HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL) ANABĠLĠM DALI HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI Hazırlayan Nuri Can FIRAT Ankara- 2010

2 T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL) ANABĠLĠM DALI HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI Hazırlayan Nuri Can FIRAT Tez DanıĢmanı Doç.Dr. Esra DARDAĞAN KĠBAR Ankara

3 ĠÇĠNDEKĠLER... 2 KISALTMALAR CETVELĠ... 6 GĠRĠġ... 7 I. ÇALIġMANIN AMACI VE KAPSAMI... 7 II. KONUYA ĠLĠġKĠN HUKUKĠ DÜZENLEMELERE BAKIġ GENEL OLARAK TÜRK HAVA HUKUKU ALANINDAKĠ YASAL DÜZENLEMELER TÜRKĠYE NĠN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELER BĠRĠNCĠ BÖLÜM HAVA TAġIYICISININ SORUMLULUĞUNU DOĞURAN OLAY VE BU SORUMLULUĞUN ÇEġĠTLERĠ I. HAVA HUKUKU VE HAVA YOLU KAZASI KAVRAMI HAVA HUKUKUNUN ÖZELLĠKLERĠ A. Politiklik Özelliği B. Özerklik Özelliği C. Uluslararasılık Özelliği ve Vasıflandırma Sorunu HAVAYOLU KAZASI SĠVĠL HAVA ARACI KAZASI SORUġTURMA RAPORUNUN YARGILAMA SÜRECĠNDEKĠ ETKĠSĠ II. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUĞU HAVA TAġIYICISININ YOLCUNUN ÖLÜMÜ VEYA YARALANMASI SONUCU DOĞAN ZARARLARDAN SORUMLULUĞU AKDĠ SORUMLULUĞUN ġartlari A. Kaza Sonucunda Bir Zararın Meydan Gelmesi a. Ölüm...40 b. Bedeni Zararlar...40 c. Manevi Zararlar

4 B. Zararın Uçakta Meydana Gelmesi C. Zararın Uçağa Binme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi..44 a. Yolcunun Faaliyeti...44 b. Yolcunun Bulunduğu Yer...45 c. TaĢıyanın Denetimi...45 D. Zararın Uçağa Ġnme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUKTAN KURTULMASI III. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞU HAKSIZ FĠĠLDE SEBEP SORUMLULUĞU A. Olağan Sebep Sorumluluğu B. Tehlike Sorumluluğu HAVA HUKUKUNDA SEBEP SORUMLULUĞU TÜRK HUKUKU NDA HAVA TAġIYICISININ TEHLĠKE SORUMLULUĞUNUN ġartlari A. Zarara Sivil Hava Aracı Yol Açmalıdır B. Sivil Hava Aracı Bir Zarar VermiĢ Olmalıdır a. Maddi Zarar...65 b. Manevi Zarar...67 C. Uygun Ġlliyet Bağı Bulunmalıdır D. Üçüncü KiĢiler Zarar Görmelidir a. Hava Aracında Yolcu TaĢıma SözleĢmesine Göre TaĢınan Yolcular b. Ücretsiz TaĢınan Yolcular...71 c. Kaçak Yolcular...71 d. ĠĢletenin Yardımcıları...72 e. UçuĢ Öğrencileri...72 ĠKĠNCĠ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI SĠVĠL HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞUNA UYGULANACAK KURALLAR

5 I. TÜRKĠYE NĠN TARAFI OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELERE GÖRE UYGULANACAK KURALLAR VARġOVA SÖZLEġMESĠ NĠN AKĠT DIġI SORUMLULUĞA ETKĠSĠ A. Genel Olarak a. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Maddi Kurallar...80 b. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Ġhtilâf (ÇatıĢma) Kurallar...84 aa. Lex Fori nin Uygulanması...86 bb. Lex Fori nin Kanunlar Ġhtilâfı Kurallarının Yetkili Kıldığı Hukukun Uygulanması B. Dava Sebebinin SözleĢmede BelirtilmemiĢ Olması C. Dava Sebeplerinin YarıĢması Halinde Uygulanacak Hukuk UÇAK ÜRETĠCĠSĠNĠN SORUMLULUĞU MESELESĠ II. ULUSLARARASI SÖZLEġMELERĠN DÜZENLEMEDĠĞĠ ALANLARDA UYGULANACAK HUKUKUN TESPĠTĠ MUKAYESELĠ HUKUK AÇISINDAN A.B.D. HUKUKUNDAKĠ DURUM A. Lex Loci Delicti Commissi Kuralı B. II. Restatement ve En Sıkı ĠliĢkili Kanun Kuralı C. Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ortaya Çıkan Yeni Amerikan Teorileri a. Devlet Menfaatinin Tahlili (Gouvernmental Interest Analysis) b. Seçimi Etkileyen Mülahazalar (Choice Influencing Considerations) c. Cavers ın Tercih Ġlkeleri Prensibi d. Eklektisizm (Eclecticism) e. Reese in Spesifik Havacılık Kuralları TÜRK HUKUKU A SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE B SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE

6 SONUÇ ÖZET KAYNAKÇA

7 KISALTMALAR CETVELĠ A.B.D. age agm A.ġ. AO agm bkz. BK C CITEJA : Amerika BirleĢik Devletleri : Adı geçen eser : Adı geçen makale : Anonim ġirketi : Anonim Ortaklığı : Adı geçen makale : Bakınız : Borçlar Kanunu : Cilt : Comité International Technique d Experts Juridiques Aériens (Hava Hukuku Uzmanları Teknik Komitesi) Dr. dp. ICAO md. MÖHUK : Doktor : dipnot : International Civil Aviation Organisation (Uluslararası Havacılık Örgütü) : Madde : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun S. : Sayı s. : Sayfa THY TSHK vb. vd. v : Türk Hava Yolları : Türk Sivil Havacılık Kanunu : Ve benzeri : Ve devamı : Versus 6

8 GĠRĠġ I. ÇALIġMANIN AMACI VE KAPSAMI Uçak kazaları büyük bir hızla geliģmekte olan dünyamızı sarsmaya devam etmektedir. YaĢanabilecek herhangi bir hava kazası trajedisine karģı savunmasızlığımızı hatırlatarak, diğer taģımacılık alanlarına nazaran daha güvenli olan hava yolu taģımacılığı alanında meydana gelen kazalar, toplumsal bilincimizdeki yerini daha belirgin bir Ģekilde korumaktadır. Ayrıca, havacılık haksız fiil veya ihlallerinden kaynaklanan hukuki sorunlar, ülkemizde hem mahkemelerce hem de akademisyenlerce pek inceleme konusu yapılmamaktadır. Böyle bir sorunun sadece tek bir ulusal hukuku ilgilendiriyor olması çok nadir görülen bir durumdur. Havacılık, doğası gereği sürekli değildir. Modern uçakların hızı, hareket kabiliyetleri ve menzillerinin yanı sıra hava aracı malzemelerinin, iģlemlerinin, kazalarının ve olaylarının çok bölgeli veya çok ülkeli iliģkileri havi olması; herhangi bir davada çeģitli hukuk sistemlerinin uygulanabilir olduğunu bize göstermektedir. 1 Diğer bir deyiģle, hava seyahatleri genellikle tarifeye bağlı, kalkıģ ve varıģ ülkelerinin birbirinden farklı olduğu ve dolayısıyla farklı ülke hukuklarının yetkili olabileceği uzun bir taģımacılık kapsamında gerçekleģtirilmektedir. Hava araçları, havadayken pek çok ülkenin hava sahasından geçmektedir. Dolayısıyla hava aracı seyrüsefer halindeyken taģıyanla veya yolcularla hiçbir bağlantısı olmayan bir ülkede herhangi bir kazaya maruz kalabilecektir. Ayrıca, hava aracının veya mütemmim cüz ünün (Örn: elektrik sistemi veya bilgisayar donanımı) bir ülkede üretimi, bunların tamirinin veya eklentilerinin montajının farklı bir ülkede yapılması yine irtibatların birden fazla ülkeye dağılmasına sebebiyet verebilmektedir. Diğer taraftan yolcular, dünyanın herhangi bir ülkesinde mutad meskeni olan kiģiler olabilir veya bunların mukim ya da vatandaģı olduğu devletlerden farklı bir ülkede taģıma sözleģmesi akdedilebilir. Tüm bunlara, taģıyanın veya yapımcının idare merkezi, hava aracının tescil edildiği yer gibi unsurlar da dâhil edildiğinde uygulanacak hukukun belirlenmesi daha da zorlaģmaktadır. 2 Her hava yolu kazasını takiben ortaya çıkan uygulanacak hukuk karmaģasını giderebilmek adına; yeknesak bir hukuk sistemi kurulmalı ve modern dünyanın geliģimiyle uyum sağlanmalıdır. Uluslararası sivil havacılık düzenlemeleri, Uluslararası Özel Hukuk un kamu hukuku karakterli melez yapısının mükemmel bir örneğini 1 Gill, Michael S.; Turbulent Times Or Clear Skies Ahead?: Conflict Of Laws In Aviation Delict And Tort, Journal of Air Law Commerce, , Vol.64 s Bogdan, M.; Aircraft Accidents In The Conflict Of Laws, Recueil Des Cours, 1988, C.208 s.21. 7

9 oluģturmaktadır. VarĢova SözleĢmesi nin yapıldığı 1929 yılında ve hatta son yıllara kadar, Amerika BirleĢik Devletleri hariç, bütün devletlerde havayolu iģletmeleri devlet kuruluģları idi. Bugün dahi birçok büyük iģletmede kamu sermayesi, dolayısı ile de kamu denetimi, egemen durumdadır. Ġnsana verilen değer inkar edilmemekle birlikte, sık sık tekrar edilen bir deyim ile açıklandığı üzere, VarĢova SözleĢmesi nin hazırlanmasındaki ana fikirlerden baģlıcasının Emekleme çağındaki sivil havacılığın desteklenmesi olduğu bilinmektedir. Sivil havacılık kamu idaresinin içinde yer aldığı cihetle, VarĢova/Lahey Sistemi nin tasarlanmasında, belli oranda da olsa, devletçi ve himayeci bir yaklaģım kaçınılmaz surette etkili olmuģtur. 3 Bu alan kısmen uluslararası sözleģmeler ile düzenlenmiģ olsa da, hangi hukukun uygulanacağı sorunu hep önemini korumaya devam edecektir. Bu çalıģmanın amacı uygulamanın çıkmazlarını tartıģmaya açmaktır. Burada, bir havacılık ihlali veya haksız fiili ile karģılaģıldığında, hangi hukukun uygulanacağı / uygulanması gerektiği incelenecektir. Bu konuya ilgili uluslararası anlaģmaların etkisine değinilecek, ardından son yıllarda hava yolu kazası kaynaklı davaların yoğunlaģtığı Amerika BirleĢik Devletleri örneğine bakılacaktır. Her ne kadar bu teoriler münhasıran havacılık alanında meydana gelen haksız fiiller ile ilgili olmasa da, konuyla ilgili ABD ve Türkiye deki hukuk teorisi tercihlerinin geliģimi takip edilecektir. Nitekim bu çalıģma, havacılık ihlali veya haksız fiiline uygulanacak hukuk sorununu incelemekle sınırlıdır. Böylece çalıģmamız iki ana bölümden oluģmaktadır. ÇalıĢmamızın ilk bölümünde uluslararası sivil hava taģımacılığında sorumluluğu doğuran olay irdelendikten sonra ortaya çıkan sorumluluk çeģitleri ile Ģartlarına değinilecek ve ikinci bölümde söz konusu olaydan doğan haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hukukun tespiti metotları ele alınacaktır. Bu sebeple çalıģmamızda uluslararası havacılık alanındaki cezaî, idarî ve teknik düzenlemelere ve hava sahasının hukuki rejimine, havayolu veya havaalanı iģletmeleri ile istihdam ettikleri personel arasındaki hukuki münasebetlere, uluslararası havacılık alanındaki charter sözleģmelerine, hava araçları içindeki yolcuların birbirine verdikleri zararlara ve uluslararası hava taģımacılığında kullanılan hava araçları üzerindeki mülkiyet veya zilyetliğe iliģkin sorunlara değinilmeyecektir. 3 Sözer Bülent; Türk Hukuku nda ve Uluslararası Hukuk ta Hava Yolu Ġle Yük TaĢıma SözleĢmesi, Ġstanbul 2009, s.93. 8

10 II. KONUYA ĠLĠġKĠN HUKUKĠ DÜZENLEMELERE BAKIġ 1. GENEL OLARAK Sivil havacılık faaliyetlerinin ve teknolojisinin inanılmaz geliģimi nedeniyle, sivil havacılığın özel hukuku ilgilendiren alanlarında da uluslararası sözleģmelerle hukuki düzenlemeler yapılmıģtır. Örnek olarak; 1929 tarihli Havayolu ile Yapılan Uluslararası TaĢımalara ĠliĢkin Bazı Kuralların BirleĢtirilmesi Hakkında VarĢova SözleĢmesi, yine aynı konuda 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi, Sivil Hava Araçlarının Mülkiyeti ve Devredilmesi hakkında Cenevre Konferansı, 7 Ekim 1952 tarihli Sivil Hava Araçlarının Yeryüzündeki Üçüncü ġahıslara Verecekleri Zarardan Dolayı Sorumlulukları Hakkında Roma SözleĢmesi ni zikredebiliriz. 4 Son olarak da, Avrupa Birliği nin AB ülkelerinde sivil havacılığın düzenlenmesi ve AB havacılık endüstrisinin korunması amacıyla oluģturduğu JAA Joint Aviation Authorities ve JAR Joint Aviation Requirements uluslararası platformda bir sivil havacılık düzenlemesi olarak yerini almıģ, daha sonra da özellikle hava emniyet ajansı olarak kurulan EASA 5 (European Air Safety Agency) ya yerini bırakmıģtır. Hala AB üyesi olma umudunda olan Türkiye Cumhuriyeti de JAR ı Türkiye de sivil havacılık faaliyetleri ve düzenlenmesinde uygulamıģ, 2008 yılı Haziran ayı sonunda AB de JAA nın ve JAR ın sona ermesi ve yerini EASA ya terk etmesi sonrasında Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü nün EASA ile imzaladığı bir protokolle EASA kurallarına ve standartlarına uygun düzenleme ve çalıģmalar yapma konusunda anlaģmıģlardır. Halen Türkiye de EASA kuralları ve standartlarına uygun düzenleme ve uygulamaların yürürlükte olduğunu ve yeni yapılacak düzenlemelerin de EASA paralelinde olacağını söyleyebiliriz. 6 Nitekim çalıģmamızın hazırlandığı günlerde, EASA OPS paralelinde hazırlanmıģ olan Uçakla Ticari Hava TaĢıma ĠĢletmeciliği Operasyon Usul ve Esasları Talimatı (SHT OPS1) Taslağı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanmıģ ve SHGM web sayfasına, havacılık sektörü ilgililerine duyurulmak üzere konulmuģtur. Bu talimatın da daha önceki talimatlarda olduğu gibi, esasen EU OPS olarak Avrupa Birliği nde yürürlüğe giren tüzüğün bir tercümesi olması ve ileride EASA OPS olarak yürürlüğe girecek olan 4 Demirkıran, Murat H.; VarĢova/Lahey Konvansiyonu Uyarınca Uluslararası Yolcu TaĢımalarından Hava TaĢıyıcısının Sorumluluğu ve Manevi Tazminat Meselesi, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen e Armağan, Ġstanbul 2007, s.892. Öztürk, YaĢar; Hava Hukuku I, Samsun 2010, s ÇalıĢmamıza esas konu açısından EASA ya sadece değinilmekle yetinilecektir. 6 Öztürk, s.33. 9

11 AB Tüzüğü nün Türkiye de uygulanması amaçlandığından herhangi bir değiģikliğe uğramadan yürürlüğe gireceği beklenmektedir TÜRK HAVA HUKUKU ALANINDAKĠ YASAL DÜZENLEMELER Türk Sivil Havacılığını düzenleyen hukuki metin, tarihli 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu dur ve halen eksikliklerine rağmen, zaman zaman yapılan değiģiklikleriyle birlikte yürürlüktedir. Türk Sivil Havacılık Kanunu (TSHK) hazırlanıģ ve yürürlüğe giriģ tarihi 1980 li yıllarda olmasının ve 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi nin 1977 yılında onaylaması sonucu, VarĢova SözleĢmesi ndeki hükümlere paralel düzenlemeleri içermektedir. Ancak kanunun hazırlanıģında, havacılık kültüründen ve gereklerinden uzak ve antiliberalist bir düģünüģün hakim olduğu açıkça görülmektedir. 8 TSHK, esas itibarıyla Türk hava sahası nın hava araçları tarafından kullanılmasını düzenlemektedir. Buna göre; Türk hava sahası hava araçları tarafından bu kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kullanılır. (md.5) TSHK da yer alan hükümler öncelikle Türk hava sahası nda uygulanacaktır. Bu Ģekilde, zarar verici bir olayın Türk topraklarında, karasularında ya da bunların üzerindeki sahada meydana gelmesi halinde TSHK nın kuralları uygulanacaktır. Görülmektedir ki, söz konusu kanunda yer alan akit dıģı sorumluluk kurallarının (md.133 vd.) uygulanabilirliği her Ģeyden önce zarar verici olayın nerede ika edildiğine bağlıdır. Sorumluluk hukuku bakımından zararı doğuran olay Türk hava sahasında meydana gelebileceği gibi, yabancı hava sahasında, açık deniz üzerinde veya hiç bir devletin egemenliğinde bulunmayan sahada gerçekleģebilir. 9 Kanunlar ihtilâfı (çatıģma) kurallarına göre, haksız fiile dayanan tazminat taleplerinde ika yeri hukuku uygulanacaktır. Hava araçları tarafından ika edilen zararlarda da aynı ilkenin geçerli olması gerektiği belirtilmektedir. 10 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) un 34. maddesine göre; Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin iģlendiği ülke hukukuna tâbidir. Haksız fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç iliģkisinin baģka bir ülke ile daha sıkı iliģkili olması halinde bu ülke hukuku uygulanır. Haksız fiile veya sigorta sözleģmesine 7 Bkz. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 8 Öztürk, s.34 ten naklen. 9 ĠĢgüzar, Hasan; Sivil Hava Aracı ĠĢletenin Akit DıĢı Sorumluluğu, Ankara 2003, s.36 Turhan, Turgut; Haksız Fiilden Doğan Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ġka Yeri Kuralı, Ankara 1989 s.117 vd. 10 ĠĢgüzar, s.36 Turhan, s.225 vd. 10

12 uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karģı ileri sürebilir. Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler. 11 Ortada bir haksız fiilin bulunup bulunmadığı ise Türk hukukuna göre belirlenecektir. Bunun yanında, yabancı tabiiyetli bir hava aracının katıldığı haksız fiillerde de aynı kural uygulanacaktır. Bu ilke, sadece BK md.41 anlamında kusurlu davranıģ sonucu verilen zararlarda değil, ayrıca tehlike veya sonuç sorumluluğu denilen kusursuz sorumluluk hallerinde de geçerli olacaktır. Görülüyor ki, TSHK da düzenlenen akit dıģı sorumluluk kurallarına göre üçüncü Ģahıslara verilen zararlardan iģletenin sorumluluğu da aynı Ģekilde belirlenecektir. Buna göre ika yeri ve zararın baģladığı yer Türk hava sahasıında ise, TSHK md.133 vd. hükümleri uygulama alanı bulacaktır sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu ile, sivil havacılığımızın hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanındaki düzenlemeleri yapılmıģ ve ülkemizdeki sivil havacılık faaliyetleri, hak ve hürriyetleri, kabotajı, sivil hava aracı satın alma, kayıt, devir ipotek, hava aracı sicilini, hava taģıma sözleģmeleri, hava aracı kiralamaları, havacılık personelinin lisanslandırılması, kaptan pilotun hak ve sorumlulukları, sivil havacılık operasyonları, yolcunun ve taģıma sözleģmelerinin taraflarının hak ve sorumlulukları, havacılık iģletmelerinin sigorta yükümlülükleri gibi konular düzenlenmiģtir. Türk Sivil Havacılık Kanunu nun uygulanması ile ilgili olarak gerekli yönetmeliklerin UlaĢtırma Bakanlığı ve gerekli olduğu takdirde ilgili diğer Bakanlıklar tarafından çıkarılabileceği ve uygulamakla görevli olacağı kanunda düzenlenmiģtir. Bu hükme dayanarak, Türk Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü nce çıkarılan yönetmeliklerle özellikle; sivil havacılık personelinin lisanslandırılması, hava araçlarının alım satımı, devir ve tescili, uçucu personelinin lisanslandırılması, hava araçlarının uçuģa elveriģlilik kontrolü, kiralama gibi birçok konu düzenlenmiģ ve bu yönetmelikler uyarınca uygulamalar sürdürülmektedir. 13 Bu Ģekilde ülke içinde yapılacak olan iç hat taģımalarında baģta, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde ise Türkiye nin taraf olduğu uluslararası anlaģmaların ve bu anlaģmalarda da hüküm bulunmayan hallerde, Türk Ticaret Kanunu muzun hükümlerinin uygulanacağını söyleyebiliriz. Burada Türkiye nin 11 Çelikel, Aysel / Erdem, Bahadır; Milletlerarası Özel Hukuk, Ġstanbul 2009, s.382 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s.37. Yabancı tabiiyetli hava araçları konusunda geniģ bilgi için bkz. Sirmen, Kâzım Sedat; Hava Araçlarının Tabiiyeti, Ankara ĠĢgüzar, s.38. Öztürk, s

