ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI

Transkript

1 T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI YÜKSEK LİSANS TEZİ ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI SERDAR UYAR TEZ DANIŞMANI DOÇ. DR. EMREHAN İNAL İSTANBUL 2016

2

3 ÖZ Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü ve Sonuçları Serdar Uyar Bu çalışmanın konusunu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü ve hukuki sonuçları oluşturmaktadır. Borçlu temerrüdü, borçlunun muaccel olan ve ifa edilebilir nitelikteki borca konu edimini zamanında yerine getirmemesi suretiyle ifada gecikmesi ve bununla birlikte bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde ortaya çıkan bir sorumluluk nedenidir. Borcun muaccel ve ifa edilebilir olması temerrüdün temel şartlarını oluşturur. İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin asli edim yükümlülüğü ise, inşaatın zamanında tamamlanarak iş sahibine teslimidir. İnşaatın zamanında tamamlanmaması veya tamamlanmakla birlikte teslim edilmemesi, diğer koşulların da bulunması kaydıyla yüklenicinin temerrüdünü oluşturur. İş sahibinin yüklenicinin eseri teslim borcunu ifada temerrüde düşmesi halinde bu temerrütten kaynaklı seçimlik hakları kullanabilmesi için gerekli olan şartlar vardır. Bu şartları yükleniciye uygun bir ek süre verilmesi, verilen bu sürede ifanın gerçekleşmemiş olması ve seçimlik hakların derhal kullanılması olarak ifade etmek mümkündür. İş sahibi ancak bu şartların gerçekleşmesinden sonra seçimlik haklarını kullanabilir. İş sahibince verilen ek süre içinde eserin teslim edilmesi ile veya diğer bir sebeple temerrüt sona ermiş olmadıkça iş sahibi, sürenin bitmesi üzerine, ek süre verilmesine gerek olmayan hallerde ise yüklenicinin temerrüdü üzerine eskiden beri mevcut olan aynen ifa ve gecikme tazminatını talep hakkından başka iki seçimlik hakka sahip olur. Bu kapsamda iş sahibi aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini isteyebileceği gibi sözleşmeden dönüp menfi zararın tazminini talep etmek imkânına da sahip olur. (TBK 125/II; BK 106/II) Anahtar Kelimeler: Yüklenici, Temerrüt (Gecikme), İnşaat Sözleşmesi, Cezai şart. iii

4 ABSTRACT The Results Of Contacter s Default İn The Contract Of Construction İn Return For Land Share Serdar Uyar The subject of this study is the results of contacter s default in the contract of construction in return for land share. Deptor s default is a result of responsibility thatoccurs as the deptor fails to performance of a debt at the proper time which is dueand dischargeable, and yet after the occurance of some certain conditions. Thefundamental condition of debtor s default is that the debt is due and dischargeable. In the construction programme, the contractors primitive act responsibility is the completion and the concession of the construction to the business owner on time. In case the construction is not completed and conceded on the required time, with the other circumstances consists of the default of the contractor. There are required conditions for the employer in order to use the elective rights sourced from the default in case of the contractor being in default. These conditions can be stated as: giving an appropriate grace time to the contractor, not realisation of the performance in this time, and immediate using of the elective rights. Employer can use his elective rights after the realisation of these conditions. Unless the default terminates with the delivery of the work in the prolonged time given by the employer, or any other reason, the employer, upon the termination of the time, in the cases where there is no need to give extra time, upon the default of the contractor, gets two elective rights other than the rights of specific performance and delay compensation which are existent all along. In this context, the employer can forsake from specific performance and demand the compensation of the positive damages or has the opportinity of demanding the compensation of the negative damages by quiting the contract. (TCO 125/II; CO 106/II) Key Words: Contractor, Default (Delay), Agreement of the Construction, Penal Clause. iv

5 ÖNSÖZ İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı bünyesinde yüksek lisans tezi olarak hazırlanan bu çalışmanın amacı; atipik bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdünün sonuçlarını incelemektir. Günümüzde konut insanlar için zaruri bir ihtiyaç halini almıştır. Ortaya çıkan bu ihtiyaç sonucunda da hukuksal anlamda birçok yeni sözleşme türü ortaya çıkmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de bunlardan bir tanesidir. Sözleşme yüklenicinin borcu açısından eser sözleşmesini, arsa sahibinin borcu açısından ise taşınmaz satışını veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesi özelliklerini taşımaktadır. Çalışmada ilk olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin genel olarak tanımı, hukuki niteliği, unsurları tanımlanmıştır. Sonrasında ise genel olarak temerrüt kavramı, inşaat sözleşmelerinde temerrüt ve temerrüde bağlanan sonuçlar bağlamında arsa sahibinin hakları ele alınmıştır. Bu yapılırken pozitif hukuk düzenlemeleri, bilimsel esaslar ve doktrin görüşleri baz alınmış, Yüksek Mahkeme kararları göz ardı edilmemiş, bilhassa uygulamada karşılaşılan sorunların çözümüne yönelik görüşler ortaya konularak konu çeşitli yönleri ile açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır. Tez çalışmasının danışmanlığını üstlenmekten öte yapıcı eleştirileri ile yol gösterici olan, çalışma sırasında değerli fikirlerini ve desteklerini esirgemeyen, fakülte sıralarında Medeni Hukuk Kürsüsünün değerli öğretim görevlisi olması nedeniyle kendisinden ders alma onuruna eriştiğim saygıdeğer hocam Doç. Dr. Emrehan İNAL a teşekkürü bir borç bilirim. v

6 İÇİNDEKİLER ÖZ... iii ABSTRACT... iv ÖNSÖZ... v İÇİNDEKİLER... vi KISALTMALAR... x GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI TÜRLERİ UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ A-SÖZLEŞMENİN TANIMI VE TÜRLERİ Sözleşmenin Tanımı Sözleşmenin Türleri... 4 B-SÖZLEŞMENİN UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ... 7 İKİNCİ BÖLÜM TEMERRÜT KAVRAMI VE YÜKLENİCİNİN İNŞAATI TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜ A-TEMERRÜT KAVRAMI VE BORÇLU TEMERRÜDÜ B-YÜKLENİCİNİN GENEL OLARAK TEMERRÜDÜ VE BUNUN ŞARTLARI İnşaatı Yapma Borcunun Muaccel Olması a-inşaatın Teslimi İçin Sözleşmede Belirlenmiş Vadenin Gelmesi b-inşaatın Teslimi İçin Vade Belirlenmemişse Makul Bir Sürenin Geçmesi 20 2-İnşaatın Yapımı Esnasında Objektif İmkansızlık Halinin Olmaması-Edimin İfasının Mümkün Olması a-inşaatın Yapımında İmkansızlık b-inşaatın Yapımında Geçici İmkansızlık c- İnşaatın Mücbir Sebep Nedeniyle Ortadan Kalkması vi

