Boşanma Davalarında İlamların İcrası

Transkript

1 Execution of Writs in Divorce Suits Samet Can OLGAÇ 1 Özet Boşanma davaları, taraflar arasında geçerli bir şekilde kurulmuş olan evlilik birliğinin mahkeme önünde sona erdirilmesini konu alır. Bu davalarda, davanın açılmasıyla kesinleşmesi arasındaki dönemde ve hatta bazı hallerde kesinleşmeden sonraki aşamada belli alacak kalemlerinin icrası gündeme gelmektedir. İnceleme konumuzda, bu aşamalarda gündeme gelen ve uygulamada önemli bir yer teşkil eden nafaka ve tazminat alacakları bakımından kararın icrası için kesinleşme aranıp aranmayacağı konuları üzerinde durulacaktır. Anahtar Kelimeler: Boşanma, İlamların icrası, Kesinleşmeden icra, Nafaka ve Tazminat. Abstract Divorce proceedings between the parties, which was established as a valid termination of marital union takes issue before the court. In such cases, the period between the finalization of the opening of the case, and even in some cases the execution of items on the agenda will be finalized in the next step is clear. Review konumuzda, it came up and implementation stages, which constitute an important part of the decision with regard to claims for compensation for the performance of maintenance and will focus on the finalization required if one finds. Keywords: Divorce, execution of court order, finalization of enforcement, child support and compensation. 1 Stajer Avukat akademikteklif Sayı 1, Temmuz 2013, ss ISSN:

2 I.GENEL OLARAK BOŞANMA DAVALARI Boşanma, ayrı cinsten iki kişinin geçerli bir şekilde evlenme iradelerini yetkili memur önünde açıklamalarıyla kurulan evlilik birliğinin kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde mahkeme kararıyla sonlandırılmasıdır. 1 TMK 161 vd maddelerinde düzenlenen boşanma, çeşitli hukuki sebeplere dayanmaktadır. Bu sebepler genel ve özel boşanma sebepleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Özel boşanma sebepleri, 2 Zina(TMK 161), Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış(TMK 162), Suç işleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme(TMK 163), Terk(TMK 164), Akıl Hastalığı 3 (TMK 165) olarak düzenlenmiştir. Genel boşanma sebebi ise 4 Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması(TMK 166) olarak düzenlenmiştir. Şiddetli geçimsizlik olarak da tanımlanan bu boşanma sebebinde evlilik birliği taraflar için evlilik çekilmez bir hal almıştır. Başka bir deyişle evlilik birliği temelden çökmüştür. Ayrıca 166/son halinde de evlilik birliğinin temelden sarsıldığı karine olarak kabul edilmiştir. Uygulamada özel boşanma sebeplerinden çok genel boşanma sebebine dayanılarak boşanma davalarının açıldığı görülmektedir. Bunun nedeni hiç şüphesiz özel boşanma sebeplerinin belli şekil şartlarına bağlanması, ispatta zorlukların yaşanması ve en önemlisi de istisnai hallerin düzenleniyor olmasıdır. Bu nedenle genel boşanma sebebi olan şiddetli geçimsizlik âdete özel boşanma sebeplerinin alternatifi niteliğine ulaşmıştır. Biz de bu gerekçelerle genel boşanma sebebinden hareketle konuyu ele alacağız. Ancak aşağıdaki açıklamalarımız, boşanmanın ferisi niteliğindeki maddi, manevi tazminat ve 1 DURAL, Mustafa/ ÖĞÜZ, Tufan/ GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku s.100 Filiz Kitabevi İSTANBUL 2010; ÖZTAN, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları s.469, Turhan Kitabevi ANKARA 2012(36. Bası). 2 Geniş bilgi için bknz. GENÇCAN, Ömer Uğur: Boşanma Hukuku s.82 vd. Yetkin Yay. ANKARA 2006, DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ s.101 vd. ÖZTAN s OLGAÇ, Samet Can: Şiddetli Geçimsizlik Nedenine Dayalı Olarak Açılan Boşanma Davası Devam Ederken Akıl Hastalığı Nedeniyle Davalı Eşe Vasi Tayinin Boşanma Davasına Etkisi 4 Geniş bilgi için bknz. GENÇCAN s. 225 vd. DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ s.113 vd. ÖZTAN s.470 vd. akademikteklif 255

