Yargıtay Kararları Işığında Ticarî Đşletmede Şube Kavramı*

Transkript

1 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış Yargıtay Kararları Işığında Ticarî Đşletmede Şube Kavramı* Mehmet Özdamar** Giriş *** Ticarî işletmede merkez ve şube kavramlarının tespit edilmesi, büyük işletmelerin üretim, daşıtım ve pazarlama birimlerinin hukukî nitelişinin belirlenmesinin yanı sıra işletmelerin ve ilgili birimlerinin vergi ve muhasebe sistemlerinin oluşturulmasında da büyük önem teşkil etmektedir. Sürekli gelişen ve deşişen ekonomik sistemler karşısında, işletmelere başlı hangi birimlerin şube olduşunun ortaya konulması, bunların hangi hüküm ve sonuçlara tâbi olacaklarının belirlenmesi bakımından önemlidir. Bu çalışmada öncelikle ticarî işletme, merkez ve şube kavramları, akabinde şube kavramına başlanan sonuçlar açıklanmıştır. Konuyla ilgili Yargıtay tarafından verilen birçok karardan yararlanılmış ve içtihatlarda yer alan şube kavramının özellikleri de ortaya konulmaya çalışılmıştır. 1. Ticarî şşletme Kavramı Ticarî işletme kavramı hakkında üzerinde uzlaşılan bir tanım olmamakla birlikte, müteşebbis tarafından gelir elde etmek için emek ve sermayenin bir araya getirilmesi şeklinde tanımlanabilir 1. Ticarî işletme, Türk Ticaret Kanunu nda (TTK) tanımlanmamış sadece hangi müesseselerin ticarî işletme sayılacaşı düzenlenmiş (11, 12, 13); TTK 28 e dayanılarak çıkarılan Ticaret Sicili Tü- * ** 1 Bu yazı hakem denetiminden geçmiştir. Dr., Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Kürsüsü ÖŞretim Görevlisi Arkan, S., Ticarî şşletme Hukuku, VIII. Bası, Ankara 2005, s. 20; Karahan, S., Ticarî şşletme, BATşDER 1994, C. XVII, S. 4, s. 60, (ticarî işletme). züşü nde de (TST) ticarî işletmenin unsurları sayılmamış; sadece hangi faaliyetlerin ticarî işletme olarak kabul edilmeyeceşi belirtilmiştir. şsviçre Ticaret Sicili TüzüŞü nün 52/III hükmünden esinlenilerek hazırlanan TüzüŞün 14/II. maddesine göre bir gelir saşlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanunu nun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticarî işletme sayılmaz. Bu düzenlemede görüldüşü gibi bir işletme, gelir saşlamak amacıyla devamlı şekilde faaliyet göstermesi ve esnaf faaliyeti sınırlarını aşması halinde ticarî işletme olarak kabul edilir. Süreklilik ve gelir saşlamak hususları hemen hemen bütün işletmelerde yer almasına karşılık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak ticarî işletmeyi dişer işletmelerden ayırt etmeyi saşlamaktadır. Ticaret Sicili TüzüŞü nde yer alan bu düzenlemeye göre, bir işletmenin ticarî işletme sayılabilmesi için öncelikle gelir saşlama amacının bulunması gerekmektedir. Bu noktada önemli olan işletmenin gelir elde etmiş olması deşil gelir elde etmek niyeti taşımasıdır 2. Bir işletme sahibinin amacı gelir elde etmekten ziyade hayır vs. yapmak ise bu unsur gerçekleşmemiş sayılmalıdır. Ticaret Sicili TüzüŞü ne göre, ticarî işletmede bulunması gereken dişer bir özellik de devamlılıktır. Bu nedenle sadece arızi ticarî faaliyetler ticarî işletme sayılmak için yeterli deşildir. Bir işletmenin ticarî işletme sayılabilmesi için devam niyeti lâzım ve kâfidir. Ayrıca yapılan işin niteli- Şi gereşi faaliyetin zaman zaman durması bu un- 2 Arkan, s Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