13 taraf olduğu uluslararası anlaģmalardan uygulanacak anlaģmanın 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ve onun 1955 tarihli Lahey protokolü ile tadile uğramıģ Ģekli olduğunu ifade etmekte fayda vardır. Zira hali hazırda, bugün itibarı ile iç hat ve/veya dıģ hat taģıma sözleģmelerine uygulanabilecek 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi TBMM tarafından kabul edilmiģse de, onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve müteakip prosedürü henüz tamamlanmamıģtır. 14 Havayolu taģıyıcısının yolcunun yaralanması veya ölümü halindeki sınırlı sorumluluğunu kaldıran, 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi TBMM tarafından onaylanarak, anlaģmanın onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıģtır. 15 Böylelikle ülkemizin 1999 Montréal SözleĢmesi hükümlerinin kapsama alanına girmesi ve bu SözleĢmenin ülkemiz mevzuatına dahil edilmesi süreci baģlamıģtır. Türkiye ye veya Türkiye den havayolu ile yapılan uluslararası taģımalara mevcut durumda 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ve onun 1955 tarihli Lahey Protokolü ile değiģikliğe uğramıģ Ģekli uygulanmaktadır Montréal SözleĢmesi nin Türkiye yönünden uygulanabilir ve bağlayıcı olabilmesi için SözleĢmenin onaylandığına dair onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve veriliģ tarihinden itibaren altmıģ gün geçmesi gerekmektedir. Bu SözleĢmenin Türkiye için de geçerli ve uygulanabilir hale gelmesiyle birlikte, Türkiye ye veya Türkiye den 1999 Montréal SözleĢmesi ne taraf ülkelere veya bu ülkelerden havayolu ile yapılan uluslararası taģımalar, bu SözleĢmenin hükümlerine tabi olacaktır. 16 Montréal SözleĢmesi henüz onaylamamıģ ülkelere veya ülkelerden yapılan uluslararası havayolu taģımaları VarĢova SözleĢmesi hükümlerine tabi kalmaya devam edecektir. Diğer bir ifadeyle, ülkemizin 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylaması ile VarĢova SözleĢmesi tamamen yürürlükten kalkmamıģtır. Sadece 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamıģ olan ülkeler arasında yapılan veya yapılacak olan hava taģımalarına Montréal SözleĢmesi uygulanacak, bunun dıģında Montréal SözleĢmesi ni 14 Konuyla ilgili daha detaylı bilgi ileride ayrı bir baģlık altında verilecektir. 15 SözleĢme metni için bkz tarih ve sayılı Resmi Gazete. 16 Öztürk, s

14 onaylamamıģ ancak VarĢova SözleĢmesi ni onaylamıģ olan ülkeler arasındaki havayolu taģımalarına VarĢova SözleĢmesi hükümleri uygulanabilirliğini sürdürecektir. 17 Japon Havayollarının baģlattığı bir akımın sonucunda, önce taģıyıcılar arasında yapılan ve Intercarrier Agreement olarak bilinen bir anlaģma ile, bazı havayolu taģıyıcıları sınırlı olan sorumluluklarını kendi iradeleri ile kaldırmıģ olduğunu yukarıda belirtmiģttik. Daha sonraları, ICAO nun Ekim 1995 de yapılan meclis toplantısında, VarĢova Sistemi nin modernize edilmesi için Konsey e yetki vermesi ile baģlayan çalıģmalar sonucunda 1999 Montréal SözleĢmesi nin tasarısı hazırlanmıģtır. SözleĢme, Mayıs 1999 tarihleri arasında toplanan Konferans a katılan 118 devletten 52 tanesinin temsilcileri tarafından imzalanarak devletlerin onayına sunulmak üzere kabul edilmiģ ve 30 devlet tarafından ulusal mevzuatlarına göre onay iģlemi tamamlanarak, onay belgelerinin teslimi ve beklenmesi gereken sürenin de dolması ile tarihinden itibaren taraf devletler arasında yürürlüğe girmiģtir. Türkiye, SözleĢmeyi imzalayan devletlerden bir tanesi olmasına rağmen tarihine kadar SözleĢmeyi onaylamamıģtı. ġimdi de onay iģlemi tamamlanmıģ olmasına rağmen, onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve verilmesinden itibaren 60 günlük sürenin dolmasına kadar söz konusu SözleĢme Türkiye için yürürlüğe giremeyecektir. 18 Bu Ģekilde ülkemiz açısından geçerli olan VarĢova SözleĢmesi nin bilinen en önemli özelliği havayolu taģıyıcısı için sınırlı sorumluluk rejimini esas olarak kabul etmiģ olmasıdır. Havayolu ile yapılan taģımalar sırasında yolcunun ölmesi veya yaralanması, bagajın ve/veya yükün tahrip olması, kaybolması, hasara uğraması, gecikmesi gibi hallerde, havayolu taģıyıcısının sorumluluğunun söz konusu SözleĢmede kararlaģtırılmıģ olan azami meblağlarla sınırlandırılmıģ olmasıdır. Bazı istisnai durumlarda ise havayolu taģıyıcısı sınırlı sorumluluktan yararlanamamaktadır. 19 Buna karģılık, 1999 Montréal SözleĢmesi nin uluslararası havayolu taģıyıcıları, yolcuları, taģıtanları ve sair tüm ilgili tarafları yönünden en önemli yeniliği ve odak noktası, VarĢova SözleĢmesi ile getirilen taģıyıcının sınırlı sorumluluğunun yerine, yolcunun ölümü veya yaralanması hallerinde meydan gelen zararlardan dolayı havayolu taģıyıcısının sınırsız sorumluluğunu kabul 17 Sözer, Bülent; Hava Yolu Ġle Yapılan Uluslararası TaĢımalarda TaĢıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen VarĢova/La Haye Sisteminin Tadiline ĠliĢkin 1999 Montréal SözleĢmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATĠDER), Ankara 2001, C.XXI S.1 s.168. Öztürk, s Öztürk, s Söz konusu istisnaların neler olduğuna ileride değinilecektir. 13

15 etmesidir. Havayolu taģımalarında havayolu taģıyıcısının sorumluluğunu sınırlandıran 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ni onaylamak için Türkiye nin ye kadar 48 yıl beklediğini hatırlayınca, 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamak için boģa geçirilen zamanın nispeten çok kısa olması olumlu bir geliģmedir TÜRKĠYE NĠN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELER Türkiye Cumhuriyeti içinde bulunan bir noktadan baģlayarak, yabancı bir ülkenin sınırları içinde bulunan bir noktadan baģlayarak, yabancı bir ülkenin sınırları içinde bulunan bir noktada son bulacak, yolcu ve yükün havayolu ile taģınmasına iliģkin hava taģıma sözleģmelerine Türkiye nin 1977 yılında onayladığı, tarihli Lahey Protokolü ve 1975 tarihli 3 ve 4 numaralı Montréal Protokolleri ile değiģikliğe uğramıģ- VarĢova SözleĢmesi hükümleri uygulanacaktır. 21 Bu SözleĢmenin, taģıyıcılar ve yolcular açısından en önemli yönü, uygulama sahasına giren hava taģımalarından kaynaklanacak hasar, kayıp, yaralanma ve ölüm nedeniyle hava taģıyıcısının sorumluluğunun sınırlandırılmıģ olmasıdır. 22 Uluslararası hava taģımacılığında son yıllarda özellikle Japon Hava Yollarının önderliğini yaptığı bir akımın sonucunda, önce bazı havayollarının katılımıyla 1995 yılında Intercarrier Agreement 23 ile havayolu taģıyıcısının sınırlı sorumluluğu anlaģmayı imzalayan havayolları için kaldırılmıģ ve sınırsız sorumluluk, anlaģmayı imzalayan havayolları tarafından kabul edilmiģtir. Bu akımın dünya kamu oyunda bulduğu büyük destek ve ilgi sonucunda ICAO nun çalıģmaları sonuçlanmıģ, havayolu taģıyıcısının sınırlı sorumluluğunu kaldıran ve sınırsız sorumluluk ilkesini kabul eden Türkiye nin de imzaladığı ve gecikerek onayladığı 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi halen 91 ülke arasında yapılan havayolu taģımaları için yürürlüktedir. 24 Kısaca 1999 Montréal SözleĢmesi nin esas olarak VarĢova SözleĢmesi ni benimsediği ve bazı esaslı değiģiklikler getirmiģ olduğunu, havayolu taģıyıcısının yolcunun ölümü veya yaralanması halinde sorumluluğun sınırsız olduğu, bagaj ve yük hasarı veya gecikmeler halindeki sorumluluk 20 Öztürk, s Demirkıran, s.892. Kamacı, Mahmut; Türkiye nin Taraf Olduğu Milletlerarası Özel Hukuk SözleĢmeleri ve Özel Hukuk Alanına Giren Çok Taraflı Diğer Uluslararası SözleĢmeler, Ankara 2006, C.2 s.1793 dipnot Öztürk, s.35 ten naklen. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 23 Türk Hava Yolları da Intercarrier AnlaĢmasını imzalayan havayolları arasındadır. 24 Öztürk, s.36. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 14

16 sınırını yükselttiğini ifade edebiliriz. Konuyla ilgili daha detaylı açıklamalara ileride ayrı baģlıklar altında değineceğiz. Türkiye Cumhuriyeti 1999 Montréal SözleĢmesi ni 14 Nisan 2009 da gecikmeyle TBMM de kabul etmiģ ve henüz onay belgesini ICAO ya tevdi prosedürü tamamlanmadığından, Türkiye ye veya Türkiye den yapılacak olan havayolu ile yolcu ve eģya taģımalarında, bu SözleĢme hükümleri henüz tatbik sahası bulunmamaktadır Öztürk, s.37 den naklen. 15

17 BĠRĠNCĠ BÖLÜM HAVA TAġIYICISININ SORUMLULUĞUNU DOĞURAN OLAY VE BU SORUMLULUĞUN ÇEġĠTLERĠ I. HAVA HUKUKU VE HAVA YOLU KAZASI KAVRAMI Uygulamada ve akademik çevrelerde hava hukukunun tatminkar bir tanımı konusunda fikir ayrılığı halen sürmektedir. Bu alanda yapılan çalıģmalar sonucunda genel kabul gören tanım; Hava hukuku, hava sahasının ve onun yararlarının; havacılık, kamu ve dünya milletleri için kullanılmasını düzenleyen kuralların tümüdür. Ģeklindedir. Bu tanımdan baģka, hava hukukunu, Havada seyrüseferle ilgili münasebetleri düzenlemek için özel olarak konulmuģ olan hukuk kurallarının bütünüdür. Ģeklinde tanımlayan baģka bir tanım daha vardır. Bu iki tanımdan ilki, hava hukukunun kapsamını geniģ tutarken, ikinci tanım ağırlık merkezi olarak havada seyrüsefer kavramını almıģ ve hava hukukunu adeta hava seyrüseferini düzenleyen kurallardan ibaret saymıģtır ki, günümüz gerçeklerine ve gereklerine cevap vermemektedir. Hava hukuku, hava seyrüseferinin dıģında hava aracının mülkiyetinin kazanılması, rehin edilmesi, tescili, hava aracı personeli gibi konuları da kapsamaktadır. Bu nedenle daha geniģ kapsamlı olan birinci tarif hukukçular arasında ağırlıklı olarak kabul görmüģtür. 26 Hava hukuku terminolojisinde de farklı terimler kullanılmıģtır. Uluslararası platformda, air law, aviation law, aeronautical law, Droit Aérien, diritto aero, diritto aeronautico gibi terimlerin kullanıldığı görülmektedir. Türk uygulamasında ve hukuk literatüründe de Hava Hukuku ve Havacılık Hukuku terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Hatta dilimizde Hava Hukuku terimi yerleģmiģtir denilebilir. 1. HAVA HUKUKUNUN ÖZELLĠKLERĠ A. Politiklik Özelliği Hava hukukunun diğer hukuk branģların arasındaki en önemli özelliğinin politiklik olduğu birçok hava hukukçusu tarafından ileri sürülmüģtür. Rahmetli Prof.Dr. Mazhar Nedim Göknil in deyiģiyle; Hava hukukunun baģ farikası politikliğidir. Ona bu rengi veren Ģey bir taraftan hava taģıtının diğer taraftan da havanın arzettiği hususiyetlerdir Göknil, Mazhar Nedim; Hava Hukuku, Ġstanbul 1951, s.22 Öztürk, s Öztürk, s

18 Hava hukukunun oluģmasında ve geliģmesinde politik mülahazaların ağır basması, hava hukukuna bu özelliği kazandırmıģtır. Sosyal ve ekonomik iliģkileri düzenlemesi nedeniyle her hukuk kuralında az çok politik özellik vardır. Ancak hava hukukunda, hassaten hava kamu hukukunda politik mülahazalar hakim bir rol oynamaktadır. Bu durum, hava sahası ve hava araçlarının ülkelerin iç ve dıģ emniyetleri konusunda son derece büyük bir önem taģımasından ileri gelmektedir. Diğer yandan bu özelliğe ekonomik düģünceler de katkıda bulunmaktadır. Özellikle teknoloji ve elektronikteki buluģların ve geliģmenin havacılık endüstrisine ve sektörüne etkisiyle, havacılıktaki geliģmeler de akıl almaz bir hıza kavuģmuģtur. Bunlar da global ekonomik ve ticari faaliyetlerdeki öne geçiģi ve sonuçları etkilemektedir. Bu nedenlere bağlı olarak gökyüzünün serbestliği (open skies), devletlerin havadaki hakimiyeti, havacılığın ve havayollarının kontrolü ve bu sektördeki giriģimlerin desteklenmesi, rekabetin korunması gibi konular devletlerin en önemli ilgi alanlarını oluģturmuģ ve hava hukuku kurallarının oluģturulmasına müdahale etmelerini kaçınılmaz kılmıģtır. Öyle ki, hava hukukunda hukuki düzenlemeler çoğu kez ihtiyaç doğmadan politik mülahazalarla yapılmıģtır. 28 Politik bir kuruluģ olan BirleĢmiĢ Milletler in ICAO (Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü) ile yapmıģ olduğu tarihli anlaģma 29 ile kendine tabi bir hale getirmiģ olması, bu politik ilgi ve özelliğin bir baģka göstergesi olarak da görülmektedir. Bu anlaģmada BirleĢmiĢ Milletler in Ekonomik ve Sosyal Konseyi ile ICAO nun iģbirliği yapması yer almaktadır. Daha sonra ICAO Asamblesi nin, tarihleri arasında yaptığı toplantılarda aldığı kararla, 1944 tarihli Chicago SözleĢmesi nin 49. ve 64. maddelerine uygun olarak BirleĢmiĢ Milletlerin asli organlarına dünya emniyetiyle ilgili her türlü yardımda bulunmayı taahhüt etmiģtir. Hemen belirtelim ki, uluslararası sivil havacılık kamu hukuku düzenlemelerini oluģturan 1944 Chicago SözleĢmesi ve Ekleri, TBMM de tarihinde 4749 sayılı kanun ile kabul edilerek onaylanmıģ ve Anayasamızın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan...usulüne göre yürürlüğe konulmuģ milletlerarası andlaģmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi ne baģvurulamaz. hükmüne göre ülkemizde uygulanması gerekli yasal mevzuata dahil edilmiģtir. 28 Öztürk, s Agreement between The United Nations and ICAO,

19 B. Özerklik Özelliği Hava hukukunun diğer bir özelliği de hukukçular tarafından onun özekliği olarak gösterilmektedir. Havacılığın ilk günlerinden itibaren genel hukuk düzeninin, havacılık faaliyetlerinin getirdiği sorunları çözmeye ve havacılığı düzenlemeye yeterli olmadığı konusunda hukukçular arasında bir fikir birliği mevcut olmuģtur. Bununla birlikte havacılık faaliyetleri ve uygulamalarının teknik ve ekonomik Ģartlarının son derece farklı özellikler arzetmesi ve havacılığın uluslararası olma özelliği nedeniyle de yeni çözümler aramak ve sırf havacılık faaliyetlerini düzenlemeye mahsus özel ve özerk bir hukuk düzeni yaratma zorunluluğu doğmuģtur. 30 Hava hukuku, hava aracının iģletilmesi ve operasyonu, tescili, mülkiyetinin nakli, personelinin lisanslandırılması, hak ve sorumlulukları, taģıma ve seyrüseferde doğan münasebetlerin ve ilgili sair havacılık konularının tamamına uygulanacak hükümleri ihtiva etmektedir. Bu nedenle doktrinde hava hukukunun tipik olarak havacılığın doğasına mahsus değiģik kurallar içeren bir hukuk alanı olması nedeniyle sui generis (nev i Ģahsına münhasır) bir hukuk dalı olduğu kabul edilmektedir. Hava hukukunda, genel hukuk düzeninden ayrılmayı gerektiren haller vardır. Hava hukukunda, genel hukuk düzeninden değiģik ve özerk düzenleme ihtiyacı için, Ġsviçre Hukukçular Kongresi nin 1919 yılındaki Ģu kararı yeterli açıklamayı yapmaktadır; Hava Hukuku yepyeni hukuki normlara muhtaçtır. Hukukçular eski hükümlere saygıyı aģırı dereceye vardırıp, tatbike imkan olmayacak ve teknisyenleri güldürecek kanunlar meydana getirmemelidir. 31 Devletlerin büyük çoğunluğu, uluslararası havacılık anlaģmalarını onaylamıģlar ve özel hava hukuku mevzuatı isdar etmiģlerdir. Böylece hava hukukunun özerkliği telakkisi hukuk tatbikatında hakim mevkiini almıģtır. C. Uluslararasılık Özelliği ve Vasıflandırma Sorunu Bu özellik havacılığın kendi doğasından gelmektedir. Havacılığın hızlı geliģimi, uygulanmasının uluslararası ortamda olması, teknik ve operatif gereklerinin sınır ötesiyle ayrık olmasının mümkün olmasının mümkün olmaması nedeniyle havacılığın sadece ulusal olmaması nedeniyle, havacılığın sadece ulusal olarak düģünülmesi, icrası ve düzenlenmesi teorik olarak mümkün olsa da, uygulamada büyük aksaklıklara ve sorunlara yol açacağı için uygulamada mümkün değildir. Bununla beraber ulusal düzenlemelerde, 30 Öztürk, s Göknil, s.23 Öztürk, s

20 sadece ulusal sınırlar dahilinde geçerli olmak üzere değiģiklikler olabilir. Örneğin; uluslararası uçuģlarda taģıyıcının sorumluluğu sınırlı sorumluluk ilkelerine tabi iken, ulusal mevzuatta iç hat taģımaları bakımından söz konusu sorumluluk sınırsız olabilir. A.B.D. de tek motorlu uçakların gece uçuģuna müsade edilirken, Türkiye de müsade edilmemesi veya A.B.D., Ġngiltere gibi batı ülkelerinde görerek uçuģ Ģartlarında yapılacak olan, deniz aģırı veya uluslararası olmayan uçuģlarda uçuģ planı doldurulmasına ve izin alınmasına gerek görülmezken, Türkiye, Rusya ve Çin Halk Cumhuriyeti gibi ülkelerde her uçuģ için uçuģ planı doldurulması ve izin alınması gerektiği gibi. 32 Bazı hukukçuların, hava hukukunun uluslararası olma özelliğini, uzak mesafelere yapılan uçuģlarla ilgili görmeleri yanlıģ olmamakla beraber tam değildir, fakat eksiktir. Hava hukukunun uluslararası olma karakteri, havacılığın ve uçuģun teknik özellikleri, emniyetli bir uçuģ için yerine getirilmesi gereken gerekler sınır tanımaksızın her yerde aynıdır. Bunun doğal sonucu olarak bu gereklere ve özelliklere uygun bir hukuki düzenleme yapılması kaçınılmaz olmaktadır. Hava araçlarının günümüzde ulaģtığı teknik özellikler ve hızı, ekonomik ve sosyal iliģkilerin hızlı trafiği, insanların ve ticari malların hızlı yer değiģtirmesi nedeniyle, bir devletin tescilinde olan hava aracının tek bir hava operasyonu sırasında birden çok devletin hava sahasından geçmesi ve hatta hiçbir devletin egemenliğinde olmayan açık denizlerin üzerindeki hava sahasında uçmaları, hava hukukunun uluslararası bir düzene ve kurallarının da uluslararası yeknesaklığa bağlanması ihtiyacını ve zaruretini doğurmuģtur. Bu Ģekilde hava hukukunun en önemli özelliği uluslararası niteliğidir. Gemiler aynen uçaklar gibidir ama bunlar kıyıları birbirine bağlar. Uçak ise dünyanın herhangi bir köģesini diğerine bağladığına göre faaliyeti deniz kıyısı olan, olmayan bütün milletleri ilgilendirir. Giannini der ki: gök öyle bir muazzam Okyanus tur ki, sahildarı bütün dünya milletleridir, o halde göklerin kanunu da bir olmalıdır. 33 Uluslararası sivil hava taģımacılığından doğan ihtilafların hangi hukuk sisteminin maddi normlarına göre karara bağlanacağı sorunu, çağdaģ Uluslararası Özel Hukuk disiplininin önemli ve karmaģık konularından birisi olmaya devam etmektedir. Bu alanda mahkemelerin uygulayacakları hukuku belirleyebilmek, Uluslararası Özel Hukuk un diğer alanlarına nispetle çok daha önemli güçlükler arzeder. Bu durum, uluslararası sivil havacılık münasebetlerinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de, pek çok 32 Öztürk, s Demirkıran, s.891 Öztürk, s