3 Samet Can OLGAÇ nafaka taleplerinin söz konusu olabileceği tüm boşanma nedenleri için uygulanma alanı bulacaktır. Aşağıda genel olarak ilamların kesinleşmesi üzerinde durulacaktır. Daha sonra da boşanma davaları ve ekleri bakımından kararın icrası için kesinleşme aranıp aranmayacağı hakkında açıklamalarda bulunulacaktır. 256 II. İLAMLARIN İCRASI A. Genel Olarak İlamların İcrasında Kesinleşme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 367.maddesine göre (1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncımaddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez. (2) Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez. Madde metninden de anlaşılacağı gibi mahkeme kararına karşı kanun yoluna başvurulmuş olması(humk 427 vd. HMK Geçici 3.Madde) 5 kural olarak o hükmün icrasını engellemeyecektir. Daha başka bir deyişle, istisnai haller dışında, karara karşı istinaf veya kanun temyiz yoluna başvurulmasına rağmen ilam, icra takibine konu olabilecektir. 6 Maddenin 2.fıkrasında bu kurala istisna getirilerek bazı kararlar bakımından kesinleşme şartının arandığı belirtilmiştir. Bu kararlar; 1.Kişiler Hukuku, 2.Aile Hukuku ve 3.Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlardır. Maddede belirtilen bu alanlara ilişkin kararlar bakımından kesinleşme şartı aranacaktır. Daha başka bir deyişle saydığımız bu alanlara ilişkin kararlar kesinleşmeden, bu kararlara dayalı olarak icra takibi yapılmayacaktır sayılı HMK geçici 3.maddesindeki Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur düzenlemesi gereğince Bölge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar 1086 sayılı HUMK un temyize ilişkin 427 vd hükümleri yürürlükte olacağından, çalışmamızda da HUMK un yürürlükte olan hükümlerine değinilecektir. 6 POSTACIOĞLU, İlhan E./ ALTAY, Sümer: İcra Hukuku Esasları s.788, Vedat Kitapçılık İSTANBUL 2010; KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı s. 781, 789 Türkmen Kitabevi İSTANBUL 2006; MUŞUL, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku s.943 Adalet Yayınevi ANKARA 2013; KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/ YILMAZ, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı s.394 YETKİN Yay. ANKARA 2012; PEKCANITEZ, Hakan/ ATA- LAY, Oğuz/ SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral/ ÖZEKES, Muhammet: İcra ve İflas Hukuku s.446 Yetkin Yay. ANKARA Bu kararların kesinleşmeden icra takibine konulması halinde borçlu süresiz olarak şikayet yoluna başvurabilecektir(kuru s.789) akademikteklif

4 Maddenin 1.fıkrasının 2.cümlesinde, kesinleşme şartına istisna getirilerek nafaka alacakları bakımından kesinleşme şartı aranmadan ilamlı icra takibi yapılabileceği belirtilmiştir. Yani mahkeme ilamlarının icraya konu olabilmesi için kesinleşme kural olarak şart değildir. Ancak kanunda sayılan istisnai hallerde icra takibi için ilamın kesinleşmesi şartı aranmıştır. Bu istisnai haller kapsamında değerlendirilen aile hukuku alanına ilişkin nafakaya ilişkin ilamlar bakımından ise istisnaya istisna getirilerek genel kurala dönülmüş ve karar kesinleşmeden ilamın icra takibine konu olabileceği belirtilmiştir. 8 Bu kapsamda kararın kesinleşmesinden anlaşılması gereken şekli anlamda kesinliktir. Dolayısıyla karar düzeltme yolunun öngörüldüğü bazı kararlar bakımından şekli anlamda kesinleşmeden bahsedilebilmesi için karar düzeltme aşamasının da tamamlanmış olması gerekecektir. Aksi halde kesinleşmiş bir karardan bahsetmek mümkün değildir. Tavzih yolu ise şekli anlamda kesinleşmeye dahil olmadığından, kararın icrası için tavzih yolunun tamamlanması beklenmeden takip yapılabilecektir. 9 Fakat tavzih talebinde bulunan teminat göstermesi halinde, mahkeme icranın durdurulmasına karar verebilecektir(- HUMK 458, 449). Kanaatimizce, her ne kadar madde başlığı, Temyizin İcraya Etkisi olsa da bunun sadece temyiz aşaması için geçerli bir hüküm olarak görmek maddenin amacına aykırı olacaktır. Çünkü madde metninde kesinleşmedikçe ifadesi kullanılarak şekli anlamda tüm aşamalardan geçerek kesinleşmiş bir ilamdan bahsedilmiştir. Bu nedenle karar düzeltme yolunun öngörüldüğü hallerde bu aşamasının da tamamlanması gerekecektir. Aksi halde ortada kesin bir karar olmayacaktır. 10 B. Boşanma Davaları Bakımından İlamların Kesinleşmesi İnceleme konumuzda, Aile Hukuku kapsamındaki nafaka ve tazminat alacaklarına ilişkin kararlar üzerinde durulacaktır. 11 Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki, bu alacak kalemleri ancak boşanmanın kabulü halinde söz konusu 8 KURU/ARSLAN/YILMAZ s POSTACIOĞLU/ALTAY s.794; KURU s Bu açıklamalarımızla İİK 36.madde kapsamındaki Tehir-i İcra kurumu bir birine karıştırılmamalıdır. Tehir-i İcra kararı kural olarak temyiz edilmiş kararlar için verilmekte ve kesinleşme aranmayan ilamlar için söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla hükmün onanmasına ilişkin karara karşı karar düzeltme yolu öngörülse dahi, bu yola başvurulması hükmün icrasını etkilemeyecektir(kuru/arslan/yilmaz s.396). 11 Kesinleşme şartı aranan diğer kararlar için bknz. KURU 790 vd. akademikteklif 257