2 suru ortadan kaldırmaz 3. Ticaret Sicili TüzüŞü nde bulunan tanımda yer almasa dahi, kaynak şsviçre Ticaret Sicili TüzüŞü 52/III hükmü de dikkate alınarak öşretideki yazarlar tarafından, ticarî işletmenin varlışı için başımsız şekilde faaliyette bulunma da aranmaktadır 4. BaŞımsızlık, işletmenin hem iç hem dış ilişkilerinde, başka bir iradeye tâbi olmaksızın işlemler yapabilmesidir. Dolayısıyla ticarî faaliyette bulunmalarına raşmen şube, irtibat bürosu, satış maşazası gibi bir işletmeye tâbi olan birimler ayrı bir ticarî işletme olarak kabul edilmez 5. Ticarî işletmeleri özellikle esnaf işletmesinden ayırt eden unsur, işletmenin iktisadi faaliyetlerinin belirli bir düzeyin üzerinde olmasıdır. TTK 17 de tanımlanan esnaf faaliyetleri sınırının üzerinde kapasitesi olan ve yukarıdaki üç özellişi taşıyan işletmeler ticarî işletme olarak kabul edilir 6. Ticarî işletmelerin geniş coşrafi alanlarda farklı birimler vasıtasıyla faaliyet göstermeleri halinde mutlaka bir merkeze sahip olmaları gerekir 7. Tacirin birden fazla ticarî işletmesinin bulunması halinde her bir işletme ayrı ayrı merkeze sahip olmalıdır. Buna karşılık ne kadar büyük olursa olsun bir ticarî işletmenin sadece tek merkezi olabilir 8. Ticarî işletmenin merkezinden, Türk Ticaret Kanunu nda birçok kere bahsedilmesine karşın tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte ticarî işletmede merkez, işletmenin idarî, hukukî ve iktisadî faaliyetlerinin toplandışı ve yürütüldüşü yer olarak tanımlanabilir Arkan, s. 21. Karayalçın, Y., Ticaret Hukuku I, Giriş-Ticarî şşletme, III. Bası, Ankara 1968, s. 160; Arkan, s. 22; Ayhan, R.., Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Ankara 1992, s. 55; Karahan, S., Ticarî şşletme Hukuku, Konya 2005, s. 21; Poroy, R./Yasaman, H., Ticarî şşletme Hukuku, X. Bası, şstanbul 2004, s. 34; Karahan, ticarî işletme, s. 52. Poroy/Yasaman, s. 34 vd.; Arkan, s Karahan, s. 22 vd.; Arkan, s. 22. Göle, C C., Ticarî şşletmenin Merkez ve ubesinin Tayini Sorunu, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch in Hatırasına Arma- Şan, Ankara 1986, s. 186; Arkan, s. 35. Göle, s. 186; Ayhan, s. 65. Arkan, s. 35; Göle, s. 189; Arat, T., Ticaret irketlerinin Tâbiiyeti, Ankara 1970, s. 80 vd.; Tekinalp, G., Türk Hukukunda Ortaklıkların VatandaşlıŞı, şühf 50. Yıl ArmaŞanı, şstanbul 1973, s TTK 42 de bahsedilen işletme merkezi ifadesinin şantiye ve fabrikaların bulunduşu yer olarak de- Şil, idarî faaliyetlerin yürütüldüşü yer şeklinde anlaşılması gerekir 10. Bu sonuç Türk Medeni Kanunu nun (TMK) 51. maddesinde yer alan, tüzel kişilerin yerleşim yeri (ikametgâhını) düzenleyen hükme de uygundur 11. Her ne kadar ticarî işletmenin tüzel kişilişi bulunmasa da, söz konusu düzenlemenin kıyasen göz önüne alınması halinde, idarî faaliyetlerin yürütüldüşü yer (idare merkezi) işletmenin merkezi olarak kabul edilmelidir 12. Buna karşılık doktrinde bazı yazarlar, TTK 42 de yer alan işletme merkezi ifadesinden, idarî işlemlerin yapıldışı yeri deşil, dişer faaliyetlerin yürütüldüşü yeri anlamaktadırlar 13. Bunun gerekçesi olarak da TTK 42 deki, ticaret şirketlerinin işletme merkezinin bulunduşu yerde sicile tescil edileceşi hükmünü göstermektedirler. Yazarlar TTK da, anonim ve limited şirketler için ticarî işletme işletmek zorunluluşunun açıkça bulunmadışını, ancak sicile tescilin işletme merkezinin bulunduşu yerde yapılacaşından her iki şirketin de ticarî işletmelerini hayata geçirmelerinin gerekli olduşunu belirtmişlerdir 14. Bu itibarla Kanun un idare merkezi sistemi yerine işletme merkezi sistemini kabul ettişini ifade etmişlerdir. şşletmenin gerçek kişiler tarafından işletilmesi halinde merkez, gerçek kişinin ikametgâhından farklı bir yerde de olabilir. Zira gerçek kişi tacirin ikametgâhı ile işletmesinin merkezinin aynı yerde olması gerektişine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Tacirin ticaret şirketi Aynı yönde bkz. Göle, s ; Arkan, s. 35. TTK m. 42 de yer alan işletme merkezi ifadesi, yerleşim yeri olarak anlaşılmaktadır. Bkz. Akipek, J./Akıntürk, T., Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, V. Bası, şstanbul 2004, s. 462; MimaroŞlu, S.K., Ticaret Hukuku C. I, şşletme Hukuku, III. Bası, Ankara 1978, s Göle, s. 190 Birsen, K., Sermaye irketlerinin Tabiiyetinin Tayininde Türk Hukuk Sistemi, Bildiri, III. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1963, s Tolun, O., Türk Hukukunda Sermaye irketlerinin Tabiiyeti, Bildiri, III. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1963, s , (sermaye); Uluocak, N.E, Türk Vatandaşlık Hukuku, şstanbul 1968, s. 148 vd. Tolun, sermaye, s. 484; Uluocak, s Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