21 uluslararası sivil havacılık münasebetinde, dünyanın herhangi bir ülkesinde taģıma sözleģmesi yapan (bilet alan) değiģik ülkelere mensup veya değiģik ülkelerde mukim olan insanlar, dünyanın herhangi bir ülkesinde idare merkezi bulunan taģıyıcının, dünyanın herhangi bir ülkesinde imal edilmiģ ve dünyanın herhangi bir ülkesinde kayıtlı hava aracı ile dünyanın herhangi bir ülkesindeki hava alanı idaresinin yönlendirmesi ile 34 bir ülkeden diğerine taģınmaktadır. Bu taģıma esnasında hava aracının, taģıyanın veya adamlarının taģıma iliģkisine yabancı ya da uçak yapımcısının veya uçağı yönlendiren hava yolu idaresinin kusuru ile dünyanın herhangi bir noktasında kaza yapmakta ve bu kazada taģıma iģi ile ilgisi olan insanların yanı sıra bu münasebetle ilgisi olmayan yeryüzündeki herhangi bir ülkenin vatandaģları da birtakım maddi ve manevi zararlara maruz kalmaktadır. 35 Uluslararasılık unsurunun bu ölçüde yoğunluk ve çeģitlilik arzettiği uluslararası taģımacılık iliģkilerinden doğan ihtilafların çözümünde, mahkemelerin ihtilafa uygulayacakları hukuku tespit iģinin de aynı ölçüde güçlük arzedeceği aģikardır. 36 Belirli bir ülkede, o ülkenin vatandaģları arasında meydana gelen ve sonuçları orada gerçekleģecek olan hukuki olay veya iliģkiden doğan ihtilafın çözümünde bu ülkenin maddi hukuk kuralları uygulanır. Bu hukuki iliģki veya olay açısından belirli bir bağlama noktasından hareketle uygulanacak hukukun tayinine gidilmez. Buna karģılık, hukuki iliģki ya da olay bir yabancılık unsuru içeriyorsa mahkeme doğrudan kendi maddi hukuk kurallarını uygulayamaz. Bu durumda belirli bir bağlama noktasından hareketle uygulanacak hukuku tespit eder. Uygulanacak hukukun bağlama kuralına tayini için hukuki iliģki ya da olayın yabancılık unsurunu taģıması gerekir. Bu unsur da çeģitli Ģekillerde meydana gelir. Buna göre hukuki iliģki veya olayın yabancılık unsuru içermesi objektif kıstaslardan (Örneğin; hukuki iliģkinin tarafı olan kiģilerin yabancı bir devletin vatandaģı olması, ikametgah veya mutad meskeninin yabancı ülkede olması,...gibi) hareketle olabileceği gibi subjektif kıstaslardan (Örneğin; yabancılık unsuru ihtilafa bakacak mahkeme açısından gerçekleģebilir. Belirli bir ülkeye iliģkin herhangi bir hukuki iliģkiden doğan ihtilaf baģka bir ülkede dava konusu edilirse, davanın açıldığı ülke açısından söz konusu hukuki iliģki bütün unsurlarıyla yabancılık unsuru taģıyacaktır.) ötürü de olabilir. Böylece bir hukuki münasebetin ya da olayın Uluslararası Özel Hukuk 34 Bogdan, s.21 dipnot ġanlı, Cemal; Uluslararası Sivil Havacılık Davalarında Mahkemelerin Yargı Yetkisi ve Uygulanacak Hukuk, Ġstanbul 1992, s ġanlı, s ġanlı, s.1. 20

22 dalının kapsamına girebilmesi, bunun Ģahsi veya coğrafi açıdan yabancılık unsuruna sahip olmasını gerektirir. Yabancı unsurlu hava kazaları sonucunda oluģan Ģahsi yaralanma veya ölümlerde hangi hukukun uygulanması gerektiği ile ilgili en çarpıcı örnek, ABD hukukunda ortaya çıkan 3 Mart 1974 tarihli uçak kazasıdır. Bu kazada Türk Hava Yolları (THY) na ait ve yine onun tarafından iģletilen DC-10 tipi yolcu uçağı, Paris ten kalkıģından kısa bir süre sonra Fransa sınırı içinde düģmüģtür. Bunun sonucunda 13 mürettebat ve 333 yolcu hayatını kaybetmiģtir. 37 Olayda hayatını kaybedenler Türk, Amerikan, Arjantin, Avustralya, Belçika, Brezilya, Kanada, Kıbrıs, Danimarka, Ġngiltere, Fransa, Hindistan, Kuzey Ġrlanda, Ġrlanda Cumhuriyeti, Ġtalya, Japonya, Fas, Yeni Zelanda, Kuzey Kore, Pakistan, Senegal, Güney Vietnam ve Ġsviçre vatandaģıdır. Davaya Kaliforniya Bölge Eyalet Mahkemesi bakmakla beraber, bu konuyla ilgili olarak mahkemeye tam 213 müstakil dava açılmıģtır. Ayrıca, 213 iddianın her birine karģı iddia ve 3. kiģi Ģikâyetleri de eklenmiģtir. Davalı taraf olarak da; hava aracı üreticisi, hava yolu Ģirketi ve ABD hükümetinin belirlendiği görülmektedir. ABD hükümetinin davalı olarak belirlenmesindeki sebep ise, hava aracına uçuģa elveriģlilik belgesi vermesi ve bunun denetimindeki ihmali olarak belirtilmiģtir. Bunun yanı sıra, THY nin Mc Donnel- Douglas Corperation adlı yapımcı firmaya ve uçağın parçalarını imal eden General Dynamics e karģı, hava aracının zayi olmasından ötürü, 35 milyon dolarlık tazminat davası açtığı da gözlemlenmiģtir. 38 Kısaca, 24 ayrı ülkenin tabiiyetindeki yolcuların hepsi ayrı ayrı dava açmıģ, mahkeme ise tüm bu davaları tek bir çatı altında toplayarak birleģtirmiģtir. 39 Hava özel hukukunun belirtilen bu uluslararası niteliğinin sonucu ise belirtildiği üzere bu alanın yeknesak kurallarla düzenlenmesinin zorunlu olmasıdır. Öte yandan, böylesine yoğun bir Ģekilde yabancılık öğesi içeren hukuksal soruna hangi ülkenin hukukunun uygulanacağını bize bağlama kuralları gösterecektir. Bağlama kuralları ise bilindiği üzere bağlama konusu ve bağlama noktası Ģeklinde iki temel öğeden oluģur. Bağlama noktası; söz konusu hukuk sorunu ile belli bir devletin hukuku arasında bağlantı kuran hukuksal bir kavram veya durumdur. Bağlama noktası yardımıyla belli bir hukuk düzenine tâbi tutulan, diğer bir ifadeyle yasa çatıģması (kanunlar ihtilafı) kuralı ile 37 ĠĢgüzar, s Bogdan, s.20 ġanlı, s.2 Demirkıran, s Bogdan, s

23 düzenlenen hayat iliģkisi bağlama konusu olarak adlandırılır. Yabancı bir veya birden fazla devletle bağlantı içinde olan bir hukuksal uyuģmazlığı çözmek durumunda olan mahkeme, ilk olarak önündeki sorunun hangi genel hukuksal kategori içinde yer aldığını saptamalı ve buna göre konu ile ilgili bağlama kuralını belirlemelidir. 40 Örneğin; yabancılık unsuru taģıyan bir özel hukuk uyuģmazlığında mahkeme davacının tazminat talebinin haksız fiilden mi yoksa sözleģmeden mi kaynaklandığını saptamak zorundadır. ġu halde, yasa çatıģması sorununun çözümünde ilk aģama, bu sorunun dâhil olduğu hukuksal kategorinin belirlenmesi, daha teknik bir ifadeyle vasıflandırılmasıdır. Vasıflandırmanın Lex Fori esas alınarak yapılması ise, uluslararası öğretide üstün olan görüģ Ģeklinde anlaģılmaktadır. 41 Böylece mahkeme öncelikle kendi iç maddi hukuk sistemindeki anlayıģa göre dava konusu uyuģmazlığı bir hukuk kategorisine dâhil edecek (örneğin; haksız fiil veya akit) ve bilahare kendi Uluslararası Özel Hukuk sisteminde bu hukuk kategorisi için öngörülen bağlama kuralının yardımıyla uygulanacak hukuku tespit edecektir. 42 Diğer yandan, vasıflandırmanın belli bir ulusal hukuka göre değil de, karģılaģtırmalı yöntemden yararlanılarak geliģtirilen bağımsız ve evrensel kavramlar esas alınarak yapılması anlayıģı da mevcuttur. 43 Her ne kadar bu görüģ, araģtırma zorluğu itibarı ile uygulamada benimsenmese de, inceleme konumuz açısından hava yolu kazası ve bundan doğacak olan sorumluluk ile ilgili yapılacak açıklamaların değerlendirilmesinde özel bir öneme sahip olacağını belirtmekte fayda görüyoruz. Bu Ģekilde, çalıģmamızın konusu olan hava yolu kazaları ile ilgili sorumluluk açısından neyin akdi olduğunu anlamak, neyin akit dıģı olduğunu anlamamızda da bize yol gösterecektir. 2. HAVAYOLU KAZASI Kaza kavramı, en genel anlamda herhangi bir kasta dayanmaksızın, elde olmadan meydana gelen ve can ve/veya mal kaybına yol açan olay Ģeklinde tanımlanabilir. 44 Ayrıca kaza, belirli olan ve belli bir anilik ile dıģarıdan etki yapan ve ilgili için beklenmezlik arz eden bir olay olarak da açıklanmaktadır Aybay, Rona / Dardağan, Esra; Uluslararası Düzeyde Yasaların ÇatıĢması (Kanunlar Ġhtilafı), Ġstanbul 2005, s Aybay / Dardağan, s.134,137 Çelikel / Erdem, s ġanlı, s Aybay / Dardağan, s.139 Çelikel / Erdem, s Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Ankara 2005, s Demirkıran, s.896 Öztürk, s

24 Uluslararası sivil havacılık kamu hukuku düzenlemelerini oluģturan 1944 tarihli Chicago SözleĢmesi ne ek olarak çıkarılan ve yürürliğe giren ve daha sonraları değiģikliklerle yürürlükte olan ICAO Annex 13 46, ülkemizde ve dünya genelinde sivil hava aracı kazalarının soruģturulmasını düzenleyen hukuk kaynaklarından ilkini oluģturmaktadır. Annex 13 ün birinci bölümünde tanımlar yer almaktadır. Bu bölümde Annex de kullanılan terimlerin hangi anlama geleceği belirtilmiģtir. Bu kelimelerden ilki ve Annex in temel kavramlarından olanı kaza dır. Annex de kullanılan kaza (accident), olay (incident) ve ciddi olay (serious incident) kelimelerinin tanımları Ģu Ģekildedir: 47 Kaza; herhangi bir kiģinin uçuģ niyetiyle hava aracına biniģ anı ile iniģ anı arasında bir hava aracının operasyonu ile ilgili olarak; hava aracında olmasının veya hava aracından ayrılmıģ olan parçalar da dahil olmak üzere hava aracının herhangi bir parçasıyla temasının sonucu olarak öldüğü veya ciddi surette yaralandığı (ölüm veya yaralanmaların doğal sebeplerden, kendisinin veya diğer kiģilerin eylemlerinden veya normal olarak yolcularla mürettebatın kullanabileceği alanların dıģında saklanarak kaçak olmalarından kaynaklanması halleri hariç olmak üzere) veya; hava aracının yapısal gücünü, performansını ya da uçuģ karakteristiklerini olumsuz etkileyen ve normal olarak etkilenen komponentin değiģtirilmesini veya esaslı onarımını gerektiren bir hasar görmesi veya yapısal zayıflığa maruz kalması veyahut; hava aracının kaybolması veya tamamen ulaģılmaz olması vak asıdır. Olay; hava aracı operasyonu ile iliģkili olarak, operasyonun emniyetini etkileyen veya etkileyebilecek olan kaza dıģındaki vak a olarak tanımlanmıģtır. Ciddi olay ise; hemen hemen bir kazanın olduğunu gösteren Ģartları içeren bir olaydır. Bir kaza olmamıģtır, ancak kazaya ramak kalmıģtır. VarĢova/Lahey SözleĢmesi nin 17. maddesine göre, taģıyıcı kaza sebebiyle bir yolcunun ölmesi veya yaralanması ya da herhangi bir Ģekilde zarara uğraması halinde doğan zarardan sorumlu olacaktır; ancak, bu zararın doğmasına neden olan kaza hava aracında veya hava aracına biniģ ya da iniģ iģlemleri sırasında meydana gelmiģ olmalıdır. 48 TaĢıyıcı, yolcuyu gideceği yere kadar sağ salim ulaģtırma borcu altındadır ve bu borcu, yolcunun biniģ ve iniģ iģlemleri de dâhil olmak üzere hava aracında bulunduğu süre 46 ICAO Ek Öztürk, s den naklen. 48 QC, Trevor Philipson ve Diğerleri; Carriage by Air By Fountain Court Chambers, 2001, s.93 Kırman, Ahmet; Hava Yolu ile Yapılan Uluslararası Yolcu TaĢımalarında TaĢıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1990, s

25 içerisinde söz konusu olmakta ve bu konudaki sorumluluğun ortaya çıkması için de, kazanın bu süre içerisinde meydana gelmiģ olması gerekmektedir. 49 Kaza kavramına iliģkin değerlendirmelerde, SözleĢmenin 17. maddesinde yolcunun ölümü, yaralanması ya da baģka bir biçimde zarara uğramasına neden olacak kaza dan, buna karģılık yük ve bagaj açısından ise 18. maddede olay dan bahsedilmesi farklı yaklaģımların ortaya çıkmasına neden olmuģtur. 50 Bir görüģe göre her iki kavram eģ anlamlıdır. Hâkim görüģ ise, 17. ve 18. maddede yer alan kavramların birbirinden farklı olduğu yolundadır. Öncelikle olay kavramı, kaza kavramına göre daha geniģ olup, zararın doğmasına yönelik vak aların tamamını ifade etmektedir. 51 Diğer bir ifade ile her kaza bir olaydır ancak her olay bir kazayı oluģturmamaktadır. 52 Ayrıca yeteri kadar onay toplayamamıģ olmakla birlikte VarĢova/Lahey SözleĢmesi nde değiģiklik getiren Guatemala City Protokolü nde, deyim farklılıklarını gidermek için her iki durumu kapsayacak Ģekilde olay deyiminin kullanılmıģ olması da, kavramlar arasındaki farklılığın bir göstergesidir. 53 TSHK da aynı farklılığın bulunduğuna dikkat edilmeli ve iki hal için de olay teriminin kullanılmasının yerinde olacağı ileri sürülmektedir. Buna bağlı olarak taģıyıcının sorumlu tutulabilmesi için zararı doğuran olayın teknik anlamda kaza olmasının aranmaması ve 120. madde metninin SözleĢmeye göre değil, uluslararası geliģmelere uygun biçimde anlaģılmasının yerinde olacağı belirtilmektedir. 54 VarĢova/Lahey Sistemi nde genel olarak kaza dendiği için sadece uçağın iģletilmesi ile ilgili olanları değil aynı zamanda bunların dıģında kalan kazaların yol açtığı zararlardan da taģıyıcı sorumludur. Bu sebeple kaza ile uçağın iģletilmesi arasında nedensellik bağı aranmamalıdır. Ayrıca doktrinde genel olarak kaza ya da beklenmeyen haller ile mücbir sebepler arasında ayrım yapılmaktadır. VarĢova SözleĢmesi nde söz konusu olan; kaza veya beklenmeyen hal niteliği taģıyan olaylar dır. 55 Mücbir sebep ise; kaçınılması ya da bertaraf edilmesi objektif olarak imkânsız bulunan bir olay olarak 49 Kırman, s SözleĢmenin fransızca metninde bu kavramlar, l accident ve l évenement olarak kullanılmıģtır. 51 Kırman, s QC, Trevor, s Kırman, s Kırman, s Demirkıran, s

26 tanımlanır ve bilindiği gibi kural olarak sorumluluğu kaldıran nedenler arasında yer alır. 56 Kaza, prensip olarak borçluyu sorumluluktan kurtaran bir sebep olarak değerlendirilebilir ancak borçlunun kaza halinde dahi sorumlu olacağı öngörülebilecektir ki, VarĢova/Lahey Sistemi nin 17. maddesi de bu esasa dayanmaktadır. Söz konusu hükmün yorumu, yabancı doktrinde de genel olarak bu Ģekilde yapılmaktadır. 57 ġu halde VarĢova/Lahey sisteminde taģıyıcı, kaza veya beklenmeyen hal teģkil eden olaylardan meydana gelen zararlardan sorumlu tutulacak ancak mücbir sebep oluģturan olaylar dolayısıyla meydana gelen zararlardan ise sorumlu olmayacaktır. 58 Buna paralel bir düzenlemenin mevcudiyeti TSHK da da göze çarpmaktadır. TaĢıyıcı, kaza kavramına giren olaylar nedeniyle sorumlu olacak, buna karģılık mücbir sebeplerden dolayı kaynaklanan zararlardan ise sorumlu tutulmayacaktır. Yani, kaza halinde taģıyıcının gerekli tüm tedbirleri aldığını ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulması mümkündür. 59 Buna karģılık, 1999 Montréal SözleĢmesi nin sorumluluk ile ilgili temel prensibi dikkate alındığı zaman, 17. maddenin farklı bir Ģekilde yorumlanması icap edecektir. Ġlgili SözleĢmenin md.21/1 hükmüne göre, taģıyan SDR ye kadar olan zararlardan mutlak sorumluluk esasına göre sorumlu olacaktır ve bu limit içinde mücbir sebep savunması da yapamamaktadır. Halbuki, yürürlükteki VarĢova/Lahey sistemi içinde, taģıyan sadece kaza (accident) halinden sorumlu olup, mücbir sebeplerden meydana gelen zararlardan sorumlu tutulmamaktadır. Buna göre, 1999 Montréal SözleĢmesi nin md.21/1 hükmünün düzenlemesi içinde, 17. maddedeki accident kelimesinin sorumluluk limitleri dahilinde ele alınarak, taģıyanın SDR ye kadar olan zararlarda, zarara yol açmıģ olayın mücbir sebep niteliğinde olması halinde sorumsuzluk def inde bulunamayacağı ve sorumlu olacağının kabul edilmesi gerekmektedir Kırman, s Sözer, s Demirkıran, s Kırman, s.64. TSHK md.123; TaĢıyıcı, kendisinin ve adamlarının zararı önlemek için gerekli olan bütün tedbirleri aldıklarını veya bu tedbirleri alma olanağı bulunmadığını ispatlarsa sorumlu değildir. Ġleride bu konuya tekrar değinilecektir. 60 Delebecque, Philippe: La Convention de Montréal du 28 mai 1999 pour l unification de certaines règles relatives au transport aérien international ou le nouveau droit du tranport aérien, Journal du Droit International (CLUNET), 2005, S.2 s.271 Sözer, agm, s

27 VarĢova/Lahey SözleĢmesi nin 17. maddesi 61 anlamında kaza kavramının böylece, aniden meydana gelerek yolcu üzerinde etki yapan ve onun için beklenmezlik özelliği taģıyan bir vak a olması konusunda öğretide görüģ birliği bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle anilik ve beklenmezlik özelliğini taģıyan vak a, halin mutad akıģına uymayan bir durum olarak ortaya çıkmaktadır ki, ortaya çıkan vak anın beklenen ya da olması mümkün olan bir özellik taģıması halinde kazadan bahsetme imkânı bulunmayacaktır. 62 Bu Ģekilde kaza kavramının tartıģıldığı ve ülkesinde emsal olarak kabul edilen iki A.B.D. Yüksek Mahkeme kararının belirtilmesinde fayda bulunmaktadır. 63 Ġlk olarak, A.B.D. Yüksek Mahkemesi nde görülen Saks Air France davasını 64 incelersek; 12 Kasım 1980 günü Valerie Saks, Paris ten Los Angeles a uçmak üzere Air France ġirketi nin uçağına binmiģtir. UçuĢ normal geçmiģ, ancak uçağın Los Angeles a inmek üzere alçaldığı sırada Valerie Saks, sol kulağında ağrı ve baskı hissetmiģtir. Saks, mürettabata konu hakkında bilgi vermemiģ, olaydan beģ gün sonra danıģtığı doktor ise Saks a sol kulakta sağırlık teģhisi koymuģtur. 65 Bayan Saks, Air France Havayolları na karģı California Mahkemesi nde dava açmıģ, iģitme kaybının uçağın basınç sisteminin iģletilmesinde kusur gerekçesiyle meydana geldiğini, VarĢova SözleĢmesi m. 17 de belirtilen kaza teriminden yolculuğun tehlikesinin anlaģılması gerektiğini iddia ederek Air France Havayolları ndan tazminat talep etmiģtir. Air France Havayolları ise savunmasında meydana gelen olayın VarĢova SözleĢmesi m. 17 çerçevesinde kaza olarak tanımlanamayacağını, maddede bahsedilen kaza ile kastedilen hususun uçağın içinde meydana gelen anormal, beklenmeyen veya olağandıģı olay olduğunu savunmuģtur. 66 Yerel Mahkeme, Valerie Saks ın yolculukta anormallik veya iģletmede bozukluk olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davayı reddetmiģtir. Ġstinaf Mahkemesi 9. Dairesi yerel mahkeme kararını bozmuģtur. Mahkemeye göre yolculukta anormallik veya tarihinde Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü (ICAO) tarafından düzenlenen ve 30 ülkenin onaylaması ile 04/11/2003 yılında yürürlüğe girmiģ olan 1999 Montréal SözleĢmesi, 17. maddede esaslı bir değiģiklik yapmamıģtır. 62 Kırman, s Demirkıran, s Karar metni için bkz. httm://.supreme.justia.com/us/470/392/case.html. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 65 Demirkıran, s Demirkıran, s