5 Samet Can OLGAÇ olacağından 12 bu varsayımdan hareketle açıklamalarda bulunulacaktır. Boşanma davaları bakımından kararın kesinleşmiş olup olmamasının icraya bir etkisi yoktur. Çünkü boşanma hükmü inşai bir hüküm niteliğinde olup kararın kesinleşmesiyle hukuki durum meydana gelecektir. Bu bakımdan boşanma hükmünün kesinleşmesiyle evlilik birliği hukuken son bulmuş olacaktır. Ayrıca bunun için boşanma hükmünün nüfus siciline geçirilmiş olması dahi gerekli değildir. 13 Bu nedenle açıklamalarımızı boşanma davalarının eklentisi niteliğindeki nafaka ve tazminat alacakları üzerinde yoğunlaştıracağız Nafakaya İlişkin İlamların İcrası Bilindiği gibi nafaka alacakları bakımından kararın kesinleşmesi beklenmeyecek, kararın temyiz edilmiş olması ilamın icrasını durdurmayacağı gibi Yargıtay da İİK 36 kapsamında icranın durdurulmasına karar veremeyecektir. 15 Ancak boşanmanın eki niteliğindeki nafaka alacakları bakımından konu özellik arz ettiğinden bu nafaka alacaklarını ayrı ayrı inceleyelim. i.tedbir Nafakası ve Devamında Yoksulluk Nafakası (TMK 175) TMK 175.maddeye göre yoksulluk nafakası, boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olan tarafın, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak isteyebileceği nafaka olarak tanımlanmıştır. 16 Bilindiği gibi boşanma davalarında yoksulluk nafakası bakımından, dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında Dava tarihinden itibaren 12 Y. 2.HD / KURU s Boşanma davalarıyla birlikte sadece tazminat ve nafaka alacakları gündeme gelmemekte, bazı hallerde boşanma davasıyla birlikte başka alacak kalemleri de talep konusu yapılabilir. Bu hallerde boşanma davasıyla talep edilen alacak boşanmanın ferisi olmayıp bağımsız bir alacak kalemiyse ve HUMK 433 te sınırlı sayıda sayılan kesinleşme şartı aranan kararlardan değilse doğrudan icra takibine konu olabilecektir. Nitekim Yargıtay konuya ilişkin bir kararında İlamın boşanma davası ile birlikte görülen ve hüküm altına alınan takı bedelinden kaynaklanan tazminat alacağına ilişkin takibe konulan kısmının, tarafların şahsi ya da ailevi yapılarına ilişkin durumlarında bir değişiklik yaratmayan, sonuçları itibariyle ancak tarafların mal varlığım etkileyebilen, boşanma ilamının fer i niteliğinde olmayıp ondan bağımsız olan edaya ilişkin ilamlardır. Takı bedelinden kaynaklı tazminat alacağına ilişkin ilamların, diğer edaya ilişkin ilamlar gibi, kesinleşmeden icraya konulmaları mümkündür. Mahkemece borçlunun şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken takip konusu ilamın kesinleşmeden takibe konulamayacağı gerekçesi ile takibin iptali isabetsizdir denilmiştir(y.12.hd. Esas: 2011/30173, Karar: 2012/13094, Karar Tarihi: ) 15 KURU s DURAL/ ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ s.146 vd., ÖZTAN s.482; GENÇCAN s.752 vd. CEYLAN, Ebru: Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın Hukuki Sonuçları s.104 vd. Galatasaray Üniversitesi Yay. İSTANBUL akademikteklif

6 geçerli olmak üzere aylık TL tedbir nafakasına, kararın kesinleşmesinden sonra da aynı değer üzerinden yoksulluk nafakası olarak devamına karara verilmesi talebi yer almaktadır. Yerel mahkeme de ara kararıyla tedbir nafakasına hükmetmektedir. Son kararında da yoksulluk nafakası bakımından hüküm fıkrası oluşturmakta ve kararın kesinleşmesiyle tedbir nafakası, yoksulluk nafakası olarak mahkemenin takdir ettiği değer üzerinden devam etmektedir. Bu kapsamda yer alan tedbir nafakası(tmk 169), 17 ara kararla hükmedildiği tarihten itibaren icra takibiyle tatbik edilebilecektir. Yani tedbir nafakası bakımından kesinleşme aranmayacak, 18 dava tarihinden itibaren 19 geçerli olmak üzere, takdir edilen tedbir nafakası, hükmedildiği ara karar tarihinden itibaren doğrudan icra takibine konu olabilecektir(humk 443/III, HMK Geçici 3.Madde). 20 Tedbir nafakasının son bulması ise mahkemenin son kararına bağlı değildir. Yani daha önce de ifade ettiğimiz gibi boşanmaya ilişkin davanın reddedilmiş olması ya da nafakanın kesilmesine karar verilmiş olması halinde, boşanma hükmü kesinleşmeden karar icra olamayacağından, boşanma hükmü bakımından kararın kesinleşmesine kadar nafaka ödeme yükümlülüğü devam 17 Türk Medeni Kanunu nun 169. maddesi gereğince; boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri bu hususta bir isteğin bulunup bulunmadığına bakmaksızın re sen almak zorundadır. Dava süresince geçerli olacak olan bu tedbirlerin alınması, tarafların <kusursuz> olmaları şartına bağlanmamış, Yasada, önlem için <kusur> unsuruna yer verilmemiştir. Başka bir ifade ile tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakası takdirine etkili bir unsur değildir (HGK nın tarihli 2011/2-533 esas, 2011/670 karar sayılı kararı). Lehine önlem alınacak olan taraf kusurlu olsa dahi, önlemi gerektirici sebebin varlığı halinde kanunda belirtilen geçici nitelikteki önlemlerin alınması gerekir. Öyleyse, ev hanımı olup, herhangi bir geliri ve malvarlığı bulunmayan davacı yararına dava tarihinden geçerli olmak üzere boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar uygun miktarda tedbir nafakası takdir edilmesi gerekirken <kusurlu> olduğu gerekçesiyle bu isteğin reddi doğru bulunmamıştır. (Y. 2.HD. 2012/4470 E. 2012/7616 K ). Aynı yönde GENÇCAN s YHGK E.2008/ K.2008/638; YHGK E. 2001/ K.2001/ Yargıtay 2.HD. Esas: 2005/1178, Karar: 2005/3199, Karar Tarihi: Y. 2.HD T /12860; Y.2. HD T. 1204/1974; Y. 2.HD. 5992/9038; Yargıtay uygulamasına göre ara kararla tedbir nafakasına hükmedildiğinden ve bu karar da ilam niteliği taşımadığından ilamsız icra yoluyla bu alacak takibe konulabilecektir: Alacaklı vekili Bakırköy Altıncı Asliye Hukuk Mahkemesi nin tarih, 1994/702 esas sayılı ara kararı ile tayin edilen tedbir nafakasının tahsili için İcra Müdürlüğü ne başvurmuş ve borçluya muhtıra gönderilmesini istemiştir ve İcra Müdürlüğü nce talep gibi işlem yapılmıştır. Ara kararı ilam niteliğinde olmadığından harcı ödenmek suretiyle genel haciz yoluyla takip yapılması borçluya 49 örnek ödeme emri tebliği gerekir. Usulüne uygun bir takip yoktur. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup resen gözetilerek muhtıranın iptaline karar verilmek gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsizdir. (12.HD. 1995/ E. 1995/ K T.). Ayrıca Yargıtay uygulamasına göre asıl davanın açıldığı tarihten itibaren tedbir nafakasına hükmedileceğinden, karşı dava açılmış olması halinde de aynı şekilde asıl davanın açıldığı tarihten itibaren tedbir nafakasına hükmedilecektir(y. 2. HD /6620, GENÇCAN s.581). akademikteklif 259