3 olması halinde işletmenin merkezi şirket ana sözleşmesinde, dernek olması halinde dernek tüzüşünde, vakıf olması halinde de vakıf senedinde gösterilen yerdir. Adi şirketin işlettişi işletmenin merkezi ise, gerçek kişilerde olduşu gibi belirlenir Ticari şşletmede ube Kavramı Ticarî işletmenin faaliyetlerinin genişlemesi, yeni pazarlara ve müşteri çevrelerine ulaşmak istenmesi halinde, tacir yardımcıları kullanılabileceşi gibi şube açmak da tercih edilebilir. Özellikle işletme merkezinden uzakta bulunan büyük iş potansiyellerinin deşerlendirilmesi, işletmeye başlı birimlerin yani şubelerin açılmasıyla saşlanabilir. Ancak işletmeye başlı hareket etmesine karşın işlevleri bakımından farklı birçok birim söz konusu olabilir. Merkezin dışındaki yerlerde satış maşazası, tahsilât bürosu, irtibat bürosu, teşhir merkezi gibi, işletmeye başlı hareket etmekle birlikte farklı işleve sahip bu yerlerin i- çinde şubenin belirlenmesi, hukukî sonuçların tespiti bakımından da oldukça önemlidir. ube kavramı TTK da tanımlanmamış, buna mukabil çeşitli kanunî düzenlemelerde, şubenin tanımına veya en azından unsurlarına rastlamak mümkündür tarih ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar BirliŞi ile Odalar ve Borsalar Kanunu nun (TOBBK) maddesinde, tacir, ticarî işletme ve bunların şubelerinin ticaret siciline kaydedilmelerinin zorunlu olduşu belirtilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrasında da şube kavramı tanımlanmıştır. Buna göre şube, Bir merkeze başlı olduşu halde, ister merkezin bulunduşu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutuldu- Şu ve müstakil sermayesi bulunmadışı halde Arkan, s Türk Ticaret Kanunu nda olduşu gibi Türk Ticaret Kanunu Tasarısı nda da şube kavramı ve unsurlarına yer verilmemiştir. Tasarı ya bakıldışında, şubeden birçok yerde bahsedilmesine karşın (ör. m. 40, 48, 103), tanımı yapılmamıştır. Bu konu gelişen ekonomik düzenin dinamikleri doşrultusunda öşretiye ve yargı içtihatlarına bırakılmıştır. RG , S kendi başına sınaî faaliyet ve 18 ticarî muamele yapan yerler ve satış maşazaları 19 bu Kanunun uygulanması bakımından şube sayılır 20. Bu tanımda yer alan hususların varlışı bilirkişiler aracılışı ile tespit edilmektedir sayılı Ka- 18 ubenin ticarî faaliyetlerinin yanı sıra sınaî faaliyette bulunmasının zorunlu olduşu izlenimi uyandıran kendi başına sınaî faaliyet ve ticarî muameleler yapan yerler ifadesindeki ve başlacını veya olarak anlamak gerekir. (Arkan, s. 37, dpn. 1) sayılı Odalar ve Borsalar Kanunu nun m. 9/II hükmünde, eski düzenlemeden farklı olarak satış ma- Şazalarının da şube sayılacaşı belirtilmektedir. Ancak bu deşişiklik yerinde deşildir ve satış maşazaları ancak dişer özellikleri de taşımaları halinde şube olarak kabul edilmelidirler. (Arkan, s. 37) sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 5590 sayılı Kanun un 9/III hükmünde yer alan tanım ve bünyesindeki unsurlar, uzun süre Yargıtay kararlarında şube olmanın şartları olarak aranmaktaydı: Yargıtay 11. HD nin tarih ve E ve 8632 sayılı kararı (Eriş, G. Türk Ticaret Kanunu, Ticarî şşletme ve irketler, C. I, Ankara 2004, s. 971); Yargıtay 11. HD nin tarih ve E. 988 vd 2324 sayılı kararı (Er Eriş, s. 970); Yargıtay 11. HD nin tarih ve E ve 5602 sayılı kararı (Eriş, 968); Yargıtay TD nin tarih ve 1968/2121 ve 5880 sayılı kararı (DoŞanay, ş., ş Türk Ticaret Kanunu erhi, C. I, IV. Bası, s. 359, dpn. 28). Ancak Yargıtay 11. HD tarih, E ve 5627 sayılı kararında (BATşDER 1982, C. XI, S. 4, s ); bir işyerinin şube olup olmadışının tespitinde, 5590 sayılı Kanundaki şube tanımının dikkate alınamayacaşını ifade