28 iģletmede bozukluk VarĢova SözleĢmesi sorumluluk sisteminin ön koģulu olmayıp kazanın tanımı çerçevesinde sonuca ulaģılmalıdır. Buna göre Ġstinaf mahkemesi, gerekçesinin temelini kaza ile olayı eģ tutan 1966 tarihli Montréal Interim AnlaĢmasının 13. ekine dayandırarak kazayı bir kimsenin uçağa binmesi ile inmesi arasında ve uçağın iģletilmesi sebebiyle meydana gelen olarak tanımlamıģ 67 ve konuyu havacılık riskleri açısından değerlendirerek olayın kaza niteliğine sahip olduğu sonucuna varmıģtır. 68 A.B.D. Yüksek Mahkemesi ise, Ġstinaf Mahkemesi 9. Dairesi nin kararını bozmuģtur. Yüksek Mahkeme ye göre kaza; yolcuya yönelik beklenmeyen veya olağandıģı olay veya durum dur 69 ve uçağın normal ve beklenen iģletilmesi sırasında yolcunun içsel tepkisi sonucu meydana gelen cismani zarar kaza olarak kabul edilemez. 70 Saks davasında verilen bu tanımın aynı Ģekilde Ġngiliz Temyiz Mahkemesi tarafından Chaudhari v British Airways davasında da onaylandığı ve hava aracının olağan hareketleri sonucu yolcunun kiģisel, kendine özgü reaksiyonları ile ortaya çıkan yaralanmaların SözleĢmenin 17. maddesi kapsamında olmadığı belirtilmiģtir. 71 Yine A.B.D. Yüksek Mahkemesi nde görülen Husain Olimpic Air Lines davasında; 72 Olimpic Havayolları ile Atina dan New York a yapılacak sefer için Dr. Abid Hanson eģi Rubire Husain ve çocukları sigara içilmeyen bölümden bilet almıģlardır. Aile, uçağa binmiģ ancak oturdukları yerin üç sıra arkasında sigara içildiğini görmüģlerdir. Uçağa binmeden önce Dr. Hanson, astıma bağlı nefes alma zorluğu yaģamıģtır. Aile, yerlerine oturduktan sonra ve uçuģ baģlamadan önce Dr. Hanson un astımı sebebiyle sigara içilen yerden uzak bir yere oturma talebinde bulunmuģ fakat bu talep reddedilmiģtir. UçuĢ baģladıktan sonra sigara içilen bölümden kaynaklanan sigara dumanı aileyi rahatsız etmeye baģlamıģtır. Bunun üzerine Rubire Husain eģinin yerinin değiģtirilmesini istemiģ, uçuģ görevlisi ise dilerse bir baģka yolcu ile yerlerini değiģtirebileceklerini belirtmiģtir. Mürettebatın duruma karıģmaması üzerine Dr. Hanson ve eģi diğer yolculara yer değiģtirip 67 Demirkıran, s Kırman, s QC, Trevor, s.95 Demirkıran, s Demirkıran, s QC, Trevor, s Cornett, Ann; Air Carrier Liability Under Warsaw: The Ninth Circuit Holds That Aircraft Personnel s Failure To Act In The Face Of Known Risk Is An Accident When Determining Warsaw Liability, Journal Of Air Law And Commerce, 2003, Vol.68 s.163 vd. Ayrıca karar metni için bkz. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 27

29 değiģtiremeyeceklerini sormuģlardır. Yemek servisinden sonra Dr. Hanson un nefes alma problemi ciddileģmiģ, Dr. Hanson dumandan uzaklaģmak için uçağın ön tarafına gitmiģtir. Bundan sonra Dr. Hanson astım nöbeti geçirmiģ ve ölmüģtür. Dini nedenlerle otopsi yapılmamıģsa da mahkeme kayıtlarına ölüme sebebiyet veren öncelikli neden sigara dumanı olarak geçmiģtir. 73 Aile (bundan sonra davacılar), ölüme sebebiyet verdikleri gerekçesiyle VarĢova SözleĢmesi nin sorumluluk sistemi çerçevesinde Olimpic Havayollarına karģı 24 Aralık 1998 tarihinde Kaliforniya Mahkemesi nde dava açmıģtır. Davacılar VarĢova SözleĢmesi çerçevesinde yolculuklarının kaza olarak nitelendirilmesini talep etmiģlerdir. Bu çerçevede davacı taraf iddiasını; mürettebatın Dr. Hanson un yerini değiģtirme taleplerini reddetmesi, mürettebatın zamanında oksijen sağlayamaması ve Dr. Hanson un geçirdiği kriz sırasında kaptanın sigara içilmez uyarısını yapmaması Ģeklindeki üç senaryo üzerinde temellendirerek bunların VarĢova SözleĢmesi m. 17 anlamında kaza olarak nitelendirilmesi gerektiği vurgulanmıģtır. 74 Davalı Havayolları ise, belirtilen bu vak aların hiç birinin beklenmeyen ve olağan dıģı olay olarak nitelenemeyeceği ve VarĢova SözleĢmesi m. 17 nin uygulama alanı bulamayacağını savunmuģtur. 75 Mahkeme, uçuģ görevlilerinin uluslararası bir uçuģta sağlanması gereken özeni göstermemesi, tıbbi talebin karģılanmaması ve Havayolu politikası sebebiyle davacılar lehine A.B.D. Doları tazminata hükmetmiģ, Dr. Hanson un müterafik kusuru sebebiyle %50 oranında indirim yaparak ayrıca A.B.D. Doları tutarında da manevi tazminata hükmetmiģtir. Havayolu Ģirketinin temyizi üzerine A.B.D. Yüksek Mahkemesi, havayolu Ģirketi çalıģanı olan bir kimsenin tıbbi kriz anındaki tepkisinin VarĢova SözleĢmesi m. 17 çerçevesinde kaza olarak kabul edilebileceği, olayda Dr. Hanson un tıbbi durumundan haberdar olan mürettebatın yardımı reddetmesi halinin VarĢova SözleĢmesi uyarınca kaza olduğu gerekçesiyle mahkeme kararını onamıģtır. Yukarıda özetlenen A.B.D. Yüksek Mahkemesi kararlarının ıģığında, halin mutad akıģına uymayan ve anilik ve beklenmezlik özelliğine sahip kazanın mutlaka fiziksel bir darbeye bağlı olarak ortaya çıkması zorunlu değildir. Ayrıca bir vak anın kaza olarak 73 Cornett, s Demirkıran, s Cornett, s.165 Demirkıran, s Cornett, s.165 Demirkıran, s

30 değerlendirilmesi için zararı ortaya çıkaran vak anın halin mutad akıģına uygun olmaması Ģartının aranmasının yeterli olmadığı belirtilmekte ve kaza kavramından doğrudan doğruya taģıyıcı ve adamlarının fiillerine bağlı olaylar dıģında kalan ve hava aracının kullanılması ile ilgili olanların da anlaģılması gerektiği ileri sürülmektedir. Bunun yanı sıra, VarĢova/Lahey Sistemi nin 17. maddesi ile 20. maddesinin birlikte yapılacak değerlendirilmesinde, taģıyıcının zararı önlemek için, daha doğru bir ifadeyle kazanın önlenmesi için bütün tedbirleri aldığını ya da almanın mümkün olmadığını kanıtlayabilmesi halinde sorumluluktan kurtulma imkânına sahip olduğu görülmektedir ki, bu halde taģıyıcının fiil ve ihmaline dayanan olayların sonucunda meydana gelen ve yolcu açısından anilik ve beklenmezlik özelliğini taģıyan vak aların da, kaza kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. SözleĢmenin 25. maddesinde taģıyıcının kastı ya da ağır ihmalinden kaynaklanan kazalar ile ilgili zararlar dolayısıyla sınırsız sorumluluk esasının benimsenmiģ ve bu konuda ayrı bir düzenleme yapılmıģ olması, bu yaklaģımı haklı gösterecek niteliktedir. Diğer yandan, taģıma sırasında ortaya çıkacak kazanın ulusal nitelikteki ya da uluslararası nitelikteki bölümde meydana gelmesi de durumu değiģtirmemektedir. 76 Kısaca SözleĢmenin 17. maddesi anlamındaki kazanın kaynağı bir önem taģımamaktadır ve kaza kavramının geniģ olarak yorumlanması gerektiği ifade edilebilir. 77 Tüm bunların yanı sıra, yukarıda belirtilen görüģlere dayanak yapılan kararların aksi yönünde verilen kararlar da görülmektedir. Konunun pekiģtirilmesi açısından Türk Yüksek Mahkemesince verilen bir kararın da incelenmesinde yarar görülmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin 2000/ Sayılı Ġlamına göre; 78 O D, tarihinde THY na ait Adana Ankara seferini yapan Ayvalık isimli yolcu uçağına binmiģ, uçak terörist eylem sonucu kaçırılmıģ, bilahare Ankara/Esenboğa Havaalanı na indirilmiģ, terörist öldürülmek suretiyle etkisiz hale getirilmiģtir. Davacı O D, hava taģıyıcısından ve UlaĢtırma Bakanlığı ndan tazminat talep etmiģtir. Yerel Mahkeme, THY A.O. nun güvenlik tedbirleri ile ilgili alacağı herhangi bir önlem bulunmadığı, davalı Bakanlık açısından ise davanın idare mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine karar vermiģtir. Kararın davacı tarafından temyiz 76 Kırman, s Demirkıran, s.900 Kırman, s Yargıtay 11. HD tarihli, E. 2000/7502, K. 2000/9075 sayılı kararı. Demirkıran, s.899 dan alınmıģtır. 29

31 edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarihli kararında; hava aracının kaçırılması ile hava aracına yapılacak sabotajlar, VarĢova SözleĢmesi nin 17. maddesi anlamında kaza olarak kabul edilmekte ise de güvenlik tedbirlerinin devletin emniyet birimlerince alındığı ve taģıyıcının yapabileceği baģka bir Ģey olmadığı hususunun taģıyıcı tarafından ispatlandığı hallerde sorumluluğun söz konusu olmayacağının tabi bulunmasına göre hükmün onanmasına karar vermiģtir. 79 Buna göre, özellikle uçak kaçırma, silahlı (terörist) saldırı ve bomba tehdidi olaylarının kaza hali teģkil edip etmeyeceği halleriyle ilgili olarak, bir kısım yazarın bunları SözleĢmenin 17. maddesi anlamında kaza olarak değerlendirdiği görülürken, aksi görüģteki diğer kısım yazarların değerlendirmelerini, bunlar ile uçağın iģletilmesi arasında bir nedensellik iliģkisinin bulunmadığı ve havayolu iģletmeciliğine özgü bir riziko olmadığı Ģeklinde yaptıkları görülmüģtür. 80 Mahkemelerce benimsenen hakim görüģ ise, söz konusu olayları SözleĢmenin 17. maddesi anlamında kaza olarak kabul etmektedir. 81 TaĢıyıcının bu tür olaylarda kusurunun bulunmadığı noktasından hareketle sorumluluğundan bahsedilemeyeceği düģünülebilirse de, kaçırma ve sabotaj olaylarının alınacak tedbirlerle büyük ölçüde önlenebilir olması, bunların mücbir sebep değil, SözleĢme anlamında kaza olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır. Ancak bu tür tedbirlerin, devletin emniyet birimlerince alındığı ve taģıyıcının yapabileceği baģka bir Ģey olmadığı hususunun taģıyıcı tarafından ispatlandığı hallerde, sorumluluğun söz konusu olmayacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. 82 Bu Ģekilde VarĢova/Lahey Sistemi anlamında kazanın en açık ve sade örneğini uçak düģmeleri oluģturmaktadır. Diğer taraftan, hava aracının doğrudan hareketleri neticesinde olmayan hallerin de kaza olarak yorumlandığı gözlemlenmektedir. Böylece hangi olayların kaza sayılabileceği, öğreti ve mevcut mahkeme kararlarının Demirkıran, s Demirkıran, s.900 dipnot 29. Doktrinde, özellikle bizi teknik sebepli kazaların tazmini ve önlenmesi ölçülerine sevk eden uçuģ güvenliği (securité de vol) meselesi ile yine bizi (korsanlık, terörizm, gibi) kiģiler ve eģya üzerinde haksız fiillere karģı mücadele etmek için alınan önleyici tedbir ölçülerine havale eden uçuģ teminatı (sureté) meselesinin birbirinden ayrıldığı ve bu ayrımın ise 1999 Montréal SözleĢmesi nde değerlendirme konusu yapılmayarak milli hukuklara bırakıldığı ifade edilmiģtir. Delebecque, s.270 den naklen. 81 Kırman, s.65 QC, Trevor, s Kırman, s QC, Trevor, s

32 ıģığında aģağıdaki Ģekillerde kategorize edilebilecektir: 84 Hava aracının kaçırılması 85 ve hava aracına yapılacak sabotajlar, hava aracının basınç sistemlerindeki yetersizlik ve bozukluklar, yolcuların rahatsızlanmasına neden olacak ani ve etkileyici sesler, kalkıģ esnasında hava aracının lastiklerinde meydana gelen arızalar. 86 mecburi iniģler sırasında oluģabilecek zarar ve yaralanma olayları, kötü hava Ģartları ve hava aracının türbülansa 87 girmesi (Örneğin; ĠĢitme kaybı, denge ve konuģma anormalliğine neden olan Ģiddetli türbülans), askerî uçaklar tarafından hava aracına yapılan saldırılar sonucunda oluģan zararlar, sert iniģten sonra ortaya çıkan gürültü, panik, kargaģa ve zararlar (Örneğin; boyun yaralanmasına sebep olan beklenmedik sert iniģler), havacılık kurallarına uyulmaması, azami yükleme sınırının aģılması gibi olaylar (Örneğin; fazla doldurulmuģ bir el bagajı haznesi kapağından yolcunun baģına düģen bir cisim), kabin personelinin yolcuya verdiği zararlar (Örneğin; kabin personeli tarafından yolcunun üzerine sıcak içecek dökülmesi), hava aracında dağıtılan yiyeceklerin bozuk olması nedeniyle yolcuların uğrayacakları zararlar. 88 Bu durumun sorumluluk kapsamına girip girmediği tartıģmalı olmakla beraber, doğrudan doğruya iģletme ile ilgisi olmayan vak aların kaza olarak kabulü ve böylece bazı zararların da, 17. madde kapsamına sokulması gerektiği ileri sürülerek söz konusu durum dolayısı ile ortaya çıkacak zararların da bu kapsamda değerlendirilmesine engel bulunmadığı belirtilmektedir. 89 Buna karģılık aģağıdaki bir kısım olaylar ise, SözleĢme anlamında kaza yı oluģturmayan haller olarak ifade edilmektedir: Uçağın içerisinde ve olağan hareketleri sonucunda meydana gelen rahatsızlanma ve yaralanmalar (Örneğin; Havacılık kurallarına göre kabin içerisinde kullanılan böcek ilacının yolcuda alerjik bir reaksiyona sebep olması ya da olağan hareket prosedürü dâhilinde uçağın normal kabin basıncından kaynaklanan duyma rahatsızlıkları), kabindeki normal uçuģ basıncının yolcuda daha öncede varolan bir rahatsızlığı nüksettirmesi (Örneğin; fıtık rahatsızlığı), diğer yolcuların beklenen ve olağan hareketleri sonucu ortaya çıkan olaylar. (Örneğin; bir yolcunun diğerinin ayakkabısına 84 Kırman, s Özellikle Amerikan Mahkemelerince; hava aracının kaçırılması eylemleri havacılığın karakteristik riskleri arasında yer alıp SözleĢme anlamında hava yolu kazası olarak değerlendirilmektedir. Bkz. QC, Trevor, s QC, Trevor, s Atmosferde, rüzgar hızının süratli ve düzensiz salınımlara uğramasına bağlı olarak oluģan burgaç hareketlerine atmosfer türbülansı adı verilmektedir. Bkz. Meydan Larousse, C.XXI s QC, Trevor, s Kırman, s

33 takılıp düģmesi -ki yolcular bir alıģkanlık olarak uçuģ esnasında ayakkabılarını çıkarır- ya da yolcunun önündeki koltuğun fazla geri gelmesi sonucu yaģanan yaralanmalar ki, tamamı ile geri yatırılmıģ bir koltuk olağan dıģı veya beklenmeyen bir olay değildir.) SĠVĠL HAVA ARACI KAZASI SORUġTURMA RAPORUNUN YARGILAMA SÜRECĠNDEKĠ ETKĠSĠ sayılı TSHK nın 12. maddesinde kazanın nedenlerini ve oluģ Ģeklini açıklığa kavuģturmak ve sivil havacılıkta can ve mal güvenliğinin sağlanması bakımından tekrara engel olmak amacına yönelik her sivil aracı kazası ile ilgili olarak teknik bakımdan araģtırma ve inceleme yapılır denilmektedir. Türkiye de meydana gelen sivil hava aracı kazalarının soruģturulması UlaĢtırma Bakanlığı nın görevlendireceği havacılık alanında uzmanlığı kabul edilmiģ kiģilerden seçilecek bir araģtırma ve inceleme kurulu tarafından yapılır. Bu kurul, Türk Sivil Havacılık Kanunu nun 12. maddesinde düzenleyen ve yukarıda belirtilen amaç dairesinde her türlü araģtırma ve incelemeyi yapar, delilleri toplar, ifade alır, gerektiğinde kolluk kuvvetleri ve adli makamlarla iģbirliği kurar veya yardımlarına baģvurur. Kazanın özel Ģartları gerektirdiği hallerde araģtırma ve inceleme kurulu ihtisas sahibi bilirkiģilere de baģvurabilir. 92 Sivil hava aracı kazaları sonrasında Türk Sivil Havacılık Kanunu uyarınca ve ICAO Ek 13 e göre, soruģturma kurulu tarafından yürütülen araģtırma ve incelemelerin amacı, sadece kaza ve olayların önlenmesidir. Bu soruģturmanın amacı suç veya sorumluluk kusurunun belirlenmesi değildir. Ancak gerek ülkemizde gerekse birçok ülkede, sivil hava aracı kaza ve olay soruģturma raporunda yer alan bilgi ve bulgular ile soruģturma sırasında ilgili personelin ifadeleri cezai/hukuki takibatlarda delil olarak kullanılmaktadır. Uluslararası platformdaki muhtelif çalıģmalarda, sivil hava aracı kazası veya olayı soruģturması ile elde edilen bilgi, belge veya kayıtların gizli olarak saklanması, açıklanmaması ve bu bilgi ile belgelerin kaza veya olayın ilgilileri hakkında muhtemel ceza ve/veya idari takibatlarda delil olarak kullanılmasının engellenmesi amacıyla ulusal mevzuatta yasal değiģikliklerin yapılması savunulmaktadır. 93 Ülkemizde UlaĢtırma Bakanlığı nın oluģturacağı komisyon dıģında, olay yeri Cumhuriyet Savcılığı nca cezai soruģturma, ilgili iģletici firma veya kuruluģlarla hava 90 QC, Trevor, s Kaza Kırım Raporu olarak da anılmaktadır. 92 Öztürk, s.207 den naklen. 93 Öztürk, s

34 aracı sahibi kamu kuruluģları tarafından idari soruģturma, ilgili sigorta Ģirketlerinin özel soruģturması ve medyanın sınır tanımayan soruģturmaları da ayrı kanallardan ve serbestçe yapılmaktadır. Ancak bu soruģturmalardan sadece UlaĢtırma Bakanlığı nın oluģturacağı komisyonun soruģturması havacılıkta emniyetin sağlanması amaçlıdır. Söz konusu raporla, kusur veya kural ihlalleri değil, kazanın veya olayın oluģunun gerçek nedenleri ya da tekrarının önlenmesi amaçlanmaktadır. 94 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da UlaĢtıma Bakanlığı Sivil Hava Aracı Kazası SoruĢturma Kurulu tarafından hazırlanan raporda yer alan kusur bölüģtürmesi veya belirlenmesi ile ilgili olarak bu raporun resmi bir rapor olmadığı ve bu konuda uzman bilirkiģilerden ayrıca rapor alınarak saptanacak kusur durumuna göre karar verilmesi gerektiği Ģeklinde karar vermiģtir. 95 II. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUĞU Ülkemizde sivil havacılığı ve sivil hava taģımacılığı faaliyetlerini düzenleyen Türk Sivil Havacılık Kanunu ile uluslararası hava taģımalarına iliģkin kuralları yeknesak hale getiren ve ülkemizin de onaylamıģ olduğu VarĢova SözleĢmesi ve Lahey Protokolünün hava taģıyıcısının sorumluluğu konusunda kabul etmiģ olduğu esas, kusur sorumluluğudur. Hava taģıyıcısının sorumluluğunun sınırlı veya sınırsız olması yönünden VarĢova SözleĢmesi sınırlı sorumluluk esasını ilke olarak kabul etmiģtir. Bazı Ģartların gerçekleģmesi halinde ise sınırsız sorumluluk halleri de düzenlenmiģtir Montréal SözleĢmesi ülkemiz açısından yürürlüğe girdikten sonra, hava taģıyıcısının yolcunun cismani zarara uğraması hallerindeki sorumluluğu sınırsız sorumluluk esaslarına tabi olacak ve bagajla yük taģımaları ve gecikme hallerinde ise bu SözleĢmede belirlenen sorumluluk sınırları uygulanacaktır. Öncelikle belirtmeliyiz ki, gerek ulusal hukukumuzda gerekse uluslararası hava taģımacılığı kurallarını yeknesak hale getiren VarĢova ve 1999 Montréal SözleĢmesi hükümlerine göre, taģıma belgelerinin (yolcu bileti, bagaj kuponu ve hava yük senedi) hiç ya da gereği gibi düzenlenmemiģ olmasının, hava taģıma sözleģmesinin kurulması ya da geçerliliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur Öztürk, s Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarihli, E.2002/13-793, K.2002/909 sayılı kararı. Öztürk, s.213 ten alınmıģtır. 96 Konuya iliģkin detaylı açıklama ileride yapılacaktır. 97 Yolcu biletinde bulunması gereken kayıtlar için bkz. Kamacı, s