7 Samet Can OLGAÇ edecektir. 21 Uygulamada bazı hallerde(boşanma davasının reddedilmesi gibi) ilk derece mahkemeleri ara kararlarında tedbir nafakasına hükmetmekte ve fakat davanın reddine ilişkin kararlarında kesinleşme anına kadar tedbir nafakasının ödenip ödenmeyeceği konusunda hüküm fıkrası oluşturmayı unutabilmektedirler. Bu durum, ilamın kesinleşmesine kadar nafaka ödeme yükümlülüğünün devam etmesine engel değildir. Yoksulluk nafakası bakımından ise Yargıtay uygulamasında boşanmanın kesinleşmesi şartı aranmaktadır. 22 Nitekim Yargıtay bir kararında, kesinleşmeden icra olunamayacağı belirgin olan boşanma hükmü kesinleşmiş; bu hükme bağlı olarak hükmedilen ancak temyize konu edilmekle kesinleşmemiş olan diğer alacak kalemleri ise, boşanma hükmünün kesinleşmesi ile birlikte, kesinleşip kesinleşmediklerine bakılmaksızın takibe konulabilir hale gelmiştir denilerek, boşanmayla birlikte yoksulluk ve iştirak nafakasına hükmedilmesi halinde kararın icrası için boşanma hükmünün kesinleşmiş olması yeterli olacağı belirtilmiştir. 23 Benzer yöndeki başka bir kararda da Yoksulluk nafakası, boşanmadan sonraki dönem için hüküm altına alınan nafaka türü olduğundan, boşanma kararı kesinleşmeden icraya konulamayacağı gibi, anılan nafakanın kaldırılmasına dair mahkeme kararı da aynı şekilde kesinleşmeden infaz edilemez 24 denilmiştir. Kanaatimizce Yargıtay ın bu konudaki yaklaşımı yerindedir. Çünkü yoksulluk nafakası boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek olan eş lehine hükmedilen bir nafaka türüdür. Yani ortada bir boşanma olmadan yoksulluk nafakasına hükmedilmesi nafaka türünün amacına aykırıdır. Boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik hukuken son bulmuş olacaktır. 25 Bu nedenle de boşanma kararının kesinleşmesi şartının aranması yerindedir. 26 Ancak Yargıtay bir kararında HUMK nın 443.maddesi hükmü gereğince(boşanma ilamındaki) nafaka ile ilgili bölüm için ilamın kesinleşmesini 21 KURU s.792; CEYLAN s.36; GENÇCAN s.582; Y. 12. HD E.2004/1104 K.2004/6484; Y. 3. HD T. 2004/2255; Y. 2.HD T. 8639/10144; Y. 2.HD T. 2214/3146; Y. 2.HD T. 4796/5724, Y. 2.HD E. 1999/2974 K.1999/ Y.2. HD. E. 2004/8517, K. 2004/9126, T YHGK E.2008/ K.2008/638; Aynı yönde.yhgk E. 2001/ K.2001/217; Y. 2.HD T /808; Y. 2. HD T. 2928/4059. GENÇCAN s.797. Y. 2.HD E.1999/4344 K. 1999/5177(CEYLAN s.114). 24 Y. 12.HD. Esas: 2009/25568, Karar: 2010/7842, Karar Tarihi: KARTOZ, Mehmet: Yoksulluk Nafakası ve Tazminat s Y. 2. HD akademikteklif