etmiştir. Bu Kararın ve gerekçesinin eleştirisi için bkz. Göle, s Göle, 5590 sayılı Kanun un 9/III hükmünde yer alan tanımın şubelerin ticaret odalarına tescili bakımından öngörülmüş olduşunu belirtmekle birlikte, bunun Türk Ticaret Kanunu bakımından da önem arz ettişini, bir ticarî işletmeye başlı işyerinin şube olup olmadışının belirlenmesinde doşrudan doşruya uygulanması gerekti- Şini ifade etmiştir. Bunun gerekçesini ise: Bir ticarî işletmeye başlı bir birimin şube olup olmadışının belirlenmesi ticarî iş nitelişinde sayılacaşından (m. 3), buradaki sorunun, Ticaret Kanunu nun 1. maddesinin II. fıkrası uyarınca ticarî hükümlerin uygulanması ile çözümlenmesi gerekmektedir. Ticarî hükümlerden maksat ise, Türk Ticaret Kanun unda yer alan hükümler ile Türk Ticaret Kanunu nda yer almamış olmakla beraber dişer kanunlardaki ticarî işletmeyi ilgilendiren hükümlerdir (TK. m. 1) sayılı Kanun un şubeyi tanımlayan maddesi, bu açıdan ticarî hüküm nitelişindedir, dolayısıyla bir ticarî işletmenin herhangi bir biriminin şube olup olmadışının saptanmasında doşrudan doşruya göz önüne alınabilir şeklinde izah etmektedir. (s ) Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

4 nun un 9. maddesindeki tanımdan farklı olarak anılan düzenlemede, satış maşazaları da şube sayılmıştır tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun maddesinde şube: Elektronik işlem cihazlarından ibaret birimler hariç olmak üzere, bankaların başımlı bir parçasını oluşturan ve bu kuruluşların faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan, sabit ya da seyyar bürolar gibi her türlü işyeri şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda yer alan en önemli husus, bir yerin şube sayılabilmesi için merkezi olan bankanın faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapmasıdır. Böylece bir birimin şube sayılabilmesi için, o yerin merkezin yaptışı türden işlemleri yapma yetkisine sahip olması gerektişi vurgulanmış olmaktadır. Bu düzenlemede yer alan, tanımın tüm ticarî işletmeler ve şubeleri bakımından uygulama imkânı bulunmamakla birlikte, burada yer alan bazı hususların (özellikle şubenin merkezin yaptışı işleri kendi başına yapabilmesi gibi) 23 deşerlendirilmesinde fayda vardır tarihli Ticaret Sicili TüzüŞü nün maddesinde, şubelerin sicile tescilinde hangi hususların kaydedilmesinin zorunlu olduşu belirtilmiştir. Sayılan bu hususlar arasında, dişer düzenlemelerde yer almayan, şubeye ayrılmış olan sermaye den de bahsedilmiştir. TüzüŞün lafzına bakıldışında, şubelere sermaye tahsisinin zorunlu olduşu anlaşılmaktadır. Ancak hükmün yanında 5887 sayılı Harçlar Kanunu nun 22. maddesine yollama yapılmış ve sermayenin şubenin tescilinde ödenecek harcın miktarını tespitte ö- nemli olduşu vurgulanmıştır 26. Dolayısıyla şube RG , S Kendi başına merkezin yaptışı işlemleri yapabilme, son dönemde Yargıtay ın ve şsviçre Federal Mahkemesi nin şube olmak için aradışı en önemli kıstas haline gelmiştir. Bu konuda bkz. aşaşıda, II, A, 2. Göle, s TüzüŞün önceki hali olan Ticaret Sicili Nizamnamesi Bakanlar Kurulu nun tarih, 8604 sayılı kararı ile yürürlüşe konulmuştur. (RG , S. 9530). Nizamnamede deşişiklik yapan ve ismi tüzük olarak deşiştiren sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. (RG , S ). Göle, s ; Arkan, s. 37. lere sermaye tahsisi zorunlu olmayıp sadece harcın belirlenmesi bakımından özel bir önemi haizdir. Kaldı ki hem 5590 sayılı Kanun hem de bunu yürürlükten kaldıran 5174 sayılı Kanun da sermayenin zorunlu olduşuna dair bir hüküm yer almamıştır sayılı Harçlar Kanunu nun yerine tarihli 492 sayılı Harçlar Kanunu 28 kabul edilmiştir. Bu Kanunda, sermaye tahsisini zorunlu kılan nisbî harç sistemi yerine maktu harç sistemi benimsenmiştir. Böylece artık ticarî işletmelerin şubelerinin ticaret sicilinde tescilinde maktu harç alınmaya başlanmıştır sayılı Kanun u yürürlükten kaldıran 