7 d- Yüklenicinin Ölmesi Veya İnşaat Yapma Yeteneğini Kaybetmesi e- Arsa Sahibinden Kaynaklanan Sebeplerle İfanın İmkansızlaşması Yüklenici Tarafından İfanın Gerçekleşmemiş Olması a-arsa Sahibine İnşaatın Teslim Edilmemiş Olması b- Arsa Sahibine İnşaatın Eksik ve Ayıplı Olarak Teslimi Yüklenicinin Gecikmesi İçin Bir Haklı Sebebin Bulunmaması a-temerrüdü Önleyen Bir Vade Uzatım Sebebinin Bulunmaması b-yüklenicinin Edimini İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması Arsa Sahibi Tarafından Yükleniciye İhtarda Bulunulması ve Ek Süre Tayini 44 a-temerrüt İhtarı b-aynen İfa İçin Ek Süre C-TEMERRÜTTE KUSURUN ROLÜ VE TEMERRÜDE ETKİSİ D-YÜKLENİCİNİN KISMİ TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI Kısmi Temerrüt Kavramı ve Sonuçları Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Kısmi Temerrüt E-YÜKLENİCİNİN İŞE ZAMANINDA BAŞLAMASI, İŞİ SÜRDÜRMESİ VE BUNA AYKIRILIĞI HALİNDE TEMERRÜDE DÜŞMESİ Yüklenicinin İşe Zamanında Başlaması Yüklenicinin İşi Sürdürme Borcu Süresinde Bitmesi İmkansız Şekilde İşin Gecikmiş Olması Yükleniciyi Erken Temerrüde Düşürmenin Şartları Yükleniciyi Erken Temerrüde Düşürmenin Sonuçları ÜÇÜNCÜ BÖLÜM GENEL OLARAK BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN VE ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI A-BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI B-TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI Arsa Sahibinin Aynen İfa Ve Gecikme Tazminatı Talep Etmesi a-aynen İfa Talebi vii

8 b-arsa Sahibinin Gecikme Tazminatı Talep Etmesi ve Kapsamı c-ifaya ekli Cezai Şart Talebi Arsa Sahibinin Aynen İfadan Vazgeçtiğini Derhal Bildirmesi ve Müspet Zararın Tazminini Talep Etmesi a-arsa Sahibinin Aynen İfadan ve Gecikme Tazminatından Vazgeçtiğini Yükleniciye Hemen Bildirmesi b-müspet Zarar Kavramı c-müspet Zarar Tazminatının Kapsamı d-müspet Tazminatın Hesaplanması Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönerek Menfi Zararın Tazminini Talep Etmesi 95 a-menfi Tazminat Talebinin Niteliği b-menfi Tazminat Talebinin Kapsamı (1)-Fiili Zarar (2)-Yoksun Kalınan Fırsatlar (3)-Menfi Zararın Belirlenmesi ve İspatı (4)-Menfi Zararın Sınırlanması C-SÖZLEŞMEDEN DÖNMENİN HUKUKİ SONUÇLARI Sözleşmeden Dönmenin Tarafların Borçlarına Etkisi Sözleşmeden Dönmenin Sonuçları Üzerine İleri Sürülen Görüşler a-klasik Dönme Görüşü b-kanuni Borç İlişkisi Görüşü c- Yeni Dönme Görüşü d-ayni Etkili Dönme Görüşü e-yargıtay ın Görüşü D-ARSA PAYI BAKIMINDAN TASFİYENİN SONUÇLARI VE İADE Yükleniciye Devredilen Arsa Payının Arsa Sahibine Aynen İadesi Arsa Payının Üçüncü Şahıslara Devri Halinde Karşılığının Arsa Sahibine Verilmesi Karşılığın İş Sahibine Müdahale Zenginleşmesi Esasına Göre Verilmesi Arsa Payı Karşılığının İş Sahibine Tam Verilmesi viii

9 5-İyiniyetin Sınırlandırılması Esasına Göre Karşılığın Tam Verilmesi Üçüncü Şahıslara Karşı Arsanın Aynen İadesi Talebi Kısmi Sona Ermenin İadeye Etkisi Dönmenin Arsa Üzerinde Kazanılan Nispi Haklara Etkisi E- TAMAMLANAN İNŞAAT KISMI BAKIMINDAN TASFİYENİN SONUÇLARI F- SÖZLEŞMEDEN DÖNMEDEN DOĞAN HAKLARA İLİŞKİN ZAMANAŞIMI SÜRELERİ SONUÇ KAYNAKÇA ix

10 KISALTMALAR a.g.e : Adı geçen eser a.m : Adı geçen makale a.y : Aynı yer BK : 818 sayılı Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C : Cilt çev. : çeviren dn. : dip not E. : Esas f. : Fıkra HD : Yargıtay Hukuk Dairesi HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı İc. İf. K. : 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu İn. : içinde K. : Karar krş. : karşılaştırınız m. : madde R.G. : Resmî Gazete s. : Sayfa S. : Sayı T. : tarih/ tarihli TBK :6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK : 4271 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK :Türk Ticaret Kanunu UYAP : Ulusal Yargı Ağı Projesi vd. : ve devamı Y. : Yıl Yarg. : Yargıtay x

11 GİRİŞ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ve bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar son yıllarda hayatımızda önemli yer tutmaktadır. Ülkemiz ekonomisinin ve ihtiyaçlarının değişmeye başlamasıyla birlikte toplumda konut ve işyeri ihtiyacı artmış ve buna bağlı olarak da inşaat sektöründe ciddi bir artış gerçekleşmeye başlamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri konut veya işyeri ihtiyacı duyan ancak arsası üzerine bunları yapmaya ekonomik gücü bulunmayan arsa sahiplerine taşınmazlarını değerlendirme imkanı sunmuştur. Sözleşmenin kapsamı, süresinin uzunluğu, önemi ve sözleşmelerin hayatımızda geniş çapta yer almaları bu sözleşmelere bağlı önemli hukuki sorunları beraberinde getirmiştir. Bu sorunlardan en önemlisi yüklenicinin işe hiç başlamaması, zamanında başlayıp devam etmemesi ya da inşaatı zamanında tamamlayıp teslim etmeyerek temerrüde düşmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmelerin üç ana unsuru vardır. Bunlar; arsa sahibi ile yüklenici arasında resmi bir sözleşme yapılmış olması, arsa sahibinin arsa payını yükleniciye devretme yükümlülüğü ve yüklenicinin arsa payı karşılığında eksiksiz olarak bir eseri tamamlama yükümlülüğüdür. Borçlu temerrüdü, ifa zamanı gelmiş ve ifa edilebilmesine hukuken engel bulunmayan edimin zamanında ifa edilmemesi sonucu borçlu tarafın hukuken sorumlu tutulması durumudur. İnşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin borcu, üstlenmiş olduğu edimi zamanında tamamlayarak sözleşmenin karşı tarafı olan iş sahibine teslim etmektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde temerrüdün oluşması için, vade tarihinin geçmiş olmasına rağmen yüklenicinin inşaatı tamamlamamış veya tamamlamış olmasına rağmen teslim etmemiş olması gerekmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici yapıyı ayıpsız şekilde teslim etmelidir. Henüz tamamlanmamış bir inşaat arsa sahibine teslim edildiğinde arsa sahibi inşaatın ayıplı olmasından kaynaklanan hakkını Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre ileri sürebilir. Sözleşmelerde yüklenicinin temerrüdü ortaya çıktığı zaman hukuk sistemimizde arsa sahibine çeşitli haklar tanınmıştır. Bu haklardan birisi, arsa sahibinin sözleşmeye konu yapının tamamlanmasını ve kendisine teslim edilmesini 1