35 1. HAVA TAġIYICISININ YOLCUNUN ÖLÜMÜ VEYA YARALANMASI SONUCU DOĞAN ZARARLARDAN SORUMLULUĞU Havayolunun diğer taģıma veya seyahat araçlarına nazaran en emniyetli ve güvenli seyahat aracı veya yöntemi olduğu konusunda tam bir görüģ birliği yoksa da, görüģ birliğine yakın bir topluluğun görüģ ve kanaati bu yöndedir. Ama bu demek değildir ki, havayolları ile gerçekleģtirilen taģımalarda yolcunun ölümü veya yaralanması söz konusu değildir. Uluslararası havayolu taģımaları, uluslararası sahada birleģtirilmiģ uluslararası hava taģımalarına iliģkin kuralları içeren, uluslararası sözleģmelerin hükümlerine tabidir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hava taģımaları nedeniyle ilgililerin hak ve yükümlülükleri uluslararası sözleģmelerin hükümlerine göre değerlendirilecektir. Uluslararası hava taģımalarına iliģkin hükümler 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ile bunda değiģiklik yapan 1955 tarihli Lahey Protokolü, 1971 tarihli Guatemala Protokolü, 1975 tarihli Montréal Protokolleri (4 adet), 1961 Guadalajara SözleĢmesi ve 1999 Montréal SözleĢmesi ile düzenlenmiģtir tarihli VarĢova SözleĢmesi ni hemen hemen tüm devletler onaylamıģtır. Ülkemiz de uluslararası iliģkilerdeki süratli ve çabuk uyumluluğunun yanı sıra 3 Mart 1974 te Paris ten kalkıģını müteakiben düģen THY nin DC-10 uçağı nedeniyle maruz kaldığı astronomik tazminat taleplerinin de uyarıcı etkisiyle de söz konusu SözleĢmeyi onaylayarak, hava taģıyıcısının sorumluluğunu sınırlayan hükümleri kabul etmiģtir. Bununla birlikte, VarĢova SözleĢmesi sadece hava taģıyıcısının sorumluluğunu sınırlayan hükümlerden ibaret değildir. Türkiye, VarĢova SözleĢmesi nde değiģiklik yapan protokollerden sadece 1955 Lahey Protokolü ile 4 numaralı 1975 Montréal Protokolünü onaylamıģ, diğer protokolleri onaylamamıģtır. Bunun sonucu olarak, Türkiye için geçerli olan VarĢova SözleĢmesi metninin, 1955 Lahey ve 4 numaralı 1975 Montréal Protokolleriyle değiģiklikler içeren metin olduğunu söyleyebiliriz tarihli VarĢova SözleĢmesi ve daha sonraki protokoller ve sözleģmelerle değiģtirilmiģ metinlerde, havayolu taģıyıcısının yolcu, bagaj ve yük için sorumluluğu sınırlandırılmıģtır. Halen Türkiye için, uluslararası havayolu taģımalarında taģıyıcının sınırlı sorumluluğu VarĢova SözleĢmesi hükümlerine tabidir. VarĢova SözleĢmesi nin 22. maddesine göre, yolcuların taģınmasında taģıyıcının sorumluluğu her yolcu için ikiyüzelli 98 Kamacı, s.1793 dipnot 2 Öztürk, s

36 bin frankla sınırlandırılmıģtır. SözleĢmenin hava taģıyıcısının sorumluluğunu sınırlarlandıran limitlerinin yetersiz kalması, baģta A.B.D. deki mahkemeler olmak üzere birçok ülkenin yargı organının davacıların taleplerini hükme bağlarken söz konusu limitleri bertaraf etmek için azami imkanlara baģvurması ve aynı zamanda bazı havayolu taģıyıcılarının kendi tercihleri ile sorumluluk rejimini değiģtirmeye yönelmesi IATA (Uluslararası Hava TaĢıma Birliği) yı da bazı hazırlıklar yapmaya zorlamıģtır. Bu çalıģmalar sonucunda IATA nın Ekim 1995 tarihinde Kuala Lumpur da toplanan 51. Yıllık Genel Kurulu nda, IATA Inter Carrier Agreement on Passenger Liability olarak isimlendirilen ve havayolu taģıyıcılarının kendi aralarında imzaladığı anlaģma ile VarĢova SözleĢmesi nin 22. maddesi hükmü ile sağlanan sınırlı sorumluluk savunmasını, yolcunun ölümü, yaralanması veya baģka herhangi bir bedeni zarara uğraması sonucunda açılacak davalarda ileri sürülmemesi kararlaģtırılmıģtır. THY de bu anlaģmayı imzalamıģtır. Söz konusu anlaģma sadece buna imza koyan havayolu taģıyıcıları için hüküm ifade etmektedir. 99 Havayolu taģıyıcısının sınırlı sorumluluğunun kaldırılması yönündeki çalıģmalar en sonunda, 1999 Montréal SözleĢmesi olan Havayolu ile Yapılan Uluslararası TaĢımalar için Bazı Kuralların BirleĢtirilmesi Hakkında SözleĢme, Mayıs 1999 günlerinde Montréal de toplanan diplomatik konferansta, 28 Mayıs 1999 günü konferansa katılan 118 devletten, aralarında Türkiye nin de bulunduğu 52 devletin temsilcileri tarafından imzalanarak, devletlerin onayına sunulmak üzere kabul edilmiģtir Montréal SözleĢmesi, ulusal mevzuatlarına uygun olarak otuz devlet tarafından onaylanmıģ ve onay belgeleri tevdi edilmiģ olduğundan yürürlüğe girmiģtir Montréal SözleĢmesi TBMM tarafından onaylanmasına rağmen, onay belgesinin ICAO ya tevdi edilmemiģ olması ve tevdiden de 60 günlük sürenin dolmuģ olması prosedürü henüz tamamlanmamıģ olması sebebiyle, bu SözleĢme Türkiye için henüz yürürlüğe girmemiģtir. Bu nedenle, Türkiye için halen geçerliliğini sürdüren VarĢova SözleĢmesi hükümlerine göre, uluslararası hava yolculuğu sırasında yolcunun ölmesi veya cismani zarara maruz kalması hallerini inceleyeceğiz. VarĢova SözleĢmesi hükümleri, Türkiye için yürürlüğe girmiģ olsa dahi, Montréal SözleĢmesi nin uygulanamayacağı uluslararası hava taģımaları için yürürlükte olmaya devam edecektir Öztürk, s Öztürk, s

37 VarĢova SözleĢmesi nin 1. maddesinde, bu sözleģmenin hava aracı 101 ile ücret karģılığında yapılan bütün uluslararası insan, bagaj veya eģya taģımalarına uygulanacağı ve bir hava taģıma iģletmesi tarafından hava aracı ile yapılan ücretsiz taģımalara da aynı ölçüde uygulanacağı ifade edilmektedir. Buna göre VarĢova SözleĢmesi nin uygulanma Ģartlarından ilki; hava taģımasının uluslararası olmasıdır. Hangi hava taģımalarının da uluslararası olacağı söz konusu SözleĢmenin 1. maddesinin 2. fıkrasında açıklanmıģtır. Buna göre; uluslararası taģıma terimi; taraflar arasındaki anlaģmaya göre hareket yeri ve varıģ yeri, taģımada bir kesilme veya aktarma olsun olmasın, iki yüksek SözleĢen Taraf ülkesinde bulunan veya Yüksek SözleĢen Taraflardan biri olmasa bile, bir baģka devletin ülkesinde olan kararlaģtırılmıģ bir duraklama yeri varsa, bir tek Yüksek SözleĢen Tarafın ülkesi içinde bulunan herhangi bir taģıma anlamına gelir. BaĢka bir devletin ülkesinde olan kararlaģtırılmıģ bir duraklama yeri bulunmaksızın bir tek Yüksek SözleĢen Taraf ülkesi içindeki iki nokta arasında yapılan taģıma, bu sözleģmenin amacı bakımından uluslararası taģıma değildir. 102 Maddenin lafzından öncelikle, taģımanın hareket ve varıģ yerlerinin, VarĢova SözleĢmesi nin yürürlüğe girdiği devletlerin ülkesinde bulunması gerektiği koģulu çıkmaktadır. Hareket ve varıģ yerlerinden bir tanesinin SözleĢmeyi onaylamamıģ veya katılmamıģ olan bir devlet ülkesinde bulunması halinde, bu taģımaya VarĢova SözleĢmesi hükümleri uygulanmayacaktır. Ülkelerin SözleĢmeyi onaylayan devlet ülkesi olması koģulundan sonra, ikinci önemli koģul, taģıma sözleģmesinde kararlaģtırılan yoldur. Bir SözleĢen taraf ülkesinden kalkıģ ve baģka bir SözleĢen Taraf ülkesine varıģla kararlaģtırılmıģ olan hava taģımasının uluslararası taģıma olduğu açıktır. Antalya dan Ġstanbul a uçarken Rodos adasında, kararlaģtırılmıģ bir durak yapılarak uçuģa devam edilmesinde, kalkıģ ve varıģ yerleri Türkiye sınırları içinde olmasına rağmen, SözleĢmeye taraf devlet olan Yunanistan sınırları içinde bulunan Rodos ta durak yapılması, bu uçuģu uluslararası taģıma niteliğine sokacaktır. Buna karģılık, yukarıdaki örneğe göre, yolcunun biletinde iniģ yapılan Rodos Adası (Örneğin; teknik iniģ, yakıt ikmali,...gibi) duraklama 101 SözleĢmenin resmi tercümesinde hava aracı yerine uçak kelimesi kullanılmıģtır. Orijinal Ġngilizce metinde aircraft kelimesi kullanılmıģ olup, anlamı hava aracıdır. Hava yolu taģımasının sadece uçakla değil, helikopter, balon, zeplin gibi uçaktan baģka araçlarla da yapılabileceği gözönünde tutulmalıdır. Aksi yorumla, uçak dıģında kalan hava araçlarıyla yapılacak uluslararası hava taģımasının, SözleĢmenin uygulama alanı dıģında kalacağı sonucu çıkarılabilir. Öztürk, s.283 dipnot 131 den naklen. 102 Kamacı, s Öztürk, s

38 alanı olarak gösterilmemiģse, bu yer kararlaģtırılmamıģ durak yeri olacağından taģıma uluslararası niteliği kazanamayacaktır. 103 Muhtelif aģamalardan oluģan bir taģımanın, kademeli olarak birden fazla aģama üzerinden gerçekleģtirilmesi halinde, bunlardan her birinin birbirinden ayrı bir aģama olarak değerlendirilmesini veya bölünmesini gerektirmez. 104 Örneğin, Paris-Ankara yolcu taģımasının, önce Paris-Ġstanbul ve Ġstanbul da aktarma yaparak Ġstanbul-Ankara Ģeklinde gerçekleģtirilmesi halinde, bu hava taģıması Paris-Ankara olarak değerlendirilir. Paris- Ġstanbul uçuģu uluslararası ve Ġstanbul-Ankara da yurt içi uçuģu olduğu için, uluslararası taģımanın dıģında ulusal bir taģıma olarak değerlendirilmez yılı Ocak ayında Ġstanbul dan Ankara ya uçan ve Esenboğa Havaalanına inmeye çalıģırken düģen THY ye ait Afyon uçağında, Paris ten gelmekte olan ve Ġstanbul da aktarma yaparak bu uçağa binen ve hayatını kaybeden yolcu yakınlarının açtığı davada Yargıtay, Paris ten gelmekte olan yolcular için iç hat taģıması değil, uluslararası taģımanın mevcudiyetini benimsemiģ ve olaya bu yolcuların talepleri yönünde VarĢova SözleĢmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmetmiģtir. 105 VarĢova SözleĢmesi hükümlerine tabi bir uluslararası hava taģımasından söz edebilmek için, hava aracı ile bir taģıma sözleģmesi tahtında taģıma eyleminin yapılması gerekmektedir. Yapılan iģlem veya eylemin bir taģıma olması gerektiğini Fransız mahkemeleri muhtelif kararlarında belirtmektedir. TaĢımanın, bir yer değiģtirme olması gerekir. UçuĢ eğitimi, hava fotoğrafçılığı, test uçuģları, SözleĢme hükümlerine göre uluslararası bir taģıma niteliğinde sayılmayacaktır. Diğer yandan, SözleĢme anlamında bir taģımadan söz edebilmek için, yolcu/bagaj ya da yük taģımasının söz konusu olması gerekmektedir. Posta taģımaları, VarĢova SözleĢmesi kapsamı dıģında kalmaktadır. (md.2/2) Son olarak da, SözleĢme anlamındaki taģıma, ücret karģılığında yapılmalıdır. (m.2/2) Burada ücret kavramını geniģ anlamda ele almak gerekir. TaĢıyıcının malvarlığı bakımından değer ifade eden her türlü edim ücret kavramına girer. 106 Hizmet ve çalıģma da ücreti oluģturur. Tarafların ücretin ödeneceği konusunda açık ya da örtülü olarak anlaģmıģ bulunmaları lazımdır. Ücret Ģartına, 1. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde, bir hava taģıma iģletmesi tarafından hava aracı ile icra olunacak ücretsiz hava taģıması istisna 103 Öztürk, s Kamacı, s Öztürk, s Ülgen, s

39 olarak getirilmiģtir. 107 Ancak burada yine ticari amaç esastır. ĠĢletmenin esas iģi ücretsiz taģıma yapmak değildir. BaĢka bir deyiģle, bu ücretsiz taģımada da hava aracının sistematik ve sürekli olarak iģletilmesinden kâr sağlama niyeti vardır. Örnek olarak; yolculara promosyon olarak verilen ücretsiz biletleri belirtebiliriz. Yine, havayolunun düģük sezonda, doluluk oranı düģük olan hava aracında belli miktarda mil kazanan yolcusuna ücretsiz seyahat imkanı vermesi veya görev nedeniyle baģka alanlara gönderilen uçuģ ekibi veya teknik ekibin taģınması örnek olarak ifade edilebilir. 108 TaĢıma sözleģmesi olmadan veya ücret karģılığı olmaksızın yapılmıģ olan taģıma sözleģmesi ile yapılan uluslararası hava taģımaları, bu Ģekilde SözleĢmenin kapsamı dıģında kalmaktadır. Bu nedenle örneğin, sınır dıģı edilmek üzere uçağa bindirilen kiģi hava taģıma sözleģmesinin bir tarafı olmadığından SözleĢmenin kapsamı dıģında kalmaktadır. 109 Böylece, VarĢova SözleĢmesi nin uygulanma Ģartlarına değindikten sonra, SözleĢme anlamında hava taģıyıcısının sorumluluk Ģartlarına değinmekte yarar görüyoruz. 2. AKDĠ SORUMLULUĞUN ġartlari Yukarıda da belirttiğimiz üzere, VarĢova/Lahey SözleĢmesi nin 17. maddesi uyarınca, yolcunun ölümü veya yaralanmaya yol açan kazanın yolcunun uçağın içinde bulunduğu sırada veya uçağa binmekte ya da inmekte olduğu sırada meydana gelmiģ olması Ģarttır Montréal SözleĢmesi, yine 17. maddesinde bu hükmü prensip olarak aynı Ģekilde muhafaza etmiģtir. 110 Bu hükmün temel felsefesi, taģıyanın yolcunun kendi egemenlik alanı içinde bulunduğu süre boyunca maruz kalabileceği zararlardan dolayı sorumlu tutulmasıdır Ģeklinde açıklanabilir. TaĢıyan, yolcuyu fiili egemenliği altında bulundurduğu sürenin tamamı boyunca meydana gelecek zararlardan dolayı sorumluluk taģımaktadır. Bu sürenin ise genel olarak Ģöyle tanımlanması mümkündür: Yolcunun, taģıyan ile arasında kurulmuģ bulunan taģıma sözleģmesinin icrası amacıyla, sözleģme Ģartları ve iģin niteliğine 107 Kamacı, s Öztürk, s Öztürk, s Delebecque, s.270 Sözer, agm, s.175 Öğretide, 1999 Montréal SözleĢmesi ndeki yeni hukuki rejimin taģıyanın sorumluluğu kaynakları yönünde herhangi bir değiģiklik yapmadığı belirtilmekle beraber, söz konusu olan kaza sebebiyle sorumluluk Ģartlarından herhangi birinin gerçekleģmemesi halinde sorumluluğunun Ģartlarının belirlenmesinde her ülke için farklılık arz edecek yerel hukuka baģvurulup baģvurulamayacağı hususunda ilgili SözleĢmenin herhangi bir argüman sunmadığı belirtilmiģtir. Bkz. Delebecque, s

40 uygun olarak, taģıyanın talimatı dairesinde hareket etmek zorunluluğunda olduğu dönem 111 Bu Ģekilde taģıyanın sorumluluğu Ģartlarını aģağıdaki Ģekillerde sıralayabiliriz: A. Kaza Sonucunda Bir Zararın Meydana Gelmesi Havayolu taģıyıcısının kaza nedeniyle sorumlu tutulabilmesi, meydana gelen kaza sonucunda bir zararın ortaya çıkmasına bağlı olup, herhangi bir zararın bulunmadığı hallerde hukuki sorumluluktan söz edilemeyeceğinden, tazminat talebinde bulunma imkânı da ortadan kalkacaktır. Bu nedenle zarar ile tazminat arasında sıkı bir iliģki bulunmakta, zararın tazmini, zarara uğrayan yolcu ile zararı tazmin etmekle yükümlü taģıyıcı arasında zararın oluģması ile ortaya çıkan bir borç iliģkisine dayanmaktadır. Ayrıca zararın varlığı ile miktarının belirlenmesi, tazminatın saptanmasından önceki bir safhayı ifade etmekte ve tazminatın dayanağını oluģturmaktadır. Kısaca zarar, gerek sorumluluğun belirlenmesinde, gerek tazminatın saptanmasında büyük bir öneme sahiptir. 112 Buna karģılık, VarĢova/Lahey Sistemi, zarar terimine SözleĢme metninde herhangi bir tanım getirmiģ değildir. 113 Bunun yanı sıra, söz konusu sistem daha evvel de belirttiğimiz üzere uygulama alanına giren ihtilaflar bakımından pek çok boģluğu bünyesinde barındırmaktadır. Örneğin; VarĢova/Lahey Sisteminde yolcunun ölümü halinde kimlerin tazminat talebinde bulunabileceği, ne tür zararların tazmin edileceği, tazminat miktarının nasıl ve hangi esaslar dairesinde hesaplanacağı, zararın taģıyıcının ağır kusurundan kaynaklandığı durumlarda tazminat miktarının ne olacağı vs. gibi hususlar düzenlenmemiģtir. 114 Bu tür meselelerin çözümünde esasa uygulanacak hukukun hangi kanunlar ihtilafı sistemine göre belirleneceği sorusu varlığını güncel olarak sürdürmektedir Montréal SözleĢmesi anlamında taģıyanın sorumlu olacağı zararlar aģağıdaki Ģekilde sıralanabilir: 111 Sözer, agm, s Kırman, s QC, Trevor, s QC, Trevor, s ġanlı,s

41 a. Ölüm 1999 Montréal SözleĢmesi nin 17. maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca, taģıyan yolcunun ölümü dolayısı ile meydana gelecek zararlardan sorumludur. 116 b. Bedeni Zararlar 1999 Montréal SözleĢmesi nin 17. maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca, taģıyan yolcunun maruz kaldığı bedeni hasarlardan dolayı sorumludur. TaĢıyanın bu sorumluluğu bakımından 1999 Montréal SözleĢmesi, maddenin yazılmasındaki bir farkın dıģında prensip olarak VarĢova/Lahey Sistemi ni takip etmiģtir. 117 VarĢova/Lahey sistemi nin 17. maddesi ise yolcunun yaralanması veya baģka herhangi bir bedeni zarara uğraması Ģeklindedir. 118 Bedeni hasar olarak ilk akla gelecek durum yaralanma dır. Yaralanma; dıģarıdan gelen bir fiziksel temas, darbe, müdahale vb. gibi olaylar nedeni ile insan vücudunda oluģacak herhangi bir veya her türlü hasar olarak tanımlanabilir. Bu nedenle, bir fiziksel temas, darbe veya müdahale sonucunda yolcunun vücudunda meydana gelen kırık, çıkık, çatlak, çizik, ezilme, zedelenme, yanma, organların kopması, parçalanması, kanaması vb. oluģumlardan dolayı taģıyan sorumlu tutulabilecektir. 119 Konuya olan Ġngiliz yaklaģımı, yerel hukuku dâhilinde sınırlı bir biçimde olmuģtur ve deride bir bozukluk olmaksızın meydana gelmiģ bedeni bozuklukları yaralanma olarak kabul etmemektedir. Örneğin; kırık olmasına rağmen deride bir belirti/bozukluk yoksa bu yaralanma olarak değerlendirilmemektedir. Buna karģılık öğretide, SözleĢmenin 17. maddesinde yer alan düzenlemenin sadece ulusal hukuk hükümlerine bağlı kalınarak belirlenmesinin yerinde bir yaklaģım olmayacağı, SözleĢmenin amacı ve hazırlanmasının dikkate alınması suretiyle geniģ bir biçimde değerlendirilmesinin gerektiği belirtilmiģtir. Ayrıca Türk forum unun hükümleri dikkate alındığında bedensel zararın kapsamına 116 Sözer, agm, s Sözer, agm, s.173. VarĢova/Lahey Sistemi nin fransızca metninde 17. madde; Le transporteur est responsable du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lesion corporelle subie Ģeklinde ifade edilirken, 1999 Montréal SözleĢmesi nde aynı madde; Le transporteur est responsable du préjudice survenu en cas de mort ou de lésion corporelle subie Ģeklinde ifade edilmiģtir. 118 Sözer, agm, s Kırman, s.82 Sözer, agm, s