5174 sayılı Kanun un 24, 25 ve 50. maddelerinde, ticaret ve sanayi odalarına kayıt ve sonrasında alınacak aidat ve ücretler düzenlenmiştir. Bu hükümlere dayanılarak çıkarılan Kayıt Ücreti ile Yıllık Aidat ve Munzam Aidatın Tespiti ve Ödenmesi Hakkında Yönetmelik in 5/II hükmünde, Kayıt Yargıtay Ticaret Dairesi de bir kararında, bir yerin şube sayılabilmesi için sermaye tahsisinin zorunlu olmadışını aynı gerekçelerle kabul etmiştir. (YTD nin tarih, E ve 4188 sayılı kararı, Batider 1982, C. XI, S. 4, s ). Ancak Yargıtay 11. HD si aynı konuda tarihinde verdişi bir başka kararında, aksi yönde görüşünü deşiştirmiş ve şubelere sermaye tahsisinin zorunlu olduşunu şu gerekçeyle belirtmiştir: TSN nin 54/e maddesinde, şubeye ayrılmış olan sermayeden bahsedilmiştir. O halde bir ticarî işletmenin herhangi bir bölümüne tahsis edilmiş bir sermaye mevcut olmadıkça bu bölümün, dişer şartları haiz olsa dahi, şube olarak kabulü mümkün olamaz. Ticaret sicilini ve ticaret sicili memurunu başka yasalar deşil, TTK. ile Ticaret Sicili Nizamnamesi hükümlerini ilgilendirir ve başlar. [Yargıtay 11. HD nin tarih, E ve 5627 sayılı kararı, (BATşDER 1982, C. XI, S. 4, s )]. Yargıtay ın son dönemdeki kararlarında da benzer hususlar yer almıştır. Yargıtay 11. HD nin tarih, E. 2001/10352 ve 2002/2658 sayılı kararında da şube için başımsız sermayenin zorunlu olduşu belirtilmiştir: Mahkemece, her ne kadar bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulmuş ise de bilirkişi raporunda TTK nın 42 ve 50. maddeleri ve 5590 sayılı yasanın 9/3. maddesi gereşince davalının yaptışı işin nitelişi ve kapasitesi itibarıyla şube nitelişini olup olmadışını kendi başına ticarî işlem yapma yeteneşinin varlışı ve başımsız sermayesi bulunup bulunmadışı belirlenmemiştir. <www. kazanci.com.tr>, ( ). RG , S Göle, s. 205; Karayalçın, s. 187; Kendigelen, (Ülgen, Ticarî şşletme Hukuku) N Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

5 ücreti ve yıllık aidat miktarları, bu Yönetmelik te gösterilen usullere göre belirlenecek dereceler üzerinden ve tarifelere göre tespit olunur şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Kayıt ücreti ve yıllık aidatlar, ticaret ve sanayi odaları tarafından belirlenen derecelere göre tespit edilir. Bu derecelerin tespitinde göz önüne alınacak kıstaslardan birisi de üyelerin sermayeleridir. Dolayısıyla günümüzdeki sistemde, odalara üye olacak işletme veya şubenin sermayesi önem taşımaktadır. Bununla birlikte, derecelerin belirlenmesinde başka kıstasların da bulunması sebebiyle, şubelere sermaye tahsisinin zorunlu olmadışını belirtmek gerekir. Ancak tacir yapacaşı iş ile ilgili şubeye sermaye tahsis etmiş ise, odaya kayıt ücreti ve yıllık aidat, sermayenin büyüklüşüne göre ilgili oda tarafından tespit edilen derecede yer alan sabit miktar üzerinden tahsil edilir. şsviçre düzenlemesinde de şube tanımlanmamış sadece nasıl ve nereye tescil edileceşi hükme başlanmıştır. şsviçre Borçlar Kanunu nun (şsvbk) 935. maddesinde, merkezleri yurt içinde bulunan şubelerin bulundukları yer ticaret siciline tescil edilecekleri ancak bunun merkezin tescilinden sonra yapılması gerektişi belirtilmiştir. Bunun yanı sıra şsvbk 642 de, anonim şirketlerin şubelerinden bahsedilmiş ancak yine şubenin tanımına ve unsurlarına yer verilmemiştir. şsviçre öşretisinde, bir yerin şube sayılabilmesi için bazı özelliklere sahip olması gerektişi kabul edilmiştir 30. Bunlar başımsız bir mekân ve çalışanlara sahip olma, merkez adına üçüncü kişilerle hukukî işlemler yapabilme ve merkezden ayrı muhasebeye sahip olma şeklinde sıralanabilir. şsviçre Federal Mahkemesi de bu konuyla ilgili verdişi kararlarında, merkeze başlı bir birimin şube olarak kabul edilmesi için, dış ilişkilerde başımsız olmasını, üçüncü kişilerle tek başına hukukî işlem yapabilmeyi temel şart olarak ara- 30 Von Steiger, F., (Çev. ÇaŞa, T.), şsviçre