ÖMER FARUK ŞENOL HUKUKİ AÇIDAN BANKALARIN TEZGAHÜSTÜ PİYASADA TARAF OLDUĞU TÜREV İŞLEMLER

Transkript

1 ÖMER FARUK ŞENOL HUKUKİ AÇIDAN BANKALARIN TEZGAHÜSTÜ PİYASADA TARAF OLDUĞU TÜREV İŞLEMLER

2 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... V İÇİNDEKİLER...VII KISALTMALAR...XV GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK TÜREV İŞLEMLER, BANKALARIN SERMAYE PİYASASI FAALİYETLERİ VE TÜREV İŞLEMLERİN KUMAR NİTELİĞİ A. Türev İşlemlerinin Dünyada ve Türkiye de Tarihsel Gelişimi Genel Olarak Avrupa da Türev İşlemlerin Tarihsel Gelişimi ABD de Türev İşlemlerin Tarihsel Gelişimi Türkiye de Türev İşlemlerin Tarihsel Gelişimi...10 B. Tezgahüstü Türev İşlemlerin Fonksiyonu Riskten Korunma (Hedging) Spekülasyon Arbitraj... 20

3 VIII C. Bankaların Bankacılık Faaliyetleri ile Sermaye Piyasası Faaliyetleri Bankacılık Faaliyetleri ve Kredi İşlemleri Bankaların Sermaye Piyasası Faaliyetleri Bir Sermaye Piyasası Kurumu Olarak Yatırım Kuruluşları Sermaye Piyasası Faaliyeti Olarak Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetler a. Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri b. Yan Hizmetler Bankaların Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Kapsamında Yetkili Oldukları İşlemler...27 a. Emir İletimi Aracılığı Faaliyeti b. İşlem Aracılığı Faaliyeti...29 c. Portföy Aracılığı Faaliyeti d. Saklama Hizmeti...31 D. Bir Yatırım Hizmet ve Faaliyeti Olarak Tezgahüstü Türev İşlemlerin Tanımı ve Türleri Türev İşlemlerin Tanımı Türev İşlemlerin Türleri...35 a. Forward İşlemleri...35 b. Futures İşlemleri c. Opsiyon İşlemleri (1) Konu Bakımından Opsiyon Sözleşmeleri...39 (a) Alım Opsiyonu (call option)...39 (b) Satım Opsiyonu (put option)...41 (2) Vade Açısından Opsiyon Türleri...42 d. Swap İşlemleri...42 (1) Faiz Swapları...43 (2) Para Swapları E. Türev İşlemlerinde Sözleşmeye Konu Dayanak Varlıklar Pay...45

4 2. Emtia Döviz Endeks Faiz Diğer Dayanak Varlıklar F. Türev İşlemlerinin Kumar ve Bahis Niteliği G. Türev İşlemlerinde Pozisyon Kavramı Uzun Pozisyon Kısa Pozisyon...58 H. Piyasa Tanımı Para Piyasası Sermaye Piyasası Spot Piyasalar Türev Piyasalar Teşkilatlanmış Piyasalar Tezgahüstü Piyasalar...61 a. Teşkilatlanmış Piyasalar...61 b. Tezgahüstü Piyasalar I. Tezgahüstü Türev Piyasasının Taşıdığı Riskler Karşı Taraf Kredi Riski Likidite Riski Piyasa Riski Saklama Riski Sistemik Risk Hukuki Risk Pittsburgh Zirvesi ndeki Gelişmeler, Bu Gelişmelerin ABD ve AB Sistemindeki Etkileri ve Riskler Açısından Toplu Değerlendirme...70 J. Teşkilatlanmış Piyasada Taraflar ve Sözleşmenin Kurulması Teşkilatlanmış Piyasada Taraflar...73 a. Borsalar...73 b. Merkezi Karşı Taraf Kuruluşu...74 IX

5 X c. Merkezi Takas Kuruluşu d. Borsa Üyeleri e. Takas Üyeleri Teşkilatlanmış Piyasada Sözleşmelerin Kurulması İKİNCİ BÖLÜM TEZGAHÜSTÜ PİYASADA TÜREV İŞLEMLERİNİN KURULMASI, HUKUKİ NİTELİKLERİ VE TARAFLARIN BORÇLARI A. Tezgahüstü Türev İşlemlerinde Sözleşmenin Tarafları B. Tezgahüstü Piyasada Bankaların Yapabilecekleri Türev İşlemler Portföy Aracılığı Faaliyeti İşlem Aracılığı Faaliyeti C. Tezgahüstü Piyasada Sözleşmelerin Kurulması Genel Olarak a. Şekil Şartı b. Sözleşmenin Kurulması Müşterinin Sınıflandırılması ve Uygunluk Testi Yapma Yükümlülüğü a. Müşterilerin Sınıflandırılması Yükümlülüğü b. Uygunluk Testi Yapma Yükümlülüğü Çerçeve Sözleşme Yapma Yükümlülüğü a. Genel Olarak b. Hukuki Niteliği c. Çerçeve Sözleşmelerin Özellikleri (1) İleride Kurulacak Sözleşmelere Temel Teşkil Etmesi (2) Münferit İşlemleri Tamamlayıcı Hükümler İçermesi (3) Münferit İşlem Yapma Zorunluluğu (4) Sürekli Nitelik Taşıması