12 istemesi ve bu gecikme nedeniyle uğradığı zararını tazmin edebilmesidir. Arsa sahibinin ayrıca yükleniciye ek süre verip verilen ek süreye rağmen inşaatın tamamlanmaması sonucu söz konusu inşaatı teslimden vazgeçerek müspet zararının giderilmesini talep etme hakkı da bulunmaktadır. Ayrıca yüklenici tarafından inşaata başlanmadığı veya çalışmanın kesildiği durumlarda, ortaya çıkarılan yapının sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona erdirilmesini haklı kılacak seviyede olması durumunda sözleşmeyi geçmişe etkili şekilde sona erdirmek de mümkündür. Ancak sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme durumunda taraflar aldıklarını iade edeceklerdir. Sözleşmeden dönme halinde arsa sahibi yükleniciye intikalini gerçekleştirdiği payların yeniden kendisine iade edilerek adına tescil edilmesini, yüklenici de dönme tarihine kadar yapmış olduğu işin bedelini arsa sahibinden talep edebilecektir. Bu çalışmada yüklenicinin temerrüdüne ilişkin sorunlar, Yargıtay kararları da dikkate alınarak irdelenmeye çalışılmıştır. 2

13 BİRİNCİ BÖLÜM ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI TÜRLERİ UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ A-SÖZLEŞMENİN TANIMI, TÜRLERİ, UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ 1-Sözleşmenin Tanımı Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi borçlar kanununda düzenlenmemiştir. Ancak, bu sözleşme borçlar kanununda düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesi ile taşınmaz satımı sözleşmesinin unsurlarını taşıyan bir karma sözleşmedir. 1 Bu sözleşmede, arsa sahibi kendisine ait arsanın sözleşmeye göre belirlenen pay oranında mülkiyetini yükleniciye intikal ettirme, yüklenici de arsanın üzerine yapacağı inşaatın sözleşme ile belirlenen dairelerini arsa sahibine teslim etme vaadinde bulunmaktadırlar. 2 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tarafları karşılıklı borç altına sokan yani iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Arsa sahibi, kendisine ait olan arsayı yükleniciye teslim etmek, yüklenici inşaatı sözleşmeye göre teslim ettiğinde de, sözleşme gereği yükleniciye vaat edilen dairelerin tapusunu yükleniciye vermekle yükümlüdür. Yüklenicinin yükümlülüğü ise sözleşmede belirtilen şekilde inşaatı yapıp arsa sahibine eksiksiz bir şekilde teslimini sağlamaktır. Yüklenici, borcunu eksiksiz bir şekilde gerçekleştirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel bir hak kazanır ve imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine bırakılan arsa 1 Halil Akkanat, Kat karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Fazla İnşaat, Ankara, Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, 2006, s. 63; Ayça Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüde Düşmesi Üzerine Arsa Sahibinin Sözleşmeyi Sona Erdirmesi ve Sona Ermenin Etkileri, İstanbul, Prof. Dr. Ergun Özsunay a Armağan, 2004, s Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2007, s. 555; Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 1. bs, İstanbul, 2007, s. 1. ; Sözleşme, Yargıtay kararlarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi, inşaat sözleşmesi, kat yapımı sözleşmesi şeklinde de isimlendirilmektedir. TMK. M hükmünde tapuya şerh edilebilecek nispi haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak ifade edilmiştir. 3

14 paylarının kendi adına veya göstereceği 3. kişilere devredilmesini talep edebilir. Yüklenici TBK nın 183. maddesi gereği, kazanmış olduğu kişisel hakkını yazılı bir şekilde daireleri satmış olduğu üçüncü kişilere devir ve temlik yapabilir. Yükleniciden bu hakkı temlik alan üçüncü kişi de bu hakkı, yüklenicinin halefi sıfatıyla arsa sahibine karşı ileri sürme imkanına sahiptir. 3 Kişisel hakkın arsa sahibinden talep edilebilmesi için, yüklenicinin inşaatı tam ve eksiksiz olarak tamamlayıp arsa sahibine teslim etmiş olması gerekir. 4 2-Sözleşmenin Türleri Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşımıza değişik şekillerde çıkabilmektedir. Günümüzde en çok rastlanan sözleşme türü, yükleniciye payların satışının vaat edildiği, yüklenicinin de arsa üzerine bina yapılmasını taahhüt ettiği sözleşmelerdir. Bu türdeki sözleşmelerde, inşaat tamamlanıp arsa sahibine teslim edildiğinde arsa sahibi sözleşme ile belirlenen daireleri yükleniciye devretmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulamada çok rastlanan diğer bir türü de, arsa paylarının inşaatın ulaştığı seviyeye göre kısmi olarak devredildiği sözleşmelerdir. Arsa payları yükleniciye, inşaatın belirli bir seviyeye gelmesi halinde ve parça parça devredilmektedir. Yüklenici devrin üçüncü kişilere yapılması için kendisine yetki verilmesini de isteyebilir. Bu şekilde yüklenici söz konusu bağımsız bölümleri önce kendi adına tescil ettirip sonra üçüncü kişilere satmak yerine doğrudan yetki kapsamında üçüncü kişilere tapu devrini sağlayabilecektir. Ancak uygulamada bazı durumlarda satışlar, arsa sahibi tarafından yüklenicinin gösterdiği 3. kişilere yükleniciden yazılı belge almadan yapılmakta, daha sonraları ise yüklenicilerle arsa sahipleri arasında uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Bu sebeple arsa sahiplerinin 3. kişilere satış yaparken yükleniciden yazılı olarak talimat veya yetki 3 Ali Avcı, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Hukuksal Durumları, Ankara, Adalet Yayınevi, İlker Hasan Duman, İnşaat Hukuku, 1. bs., İstanbul Barosu Yayın Kurulu,, 2011, s.22; Yargıtay 13. HD , 2009/13145 Esas, 2009/13899 Karar; Taraflar arasında konut satışına ilişkin haricen yapılan bir sözleşme olduğu dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu husus mahkemenin de kabulündedir. Tapulu taşınmazın harici satışına ilişkin sözleşmeler resmi şekilde yapılmadığı için geçersizdir. Kural bu olmakla birlikte, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de yüklenici kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğinde, kendisine verilecek konutların adına tescili için kişisel bir hak kazanır. Yüklenicinin tescil için kazandığı bu kişisel haklan BK 163 maddesi gereği yazılı olmak koşulu ile 3. kişiye devir ve temlik edebilir. (Kazancı İçtihat ve Mevzuat Programı). 4