de Anonim irketler Hukuku, şstanbul 1968, s. 376; Böckli, P., Schweizer Aktienrecht, Zürich 1996, s. 82; von Büren, R./ Stoffel, W.A. /Schneyder, A. K./ Christen-Westen Westen- berg, C., Aktienrecht, Zürich 2000, s. 37; Meier-Hayoz, A./Forstmoser, P., Schweizerisches Gesellschaftrecht, VIII. Auflage, Bern 1998, s. 558 vd. mıştır 31. Dolayısıyla şube öyle işlemler yapabilmeli, sermaye ve teşkilata sahip olmalı ki, merkez ortadan kalktışında başımsız bir ticarî işletme şeklinde bahse konu olmalıdır. ube sadece merkeze yardımcı faaliyetlerde bulunmayıp hazırlama, arabuluculuk ve merkezle aynı konuda icraî işlemleri tek başına gerçekleştirebilmelidir 32. Alman hukukunda ise şube kavramı, Alman Ticaret Kanunu (ATK) 13 vd.nda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bununla birlikte söz konusu hükümlerde tanım ve unsurlara yer verilmemiştir. Alman hukukunda bir yerin şube olarak sicile tescil edilebilmesi için gerekli olan unsurlar, yer ve mekân anlamında ayrılık, merkezin yaptışı işlemlerin tamamını veya bir kısmını gerçekleştirebilme, üçüncü kişilerle hukukî işlemler yapabilme olarak sayılmıştır 33. A. ubenin Unsurları ubenin tanımı ve unsurları Türk Ticaret Kanunu nda yer almamış; buna mukabil yukarıda da belirtildişi gibi, gerek 5174 sayılı Kanun gerek 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nda şubenin unsurlarına yer verilmiştir. Bu Kanunlardaki hususlar, Yargıtay kararları ile birlikte deşerlendirildişinde şubenin unsurlarını aşaşıdaki gibi tespit etmek ve bu sayede şube kavramını belirlemek mümkündür. 1. Merkeze BaŞlı Hareket Etme Ticarî işletmeyi oluşturan birimlerden olan şube, merkeze tâbi olmalıdır 34. Bu durum hem 5174 sayılı Kanun un 9/II. hem 5411 sayılı Kanun un 2. maddeleri hükümlerinde açıkça gösterilmiştir BGE 50 II 510. Von Steiger, s Baumbach, A./Hopt, K.J., Handelsgesetzbuch, XXXI. Auflage, München 2003, s. 83; Brox, H., Handels- und Wertpapierrecht, XVI. Auflage, München 2003, s. 62. Göle, s. 195; Arkan, s. 38; Karahan, s. 31; Ayhan, s. 68; Poroy/Yasaman, s. 44; şnal, T., Ticarî şşletme Hukuku, şstanbul 2004, s. 84; von Steiger, s. 376; Böckli, s. 82; Baumbach/Hopt, s. 83; Meier-Hayoz/ Forstmoser, s Yargıtay kararlarında da şubenin merkeze başımlı olmasının önemi vurgulanmıştır. Bu kararlara örnek olarak, Yargıtay 11. HD nin tarih, E. 2001/10352 ve 2002/2658 sayılı kararı; Yargıtay 11. HD nin tarih, E. 2003/11998 ve 2004/ Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

6 Ticarî işletmenin şubelerinin kendi adına hareket etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu başlamda şube merkezden aldışı yetkiyi kullanır ve merkezin temsilcisi gibi hareket eder. Kaldı ki, şubede yetkili kimseler çoşu zaman ticarî mümessil veya ticarî vekil nitelişindedir. Kendi adına ve hesabına hukukî işlemler yapan işyerleri şube olarak deşil, gerekli olan şartları taşımaları halinde başımsız bir ticarî işletme sayılır 36. Yalnız merkeze başımlı olma şubeye ayırt edici karakterini veren unsur deşildir. Zira teşhir noktaları ve bilgilendirme büroları da merkeze başımlı olmakla birlikte dişer özelliklere sahip olmadıkları için şube olarak kabul edilmemelidirler. Genellikle bünyesinde bir tacir yardımcısı bulunduran ve bu nedenle merkezin adına ve hesabına hareket eden şube, başımsız bir hukuk süjesi olmayıp, merkezi oluşturan birimlerden sadece bir tanesidir. Ancak şubenin başımsız bir hukuk süjesi olarak kabul edilmemesi, ona hiçbir hukukî sonucun başlanmadışı anlamına gelmez. AşaŞıda görüleceşi gibi, şube olmanın birçok hüküm ve sonucu bulunmaktadır. Kaldı ki şubeler, üçüncü kişilerle temsilci sıfatıyla ba- Şımsız hukukî işlem yapabilme imkânına sahiptir. Bu özellik şubenin merkeze başımlı olma unsurunu ortadan kaldırmaz. ubenin merkeze başımlı olmasının bir takım sonuçları bulunmaktadır. Bunlar; şubenin elde ettişi kâr ve zararın merkeze