6 D. Tezgahüstü Türev İşlemlerin Sona Ermesi Ters İşlem Suretiyle İşlemin Kapatılması Fiziki Teslimat ile İşlemin Sonuçlanması Nakit Uzlaşı ile İşlemin Sonuçlanması Opsiyon Hakkının Kullanılmaması Nedeniyle İşlemin Sonuçlanması E. Tezgahüstü Piyasada Yapılan Türev Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği Tezgahüstü Piyasada Yapılan Türev İşlemlerinin Unsurları a. Forward Sözleşmesinin Unsurları b. Opsiyon Sözleşmesinin Unsurları c. Swap Sözleşmesinin Unsurları Tezgahüstü Piyasada Yapılan Türev İşlemlerinin Genel Özellikleri a. İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme Olması b. Borçlandırıcı İşlem Olması c. Risk Barındıran Sözleşme Olması d. Borcun İfasının Vadeye Bağlanmış Olması e. Para Edimi İçeren Sözleşme Olması Portföy Aracılığı Faaliyeti Kapsamında Tezgahüstü Türev İşlemlerinin Hukuki Niteliği a. Forward Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği b. Opsiyon Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği (1) Ön Sözleşme Teorisi (2) İcap Teorisi (3) Şart Teorisi (4) Yenilik Doğuran Hak Teorisi c. Swap Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği (1) Faiz Swap Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği (a) Satım Sözleşmesi Görüşü XI

7 XII (b) Trampa (Mal Değişimi) Sözleşmesi Görüşü (c) Çifte Karz (Tüketim Ödüncü) Sözleşmesi Görüşü. 155 (d) Karşılıklı Borç Üstlenilmesi Görüşü (i) Borcun İç Üstlenilmesi Görüşü (ii) Borcun Dış Üstlenilmesi Görüşü (e) İsimsiz Sözleşme Olduğu Görüşü (2) Para Swap Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği (a) Satım Sözleşmesi Görüşü (b) Trampa (Mal Değişimi) Sözleşmesi Görüşü (c) Çifte Karz (Tüketim Ödüncü) Sözleşmesi Görüşü. 162 (d) Vedia (Saklama) Sözleşmesi Görüşü (e) İsimsiz Sözleşme Olduğu Görüşü İşlem Aracılığı Faaliyeti Kapsamında Türev İşlemlerinin Hukuki Niteliği a. Vekâlet Sözleşmesi b. Alım Satım Komisyonu Sözleşmesi F. Tarafların Borçları Bankanın Borçları a. Müşteriyi Aydınlatma ve Risk Açıklama b. Münferit İşlemlerin Yerine Getirilmesi c. Müşterinin Talimatına Uygun Hareket Etme d. İşi Sadakat ve Özen ile Yapma e. Bilgi ve Hesap Verme f. İade Borcu g. Emirlerin Gizli Tutulması Müşterinin Borçları a. Avans Verme b. Ücret Ödeme c. Masrafları Ödeme d. Teminat Verme

8 XIII (1) Teminata Konu Varlıklar (2) Teminat Türleri (a) Başlangıç Teminatı (b) Sürdürme Teminatı ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜREV İŞLEMLERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR VE BUNLARIN ÇÖZÜM YOLLARINA İLİŞKİN GENEL BİR BAKIŞ A. Türev İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlıklar Talimatsız İşlem Yapılmasından Doğan Uyuşmazlıklar İrade Sakatlıklarından Doğan Uyuşmazlıklar Banka Lehine Tek Taraflı Haklar Tanınmasından Doğan Uyuşmazlıklar Bilgi Verme ve Risk Açıklama Yükümlülüğünden Doğan Uyuşmazlıklar Sorumsuzluk Anlaşmalarından Doğan Uyuşmazlıklar Görevli ve Yetkili Mahkemeye İlişkin Uyuşmazlık B. Türev İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlıkların Çözüm Yollarına İlişkin Genel Bir Bakış Talimatsız İşlem Yapılması Durumunda İşlemin Geçerliliği İrade Sakatlıklarından Doğan Uyuşmazlıkların Çözümü a. Zihni Kayıt b. Yanılma c. Aldatma Çerçeve Sözleşme Hükümlerinin Genel İşlem Şartı, Emredici Kurallar ve Aşırı Yararlanma Temelinde Değerlendirilmesi a. Genel İşlem Şartları Temelinde Değerlendirme b. Emredici Hukuk Kuralları Temelinde Değerlendirme

9 XIV c. Aşırı Yararlanma Temelinde Değerlendirme Bilgi Verme ve Risk Açıklama Yükümlülüğünün Yargı Kararları Kapsamında Değerlendirilmesi Sorumsuzluk Anlaşmalarının Hukuken Değerlendirilmesi Mahkemenin Görev ve Yetkisine İlişkin Değerlendirmeler SONUÇ KAYNAKÇA