42 yaralanma, organlardan birisinin sakatlanması, zehirlenme, korkma sonucu sinir krizi geçirme gibi bedensel ve ruhsal zararların da girdiği görülmektedir. 120 Diğer yandan, VarĢova/Lahey deki baģka herhangi bir bedeni zarar ibaresi, belki asıl hükmün tekrarı niteliğinde görülse bile, yolcunun bir maddi/fiziki temas veya darbe almadan da maruz kalabileceği zararlardan taģıyanın sorumlu tutulmasını sağlamak amacı ile konmuģtur. Bu konuda verilebilecek örnek, uçakta kabin basıncının düģmesi sonucunda yolcunun duyma hassasının bozulması nedeni ile zarara uğraması olabilir. 121 c. Manevi Zararlar KiĢisel değerlerde meydana gelen olumsuz fark olarak nitelendirilen zarar, biri dar diğeri geniģ olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Dar anlamdaki zarar, maddi zararları, geniģ anlamdaki zarar ise maddi ve manevi zararları kapsamaktadır. 122 Yaralanma ya da herhangi bir bedeni zarara bağlı olarak ortaya çıkacak manevi zararların SözleĢmenin sorumluluk kapsamında olduğu ile ilgili herhangi bir Ģüphe bulunmamakla beraber 123, VarĢova/Lahey Sistemi nin tartıģmalı konularından birisini de yolcunun herhangi bir maddi zarar olmadan, ruhsal ve manevi sıkıntılara uğradığı gerekçesi ile taģıyandan 17. maddeye dayanarak sadece manevi tazminat istemeye hakkı olup olmadığıdır. 124 TartıĢmaların odak noktasını, SözleĢmenin fransızca metnindeki lésion corporelle ifadesinin yorumlanması etrafında olduğu ifade edilebilir. Her ne kadar SözleĢme metni ingilizceye çevrilirken aynı ifade bodily injury Ģeklinde yazılmıģ olsa da, fransız yorumcuların lex fori odaklı yaptığı değerlendirmelerde ifadenin geniģ biçimde anlaģılması gerektiğini savundukları görülmüģtür. 125 Konuya iliģkin mahkeme uygulamalarına bakıldığında; Ġsrail Yüksek Mahkemesi; Cie Air France v Teichner davasında Fransız Havayollarına ait yolcu uçağının Uganda da Entebbe ye kaçırılması sonucu yolcuların uğradığı salt manevi zararların SözleĢmenin 17. Maddesi kapsamında 120 Kırman, s SözleĢmenin Ġngilizce metninde yer alan wounding Ģeklindeki yaralanma kavramı Ġngiliz Hukukunda kiģinin cismani bütünlüğünün ihlaline iliģkin 1861 tarihli Person Act taki düzenlemeden kaynaklı olarak sınırlı bir biçimde kullanılmaktadır. 121 Sözer, agm, s Kırman, s Kırman, s.82 QC, Trevor, s Kırman, s.86 Sözer, agm, s Kırman, s.86 Sözer, agm, s

43 değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiģtir. Davanın, politik sebeplerden ötürü maddenin geniģ yorumlanması gerektiği Ģeklinde sonuçlandığı da ayrıca ifade edilmiģtir. 126 Buna karģılık, A.B.D. Yüksek Mahkemesinin; Eastern Airlines v Floyd davasında Miami den Bahamalar a yolculuk yapan yolcuların, uçak motorlarının bir süre sonra tekrar çalıģtırılmasına rağmen uçuģ esnasında uçağın motorlarının durması ve yolculara Atlantik Okyanusu na düģüģ için hazırlık anonsu yapılması sonucunda uğradıkları bağımsız manevi tazminat talebinin SözleĢmenin 17. maddesi kapsamında olmadığını belirterek söz konusu davada Teichner kararının takibini reddetmiģtir. 127 Bu Ģekilde ifade edilen kararın, bir yandan SözleĢme yazarlarının söz konusu metnin dar yorumlanarak havacılık endüstrisinin geliģimine katkıda bulunmak istemeleri diğer yandan SözleĢmenin sahip olduğu emredici kurallarla donatılmıģ doğrudan uygulanan uluslararası hava taģıma (maddi) normlarıyla amaçladığı uluslararası yeknesaklık ile de tutarlı olduğu söylenebilir. Nihayet bu konudaki baskın görüģün, VarĢova/Lahey Sistemi nin yolcunun salt manevi tazminat talebine dayanak sağlamadığı olarak ifade edilmiģtir. Bu açıdan özellikle Common Law prensiplerinin etkisi altında kalan Ġngiliz ve Amerikan içtihatları, herhangi bir maddi hasar olmadan sadece manevi zararların tazminini kabul etmemektedir. 128 Buna karģılık, doktrinde bu tür manevi zararların havacılık riskleri ile ilgili olduğu ölçüde kabul edilmesinin gerektiği de belirtilmektedir. 129 Diğer taraftan, özellikle Amerikan Mahkemeleri yolcu tarafından açılan davanın VarĢova/Lahey Sisteminin aradığı Ģartları gerçekleģtirmediği için reddedildiği hallerde, artık milli hukuka dayanılarak yeni bir dava açılamayacağını kabul etmektedirler. Bu suretle, yolcunun baģka yoldan manevi tazminat elde etmek imkânı da kalmamıģ olmaktadır Montréal SözleĢmesini hazırlayanlar, anlaģmanın taslak metninde salt manevi zararların tazminini sağlayan bir hüküm öngörmüģlerse de, yoğun görüģme ve tartıģmaların sonunda aynı hükmü anlaģma metninden çıkarmıģlardır. Her ne kadar, 126 QC, Trevor, s QC, Trevor, s.94 Demirkıran, s.899 dipnot Sözer, agm, s Bkz. Demirkıran, s.907 Kırman, s Sözer, agm, s

44 tartıģmalara son vermek için ilgili sözleģmenin 29. maddesinin son cümlesine 131, 1999 Montréal SözleĢmesi ne dayanılarak açılacak davalarda, maddi tazminatın dıģında herhangi bir surette manevi tazminata hükmolunamayacağı konulmuģsa da, ilgili hükmün tartıģmaları sona erdirdiğini söylemek Ģüphelidir. 132 B. Zararın Uçakta Meydana Gelmesi Öncelikle bu ifade ile aranan husus, kazanın uçağın içinde meydan gelmiģ olması değil fakat zarara sebebiyet vermiģ olan kazanın yolcunun uçakta bulunduğu sırada vukuu bulmuģ olmasıdır. 133 Bu açıdan, yolcu uçakta bulunduğu sırada uçağın dıģında, örneğin aprondaki bir baģka uçakta meydana gelen bir patlamadan dolayı yaralanacak olursa da, taģıyan SözleĢmenin 17. maddesine göre sorumlu olacaktır. 134 SözleĢmenin 17. maddesi anlamında hava aracında sayılma ise, yolcunun taģıyıcı ile arasında mevcut taģıma akdinin icrası amacı ile uçağa alındığı andan, sözleģmenin amacına uygun surette ifa edilmesinden sonra uçaktan çıktığı ana kadar olan süre Ģeklinde ifade edilebilir. 135 Hükmün uygulamada nasıl yorumlandığını anlamak için mahkeme uygulamalarındaki birkaç örneğe bakarsak eğer; Herman v Trans World Airlines davasında, taģıyıcının rızası ve yolcuların herhangi bir mukavemeti olmamasına rağmen, yolcu uçağının kaçırılarak içindeki yolcuların Ürdün Çölü nde 1 hafta alıkonulmalarından ötürü uğradığı zararlar nedeniyle taģıyıcının 17. madde anlamında sorumlu olduğuna karar verilmiģtir. 136 Yine baģka bir uçak kaçırma davası olarak, Husserl v Swiss Air davasında, 6 Eylül 1970 günü Zürih ten New York a hareket yolcu uçağı, kalkıģtan kısa bir süre sonra gerillalar tarafından Amman a kaçırılmıģ, yolcular 24 saat Amman Hava Alanı nda uçağın içinde bekletilmiģ ve 5 gün süreyle Amman da bir otelde konaklatılmalarını müteakip önce LefkoĢa ya oradan da Zürih e uçurulduktan sonra nihayet 13 Eylül 1970 günü New York a gönderilebilmiģlerdir. Olayda New York Bölge Montréal SözleĢme nin fransızca metninde 29/Son hükmü; Dans toute action de ce genre, on ne pourra pas obtenir de dommages-intérêts punitifs ou exemplaires ni de dommages à un titre autre que la réparation Ģeklinde ifade edilmiģtir. 132 QC, Trevor, s Kırman, s.68 Sözer, s.176 Öztürk, s Sözer, agm, s Kırman, s.69 Sözer, agm, s QC, Trevor, s

45 Mahkemesi, zararın kısmen yolcuların uçaktan otele götürülmelerinden sonra ortaya çıkmıģ olmasına rağmen, bütün bu süre içerisinde meydana gelen olayları uçakta meydana gelmiģ olaylar gibi kabul etmiģ ve taģıyıcının söz konusu zararlardan dolayı SözleĢmenin 17. maddesi anlamında sorumlu olduğuna karar vermiģtir. 137 C. Zararın Uçağa Binme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi Bu Ģarttan da anlaģılacağı üzere, VarĢova/Lahey Sistemi yolcunun maruz kaldığı zararlardan dolayı taģıyanı oldukça uzun bir zaman içerisinde sorumluluk tehdidi altında tutmaktadır. 138 VarĢova/Lahey Sistemi anlamında biniģ iģlemi, sadece uçağın merdivenlerinden çıkıp uçağın kapısından girmekle tamamlanan bir faaliyet olmayıp, bu iģlemin birbirinin peģi sıra gerçekleģtirilen bir dizi eylemden oluģtuğu kabul edilmektedir. 139 Bununla beraber, havalimanlarında bulunan ana taģıyıcı kollar, havalimanı binası ile uçak arasında bir boģluk olmadığı anlamına gelmektedir ki, bu durum gerek biniģ gerekse de iniģ iģlemlerinin nerede baģlayıp nerede sonlandığı sınırının esaslıca ve kolayca çizilmesine engel olmaktadır. Özellikle Amerikan mahkemelerinin, SözleĢme anlamında kazanın iniģ ve biniģ sırasındaki hareketler sonucunda meydana gelip gelmediğini anlamak adına, Day ve Evangelinos davalarının temellerinde Ģekillenen üçlü bir test (tri-partite test) uyguladıkları görülmektedir. 140 Bu Ģekilde üçlü test olarak adlandırılan bu değerlendirmede, esas olarak üç faktörün dikkate alınması gerekmektedir: a. Yolcunun Faaliyeti Zararın meydana geldiği sırada, yolcunun uçağa binmek amacı ile yapması kendisinden istenen iģlemleri sürdürmekte olması gerekmektedir. Bu anlamda biniģ iģlemleri açısından uygun hareketlerin; yolcunun hava alanında biletini taģıyana ibraz ederek biniģ kartını alması, bagajlarını teslim etmesi, pasaport ve gümrük kontrolüne 137 Kırman, s.69 QC, Trevor, s.98. Sözer, agm, s Kırman, s.72 Sözer, agm, s Kırman, s.71 Sözer, agm, s QC, Trevor, s.99. Özellikle üçlü test ya da Day/Evangelinos testi olarak adlandırılan yaklaģımın kapsamındaki unsurların tek tek ele alındığı görülmekle beraber en sağlıklı sonuca bunların tamamını içeren formüllerle ulaģılacağı belirtilmekte, söz konusu yaklaģımın A.B.D. de birçok davada uygulandığı ve SözleĢme metnini hazırlayanların amaçlarıyla da uygun olduğu ayrıca ifade edilmektedir. Bkz. QC, Trevor, s

46 girmesi, güvenlik kontrolünden geçmesi ve nihayet uçağa fiilen binmesi gibi davranıģlar ya da bir iģlemler zinciri olarak belirlenmesi mümkündür. 141 Burada üzerinde dikkatle durulması gereken bir husus da Ģu olacaktır: Yolcunun ifa ettiği iģlemlerde aynı zamanda uçağa binmek amacı ile davranmak iradesi bulunmalıdır. Bu bakımdan, taģıyan ancak yolcunun uçağa binmek amacı ile ifası gereken iģlemleri tamamlamak iradesi ile hareket ettiği hallerde uğradığı zararlardan sorumlu tutulabilir. Bu iģlemlerin bir zincir oluģturduğunu ve peģ peģe gerçekleģtirildiğini göz önünde tutan mahkemeler, yolcunun hava aracına giderken merdivenlerde zarara uğramasında, binadan çıktıktan sonra aprondaki tellere takılıp düģmesinde ve benzeri birçok olayda biniģ iģlemlerinin söz konusu olduğuna ve bu nedenle taģıyıcının SözleĢmenin 17. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gerektiğine karar vermiģlerdir. Buna karģılık, yolcunun uçağa binmesi için gereken iģlemleri tamamlamak için değil de baģka bir saik veya amaçla hareket etmesi sebebiyle maruz kalacağı zarar ise VarĢova/Lahey Sistemi nin 17. maddesinin kapsamı dıģında kalacaktır. 142 Diğer taraftan yolcunun bu yöndeki iradesini açıklamıģ olması, diğer bir ifadeyle taģıma akdinden doğan hakkını taģıyandan talep etmesi gerekir. Bu yoldaki iradenin baģlangıç noktası, biletin taģıyıcıya verilerek biniģ kartının alındığı andır ki havaalanına gelmiģ olmakla birlikte biniģ kartı almaksızın bekleyen bir yolcunun, kaza nedeniyle zarara uğraması halinde SözleĢmenin 17. maddesi anlamında bir sorumluluktan bahsedilemeyecektir. 143 b. Yolcunun Bulunduğu Yer TaĢıyanın sorumluluğu için, bir zarara maruz kalmıģ olan yolcunun, zarara uğradığı zaman uçağa binme iģlemlerinin icrası için bulunması gereken yerde ve söz konusu iģlemleri tamamlamak amacı ile bulunması icap edecektir. 144 c. TaĢıyanın Denetimi Yolcunun zarara uğradığı anda, taģıyanın talimat, direktif, kontrol ve denetimi altında, diğer bir ifadeyle, egemenlik alanı içinde olması gerekir. TaĢıyan, yolcu onun egemenlik alanı altında bulunduğu süre ve oranda sorumluluk altındadır. Yolcunun kendi 141 Kırman, s.71 Sözer, agm, s Kırman, s Sözer, agm, s Kırman, s Sözer, agm, s Kırman, s.75 Sözer, agm, s

47 serbest iradesi ile taģıyanın direktif ve talimat alanı dıģına çıkması halinde taģıyanın sorumluluğu ortadan kalkacağı gibi, taģıyanın herhangi bir sebeple örneğin, uçağın hareketinin gecikmesi dolayısıyla davranıģlarında serbest olduğunu söylediği zaman dilimi içinde meydana gelebilecek zararlardan da taģıyan sorumlu olmayacaktır. 145 Nihayet kaza sebebiyle taģıyanın sorumluluğunun belirlenmesinde bulunması gereken üç unsurun dikkate alındığı Evangelinos v Trans World Airlines davasında mahkeme, yolcuların biniģ kartlarını aldıktan, bagajlarını teslim edip, pasaport kontrolünden geçtikten sonra transit yolcu salonunda beklemeleri esnasında, taģıyıcının anonsu ile güvenlik kontrolüne çağrılmaları ve yolcuların bir bölümünün kendilerini hava aracına götürmek için gelen otobüse bindikleri sırada meydana gelen kazada taģıyıcının sorumluluğuna karar vermiģtir. 146 D. Zararın Uçaktan Ġnme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi Prensip olarak, taģıma sözleģmesi ile öngörülmüģ olduğu surette, sefer tarifesine uygun olarak varıģ noktasında yolcunun uçağı terketmesi ile uçaktan inme iģlemi de tamamlanmıģ olmaktadır. Bununla beraber meseleyi bu kadar basite indirgemek de doğru değildir. Bu itibarla, sözleģme Ģartları ve iģin niteliği bakımından, taģıma sözleģmesinin tam ve gereği gibi ifa edilmesinden sonra, yolcunun taģıyanın egemenlik alanından çıkarak, kendi serbest iradesi ile hareket etme yetkisine sahip bulunacağı bir yere varmıģ olması taģıyanın kaza sebebiyle sorumluluğunun bir sınırı olarak belirleyici olacaktır. 147 Kıta Avrupası Hukuku yargılamalarının konuya olan yaklaģımına bakıldığında, genel olarak mahkemelerin kazanın havacılıkla ilgili risklerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve kazanın gerçekleģtiği zaman dilimi içerisinde yolcu üzerinde taģıyıcının kontrolü hususları üzerinde yoğunlaģarak, havacılık riski alanı (zone of aviation risk) araģtırması yaptıkları görülmektedir. Örneğin, Fransız Yüksek Mahkemesi nce (Cour de Cassation) Mache v Air France davasında havacılık riski alanı araģtırması yapılarak, uçaktan terminal binasına olan olağan çıkıģ yolunun servis dıģı olması sebebiyle belirlenen alternatif çıkıģ güzergahına hosteslerin yönlendirmesiyle uymayıp daha kısa olduğu gerekçesiyle bahçedeki kısa yolu kullanan davacının çürük bir 145 Kırman, s Sözer, agm, s Kırman, s QC, Trevor, s Kırman, s Sözer, agm, s

48 beton kapağına basıp düģmesi ve ciddi Ģekilde yaralanması sonucu taģıyanın 17. madde anlamında sorumlu olduğuna hükmedilmiģtir HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUKTAN KURTULMASI Hava taģıyıcısının üstlendiği taģıma borcunu yerine getirirken veya yerine getirememesi ya da gecikmesi sonucu zarar veya kayıba sebep olması halinde, hak sahiplerine karģı sorumluluğunu önceki baģlıklar altında inceledik. TaĢıyıcının bu sorumluluktan kurtulacağı haller yasa ve uluslararası sözleģmelerde düzenlenmiģtir. Sorumluluktan kurtulma hallerini ayrı ayrı aģağıdaki gibi inceleyebiliriz. Ġlk olarak; taģıyıcı, taģımayı üstlendiği yolcunun, hava aracına biniģ iģlemleri için yolcunun taģıyıcının hakimiyet sahasına girdiği andan taģıyıcının hakimiyet sahasını terk edene kadar veya kanun ile SözleĢmedeki ifade tarzıyla, hava aracına biniģ iģlemlerinin baģladığı andan iniģ iģlemleri bitene kadar geçecek sürede bir kaza nedeniyle ölümü veya herhangi bir cismani zarara uğraması halinde sorumludur. TaĢıyıcının bu sorumluluktan kurtulabilmesi için, TSHK nın 123. maddesi ve VarĢova SözleĢmesi nin 20. maddesi hükümlerine göre; kendisinin veya adamlarının zararı önlemek için gerekli olan tüm tedbirleri aldıklarını veya bu tedbirleri alma olanağının bulunmadığını kanıtlaması gereklidir. TaĢıyıcının kurtuluģ beyyinesini ne Ģekilde yerine getirebileceği konusunda, zararın sebebinin bilinip bilinmemesine göre bir ayrım yapılmalıdır. Sebebin bilinmesi halinde zararın vukuunu önlemek için basiretli bir taģıyıcıdan beklenecek bütün tedbirlerin alınmıģ olduğu ispat edilmelidir. Sebebin bilinmemesi halinde zararı doğurmuģ olması muhtemel sebeplerin hepsi göz önünde tutularak bunlar bakımından gerekli olan tedbirlere tevessül edilmiģ bulunulduğu kanıtlanmalıdır. 149 Yoksa yolculuğun emniyetli bir Ģekilde yapılması için gerekli tedbirlerin genel olarak alınmıģ olduğunu kanıtlamak, taģıyıcının sorumluluktan kurtulmasını sağlamak için yeterli olmayacaktır. Burada gerekli tedbirlerin alınması ifadesi, dikkatli ve makul olarak değerlendirilmeli ve bu değerlendirmede aģırılığa kaçılmamalıdır. Öte yandan, taģıyıcının kendisinin ve adamlarının ilave tedbirler almasını gerektiren Ģartların bulunduğu açıkça belli iken, olağan tedbirleri almıģ olduklarını kanıtlaması sorumluluktan kurtulmasına yeterli olmayacaktır. Zira, yabancı Yüksek Mahkeme kararlarında da ifade edildiği üzere, gerekli tedbirler; ihtiyatlı, basiretli ve makul bir tacir veya adamları veyahut temsilcileri 148 QC, Trevor, s Ülgen, s