8 beklemeden karar tarihinden itibaren faiz isteği ile beraber alacaklının takibe koymasında bir isabetsizlik yoktur denilmiştir. 27 Yukarıda da belirttiğimiz gibi boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik hukuken son bulmuş olacağından, kararın boşanma hükmü bakımından kesinleşmeden icra takibine konu olması mümkün değildir. Bu nedenle Yargıtay kararındaki bu görüşe katılmıyoruz. 28 Ayrıca şunları da belirtmek gerekir ki, TMK 178.maddeye göre boşanmadan doğan davalarda zamanaşımı, boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren bir yıllık zamanaşımına tabidir. Dolayısıyla boşanmanın eki niteliğinde olan tazminat ve yoksulluk nafakası talepleri, boşanma davasıyla birlikte istenebileceği gibi boşanmanın kesinleşmesinden itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresi içinde ayrı bir davayla da talep edilebilecektir. Boşanma davasından sonraki bir yıllık zamanaşımı süresi için yoksulluk nafakasının talep edilmesi halinde zaten boşanma kararı daha önce kesinleşmiş olacağından, kararın kesinleşmesi şartı aranmaksızın ilam takibe konu olabilecektir. 29 Burada konuyu kapatmadan şu hususa da değinmek gerekir ki, yoksulluk nafakasının kaldırılmasına ilişkin ilamlar bakımından da kesinleşmenin aranıp aranmayacağı belirsizdir. Maddede nafaka kararları bakımından kesinleşme aranmaz diyerek gerek nafaka alacağına gerekse de nafakanın kaldırılmasına ilişkin ilamlar bakımından ayrım yapılmayarak nafaka kararları bakımından kesinleşme aranmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle nafakanın kaldırılmasına ilişkin ilamlar bakımından da kararın kesinleşmesinin aranmayacağı söylenebilir. Fakat Yargıtay aksi görüştedir. Yargıtay a göre Yoksulluk Nafakası, boşanmadan sonraki dönem için hüküm altına alınan nafaka türü olduğundan, boşanma kararı kesinleşmeden icraya konulamayacağı gibi, nafakanın kaldırılmasına dair mahkeme kararı da aynı şekilde kesinleşmeden infaz edilemez. 30 Bu bakımdan nafakanın kaldırılmasına ilişkin ilamların icrası bakımından da kararın kesinleşmiş olması gerekecektir. Biz bu konuda Yargıtay kararını doğru bulmakla birlikte kararın gerekçesine katılmıyoruz. Çünkü boşanma kararının kesinleşmesiyle nafakanın kaldırılmasına ilişkin ilam arasında bu şekilde bağlantı kurmak yerinde değildir. İlam- 27 Y. 12. HD / Nitekim Yargıtay da sonraki kararlarında bu görüşünü değiştirmiştir. Yeri geldiğinde bu hususa ayrıca değinilmiştir. 29 Ayrıca bu nafaka alacağı da, nafaka davasının açıldığı tarihten itibaren hüküm ifade edecektir. GENÇ- CAN s.798. Y. 2. HD E.1992/10487 K.1992/10704(CEYLAN s.114) 30 Y.12. HD. E.2009/25568 K.2010/ akademikteklif 261

9 Samet Can OLGAÇ ların icrasına, mahkeme kararının temyiz edilmiş olmasının etkisini düzenleyen madde çok sığ, buna rağmen pratik davalar çok farklı ve fazla türde seyretmektedir. Bu durum da hiç şüphesiz kanun maddesinin amaçsal yorumla günün şartlarına göre yorumlanıp somut olaya uygulanmasını gerektirmektedir. Bu bakımdan madde metni incelendiğinde, kanun koyucunun amacının, nafakaya hükmedilmesine ilişkin kararın verilmesinden sonra temyiz sürecinde, mağduriyetlerin yaşanmaması adına, kesinleşmenin aranmaması gerektiğidir. Dolayısıyla nafakanın kaldırılmasına ilişkin ilamlar bakımından da kararın kesinleşmesini beklemek kanun koyucunun amacına aykırı olmayacağı gibi menfaatler dengesinin sağlanması bakımından da yerinde olacaktır. ii. Tedbir Nafakası ve Devamında İştirak Nafakası(TMK 328) Boşanma ve ayrılık durumlarında velayet kendisine bırakılmayan tarafın çocuğun yetiştirilmesi, bakım ve giderleri için ödediği nafakaya iştirak(katılma) nafakası denir. 31 Bilindiği gibi uygulamada ister boşanma davasıyla birlikte isterse de ayrı bir davayla talep edilmiş olsun iştirak nafakası talebine ilişkin dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında Dava tarihinden geçerli olmak üzere.tl tedbir nafakasına, kararın kesinleşmesinden itibaren ise aynı değer üzerinden ise iştirak nafakası olarak devamına karar verilmesi talebi yer almaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı gibi iştirak nafakasının söz konusu olabilmesi için öncelikle boşanma ve ayrılık hallerinden birisinin varlığı gereklidir. Dolayısıyla boşanma kararının olmadığı aşamada iştirak nafakasının ödenmesinden de bahsedilemeyecektir. Bu nedenle boşanma davasıyla birlikte iştirak nafakasının talep edilmiş olması halinde, boşanma kararının kesinleşmiş olması gerekecektir. 32 Kararın boşanma hükmü bakımından temyiz edilmiş olması halinde kesinleşme şartı sağlanamadığından iştirak nafakasına ilişkin karar da takibe konulamayacaktır. Aksine bir deyişle kararın boşanma hükmü bakımından kesinleşmiş olması halinde, iştirak nafakası için ayrıca kesinleşme aranmadan icra takibi yapılabilecektir ÖZTAN s.479; DURAL/ ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ s.142; GENÇCAN s.974 vd. OLGAÇ, Samet Can: Ergin Olup Da Eğitimine Devam Eden Çocuk Lehine İştirak Nafakasının Devamı Üzerine Yargıtay Kararları Işığında Genel Bir Değerlendirme s.24 vd. Terazi Hukuk Dergisi Sayı: 73 Ankara Y. 12. HD /2921 E. 2009/6494 K(Nakleden: KAÇAK, Nafiz: İlamlı İcra s.97, Seçkin Yay. ANKARA 2007); Y. 2.HD E.8259 K.11525(Nakleden: CEYLAN s.184). 33 YHGK E.2008/ K.2008/638; YHGK E. 2001/ K.2001/217; Y. 2. HD: /12677; Y.2. HD /857, GENÇCAN s akademikteklif