15 almaları, ileride çıkabilecek anlaşmazlıkları ortadan kaldıracaktır. Ayrıca bu tür sözleşmelerde yüklenici inşaatı yaptıkça kısım kısım satmakta ve kendini bu şekilde finanse edebilmektedir. Bu şekilde yapılan sözleşmelerde arsa sahibi, yüklenici inşaatı eksiksiz tamamlayıp teslim etmeden, yükleniciye devretmesi gereken son daireyi teslim etmeyerek kendisini güvence altına alabilmektedir. Sözleşmenin diğer bir türü olan arsanın tamamı veya belirli arsa paylarının sözleşme kurulurken yükleniciye devredildiği sözleşmelerde ise arsa sahibi, yüklenici ile aralarındaki sözleşme gereği, arsanın tamamının veya belirli paylarının mülkiyetlerini tapuda yükleniciye devir etmektedir. Bu durumda arsa sahibi edimini peşin olarak ifa ettiği için mağdur olabilmektedir. Bu nedenle, arsa sahibinin yükleniciden olan alacaklarını güvence kapsamına almak için, yükleniciye devredilen arsa paylarının üstüne arsa sahibi yararına teminat ipoteği tesis edilmektedir. 5 Günümüzde hasılat (gelir) paylaşımlı inşaat sözleşmesi olarak adlandırılan sözleşmeler de bulunmaktadır. Bu tür sözleşmelerde yüklenici inşaatı tamamlayarak sözleşme ile belirlenen kısımları arsa sahibine teslim etmemekte, yüklenicinin daireleri başkalarına satarak elde edilen hasılat üzerinden arsa sahibine aktarım yapması amaçlanmaktadır. Her iki sözleşme arasındaki farklılıklara değinmek gerekir. Yüklenicinin borçları bakımından her iki sözleşme kıyaslandığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin asıl borcunun arsa sahibinin taşınmazı üzerinde sözleşmeye göre yapı inşa etme borcu olduğunu, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde ise yüklenicinin asli edimlerinden birinin, sözleşmeye uygun olarak bir yapı inşa etmek olduğunu görürüz. Bu bakımdan yüklenicinin inşaat edimi bakımından her iki sözleşme arasında bir fark bulunmadığını söyleyebiliriz. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin diğer asli edimi ise, inşa edilen bağımsız bölümlerin satışını sağlamak üzere faaliyette bulunma borcudur. Yükleniciye ait bu borç, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yoktur. 6 Arsa sahibinin borçları açısından ise, arsa sahibinin, yükleniciye arsayı teslim etme, yükleniciye inşaat işlemleri için temsil yetkisi verme ve arsa üzerinde tasarrufta 5 Erman, a.g.e., s Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi arasındaki farklara ilişkin aynı yönde açıklamalar için Bkz. Nezih Sütçü, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Ankara, Seçkin Yayınları, 2010, s

16 bulunmama edimleri bakımından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi arasında bir fark yoktur. Arsa sahibinin mülkiyeti devir borcu bakımından ise, her iki sözleşme birbirinden ayrılır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi, tamamlanan dairelerin sözleşmede belirlenen kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girer. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde ise, sözleşmenin kurulma aşamasında arsa sahibi, inşa edilecek bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devredileceği yönünde vaatte bulunur. Bu vaadin gereği olarak, arsa sahibinin mülkiyeti devir borcu yükleniciye karşı borçlanılsa da, bağımsız bölümler yükleniciye değil, bunları satın alan üçüncü kişilere devredilir. Yine, arsa sahibinin gelir paylaşımı borcu bakımından da her iki sözleşme birbirinden ayrılır. Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinin karakteristik özelliklerinden birisi olan, arsa sahibinin, bağımsız bölümlerin satışından elde edilen geliri yükleniciyle paylaşma borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yoktur. Bu unsurun varlığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine nazaran gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesinde her iki taraf arasında bulunan menfaat birliğini arttırmakta, ilişkiyi bir ortaklık ilişkisine yakın hale getirmektedir. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda ise değişik görüşler bulunmaktadır. Bu konuda bir görüş; gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin, adi ortaklık sözleşmeleri, istisna sözleşmeleri ve iş görme sözleşmelerinin unsurlarının kanunlarda belirtilmemiş şekille bir araya gelmesinden meydana gelen değişik şekilde bir tip sözleşme olduğu görüşüdür. 7 Diğer bir görüş ise; zaten uygulamada atipik bir sözleşme olarak yer alan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığına rağmen değişik bir şekilde atipik bir sözleşme oluşturarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi ismini vermenin yararlı olmadığını savunan görüştür. 8 Bu görüşe göre sözleşmede taraflara düşen daireler ayrıca gösterilerek her iki tarafa ait borçlar ayni nitelikli talep olarak bağlanmalıdır. Gelir paylaşımı olarak bir nakit talep edilecekse bunun yüklenici borcu olarak ve yeni bir sözleşme tipi 7 Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2011, s Etem Seba Özmen / Tuba Akçura Karaman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 2013/1, s