49 tarafından mevcut özel duruma göre ve riske uygun olarak alınacak tedbirler Ģeklinde kabul etmek gerekir. Gerekli tedbirlerin zararı doğuran olayların spesifik Ģartlarına göre, bu Ģartları da kapsayacak biçimde alınmıģ olduğunu taģıyıcı ispat edemediği hallerde sorumlu olacaktır. Örneğin; varıģ meydanındaki müsait olmayan hava Ģartlarına rağmen pilotun yedek meydana veya kalkıģ meydanına yönelmeyerek varıģ meydanına iniģ yapmaya çalıģması ya da uçuģ rotası üzerinde mevcut türbülansların varlığının bilinmesine rağmen yolcuların kemerlerini bağlamaları ve yerlerinden kalkmamaları ikazında bulunmaması gibi durumlarda ortaya çıkacak zararlardan taģıyıcının gerekli tedbirleri aldığını ispatlayamamasına bağlı olarak sorumlu tutulduğu mahkeme kararları vardır. 150 TaĢıyıcıyı sorumluluktan kurtaran diğer bir durum da, taģıyıcının ve adamlarının gerekli tedbirleri alma olanağının bulunmamasıdır. Doktrinde, taģıyanın tedbir alma olanağının bulunmaması kimi akademisyenlerce mücbir sebep olarak nitelendirilmektedir. Buna karģılık gerek TSHK md.123 te gerekse VarĢova SözleĢmesi md.20 de mücbir sebepten bahsedilmemektedir. Mücbir sebep, kanunda ve SözleĢmede yer alan tedbir alma olanağının bulunmaması kapsamında, tedbir alma olanağını ortadan kaldıran sebeplerden olabilir. TaĢıyıcının tedbir alma olanağının bulunmamasına örnek gösterilebilecek olaylardan bir tanesi; yeni bir hava aracının kazaya uğraması ve kaza sebebinin üretim hatası, dizayn hatası veya üretimde kullanılan malzemenin bozuk olması ve bununla ilgili bozukluk veya arızanın tedbirini taģıyanın alma olanağının bulunmamasıdır. 151 TaĢıyıcıyı sorumluluktan kurtaran sebeplerden biri de, zarar görenin kusuru ya da diğer bir deyiģle müterafik kusurdur. Sorumluluk hukukunda zarara uğrayan tarafın, zarara sebep olan olayın oluģunda, meydana gelen zararın doğuģunda ve artıģında kusuru olması halinde, zarar görenin bu kusurunun zarar verenin sorumluluğunu kısmen veya tamamen ortadan kaldırıcı özelliği vardır. Bu düzenleme genel olarak Borçlar Kanunu muzun 44. maddesinde yer alan haksız fiil hallerinde, Türk Ticaret Kanunu nun taģıma ile ilgili kısmında mevcut iken Türk Sivil Havacılık Kanunu muzda müterafik kusurun, borçtan kurtulma sebebi olarak sayıldığına iliģkin açık bir düzenleme yoktur. Buna karģılık VarĢova SözleĢmesi nin 21. maddesinde; yolcu ve bagaj taģımasında taģıyıcı zarara zarar gören kiģinin kusuruyla neden olduğunu veya iģtirak ettiğini ispatladığı takdirde mahkemenin kendi kanunu hükümleri uyarınca taģıyıcının sorumluluğunu azaltabileceği 150 Öztürk, s Öztürk, s

50 veya kaldırabileceği hükmü yer almaktadır. 152 TSHK da müterafik kusurla ilgili herhangi bir bir hüküm bulunmamasına rağmen, 106. maddesinde VarĢova SözleĢmesi ne yapılan atıf uyarınca, SözleĢmenin 21. maddesinde açıklanan müterafik kusur, TSHK sistemi içinde aynen kabul edilmelidir. 153 Nihayet gerek Türk Sivil Havacılık Kanunu gerek VarĢova SözleĢmesi açısından taģıyıcının sorumluluğunu sona erdiren hallerden bir tanesi de, SözleĢmenin 29/1. ve TSHK nın 131. maddesindeki iki yıllık süre içerisinde zarar görenin dava açmamasıdır. Buna göre zarar gören, taģıyıcıya karģı hava aracının varma yerine geldiği veya gelmesi gerektiği tarihten veya taģımanın durduğu tarihten itibaren iki yıl içinde sorumluluğa iliģkin dava açmazsa, taģıyıcıya karģı tazminat talep hakkı düģecektir. 154 III. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ HAKSIZ FĠĠL SORUMLULUĞU Dünyada hiçbir kanun, bir zararın meydana gelmesine mani olamaz. Buna karģılık kanunun bütün hüneri, zarar bir defa meydana geldiğinde, bu zararın nihai külfetini adalet ve sosyal fayda menfaatine yani bir omuzdan diğerine aktarmaktan ibarettir. Kısaca, sorumluluk mevzusu zararın eden mi yoksa uğrayan mı tarafından çekilmesi lâzım geleceğini tayinden baģka bir Ģey değildir. 155 Dünya borçlar hukuku umumiyetle zararın tazmini yükümlülüğünü kusur telâkkisine istinat ettirmiģtir. Buna göre, kusur varsa kusurlu olan zararı çekecektir. Fakat kusuru kaldıran mücbir sebep veya umulmayan haller mevcutsa zarar buna uğrayanın yükümlülüğünde kalacaktır. Buradaki baģlıca kıstas, makul insandan beklenebilecek özen in gösterilip gösterilemeyeceğidir. Bu hukuk kaidesi ise, eden ile uğrayan arasında bir nevi teknik eģitliğe yani, herkesin diğerine mütekabilen ve aynı derecede zarar verebilme kabiliyetine dayanmaktadır. Buna karģılık makine ve tekniğin durmadan kaydettiği geliģmeler, insanlar arasında mevcut olan bu risk eģitliği ni alt üst eden bazı durumlar yaratmıģtır. Böylece, sosyal hayattaki iliģkilerin kaçınılmaz sonucu olarak ortaya çıkan ve özellikle teknik bakımdan karmaģık makinelerin kullanılmasıyla artan zararları baģkasına tazmin ettirmek için bunu haklı gösteren ilkelere ihtiyaç doğmuģtur. O zaman kanun koyucular da, zararın tazmininin kaynağı olarak kusuru aramaktan vazgeçmiģ, 152 Kamacı, s Öztürk, s Öztürk, s Göknil, s

51 kusur olsun olmasın sorumluluğa ve tazmine giden yolları aramıģlardır. Müstakbel sorumluluğun çerçevesinde sorumlu farzolunan, zarar verici âleti kullanan veya iģi kuran taraftır. Bundan sonra uğrayan hiçbir Ģeyi ispata mecbur kalmayacak bilakis kullanan sorumlu olmadığını ispat edecek ve bunun için zararın mücbir sebepten, baģkasının fiilinden yahut bizzat uğrayan ın kusurundan ileri geldiğini ispata mecbur kalacaktır. Bununla birlikte, sorumluluğun esası yine subjektif kusur sınırları içinde kalacaktır HAKSIZ FĠĠLDE SEBEP SORUMLULUĞU Borçlar Hukuku anlamında baģkasına borçlu kalmayı gerektiren hukuki sebepler; hukuki iģlemler (akitler), haksız fiiller, sebepsiz mal kazanma olarak belirtilmiģtir. Buna karģılık dar ve teknik anlamda sorumluluk kavramının akdi sorumluluğu kapsamadığı, akit dıģı sorumluluğu ifade ettiği ileri sürülmektedir. Ancak, geniģ anlamda sorumluluk hukuku akdi sorumluluğu olduğu kadar, akit dıģı sorumluluğu da kapsamı içerisine almaktadır. 157 Haksız fiil sorumluluğunun temeli ise kusura dayanmaktadır. Subjektif bir kavram olan kusur, haksız fiil failinin hukuk düzenince kınanan bir davranıģ veya ruh hali içinde bulunmasını ifade eder. Kusur ilkesine göre, kusuru olan mutlaka sorumlu tutulmalıdır. Buna kusur ilkesinin olumlu sonucu denilmektedir. Sorumluluk kusurdan baģka sebeplere dayandırılamaz. Kusur olmadan sorumluluk olmaz Ģeklinde ifade edilen bu sonuca da kusur ilkesinin olumsuz sonucu denir. Bu ilkeye göre, sorumluluğu bu Ģekilde kusura dayandırmak adalete uygundur. Zira önceden görebileceği ve önleyebileceği bir zarara sebep olan kimse ahlâki yönden kınanabilir. Oysa iradesi hukuka aykırı bir sonuca yönelmemiģ olan ve zararın ortaya çıkmaması için gereken bütün önlemleri alan bir kimseyi kınamak mümkün olmadığı gibi, bu yüzden onu tazminat yükümlülüğü altına sokmak da doğru değildir. Kusur sorumluluğunda zarar veren kusurlu değilse, zarara mağdur katlanmaktadır. 158 Kural olarak hukuk düzenleri, baģkasına kusuru ile zarar verenin bu zararı tazminle yükümlü olduğunu kabul etmektedir. Bu tür sorumluluk biçimine kusurlu sorumluluk, subjektif sorumluluk ya da kusura dayanan sorumluluk denildiğini yukarıda belirttik. 156 Göknil, s.239 ĠĢgüzar, s Gökcan, s ĠĢgüzar, s.25 Tandoğan, Halûk; Kusura Dayanmayan SözleĢme DıĢı Sorumluluk, Ankara 1981, s.1. Borçlar Kanunu nda yer alan Haksız fiilden doğan zararın tazminine iliģkin hükümler (BK md.49 vd.) kusur sorumluluğunun geniģ uygulama alanını oluģturmaktadır. 50

52 Ancak kimi olaylarda, bir kiģi doğrudan zarar veren durumunda olmamasına, hatta zarar ile davranıģı arasında illiyet bağı bulunmamasına rağmen hukuk düzenince kabul edilen belli bir sebep iliģkisine dayalı olarak sorumlu kabul edilebilmektedir. Bu tür sorumluluk biçimine de kusursuz sorumluluk, objektif sorumluluk ya da sebep sorumluluğu denilmektedir. Kusursuz sorumluluk ise, kendi içerisinde olağan sebep sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu olarak ikiye ayrılmaktadır. 159 GeniĢ anlamıyla haksız fiil sorumluluğunun içerisine kusur sorumluluğu ile birlikte kusursuz sorumluluk ya da sebep sorumluluğu denen sorumluluk türü de girmektedir. Zira bazı hâllerde, kiģi meydana gelen haksız fiilin faili olmadığı halde kanunen sorumlu sayılmaktadır ki, bu duruma kusursuz sorumluluk denmektedir. 160 Kusur sorumluluğunun esası, bir baģkasına kusuruyla zarar verenin bunu tazmine sorumlu olması kaidesine dayanmaktadır. Bu sorumluluk daha çok sanayileģmenin baģlamadığı veya geliģmediği tarım ve küçük sanayi toplumlarında görülen bir sorumluluk türüdür. Ancak 19. yüzyıldan itibaren sanayi alanındaki geliģmeler sonucunda teknik bakımdan karmaģık makine ve tesisatların kullanılmasından doğan büyük zararların tazmininde kusur ilkesinin yetersiz kaldığı görülmüģtür. Bu Ģekilde, son birkaç yüzyıl içerisinde ulaģım, iletiģim, enerji, vs. alanlarda meydana gelen teknolojik geliģmeler beraberinde bir kısım önemli sorunu da ortaya çıkarmıģtır. Artık büyük iģletmelerin sebep olabileceği zararlar bir veya birkaç kiģinin ödeyebileceğinden fazla zarara sebep olduğu gibi, bunları iģletenlerin ne derece kusurlu olduklarının tayini de zorlaģmıģtır. Buna rağmen oluģan zararın tazmin edilmeden kalmaması hakkaniyetin gereği kabul edilerek bazı durumlarda makine ya da tesis sahiplerinin bunların iģletilmesinden doğan zararlarda kusurları olmasa bile, bunları iģletiyor olma sebepleri dolayısı ile sorumlu olmaları gerektiği anlayıģı doğmuģtur. Bu bakımdan bu sorumluluğa sebep sorumluluğu da denilmektedir. 161 Türk Hukuku nda Borçlar Kanunu ve diğer kanunların muhtelif hükümlerinde objektif sorumluluk halleri düzenlenmiģtir. Buna örnek olarak; adam çalıģtıranın 159 Gökcan, s.21 ĠĢgüzar, Gökcan, s Gökcan, s.35 ĠĢgüzar, s Tandoğan, s

53 sorumluluğu (BK m.55) veya Hava araçlarının iģletilmesinden doğan sorumluluk (TSHK m.133) gösterilebilir. 162 Kusursuz sorumluluk hallerinde kural olarak sorumlu olan, kusuru bulunmasa dahi zarar veren olayla ilgisi nedeniyle sorumlu sayılmakta ise de, bazı hâllerde kurtuluģ kanıtı getirmek suretiyle sorumluluktan kurtulabilmektedir. Burada kusur, sorumluluğun kurucu unsuru değildir. Sorumluluğu doğuran olayla zarar arasında illiyet bağının bulunması sorumluluğun gerçekleģmesi için yeterlidir. 163 Sebep sorumluluğunda kusur gerekmediğinden sorumlu kiģinin veya onun eylemlerinden sorumlu olduğu kiģilerin temyiz kudretinin bulunmaması sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Bununla beraber, olayla zarar arasındaki illiyet bağının mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kiģinin tam kusuru ile kesildiğini ispat etmesi durumunda tesis ya da iģletme sahibi sorumluluktan kurtulabilecektir. Sebep sorumluluğunu haklı gösteren hakkaniyet düģüncesi, tehlike düģüncesi, egemenlik düģüncesi, garanti ve yaratılan güven düģüncesi gibi çeģitli düģünceler mevcuttur. 164 Sorumluluk hukukunda en fazla uygulama alanı olan kusur ve sebep ilkesinin yanında son zamanlarda fedakâkarlığın denkleģtirilmesi ilkesi ya da fedâkarlık sorumluluğu da hızlı bir geliģme göstermiģtir. Bu ilkeye göre, hukuka uygun bir müdahale sonucunda doğan zararın, bozulan menfaat dengesini tekrar sağlamak amacıyla tazmini kabul etmektedir. Buna göre fedâkarlığın denkleģtirilmesi için her Ģeyden önce hukuka uygun bir müdahalenin mevcudiyeti Ģarttır. BaĢkasının hukukça korunan mal veya Ģahıs varlığının bir insan davranıģı ile ihlal edilmiģ olmasına müdahale denir. Hukuk düzeni üstün bir çıkarı korumak için müdahaleye izin vermekte, fakat bunun sonunda doğacak zararı hukuka uygun müdahalede bulunanın tazmin etmesini öngörmektedir. Böylece hukuka uygun müdahaleye maruz kalanın fedakârlığı üstün hukuki değer sahibi tarafından denkleģtirilmektedir Gökcan, s Tandoğan, s Gökcan, s.35 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s.30 dan naklen. Bu sorumluluğa örnek olarak, ıztırar hali (Medeni Kanun md.677), zarurî mecra hakkı (MK md.688 ve 670), zaruri geçit hakkı (MK md.671, 672), taģkın inģaat (MK md.651) ve baģkasının arazisinde inģaat (MK md.649,650) gösterilebilir. 52

54 Nihayet, objektif sorumluluk ya da sebep sorumluluğu kendi içerisinde olağan sebep sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu olarak ikiye ayrılmaktadır. Biz de çalıģma konumuz açısından hukuki sorumluluğu bu Ģekilde inceleyeceğiz. A. Olağan Sebep Sorumluluğu; Muhtelif kanunlarda öngörülen olağan sebep sorumlulukları esasında objektif bir özen gösterme ödevinin yerine getirilmemesine dayanır ve bir kusursuz sorumluluk çeģidi olarak sebep sorumluluğunun en hafif Ģeklini oluģturur. Bunların çoğunda, bu özen ödevinin yerine getirildiğini veya özen ödevi yerine getirilseydi dahi yine zararın ortaya çıkacağını kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulmak mümkün olabilmektedir. Öte yandan, bunlarda da bazen sorumluluğu doğuran olay somut bir halde ağır olarak kendini gösteren bir tehlike taģıyabilir. Ancak bu ağır tehlike, sorumluluğu doğuran olayın tipik, alıģılagelmiģ ve esaslı bir unsuru değildir. Çevre için özel ve tipik bir tehlike arz etmeyen olağan sebep sorumluluğu, kusur sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu arasında yer alır. 166 Burada sorumluluğun kaynağı, sorumlu kiģinin ya belirli kiģi veya kiģiler ya da bir eģya üzerinde haiz bulunduğu hâkimiyet iliģkisinden doğmaktadır. Bu hâllerde kiģinin objektif nitelikte gözetim ve denetim yapma yükümlülüğünün ihlali sonucunda sorumlu olunmaktadır. Buna örnek olarak; BK m.55 te düzenlenen adam çalıģtıranın sorumluluğu, Türk Medeni Kanunu nda yer alan aile baģkanının (md. 369) ve taģınmaz malikin (md.730) sorumluluğu gösterilebilir. 167 Olağan sebep sorumluluklarından bir çoğu baģlangıçta kusur sorumluluğu olarak nitelendirilmiģtir. Özellikle adam çalıģtıranın veya aile baģkanının sorumluluğu önceleri kusur karinesine dayanan, yani ispat yükünün ters çevrildiği bir kusur sorumluluğu sayılmıģtır. KurtuluĢ kanıtı getirme imkanı tanınan olağan sebep sorumluluklarında sorumlu kiģi gerekli her türlü özeni gösterdiğini ya da gerekli özeni göstermiģ olsaydı bile zararın gene de meydana geleceğini ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulabilir. 168 Olağan sebep sorumluluklarında da bazen sorumluluğu doğuran somut olay ağır bir tehlike taģıyabilir. Ancak bu ağır tehlike, sorumluluğu doğuran olayın tipik, olağan ve esaslı bir unsuru değildir. Adam çalıģtırmak veya aile baģkanı olmak normal olarak baģkaları için ağır bir tehlike kaynağı yaratmaz. Ġstisnaen böyle bir tehlike ortaya 166 ĠĢgüzar, s Tandoğan, s Gökcan, s.36 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s

55 çıkabilir diye, adam çalıģtıranları ya da aile baģkanlarını ağırlaģtırılmıģ sebep sorumluluğuna tabi kılmak hakkaniyete aykırı sonuçlar doğururdu. Burada sözü edilen genel anlamdaki tehlike ihtimali ile teknik anlamda tehlike sorumluluğunun kabulüne yol açan özel ağırlıkta tehlike nin birbiriyle karıģtırılmaması gerekir. 169 Öte yandan, olağan sebep sorumluluğunun kabul edildiği bazı hallerde kanun sorumlu kiģiye objektif özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatı halinde sorumluluktan kurtulma imkânı tanıyabilirken, bazen de bu imkânı tanımamıģtır. 170 B. Tehlike Sorumluluğu; Bilim, teknik ve sanayi alanındaki hızlı geliģmeler sonunda toplum için tipik tehlike yaratan yeni buluģlar kullanılmaya baģlanmıģtır. Motorlu taģıt aracı, hava aracı, atom reaktörü, elektrik santrali gibi tehlike ve zarar kaynağı olan iģletme ve nesneler bu sorumluluğun kaynak ve konusunu oluģturmaktadır. Ġsviçre hukukunda çeģitli özel kanunlarla demiryolu, elektrik iģletmesi, motorlu taģıt araçları, atom enerjisi üreten tesisler, yanıcı doğal gaz ve sıvıları taģıyan boru hatları, suları kirleten iģletme ve tesisleri iģletenler, patlayıcı maddeler, avcılar, troleybüs, teleferik, hava araçları ve askerî eğitim yaptıran kamu tüzel kiģileri için tehlike sorumluluğu getirilmiģtir. Keza, Alman hukuku da, hava araçları, motorlu taģıt araçları, Atom Santralleri, demiryolları gibi araç ve iģletmeler bakımından özel kanunlarla tehlike sorumluluğunu kabul etmiģtir. 171 Bu tür sorumluluk veya diğer bir ifadeyle ağırlaģtırılmıģ objektif sorumluluk, özellikle ağır bir tehlike arzeden bazı faaliyetleri, iģletmeleri veya tesisatı ya da araçları yürüten veya iģletenler için özel kanunlarla tanınan bir sorumluluktur. Burada tehlikenin özel ağırlığı, bu faaliyetlerin, iģletmelerin veya tesisatın zarara yol açmaya aģırı eğiliminden, yahut sebep oldukları kazaların nitelik veya nicelik bakımından ağır sonuçlar doğurmasından ileri gelmektedir. Örneğin; bir uçağın düģmesi genellikle nitelik ve nicelik bakımından çok büyük zararlara sebep olmaktadır. 172 KiĢinin sorumlu tutulması için kusurlu olması veya objektif özen ve gözetim ödevini ihlal etmesi Ģart değildir. Bu tür sorumluluğa göre, çevre ve toplum için ağır tehlike oluģturan objelerin sahip veya iģletenleri sorumlu tutulmaktadır. Burada tehlikeli 169 ĠĢgüzar, s Gökcan, s.36 Örneğin; BK md.58 ve MK md.730 da öngörülen sorumluluk hallerinde sorumlu olana karģı herhangi bir kurtuluģ imkanı tanınmamıģtır. Gökcan, s.36 dan naklen. 171 ĠĢgüzar, s.28 Tandoğan, s ĠĢgüzar, s.28 Tandoğan, s

56 nesne, iģletme veya faaliyet ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması halinde sorumlu Ģahıs zararı tazmin etmek zorundadır. Sorumluluğun bağlandığı olgunun zarar verme ihtimalindeki sıklık ile doğacak zararın büyüklüğü tehlike sorumluluğunun kabulünü haklı göstermektedir. Böyle bir sorumluluk koyan kanunların çoğu, illiyet bağını kesen, zarar görenin kendi kusuru, üçüncü kiģinin kusuru, mücbir sebep gibi olayların varlığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulma olanağını tanımaktadır. Diğer yandan, tehlike sorumluluğuna iliģkin özel kanunların çoğu, sorumluluğu önceden sınırlayan veya kaldıran anlaģmaların hükümsüzlüğünü öngörmektedir. Yine özel düzenlemelerle sorumlu olarak gösterilen kiģinin bu sorumluluğu, genellikle baģkalarının sorumluluğunu bertaraf etmemekte; onun yanında baģka kiģilerin de aynı zarardan baģka sebepler dolayısı ile müteselsilen sorumlu tutulabilmesine fırsat vermektedir. 173 Bu sorumluluk türü için ayrıca sorumluluğu doğuran kaynağa göre iģletme dıģı sorumluluk ve iģletme sorumluluğu olmak üzere ikili bir ayrım yapılmaktadır. Burada kural; iģletme sorumluluğu dur. ĠĢletme dıģı tehlike sorumluluğunun kaynağını, tehlike doğuran herhangi bir faaliyet oluģturmaktadır. Avcıların avlanmalarından, devletin askerî manevralarından doğan sorumlulukları buna örnek teģkil eder. Buna karģılık, iģletme sorumluluğunda sorumluluğun kaynağını ise, demiryolu, sivil hava taģımacılığı, gemi, motorlu araç vb. gibi Ģeylerin iģletilmesi veya sahibi olunması oluģturmaktadır. Söz konusu tesis, iģletme veya aracın iģletilmesi bir zarara sebep olduğu takdirde iģleten bundan dolayı sorumlu olacaktır. 174 Türk hukukunda, motorlu taģıt aracı iģletenin sorumluluğu (Karayolları Trafik Kanunu), sivil hava aracının verdiği zararlardan dolayı iģletenin sorumluluğu (2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu), Devletin askerî manevralar ve atıģlardan doğan sorumluluğu (Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu md.62-63) ile petrol hakkı sahibinin petrol ameliyelerinden doğan kusursuz sorumluluğu (Petrol Kanunu nun 86. maddesine 1702 sayılı Petrol Reforma Kanunu ile eklenen ikinci fıkrası), tehlike sorumluluğu olarak düzenlenmiģtir. 175 Görüldüğü üzere, Türk, Ġsviçre ve Alman hukuklarında tehlike sorumluluğu halleri farklı zamanlarda çıkartılan özel kanunlarla kabul edilmiģtir. Bu Ģekilde özel kanunlarla getirilen çeģitli tehlike sorumlulukları arasında uyum bulunmadığı gerekçesiyle, doktrinde tehlike sorumluluğu hallerinin tümünü kapsayan genel bir kural 173 ĠĢgüzar, s.28 Tandoğan, s Gökcan, s ĠĢgüzar, s.29 Tandoğan, s