10 TMK 182.madde kapsamında boşanma hallerinde velayeti kendisine verilmeyen eşin müşterek çocuğun eğitim, bakım giderlerine katılma yükümlülüğü küçük ergin olana kadar devam edeceğinden, 34 boşanma kararında iştirak nafakasına hükmedilmemesi halinde, küçük ergin olana kadar, velayetin kendisine bırakılmadığı taraftan iştirak nafakası talebinde bulunulabilecektir. 35 Bu durumda ortada daha önce kesinleşmiş bir boşanma kararı olduğundan, boşanma davasından bağımsız olarak talep edilen iştirak nafakasına ilişkin ilamlar bakımından kesinleşme şartı aranmamalıdır. 36 Ancak uygulamada mahkemeler kararın kesinleşmesinden itibaren şeklinde hüküm fıkraları oluşturmaktadırlar. Her ne kadar daha önce tedbir nafakasına hükmedilmişse de, yani mağduriyetler söz konusu olmasa da iştirak nafakasının boşanma halinde istenen bir nafaka olması ve boşanma kararının da daha önce açılan davayla kesinleşmesi nedeniyle kanaatimizce bu halde kararın kesinleşmesinin aranması yerinde olmayacaktır. Aksinin kabulü halinde Yargıtay uygulaması, bir yandan boşanma kararının kesinleşmesi halinde feriler bakımından kesinleşme aramayarak diğer yandan da boşanma kararı kesinleşse dahi ayrı bir davayla nafaka talebinde bulunulması halinde bu kararın da kesinleşmesini arayarak çelişkili kararlar vermiş olacaktır. Kaldı ki bu durumun kabulü nafaka ilamlarında kesinleşmeyi aramayan HMK 367(HUMK 443).madde hükmüne de açık aykırılık teşkil edecektir. 34 Ergin olması halinde de küçük eğitimine devam ediyorsa, yargı uygulamasına göre Yardım Nafakası (TMK 364) talebinde bulunulabileceği kabul edilmektedir (Y.12.HD E : 2011 / K : 2012 / 3500 T : ). Yargıtay yeni tarihli kararlarında bu görüşünü yumuşatmış ve ergin olmaya rağmen eğitime devamın söz konusu olduğu hallerde, iştirak nafakasının kaldırılmayarak yardım nafakası olarak devam edeceğini kararlaştırılmıştır. Karar şöyledir: Her iki hükmün birlikte değerlendirilmesi halinde, davalının eğitime devam etmesi sebebiyle şartları değerlendirilerek, tarafların gelir ve içinde bulundukları muhtaçlık durumu, yoksulluğa düşecek olma şartı göz önünde bulundurularak nafakanın kaldırılmayarak yardım nafakası olarak devamı gerekirken, davanın kabulü bozmayı gerektirmiştir ( Y.3.HD. 2012/8788, Karar: 2012/13834, Karar Tarihi: ). Ancak Yargıtay ın bu konudaki olumlu yaklaşımı çok geçmeden yeniden değişmiş ve tarihli kararında Taraflar arasında görülen nafaka davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir sayılı T.M.K nun ilgili maddesine göre; babanın çocuğuna bakma mükellefiyeti onun reşit olmasıyla sona erer. Küçük reşit olduktan sonra da eğitimine devam ediyorsa, kendisi yeni bir dava açarak yardım nafakası talebinde bulunabilir denilmiştir(y.3.hd. Esas: 2013/3628, Karar: 2013/5192). Bu konuda geniş bilgi için bkz. OLGAÇ İştirak Nafakası s.24 vd. 35 GENÇCAN s.734. Y. 3.HD. Esas: 2011/9705, Karar: 2011/16085, Karar Tarihi: Y. 12. HD. E. 1988/6107, K. 1989/1804, T Ayrıca bu kararlar bakımından nafakanın başlangıç tarihi sonradan açılan iştirak nafakası davasının açıldığı tarih olacaktır. Aynı şekilde iştirak nafakasının değiştirilmesi(artırma, azaltma) davalarında da karar, değiştirme davasının açıldığı andan itibaren hüküm ifade edecektir. GENÇCAN s akademikteklif 263