17 oluşturmadan sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin değiştirilmesi şekliyle sağlanması mümkün olabilecektir. Bu görüşe göre ayrıca vergi bakımından da gelir paylaşımlı sözleşme adının kullanımı risk oluşturabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise; gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir. 9 B-SÖZLEŞMENİN UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, her iki tarafın edim taahhüdünü içeren ve tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Arsa sahibi, sözleşmede belirlenen arsayı yükleniciye kusursuz olarak teslim etmek ve yüklenici inşaat yapma borcunu ifa ettiğinde ise inşaat yapma karşılığı yükleniciye bırakılan dairelerin tapusunu yükleniciye devir etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin borcu ise, sözleşme ile belirlenen şartlarla inşaatı yapıp arsa sahiplerine teslim etmektir. Borcunu önce ifa etmesi gerekirken yerine getirmeyen borçlu, diğer taraftan borcunu ödemesini 9 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T., 2013/1917 Esas, 2015/1258 Karar; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında hukuki bir ilişkinin olup olmadığı ile varılacak sonuca göre davacının davalı idareden herhangi bir talepte bulunup bulunamayacağı noktasındadır. Bilindiği üzere, hasılat Paylaşımlı İnşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi tarafından yerin zilyetliği veya mülkiyeti yükleniciye İnşaat yapması, satması, pazarlaması için devredilmektedir. Yüklenicinin borcu ise eseri meydana getirip iyi bir pazarlamayla satıştan elde edilecek yüksek geliri sözleşmede kararlaştırılan oranda arsa sahibine ödemektir. Uygulamada bu tip sözleşmelere dayanılarak üretilen konutlardan taşınmaz satın alan tüketicilere, yüklenilen edimin yerine getirilmemesi ve bu sebeple sözleşmeden dönülmesi karşısında tüketiciler mağdur olabilmektedir. Kanuni tipe uygun olmayan atipik bir karma sözleşme ile üretilen konutun hukuki ya da fiili teslimatının olmaması ya da ayıplı çıkması halinde satın alan tüketicinin arada sözleşme ilişkisi olmayan arsa sahibine dava açıp açamayacağı veya arsa sahibinin seçimlik haklardan sorumlu olup olmayacağına gelince, hemen belirtilmelidir ki Gelir paylaşımı esasına dayalı İnşaat sözleşmelerine istinaden üretilen konutla ilgili satış dahil her türlü yetkinin yükleniciye verilmesi, yüklenicinin ise malın pazarlanması için başka şirketlere ister tapu devrini gerçekleştirsin isterse gayrimenkul satış yetkisini içeren vekaletname versin, bu yetkiye istinaden şirketin dilediği tüketiciye veya başka tüzel kişilere konutu devretmesi, arsa sahibini sorumlu olmaktan kurtarmaz. Zira 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un 11. maddesi ile malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketiciye tanınan tüm haklardan olmasa bile tüketicinin aynen ifaya veya sözleşmeden dönmesi halinde peşin yatırılan bedelin iadesine yönelik isteklerinden üreticinin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davalı arsa sahibi idare ile dava dışı yüklenici şirket arasında imzalanan Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşine Ait Sözleşme uyarınca üretilen konutlarla ilgili satış dahil bir kısım yetkilerin yüklenici şirkete verildiği, bu yüklenici şirket tarafından dava konusu taşınmazın gerçek ya da tüzel kişilere devri veya pazarlanması için dava dışı diğer bir şirkete devredildiği, davacı tarafından da bu şirketten dava konusu taşınmazın satın alındığı, her ne kadar dava konusu taşınmazın satışına ilişkin sözleşmede davalı idare taraf değilse de yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında arsa sahibi davalı idarenin davacı tüketicinin taleplerinden sorumlu olduğunun kabulü gerekir. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 7

18 isteyemez. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmeleri ve eser sözleşmelerine ilişkin unsurlar içerdiğinden ve her iki sözleşmenin unsurları kanunun öngörmediği bir surette bir araya getirilmiş olduğundan doktrin ve uygulamada çift tipli karma sözleşmeler olarak nitelendirilmektedir. 10 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmesine ilişkin hükümler kanunda düzenlenmediği bir şekil ile bir araya gelmektedir. Bu sözleşmelerde arsa sahibinin arsasının mülkiyetini yükleniciye geçirme borcu ile yüklenicinin inşaat yapma ve yaptığı dairelerin mülkiyetlerini arsa sahibine teslim etme yükümlülükleri karşılıklı bir borç ilişkisi içindedir. 11 Yüklenicinin borcu anlaşmaya uygun bir şekilde bir inşaat yapmaktır. Sözleşmelerden sadece birisinin ifası ile istenen sonuç elde edilemeyeceği gibi hukuki netice de oluşmaz. İki sözleşmenin aynı anda yapılmasındaki amaç yalnız bir taşınmazın alımı ve satımı olmadığı gibi sadece bir binanın yapılması da tarafların amacını oluşturmaz. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içeriğinde barındırdığı her iki sözleşmenin hükümleri göz önünde bulundurulmazsa sağlıklı bir sonuca ulaşılamaz. Her iki sözleşmenin geçerliliği de farklı şekil koşullarına tabidir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, taşıması gereken şekil şartlarına uygun imzalanmadığı hallerde geçersizliği ileri sürülürse, şekil şartı taşımayan ve konusu inşaat yapımı olan eser sözleşmesini geçerli saymak, tarafların isteklerini taşımayan bir neticeye yol açar ve bu da adalet ve hakkaniyet ile bağdaşmaz. 12 Birleşik sözleşmelerde ise birbirinden bağımsız ve ayrı tipteki sözleşmeler bir arada düzenlenmekte ve her biri varlıklarını korumaktadırlar, ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taşınmaz satışı ve eser sözleşmeleri şeklinde iki sözleşme varsa da, bunlar bağımsızlıklarını koruyamamakta ve her sözleşmeye kendine özgü hükümlerin uygulanması ile sonuca varılamamaktadır Şebnem Akipek, / Erkan Küçükgüngör, Sözleşme Rehberi, Ankara, 2. Bs., 2000, s. 122; Yavuz, a.g.e., s. 558; Yargıtay kararlarında da bu sözleşme çift (iki) tipli sözleşme olarak nitelendirilmektedir; Yargıtay 15. HD , 1982/573 Esas 1982/1184 Karar (Yargıtay Kararları Dergisi, s. 10, 1982, s. 1446); Yargıtay 15. HD , 1975/4714 Esas 1975/5159 Karar, YKD., s. 3, 1976, s. 368; Yargıtay 15 HD T., 1982/573 Esas 1982/1184 Karar.: Taraflar arsa karşılığında kat yapımı konusunda anlaşarak sözleşme yapmış olup, bu gibi sözleşmeler iki tipli karma sözleşmelerdir. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 11 Yavuz, a.g.e., s. 558; Erman, a.g.e., s Duman, a.g.e., s Erman, a.g.e., s. 5. 8