ait olması, şubenin tüm malvarlışının merkezin mülkiyetinde bulunması, şubenin işletme politikası bakımından merkeze başlı bulunması, şubede görevli kişilerin doşrudan merkezin çalışanları statüsünde sayılmasıdır 37. Söz konusu sonuçlara ilâve olarak, merkez ve şubenin aynı gerçek veya tüzel kişi işletme sahibine ait olmasının zorunlulu- Şundan da bahsedilir 38. ubenin merkeze başlı olmasının doşal bir sonucu olan bu durum, merkez- şube ilişkisinin açıklanmasına da yardımcı olmaktadır. Aynı holding içinde olsa dahi, merkezin ve şube olarak gösterilen işyerinin sayılı kararı <www. kazanci.com.tr>, ( ). Ayhan, s. 69; Göle, s Göle, s ; Ayhan, s ; Kendigelen, (Ülgen, Ticarî şşletme Hukuku) N Göle, s farklı tüzel kişilere ait olması halinde, merkez - şube ilişkisinden söz etmek mümkün olmaz. 2. Üçüncü Kişilerle BaŞımsız ekilde ve DoŞrudan Hukukî şşlem Yapabilme şşletmeye başlı bir birimin şube sayılması için gerekli olan önemli bir unsur ise, üçüncü kişilerle başımsız bir şekilde hukukî işlemler yapabilmesi başka bir deyişle dış ilişkilerde başımsızlıktır 39. Yukarıda da işaret edildişi gibi, şubenin kendisine verilen yetkiler dâhilinde üçüncü kişiler karşısında tam başımsız olması, onu dişer işletme birimlerinden ayıran önemli bir özelliktir 40. ube merkeze başlı da olsa, kendi yetkileri dâhilinde hukukî işlem yapacaşı üçüncü kişileri seçme ve yapılacak olan işlemin şartlarını tespit etme yetkisi de bulunmaktadır. Ancak muamelenin dişer tarafının, şubenin yetkilerinin üzerinde bir talepte bulunması halinde, merkezden ayrıca onay alınması ve bunun üzerine hareket edilmesi gerekir. ubenin muhatabı olan kişinin büyük işler karşılışında daha iyi koşullarda sözleşme talep etmesi genellikle banka şubelerinde ortaya çıkar. ube müdürüne (genellikle ticarî mümessildir) hangi miktardaki mevduat için hangi faiz oranlarının geçerli olduşu önceden bildirilir. Ancak gelen müşterinin oldukça yüksek miktarda mevduat getirmesi, ancak karşılı- Şında daha fazla oranda faiz istemesi halinde, şube müdürünün merkezden onay alması zorunludur. Aynı şekilde her bir banka şubesine tanınan üst kredi limitini aşan miktarda kredi talebi halinde, durumun merkeze sorulması gerekmektedir 41. Bununla birlikte şube yetkilisinin merkezden onay alması iç ilişki bakımından önem Karayalçın, s. 186; Arkan, s. 38; Göle, s. 197; Ayhan, s. 70; MimaroŞlu, s. 209; Karahan, s. 32. şsviçre ve Alman hukukunda da, bir yerin şube olmasında aranan temel özellik üçüncü kişilerle merkezin gerçekleştirdişi türden başımsız hukukî işlemler yapmaktır. Bu başlamda şubenin kendisine ait banka hesabının bulunması, satış sözleşmelerine imza koyması örnek olarak verilebilir. (von Steiger, s. 378; Böckli, s. 82: Baumbach/Hopt, s. 83). şsviçre Federal Mahkemesi de, üçüncü kişilerle işlem yapabilme başımsızlışını, şubenin temel unsuru olarak kabul etmektedir. (BGE 117 II 85, 87; 108 II 122, 127). MimaroŞlu, s. 211; Göle, s Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

7 taşımaktadır. Başka bir deyişle, ticarî mümessil nitelişini haiz şube yetkilisinin temsil yetkisi miktar bakımından sınırlanmış olsa dahi, bu durum iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez ve merkez yetki aşılarak yapılan sözleşme ile başlıdır. Bu durumda şube müdür veya yetkilisi, merkeze karşı temsil yetkisinin aşılması sebebiyle sorumlu olur (BK 451). GörüldüŞü üzere bir şubenin varlışı için, kendisine verilen yetkilerin sınırları dâhilinde, kendi iradesi ile seçtişi üçüncü kişilerin karşısına muhatap olarak çıkabilmesi gerekmektedir. Bu husus hem 5714 sayılı Odalar ve Borsalar Kanunu nda, hem de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nda ifade edilmiştir. Bu başlamda sadece üretim yapan imalathaneler, sadece reklâm yapan teşhir büroları hukukî işlem yapamadıkları için şube sayılmazlar. Banka şubelerinin doşrudan müşterileri ile