11 Samet Can OLGAÇ 2. Maddi ve Manevi Tazminata İlişkin Kararların İcrası Maddi tazminat TMK 174.maddede, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan talep edebileceği tazminat olarak tanımlanmıştır. 37 Boşanma davasıyla birlikte veya TMK 178 belirtilen 1 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde maddi tazminat talebinde bulunulabilecektir. Manevi tazminat ise TMK 174.maddenin 2.fıkrasında boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olan diğer taraftan talep edebileceği parasal değer olarak tanımlanmıştır. 38 Boşanma davasıyla birlikte veya TMK 178 belirtilen 1 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde manevi tazminat talebinde bulunulabilecektir. Gerek maddi tazminat gerekse de manevi tazminat Aile Hukuku Kitabının Boşanma bölümünde düzenlenmiştir. Dolayısıyla aile hukuku kapsamında değerlendirilecektir. 367.maddede açık bir şekilde nafaka istisnası dışında, aile hukuku kapsamındaki davalarda kesinleşme aranacağı kabul edilmiştir. Maddi ve manevi tazminat kalemleri de aile hukuku kapsamında ve kesinleşme şartının istisnaları arasında da sayılmayan talepler olduğundan bu kararlar bakımından kesinleşme aranacağı düşünülebilir. Fakat yargılama giderleri, tazminat vs boşanmanın teferruatı yani eklentisi niteliğinde olduğundan, boşanma hükmünün kesinleşmesi halinde icraya konulabilecektir. 39 Daha başka bir deyişle tazminatlar aile hukuku kapsamında olsa da bağımsız alacak kalemleri olmayıp, asıl talep olan boşanmanın hukuki kaderine bağlı ilamlar olduklarından, kararın boşanma hükmü bakımından kesinleşmiş olması halinde, madde kapsamında sayılan aile hukuku alanındaki asıl dava da kesinleşmiş olacağından tazminat talepleri için ayrıca kesinleşme aranmadan icra takibi yapılabilecektir. 40 Yukarıda da belirttiğimiz gibi boşanma davasıyla birlikte veya boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren ki 1 yıl içinde maddi ve manevi tazminat 37 Tanım ve şartları için bknz. DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ s.143 vd.; ÖZTAN s.480; GENÇCAN s.660 vd. 38 Tanım ve şartları için bknz. DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ s.145 vd.; ÖZTAN s.481; GENÇCAN s.702 vd. 39 YHGK E.2008/ K.2008/638; Aynı yönde.yhgk E. 2001/ K.2001/217; Y.12. HD E.2006/18468 K.2006/21769, MUŞUL s.944. Y.12.HD /3321, Y.12. HD /5463, Y.2. HD /11881, YHGK 12/ , KURU s Y. 2.HD T. 4337/5120; Y. 2.HD T. 4874/5664; Y. 2. HD /6866( GENÇCAN s.685). 264 akademikteklif

12 talebinde bulunulabilecektir. 41 Boşanma davasıyla birlikte tazminatların talep edilmesi halinde boşanma kararının kesinleşmesi tek başına yeterli olmalı ve tazminatlar bakımından da ayrıca kararın kesinleşmesi aranmamalıdır. Bu çerçevede sadece boşanmanın ferileri bakımından kararın temyiz edilmiş olması halinde, boşanmaya ilişkin hüküm temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olduğundan feri alacak kalemleri bakımından ayrıca kesinleşme aranmadan icra takibi yapılabilecektir. 42 Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da E.2008/ K.2008/638 sayılı kararında Boşanma kararının kesinleşmesi halinde ise bu ilamla birlikte hükmedilmiş olsa bile kesinleşmeyen maddi ve manevi tazminata ilişkin hükmün, takibe konu edilmesi olanaklıdır. Yine, tedbir niteliğinde hükmedilen nafakanın da takibe konu edilmesinde buna ilişkin hükmün kesinleşmesi aranmaz. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu nun gün ve 2001/ Esas, 2001/217 Karar sayılı ilamında da vurgulanmıştır. Somut olayda; Manisa 1. Aile Mahkemesi nin 2006/1001 Esas, 2007/567 Karar sayılı kararı boşanma yönünden kesinleşmiş; hükmün diğer kalemleri yönünden ise, temyiz edilerek tarihinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ne gönderilmiş olmakla karar takip tarihinde tazminatlar yönünden kesinleşmemiştir. Görüldüğü üzere, kesinleşmeden icra olunamayacağı belirgin olan boşanma hükmü kesinleşmiş; bu hükme bağlı olarak hükmedilen ancak temyize konu edilmekle kesinleşmemiş olan diğer alacak kalemleri ise, boşanma hükmünün kesinleşmesi ile birlikte, kesinleşip kesinleşmediklerine bakılmaksızın takibe konulabilir hale gelmiştir denilmiştir. Boşanma davasında talep edilmeyip de boşanma kararının kesinleşmesin- 41 ÖZTAN s.481. ÖZTAN a göre boşanma davasından sonra açılacak maddi manevi tazminat davalarında yetkili ve görevli mahkemenin, boşanma kararını veren mahkeme olacaktır. Mahkemelerin kuruluş görev ve yetkileri ancak kanunla düzenleneceğinden(anayasa 37, 142) ve bu konuda da herhangi bir düzenleme olmadığından, taraflar 6100 sayılı HMK 5 vd maddelerine göre yetkili mahkemenin belirleneceği kanaatindeyiz. Ayrıca nafakaya ilişkin davalar için de TMK 177.maddede özel yetki düzenlendiğinden, boşanmadan sonra açılacak nafaka davalarında yetkili mahkeme nafaka alacaklısının yerleşim yeri mahkemesi olacaktır. 42 Tehir-i İcra kararları sadece kesinleşme aranmayan ilamlar bakımından söz konusu olacağından, kesinleşmeden icrası mümkün olmayan kararlar bakımından Tehir-i İcra kararının alınması mümkün değildir(y.11. HD E.2000/7323 K.2000/644). Ayrıca nafakaya ilişkin ilamlar açısından Tehir-i İcranın söz konusu olamayacağına ilişkin açık kanuni düzenleme mevcuttur(iik 36/4, HUMK 433, HMK 367). MUŞUL s.944 akademikteklif 265