19 Bir görüşe göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, ani edimli bir borç ilişkisi meydana getiren sözleşmelerdendir. 14 Bu görüşe göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, tarafların edimini ifa etmesiyle borcun bitmesi eş zamanlı meydana gelir. Alacaklı taraf da borcun ifa edilmesiyle ifa sonucu beklediği menfaate ulaşır. Yani bu sözleşmeler sürekli devam eden bir borç doğurmazlar. Yüklenicinin inşaatı yapma borcu süreç içine yayılmış olmayıp, inşaatın teslim edilmesiyle borç ifa edilmiş olur. Arsa sahibinin sözleşmeden beklediği menfaat, inşaatın teslimi ile meydana gelir. 15 Eser sözleşmesi, imzalanması ile ifa edilmesi arasında uzun bir süre geçmesinden dolayı sürekli bir borç ilişkisi meydana getirmeyecektir. Arada geçen sürede yapılan çalışmalar ifaya hazırlık çalışmaları olarak değerlendirilmelidir. Eser sözleşmelerinde yüklenici bakımından borcun sona ermesi teslimle gerçekleşir. Fakat inşa edilecek inşaatın sözleşme yapılırken kesin olarak belli olmadığı ve belli bir sürece yayıldığı, inşaatın art arda teslimi öngörülen sözleşmeler ise sürekli borç ilişkisi içeren sözleşmeler olarak değerlendirilebilir. 16 Bir diğer görüş ise, Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini ani edimli borç ilişkisi olarak kabul etmez. Bu görüşe göre, sözleşme konusu inşaat yapılırken yüklenicinin zamana yayılmış faaliyetini dikkate almamak ve edim için hazırlık faaliyetleri olarak görmek doğru değildir. 17 Sonuç ortaya çıkmadan da, edimler zamana yayılmış bir şekilde ifa edilmektedir. Nitekim eser sözleşmesi hükümleri, sürekli borç ilişkisi meydana getiren sözleşme hükümleri dikkate alınarak oluşturulmuştur. 18 Sözleşmelerde bazı durumlarda inşaatın aşama aşama yapılmasına göre arsa payları da kısım kısım devredilmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın belli bir seviye alması halinde arsa payının bir kısmı 14 Mehmet Deniz Yener, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü Ve Sonuçları, İstanbul, 1. bs., Beta Yayımcılık, 2011, s. 6; Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10. bs.,istanbul, 2012, s. 486; Pervin Ayazlı, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.2 s.1, 1987, s. 46; Hüseyin Altaş, Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Ankara, 2002, (Telef), s. 49; Vedat Buz, İş Sahibinin BK. m.369 a Göre Eser Sözleşmesini Feshi, BATİDER, 2001/2, s Şirin Aydıncık, Yapma Borçlarının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, s Duman, a.g.e., s Fikret Eren, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine Getirilmemesinin Sonuçları İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci-Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara, Mart 1996, BATİDER Yayını, 1996, s. 63; Hasan Erman, İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK.365/2), (Beklenilmeyen Hal), İstanbul 1979, s. 9-11; Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul, 2. bs, (Dönme), 2007, s Mustafa Reşit Karahasan, İnşaat İmar İhale Hukuku, Ankara, 1979, s. 269; Erman, a.g.e., s.9. 9

20 yükleniciye geçirilmekte veya yükleniciye bırakılacak paylar sözleşme imzalanırken yükleniciye devredilmekte ve arsa sahibi lehine paylar üzerine ipotek konulup, konulan ipotek tamamlanan işe göre fek edilmektedir. 19 Bu sebeple bu görüşe göre inşaat sözleşmelerinde de sürekli borç ilişkisinin varlığı kabul edilmelidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme büyük genel kurulunun tarih ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında ise, bu sözleşmenin geçici-sürekli karmaşığı olduğu değerlendirilmiştir. 20 Bu karara göre; Yüklenicinin edimi uzun bir zaman almaktadır. Arsa sahibi bakımından ise ifa inşaatın teslimiyle gerçekleşir. Sözleşme süresi boyunca sözleşmenin konusu ve ortak gaye olan inşaatın bitirilebilmesi için tarafların birbirine anlayışlı ve dürüst davranmaları esastır. Sürekli borç ilişkilerinde, sonuç meydana gelmeden, edimler bir süreç içerisinde ve kısım kısım ifa edilmektedirler. 21 Edimin niteliği tespit edilirken yüklenicinin ifaya ilişkin hareketinin zaman alması değil alacaklının menfaatinin bir anda mı yoksa sürece yayılmış şekilde mi gerçekleştiğinin tespiti gerekmektedir. Arsa sahibinin menfaati inşaatı teslim aldığı anda gerçekleşmektedir. Bu sebeple arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli borç ilişkisi doğuran sözleşmeler şeklinde nitelendirilmelidir Bilal Kartal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993, s. 25.; Yargıtay 23. HD , 2014/6807 Esas, 2015/157 Karar:..9 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipotek, arsa sahibinin teminatını teşkil ettiğinden, anılan bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin fekkinin de hüküm altına alınacak kira tazminatının ödenmesi şartına bağlanıp, birlikte ifa şeklinde karar verilip, uyuşmazlığın sonlandırılması gerekirken.. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 20 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, , 1983/3 Esas, 1984/1 Karar:..İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak "ani edimli" sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin ( emeğe ve masrafa dayanan ) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri "geçici - sürekli karmaşığı" bir özellik taşımaktadır. Baskın olan bilimsel görüşler de bu yoldadır. Borçlar Kanununun maddeleri ise, ani edimli sözleşmelere ait kuralların doğuracağı sonuçlara göre düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, müteahhidin kusurlu temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshi halinde, hukuki sonuçları farklı olan iki ayrı kural karşılamaktadır. Aynı mesele hakkındaki bu zıt kuralların birbirini karşılıklı olarak yok edecekleri ve böylece örtülü bir kanun boşluğunun meydana geleceği öğretide ifade edilmektedir. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 21 Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, 1977, s Haluk Tandoğan, Türk Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, C.II, Ankara, 1987, s. 147;Özer Seliçi, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul, 1978, s