işlem yapabilmeleri için, merkez adına temsil yetkisine sahip olan çalışanları da ihtiva etmesi gerekir. Bu nedenle Bankacılık Kanunu ndaki tanımda, e- lektronik işlem cihazlarından ibaret birimler şube kapsamı dışında tutulmuştur. Bankaların günümüz teknoloji olan interneti kullanarak evde veya işyerinde hizmet sunduşu ve isimlerinin yanında şube ibaresi yer alan (internet şubesi vb.) sistemler, gerekli unsurları bünyesinde bulundurmadışı için gerçek anlamda şube olarak kabul edilememelidir 42. Yargıtay da, bir işyerinin şube olup olmadışının tespitinde, kendi başına hukukî işlemler yapabilme kıstasını kullanmaktadır. Hatta Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarında 43, bir Battal, A., Bankacılık Kanunu erhi, Ankara 2006, s. 65. Yargıtay 11. HD nin tarih, E. 2003/11998 ve 2004/8258 sayılı kararı şu şekildedir: Dairemizin, süreklilik kazanmış olan ve gün ve 2000/9963 Esas, 2001/865 Karar, gün ve 2002/ sayılı kararlarında da belirtildişi üzere, 5590 sayılı Kanun'un 9 ncu maddesinde öngörülen kriterlerin, özellikle müşteriye icapta bulunduşunun ve bu icap ü- zerine müşterinin de kabulü ile ticarî ilişkinin kuruldu- Şunun kanıtlanması halinde maşazanın, şube olarak tescil edilmesi gerekmektedir. Davalı şirkete ait maşazanın da müşteriye icapta bulunduşu ve bu icap üzerine müşterinin de kabulü ile ticarî ilişki kurduşu, maşazanın kendi başına ticarî muamele yaptışı kanıtlanmış buişyerinin şube sayılması için 5174 (5590) sayılı Kanun da yer alan unsurların aranması gerekti- Şini belirtmekte ve özellikle sözleşme yapmak amacıyla icapta bulunmasını veya yapılan icabı kabul etmesini, başımsız hukukî işlem yapabilme ehliyeti olarak kabul etmektedir. Ancak konu Yargıtay tarafından kabul edildişi kadar dar ve basit şekilde anlaşılmamalı; merkeze başımlı bir birimin sadece sözleşme yapabilmesini, icap ve kabulde bulunabilmesini şube sayılmak için yeterli görmemek gerekir. Dolayısıyla şube sayılmak için gerekli olan kendi başına hukukî işlem yapabilmeyi, sadece sözleşme akdetmek olarak anlamamalı ve merkezin yaptışı dişer muameleler de buna dâhil edilmelidir Merkez ve ube Arasında Faaliyet Yönünden Benzerlik Olmalıdır Bankacılık Kanunu nun şubeyi tanımlayan 3. maddesinde de belirtildişi gibi, şube olmanın en önemli unsurlarından birisi, merkezin yaptışı işlemlerin tamamını veya bir kısmını tek başına gerçekleştirebilmektir. ubenin merkez ile aynı işlemleri yapmasının 44 lunmaktadır. Açıklanan durum karşısında, dava konusu ticarî işletmenin şube nitelişinde olduşunun kabulü gerekir.. <www. kazanci.com.tr>, ( ). Bu konuda ilginç sayılabilecek Yargıtay 11. HD nin tarih, 1990/7846 E. ve 1992/5906 sayılı kararında, merkeze başlı bir işyerinde kasa defterinin tutulmasının çek senet tahsilâtı yapılmasının şube sayılmak için yeterli olmadışı şu şekilde ifade edilmiştir: şş bu davada davacı, A..nin Samsun Bölge MüdürlüŞünün alınan bilirkişi raporuna dayanılarak şube olduşu kabul edilip, T.T.K.nun 35/f. 3 maddesi hükmüne göre ticaret siciline kaydına karar verilmiş ise de, 5590 sayılı Kanunun 9/f. 3 maddesi şubeyi "bir merkeze başlı olduşu halde müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan veya muhasebesi merkezde tutulduşu ve müstakil sermayesi olmadışı" halde kendi başına ticarî muamele yapan yerler olarak tarif etmiş olup, hükme dayanak yapılan tarihli bilirkişi raporuna göre davalı A..nin Samsun Bölge MüdürlüŞünün müstakil sermayesi ve muhasebesi olmadışı gibi kendi başına ticarî muamele de yapmadışı, Kasa defteri tutması, çek ve senet tahsilâtı yapmasının şube olarak tavsifine yeterli bulunmadışı anlaşıldışından ve binnetice davanın reddi gerekirken, Mahkemece yazılı olduşu şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması doşru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir..< tr>, ( ). 54 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007