13 Samet Can OLGAÇ den sonra bağımsız bir davayla tazminatların talep edilmiş olması halinde bu alacak kalemlerinin, boşanmanın ferisi niteliğinde olma özelliği kaybolmayacağından ve boşanma kararı da daha önce kesinleşmiş olduğundan ilam, karar tarihinden itibaren takibe konulabilecektir. 43 SONUÇ Boşanma davasıyla birlikte, şartları sağlanmışsa, iştirak nafakası, yoksulluk nafakası ve maddi manevi tazminata hükmedilmektedir. Çalışmamızda bu alacak kalemlerinin icra takibine konu olabilmesi için kesinleşme şartının aranıp aranmayacağı konusu üzerinde durulmuştur. Ulaşılan sonuca göre, tedbir nafakası zaten boşanma kararının kesinleşmesine kadar ki süreçte ödenmesi gerekli bir nafaka türü olduğundan ve ara kararla hükmedildiğinden kesinleşme şartı aranmaksızın, dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere icra takibine konu olabilecektir. Boşanmanın ferilerinden olan diğer nafaka ve tazminat alacakları bakımından ise icra takibi yapılabilmesi için, kararın boşanma hükmü bakımından kesinleşmiş olması gerekli ve yeterli olacaktır. Bu durum, boşanma davasıyla birlikte talep edilen nafaka ve tazminatların boşanmanın ferilerinde olmasının bir sonucudur. Nafaka ve tazminatlar boşanma davasıyla birlikte istenebileceği gibi boşanma davasından sonraki 1 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde de ayrı bir davayla talep edilebilecektir. Bu durumda daha önce boşanma davası kesinleşmiş olacağından ve bu alacak kalemleri boşanmanın ferilerinden olma niteliklerini kaybetmeyeceklerinden, bu davalar bakımından da ayrıca kesinleşme aranmayıp doğrudan icra takibi yapılabilecektir. 43 Y. 12. HD /6056(Nakleden: KAÇAK s.102); Y. 12. HD E.2006/18468 K.2006/21769, YHGK E.2001/ K.2001/217(Nakleden: MUŞUL s.944). GENÇCAN s akademikteklif

14 KAYNAKÇA CEYLANTÜRK, Ebru: Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi Yay. İSTANBUL 2006 DURAL, Mustafa/ ÖĞÜZ, Tufan/ GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku Filiz Kitabevi İSTANBUL 2010 GENÇCAN, Ömer Uğur: Boşanma Hukuku Yetkin Yay. ANKARA 2006 KAÇAK, Nafiz: İlamlı İcra, Seçkin Yay. ANKARA 2007 KARTOZ, Mehmet: Yoksulluk Nafakası ve Tazminat TS00266.pdf KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı Türkmen Kitabevi İSTANBUL 2006 KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/ YILMAZ, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı YETKİN Yay. ANKARA 2012 MUŞUL, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku Adalet Yayınevi ANKARA 2013 OLGAÇ, Samet Can: Şiddetli Geçimsizlik Nedenine Dayalı Olarak Açılan Boşanma Davası Devam Ederken Akıl Hastalığı Nedeniyle Davalı Eşe Vasi Tayinin Boşanma Davasına Etkisi OLGAÇ, Samet Can: Ergin Olup Da Eğitimine Devam Eden Çocuk Lehine İştirak Nafakasının Devamı Üzerine Yargıtay Kararları Işığında Genel Bir Değerlendirme Terazi Hukuk Dergisi Sayı: 73 Ankara 2012 ÖZTAN, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi ANKARA 2012(36. Bası) PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral/ ÖZEKES, Muhammet: İcra ve İflas Hukuku Yetkin Yay. ANKARA 2012 POSTACIOĞLU, İlhan E./ ALTAY, Sümer: İcra Hukuku Esasları, Vedat Kitapçılık İS- TANBUL 2010 akademikteklif 267