21 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri aynı zamanda ivazlı sözleşmelerdir. 23 Arsa sahibi arsasının belirli bir payını devretmeyi, yüklenici de bir inşaat yaparak eksiksiz şekilde arsa sahibine teslim etmeyi vaat eder. Bu sözleşme yüklenicinin bağımsız bir şekilde kendi çabası sonucunda bir inşaatın meydana getirilmesini yüklenicinin inşaat yapımı sırasında üçüncü kişilere verdiği zararlardan arsa sahibinin sorumlu tutulmamasını ve bunun sonucunda da yapılacak işin karşılığının ücret olarak kendisine ödenmesini zorunlu kılar. 24 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, tarafların birbirine uygun ve karşılıklı iradeleri sözleşmenin oluşması açısından yeterlidir. Yapının arsa sahibine teslim edilmesi sözleşmenin ifası ile ilgili bir durumdur. Eser sözleşmeleri şeklen geçerlilik koşuluna bağlı değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ise taşınmaz mülkiyetini nakil taahhüdü içerdiğinden resmi şekilde yapılması gerekir. 25 Sözleşme noterde de düzenlenebilir. 26 Resmi şekil geçerlilik koşuludur. Sözleşme taraflarca noter dışında düzenlenip noterde yalnızca imzalar onaylanmışsa, sözleşmenin şekil şartlarına uygun kabul edilemez. Sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Şekil şartlarına uygun olmayan bir sözleşme geçersizdir. Ancak bunun istisnaları vardır. Sözleşmenin taraflarından birisi, sözleşmenin diğer tarafını yapacakları sözleşmenin şekle aykırı olmasına rağmen geçerli olacağı konusunda yanıltmışsa, yanıltan tarafın sözleşmenin şekle aykırılığını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanması olacaktır. Hakkın kötüye kullanılması nedeniyle karşısındakini yanıltan tarafın geçersizlik iddiası hukuken korunmaz. Yine taraflar sözleşmeden kaynaklı ifa borçlarını yerine getirmişlerse sözleşmenin şekle aykırılık sebebiyle geçersizliğini iddia etmek hakkın kötüye 23 Turgut Uygur, Açıklamalı İçtihatlı İnşaat Hukuku Eser ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 2003, s. 258; Kemal Dayınlarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü Hüküm ve Sonuçları, Ankara, 2008, s Duman, a.g.e., s Hüseyin Altaş, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, (Şekle Aykırılık), Ankara 1998, s ; Şeref Ertaş, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hak ve Borçların Devri, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel e Armağan, İzmir, 2001, s. 80; Yargıtay 15 HD Tarih, 2015/2798 Esas, 2015/6055 Karar: Kural olarak, taşınmaz satış vaadini de içermesi nedeniyle resmi şekilde düzenlenmesi gereken.. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 26 Safa Reisoğlu, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine İlişkin Bir Kısım Sorunlar, (Arsa Payı), BATİDER, 2007, C. XXIV, S. 2, s. 10; Kemal Oğuzman / Özer Seliçi / Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul, 11. bs., 2006, s

22 kullanılmasıdır. Geçerli olmayan bir sözleşmeden kaynaklanan borcun ifa edilmesi o sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Sözleşmenin geçerliliğine inanarak ve karşı tarafa da güvenerek ifada bulunan tarafın iyi niyetini TMK. m.2 kapsamında hakkın kötüye kullanılması yasağı korumaktadır. 27 Sözleşmenin geçersizliğini bilerek edimi ifa eden sözleşmenin tarafı, diğer tarafa vermiş olduğunu geri isteyemez. 28 Yargıtay'ın görüşü ise her iki tarafın borçlarını eksiksiz olarak ifa etmesi halinde şekil eksikliğinin ortadan kalkacağı şeklindedir tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İBK. da 30 Yargıtay tam ifadan bahsetmiş ise de satıcı taraf satılan taşınmazı teslim etmiş ise de tapuda devri yapmadığı görülmektedir. Satıcı tarafın borcu satılan taşınmazı teslim etmek ve tapu da devrini de vermektir. Yargıtay bu kararla tarafların borçlarını eksiksiz bir şekilde yerine getirmesini dikkate almayarak tapu iptal ve tescil davasının kabul edileceğine hükmetmiştir. 31 Bu sebeple kısmi ifa halinde de şartlar mevcutsa hakkın kötüye kullanıldığına ilişkin savunma dikkate alınmalıdır İhsan Erdoğan; Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Dergisi, Ankara, 1997, Sayı 1, s Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye kullanılması Yasağı, İstanbul, 2006, s Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, T., 1987/2 Esas, 1988/2 Esas: Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 30 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, , 1987/2 Esas, 1988/2 Karar: Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Programı). 31 Akyol, a.g.e., s Ahmet Kılıçoğlu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Işığında Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması, Yargıtay Dergisi, C 15, S.1-4, 1989, s

23 Sonuç olarak mülkiyeti devir borcu doğuran ancak kanunda öngörülen şartlara uygun olmayan bir sözleşme geçersizdir. Böyle bir sözleşme dayanak gösterilerek tapu iptal ve tescil davası açılamaz. Fakat sözleşmede tarafların edimlerini ifa etmesinden sonra şekil eksikliğinin ileri sürülmesi, bu eksikliği bilmesine rağmen sözleşmeyi imzalayan tarafın bu eksiklikten faydalanmak istemesi, şekil şartına uymadan yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak, arsa sahibinin üstüne bina yapılacak arsanın veya arsa payının tapuda yüklenici adına devrine karşılık yüklenicinin inşaat yapma borcunu yerine getirmeyerek sözleşmenin şekil eksikliği nedeniyle geçersizliğini ileri sürmesi gibi gerekçeler dürüstlük kuralları ile örtüşmez. 33 Üçüncü kişiler ile yükleniciler arasında imzalanan arsa payının devrine ilişkin sözleşmelerin ise alacağın devri sözleşmeleri kapsamında yazılı olarak yapılmaları gerekmektedir. 33 Ali Avcı, Eser Sözleşmesinde Şekil ve Bağlanan Sonuçlar, TAAD, Yıl 6, S.1, 2015; Duman, a.g.e., s

24 İKİNCİ BÖLÜM TEMERRÜT KAVRAMI VE YÜKLENİCİNİN İNŞAATI TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜ A-TEMERRÜT KAVRAMI VE BORÇLU TEMERRÜDÜ Borçlu temerrüdü, borçlunun muaccel olan ve ifa edilebilir nitelikteki borca konu edimini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle ifada gecikmesi ve bununla birlikte bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde ortaya çıkan bir sorumluluk halidir. 1 Yapılan bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, her ifada gecikme durumu borçlu temerrüdüne ilişkin sorumluluğu doğurmaz; borçlunun ifada gecikmesi ile birlikte temerrüt için belirli şartların da gerçekleşmesi gerekir. Borçlu temerrüdü, ayıplı ifa ve ifa imkansızlığı gibi borca aykırılığın bir çeşididir. Temerrüt halinde sözleşme ihlal edilmiş ve borç belirlenen zamanda ifa edilmemiştir, ancak borç ilişkisinin amacının gerçekleşmesi halen mümkündür. Borcun ifasında gecikilmiş olabilir, ancak geçici olarak yerine getirilmeyen borcun daha sonra ifası borçlu için mümkün ve alacaklı için ise kabul edilebilir durumdadır. Borçlu, alacaklının ihtarı veya vadenin gelmesiyle bazı hallerde ise kendiliğinden ihtara gerek olmadan temerrüde düşmüş olur. Borçlar Kanunu na göre, borçlu temerrüdünün gerçekleşme şartlarından biri olan muacceliyet için, geçerli ve ifa edilebilir bir borcun varlığı şart olup, ifa zamanından önce ifanın imkansızlaşması borçlu temerrüdüne engel olur. 2 Borçlunun, temerrüde düşebilmesi için ifası mümkün bir borcun varlığı gerekir. Borçlu temerrüdünün zaman ile ilgili şartını oluşturan muacceliyet; alacaklının ifayı talep ve dava yetkisine sahip olmaya başladığı, borçlunun ise ödemede bulunmak zorunda olduğu zaman dilimini ifade eder. Borçlunun temerrüde düşmesi için borcun muaccel olması yeterli olmamakta ayrıca alacaklının borçluya ihtarda bulunması da gerekmektedir. 3 İhtar, alacaklının 1 M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, C.1, 2009, s Ayşe Havutçu, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletme Yayınları No: 60, 1995, s Hakan Albaş, Paranın Değer Kaybından Doğan Zararın Tazmin Edilebilirliği, Ankara, 2004, s

25 borçluya yönelttiği ve borcun ifasını talep edip, kendisinin borcu kabule hazır olduğu hususunu içeren bir irade beyanıdır. 4 İhtar hukuki işlem benzeri bir işlemdir. 5 Alacaklının, borçluya yapacağı ihtarı, borçluyu temerrüde düşürmek amacıyla yapmasına ya da alacaklının, bu beyanın temerrüde neden olup olmayacağı hususunda bir bilince sahip olarak hareket etmesine gerek yoktur. Bununla birlikte, alacaklının her talebinin ihtar niteliğinde olmadığı, ancak ifa talebini içeren beyanının ihtar niteliği taşıdığı hususuna da dikkat çekmek gerekir. 6 İhtar, alacaklı taraf veya alacaklı tarafı temsil eden yetkili kimse tarafından borçlu tarafa veya borçlunun yetkili temsilcisine yapılmalıdır. Kural olarak ihtar herhangi bir şekle bağlı değildir. 7 TTK m. 18/f. 3 böyle bir istisnai düzenleme getirerek tacirlerin birbirlerini temerrüde düşürebilmeleri için ihtarın noter marifeti ile, iadeli taahhütlü mektup ile, güvenli elektronik imza ile veya telgraf ile yapılmasını şart koşmuştur. TTK m. 18/f. 3 de Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. şeklinde yer alan düzenlemeden bu şeklin bir geçerlilik şartı olduğu anlaşılmaktadır. 8 Ayrıca borçlu temerrüdünün oluşabilmesi 4 Oğuzman/Öz, a.g.e., s Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (Genel), Ankara 2008, s Oğuzman/Öz, a.g.e., s Kemal Fikret Arık, Borçlar Hukuku I Umumi Hükümler, Ankara 1964, s ; Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, İstanbul, 1983, s Hanife Dirikkan, Tacirler Arası İhbar ve İhtarlar, DEÜHFD, 2002/1, s. 45; Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 462.; Yargıtay 19. HD T., 2008/2461 Esas, 2008/9330 Karar: TTK nın 20/3. maddesi uyarınca tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut bundan rücu maksadıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu da gözetilerek deliller hep birlikte değerlendirilip uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken.. ; Yargıtay. 19. HD ; E: 2008/5135, K:2008/12091, (Ulusal Yargı Ağı Projesi programından temin edilmiştir. Taraflar tacir olup, TTK nın 20/3. maddesi uyarınca davalının ayıp ihbarını noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektup ya da telgrafla yapması gerektiği gözden kaçırılarak tanıkla ispat yoluna gidilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. ; Yargıtay. 19. HD ; 2010/999 Esas, 2010/10499 Karar: Davalı mecuru davacının talebi üzerine boşaltmak zorunda kaldığını ve böylece kira akdinin rızaen feshedildiğini savunmuş ve savunmasının kanıtı olarak tanık dinletmiştir. TTK nın 20/3 maddesi uyarınca, tacirler arasında diğer tarafı temerrrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadı ile yapılacak ihbar ya da ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır. Davacı tanık dinlenmesine muvafakat etmemiştir. Bu durumda kira aktinin feshedilip, mecurun anahtarının davacı kiralayana teslim edildiği yolundaki savunmanın anılan yasa hükmüne uygun biçimde kesin delillerle kanıtlanması gerekirken mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir. ; Yargıtay 19. HD

26 için gerekli şartlardan bir tanesi de borcun ifasının mümkün olmasıdır. Alacaklının da ifayı kabule hazır olması gerekmektedir. Aynı ilişkide alacaklı temerrüdüne düşen alacaklı, borçlunun temerrüde düştüğünü iddia edemez. Yani hem alacaklı temerrüdü hem de borçlu temerrüdü aynı anda bulunmaz. Borçlu temerrüdünün oluşabilmesi için borçlunun kusuru şart değildir. Bu sebeple borçlu, ifada kusuru olmadan gecikse bile temerrüde düşmüş olur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de teslim borcunu ifada temerrüdün oluşması için, teslim tarihinin gelmesine rağmen yüklenicinin inşaatı tamamlamamış veya tamamlamış olmasına rağmen teslim etmemiş olması lazımdır. Temerrüdün oluşması için yüklenicinin gecikmede kusurunun bulunması şart değildir, ancak gecikmenin objektif şekilde teslim borcuna aykırılığı gerekmektedir. 9 Yüklenicinin, TBK m hükümlerinde düzenlenen ifadan geçici olarak kaçınma hakkı veren defileri ileri sürmesi, arsa sahibi tarafından alacaklı temerrüdüne düşülmesi ya da gecikmenin arsa sahibine yüklenebilen nedenlerden kaynaklanması durumlarında yükümlülüğe aykırı bir gecikme meydana gelmez. 10 Bu şekilde haklı bir sebebin bulunması halinde, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması ve inşaatın meydana getirilmesinin mümkün olması şartıyla, inşaatın teslimi, tarafların iradesine uygun bir şekilde haklı gecikilen süre kadar uzamış sayılır. 11 B-YÜKLENİCİNİN GENEL OLARAK TEMERRÜDÜ VE BUNUN ŞARTLARI Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü esas itibarıyla inşaatın tamamlanmayarak tesliminin geciktirilmesini ifade etmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin yapması gereken inşaatı teslim borcunda gecikmesinde ve gecikme sonucu oluşan temerrüdün sonuçlarında öncelikle Borçlar Kanunumuzun eser sözleşmesini düzenleyen hükümlerinin T., 2006/4542 Esas, 2006/11120 Karar: Yargıtay 19. HD T., 2010/38 Esas, 2010/2171 Karar. (UYAP, uyap.gov.tr). 9 Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku-Özel Borç ilişkileri, Ankara, 1999, s Halil Akkanat, Alacaklı Temerrüdü Dışında Alacaklı Yüzünden Borcun İfa Edilemediği Başlıca Durumlar ve Sonuçlar, (Alacaklı Temerrüdü), İstanbul 1996, s ; Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cevat Edge, İstanbul, C. II, 1953, s Aral, a.g.e., s