57 getirilmesi fikri savunulmaktadır. Buna karģılık, bütün tehlike sorumluluklarının tek bir genel kural Ģeklinde düzenlenmesi görüģü isabetli değildir. Zira tehlike sorumluluğunu doğuran sebeplerin hepsinin aynı ağırlıkta olduğu söylenemez. Meselâ motorlu aracın yarattığı tehlike ile hava aracından veya atom reaktöründen doğacak zararlar arasında önemli nicelik ve nitelik farkı vardır. Nitekim sırf bu nedenle, tehlike sorumluluğunu düzenleyen özel kanunlar, sorumluluğun bağlandığı olgunun niteliğine göre mücbir sebep, üçüncü Ģahsın kusuru gibi sorumluluğu kaldıran sebepler bakımından farklı kurallar getirmiģtir. Meselâ sorumluluktan kurtulma sebebi olarak üçüncü Ģahsın kusurunu nazara almayan Ġsviçre Atom Kanunu (m.14), sadece sınırlı bir Ģekilde mücbir sebebi kabul etmektedir. Hatta sivil hava aracı iģleteni, mücbir sebebi dahi ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. 176 Öte yandan, tehlike sorumluluğu bazı ortak yönleri bulunması itibarı ile fedâkarlık sorumluluğuna da benzetilmektedir. Buna karģılık her ikisi de birbirinden ayrı sorumluluk çeģitleridir. Gerek tehlike sorumluluğu gerekse fedâkarlığın denkleģtirilmesi ilkesine dayanan sorumluluk, niteliği itibarı ile kusursuz sorumluluktur. Müdahalede bulunan üstün çıkar sahibi, fiilinin sonucunu öngörebilecek durumda olsa dahi kusurlu sayılamaz. Zira hukuk düzeni zarar vermeye müsaade ettiği için zarar verenin müdahalesi hukuka aykırı değildir. Ayrıca her iki sorumluluk türünde de zararı doğuran olguya hukuk düzeni müsaade etmektedir. Tehlike sorumluluğunda tehlikeli nesnenin veya iģletmenin kullanılmasına veya iģletilmesine, fedakârlığın denkleģtirilmesinde ise üstün çıkar sahibinin müdahalesine izin verilmektedir. Buna karģılık her iki sorumluluk arasında önemli farklar bulunmaktadır. Her Ģeyden önce, fedakârlığın denkleģtirilmesi ilkesine dayanan sorumlulukta, üstün çıkar sahibi hukuka uygun müdahaleleri bilerek ve isteyerek gerçekleģtirir. Halbuki tehlike sorumluluğunda, tehlikeli nesne veya iģletmenin ne zaman ve ne Ģekilde zarara yol açacağı önceden bilinmemektedir. Diğer bir ifade ile sorumlu kiģi, zararlı sonucu istememekte ve bunu önlemek için zorunlu tedbirler almaktadır. Zarar verme ihtimali ne kadar yüksek olursa olsun, tehlike sorumluluğunda zararın bilerek ve istenerek verilmesinden söz edilemez. Tehlike sorumluluğu iradî bir insan davranıģını gerektirmediği halde, fedakârlığın denkleģtirilmesinde zarar rastlantının değil iradî bir faaliyetin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s.31 Tandoğan, s

58 2. HAVA HUKUKUNDA SEBEP SORUMLULUĞU Ġlk havacılık faaliyetleri ile doğan ve geliģen hava hukukunun meģgul olduğu en önemli konulardan birisini de sorumluluk problemi teģkil etmektedir. 178 Gerçekten de havacılık faaliyetlerinin ve bunun normal vasıtası olan hava araçlarının sebebiyet verebileceği zararlar; çeģitli, bazen çok vahim ve genellikle de özel Ģartlar altında ortaya çıkmaktadır. Seyrüsefer halinde bir hava gemisinin maruz kalacağı bir kazayı düģünürsek eğer, bu kazadan muhtelif menfaatler bizzat hava aracı, taģınan Ģeyler, ücretli veya ücretsiz yolcular, uçuģ personeli, yeryüzünde bulunan ve bu yüzden hava seyrüseferine yabancı Ģahıslar ve eģyalar etkilenebilecektir. Tüm bu hallerde de, meydana gelen zararı tazmin zorunluluğunda olan kimsenin tayin ve tespiti gerekecektir. Bu Ģekilde havacılık faaliyetinde bulunan kimse, kendi fiilinden, kendisine tâbi bir Ģahıstan veya Ģeyden veyahut da borcun ifa edilmemesinden ya da noksan ifasından mesul olacak, bu Ģekilde bir tazmin sorumluluğu doğacaktır. 179 Havacılık faaliyetleri sebebiyle zarara uğrayan ile bundan sorumlu olan Ģahıs arasında öncül bir hukuki iliģki örneğin; yolcular, yük sahipleri veya yükletenlerle ya da hava taģıyanı, mürettebat ile hava aracını iģleteni arasında olduğu gibi bulunabilir veya hava araçlarının çatmasında yeryüzündeki Ģahıslara verilen zararlarda olduğu gibi böyle öncül bir hukuki iliģki mevcut da olmayabilir. Böylece hava hukukunda akdi veyahut akit dıģı mesuliyetten bahsetmek mümkün olacaktır. 180 Diğer yandan belirtmek gerekir ki, hava seyrüseferinde kullanılan aracın ve bunun içinde hareket ettiği hava sahasının arzettiği özellikler, bu seyrüsefer ile ilgili meselelerin özel hükümlerle düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmiģ ve hatta hava hukukunun özerkliği ileri sürülmüģtür. Gerçekten de hava aracı, diğer ulaģım araçlarından farklı olarak üç istikamette ve boyutta hareket edebilmekte ve kaideten havada bir noktada duramayarak emniyetini devamlı gidiģte bulmaktadır. Hareket kabiliyeti kalmadığı anda ise önüne geçilmez bir Ģekilde daima tehlikeli düģüģ veya mecburi iniģler meydana gelmektedir. Ayrıca diğer kara ve deniz araçlarına karģı üçüncü Ģahısların kaldırıma, yol kenarına veya kara parçasına sığınmak suretiyle kendi emniyetlerini sağlayabilmelerine ve 178 Önen, s Önen, s Önen, s.2. 57

59 tepelerinde her an belirebilecek bir hava aracından gelen tehlikelere karģı sakınma imkanları da bulunmamaktadır. 181 Tüm bu özelliklerin hukuktaki yankısı ile oluģan hava hukukunda sorumluluk müessesesi de bu Ģekilde özel düzenleme eğilimleri göstermeye baģlamıģtır. Hava aracı, hava gibi istikrarlı olmayan bir muhitte hareket etmekte ve kaza vukuunda da genellikle bir hurda haline gelmektedir. Sonradan yapılacak bir tahkikat ile kaza sebeplerini tespit etmek ve dolayısı ile bundan doğan münferit sorumlulukları tayin de çok zor olmaktadır. Böylece meydana gelen zararların vahametiyle 182 de olsa gerek, hava hukukunda sorumluluk müessesesi genel hükümlerden ayrılarak özel kaidelerle düzenlenmesi zorunluluğunu hissettirmiģ, gerek öğretide gerekse mevzuatta da bu yola gidilmiģtir. 183 Ancak bu hususta da bir ayrım yapılmıģ ve hava aracı ile ilgili her türlü zarardan dolayı sorumluluğun değil de bizzat bunun iģletilmesi esnasında, hava seyrüseferinin ifası ile ilgili olarak meydana gelen zararlardan doğan sorumluluğun özel düzenleme gerektirdiği kabul olunmuģtur. Örneğin; hava aracı hangarda iken pervanelerinin çarpması veya yanması gibi hallerden doğan zararlar için sorumluluğu özel düzenleme dıģında bırakmak gerekmektedir. Zira seyrüsefer dıģında meydana gelen zararlar hiçbir özel nitelik arzetmemektedir. 184 Ayrıca özel düzenleme eğiliminde de baģlıca iki yaklaģım önemli rol oynamıģtır. Bir taraftan hava seyrüseferinin arz ettiği tehlikeler karģısında bu seyrüsefere katılsın veya katılmasın zarara uğrayanları daha enerjik bir himaye endiģesi söz konusu olurken; diğer taraftan ekonomik ve politik önemi dolayısı ile havacılık faaliyetlerinin geliģimini engellememe fikri hakim olagelmiģtir. Böylece hava hukukunda sorumluluğu dayandığı esas açısından daha da Ģiddetlendiren kaideler bulunduğu gibi, bunu sınırlayan ve mecburi olarak teminat altına almayı öngören hükümler de bulunmaktadır Göknil, s.240 Önen, s ġubat 1963 te Ankara da V 754 tipi bir Lübnan (MEA) uçağı ile C 47 tipi bir Türk askeri uçağının çarpıģması neticesinde vukua gelen kazada, yeryüzünde 64 kiģi, Türk uçağında ise 3 kiģi ölmüģ, uçaklar parçalanmıģ ve yeryüzünde diğer yaralananlarla birlikte büyük bir mal zararı meydana gelmiģtir. Önen, s.3 dipnot 6 dan naklen. 183 Göknil, s Önen, s Önen, s Önen, s

60 Bu eğilimler hava hukukunda hem akdi hem de akit-dıģı mesuliyetin düzenlemesi biçimini etkilemiģtir. Ancak akdi sorumluluk halinde zarara uğrayanların hava seyrüsefer risklerine kendi iradeleriyle katılmaları dolayısı ve bu risklere karģı önceden tedbir alabilme imkanları çerçevesinde etki daha hafif olmuģtur. 186 Diğer yandan akit dıģı sorumluluk halinde, hava araçlarının çatmasından doğan sorumluluğun yeryüzündeki üçüncü Ģahıslara verilen zararlardan doğan sorumluluğa nazaran farklı bir düzenlemeye tabi tutulduğu belirtilmektedir. Çünkü, çatma halinde hava araçları arasında da bir zarar verebilme eģitliği müģahede edilmektedir. Bu Ģekilde mevzu bahis sorumluluğun objektif 187, sınırlı ve teminat altına alınmıģ olmak üzere üçlü bir karakter arzettiği söylenebilir. 188 Böylece sorumluluğun esasları niteliğinde kabul edilebilecek bu üçlü karakterden objektif sorumluluk esası lehine olan sebeplerin Ģu Ģekilde özetlenmesi mümkündür; 189 (a) Hava seyrüseferinin aracı olarak kullanılan hava aracı yeryüzündeki kiģiler için yeni ve özel bir tehlike yaratmıģtır. Hava sahasının her üç boyutunda serbestçe hareket edebilen hava gemisi özel mülkler, Ģehirler, insan toplulukları üzerinden uçar ve bunun muhtemel bir düģüģü, mecburi iniģi veya bundan atılan veya düģen bir Ģey yeryüzündeki Ģahıs veya eģyaya vahim olabilecek zararlar verebilir. Yeryüzünde kendi iģi veya aile ocağında meģgul olan ve bu gökten her ân üzerine çökebilecek tehlikeyi bertaraf etme imkansızlığı içinde bulunan kimse bu nedenle maruz kalacağı zararı her halde tazmin ettirebilmelidir. Beklenmedik hâl, mücbir sebep veya üçüncü Ģahsın fiili gibi mülahazalarla bu hakkından yoksun bırakılmamalıdır. (b) Hava aracı hava sahasında her türlü doğrudan doğruya kontrolün dıģında ve gözlerden uzak olarak hareket etmekte ve kazaların çoğunda ortada 186 Önen, s.4. Nitekim; hava taģıyanının sorumluluğuna dair VarĢova/Lahey Sistemi nde kusur sorumluluğu esası kabul edilirken, 1952 tarihli Roma SözleĢmesi ve Eklerinde taģıyanın sorumluluğu için kusursuz sorumluluk esasının kabul edilmiģ olması söz konusu durumun açık bir örneğini teģkil etmektedir. Önen, s.4 dipnot 10 dan naklen. Öte yandan, 1999 Montréal SözleĢmesi nde getirilen objektif sorumluluğun da iki kademeli bir sorumluluk olarak zararın SDR ye kadar olan belli bir kısmı için kaideten objektif olduğu göz ardı edilmemelidir. 187 Sorumluluğun dayandığı esası ifade eden bu terim yerine genel olarak kusursuz sorumluluk, sebep sorumluluğu, sebebiyet verme sorumluluğu, hakkaniyet sorumluluğu, kazadan sorumluluk, netice sorumluluğu, tehlike sorumluluğu, hasar sorumluluğu, tehlike menfaat sorumluluğu, hasar menfaat sorumluluğu terimlerinin kullanıldığı da belirtilmektedir. Önen, s.5 dipnot Önen, s Önen, s.6-7 den naklen. 59

61 sadece bir enkaz kalmakta veya bazen bu da yanmaktadır. Bu nedenle kaza sebeplerinin ve dolayısı ile kusurun tespiti imkansızlaģmaktadır. Böyle bir durumda kusurun ispatını talep etmek daha baģlangıçta zarar verenin sorumsuzluğunu öngörmekle eģit olur. (c) Kusur sorumluluğu esası, zarar veren ile zarara uğrayan arasında karģılıklı olarak birbirlerine zarar verebilme imkanı açısından bir eģitliğin varlığını farzeder. Bu risk eģitliği havacılık faaliyetlerinde yeryüzündeki Ģahıslar aleyhine bozulmaktadır. Mevcut eģitsizlik durumu zararın zarar veren ile zarara uğrayan arasındaki dağılımına tesir etmek gerekir. Bozulan denge objektif sorumluluk esasının kabulü ile yeniden kurulacaktır. (d) Objektif sorumluluk esasının kabulü, yeryüzündeki Ģahısların özel mülkleri üzerinden uçuģ serbestisi hakkının karģılığını teģkil eder. (e) Hava seyrüsefer faaliyetlerini icra eden kimse, bu sınai ve ticari faaliyetinden bir iktisadi fayda temin etmektedir ve bu faydayı da bahsekonu faaliyete hiçbir Ģekilde katılmayan üçüncü Ģahısların aleyhine bir tehlike yaratarak elde etmektedir. Bu nedenle istifade ettiği bu tehlikeli faaliyetin doğuracağı zararlara da katlanmalıdır. Sınırlı sorumluluk esası lehine olan mülahazalar ise bu Ģekilde özetlenebilir; 190 (a) Havacılık faaliyetinde bütün insanlığın menfaati vardır. Bu faaliyeti icra eden havacılık iģletmelerini ise alınacak kanuni tedbirlerle himaye ve teģvik etmek gereklidir. (b) Hava araçları uçuģlarını çok riskli Ģartlar içerisinde yapmaktadır. Özellikle zarar veren olayın hava aracı malikleri veya iģletenlerinin kontrolü dıģında vuku bulması halinde, bundan doğacak sorumluluğun malikler veya iģletenler lehine sınırlandırılması hakkaniyet gereğidir. (c) Sınırlandırma, objektif sorumluluk esası ile kuvvetlendirilen sorumluluğun bir karģılığını ifade eder. (d) Sorumluluğun sınırlandırılması sistemi havacılık iģletmelerine risklerini hesaplamak ve dolayısı ile iģletmeyi kurmak ve sermaye yatırmak konusunda bir kolaylık temin eder. (e) Sınırlama, belli bir maksimum meblâğa göre tayin edilecek sigorta priminin hesabını ve dolayısı ile riski sigorta etmeyi kolaylaģtırır. Böylece aynı zamanda, tayini gayri kâbil bir zarar için yaptırılacak sigortanın zorluğu veya yüksek primler ödeme mahzuru önlenmiģ olur. Nihayet sorumluluğun teminat altına alınmıģ olmasıyla ilgili de Ģu sebepler ileri sürülmektedir; 191 (a) Havacılık faaliyetine katılmayan ve buna yabancı kalan bir Ģahsın uğrayacağı zararın tazminini temin etmek gerekir. (b) Sorumluluğun sınırlandırılmasının mantıkî olarak, zarara uğrayan lehine bir teminatın ihdası ile birlikte ele alınması gerekir. 190 Önen, s.7-8 den naklen. 191 Önen, s.8 den naklen. 60

62 Zira zarara uğrayan kimse sınırlı sorumluluk sebebiyle zararının tamamını tazmin ettirememek ihtimalinin karģılığında, tazmin hususunda bir kesinliğe sahip olmalıdır. (c) Sorumluluğu teminat altına almak ile objektif sorumluluk esasının kabulü arasında zorunlu bir ilgi mevcuttur. Objektif sorumluluğun fazla katılığından doğan mahzur, sigorta müessesesi sayesinde giderilebilir. Bu gibi düģünceler gerek ulusal gerekse de uluslararası hukukta akit dıģı sorumluluğun özel olarak düzenlenmesinde yön gösterici rol oynamıģtır. Buna uygun olarak bir kısım ülkeler 192 konuya iliģkin iç hukuklarındaki akit dıģı sorumluluğu objektif olarak düzenleme eğilimine yönelirken, bunlardan diğer bir kısmın ise subjektif sorumluluk ya da kusur sorumluluğu Ģeklindeki düzenleme eğilimine yöneldikleri görülmektedir. Sorumluluğu subjektif olarak düzenleme eğiliminde olan ülkelerinde kendi içinde zarar gören lehine ispat yükü tersine çevrilmiģ kusur esasını benimseyenler 193 ve klasik anlamda kusur sorumluluğu esasını benimseyenler görülmektedir. 194 olarak ayrıldığı 3. TÜRK HUKUKU NDA HAVA TAġIYICISININ TEHLĠKE SORUMLULUĞU Uluslararası hava taģımaları bakımından, Türk Hukuku nda taģıyanın geniģ anlamda sorumluluğun öncelikli yansıması yolcuya karģı sorumluluk tur ve bu da prensip olarak akdi kabul edilmekte ve böylece sorumluluğun Ģartları açısından tarafı olduğumuz VarĢova/Lahey SözleĢmesi nde belirtilen Ģartlara havi olmaktadır. Bu husus ise daha önce etraflıca ele alındığından ötürü burada tekrardan değinmeyi yersiz buluyoruz. Buna karģılık, taģıyanın aralarında öncül bir iliģki bulunmayanlara karģı, diğer bir ifade ile üçüncü kiģilere karģı sorumluluğu ile ilgili Türk Hukuku nda BK m. 41 vd. Ģeklindeki genel hükümlere gitmeden, lex specialis derogat lex generali prensibine 192 Örneğin; Fransa, Almanya, Ġsviçre, Ġtalya, Ġngiltere, Maryland, Michigan, Nevada, Utah, Tennessee gibi A.B.D. nin bazı federe devletleri. Bkz. Önen, s Örneğin; Polonya, Avusturya, Kolombiya, Idaho, Pensylvania gibi A.B.D. nin bazı federe devletleri. Bkz. Önen, s Örneğin; Kanada, Venezuella, Avustralya, Arjantin, Arizona, Arkansas, Colorado, Missouri gibi A.B.D. nin bazı federe devletleri. Bkz. Önen, s

63 dayanarak konuya iliģkin özel hükümler getiren TSHK nın sair hükümlerine değinilmesinde yarar bulunmaktadır. 195 Bu düzenlemeye istinaden taģıyanın üçüncü kiģilere karģı sorumluluğu, haksız fiile dayalı kusursuz sorumluluk olup tehlike esasına dayandığı belirtilmiģtir. Böylece iģleten kusursuzluğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamamaktadır. 196 Öte yandan, taģıyanın buradaki sorumluluğunun Ģartları Ģu Ģekilde ifade edilebilir; A. Zarara Sivil Hava Aracı Yol Açmalıdır TSHK ya göre sorumluluğun ilk Ģartı zarara bir hava aracının neden olması dır. Burada zararın hava aracından kaynaklanması gerektiği belirtilirken, hava yolları iģletmesinin yer hizmetlerinde çalıģan taģıtlarının verdiği zararlardan dolayı sorumluluğun ilgili kanunun kapsamında olmadığı da belirtilmiģtir. Bu açıdan BK nın genel hükümlerine baģvurulması gerekeceği açıktır. 197 Sivil havacılığı düzenleyen yabancı ülke kanunlarının bir kısmında hava aracı tanımı yer almadığı halde, bir kısmında nelerin hava aracı kabul edildiği sınırlı sayma yöntemi ile gösterilmiģtir. Buna karģılık hava aracını genel olarak sadece tanımlayan kanunların yanında, hava araçlarını örnek kabilinden saymak suretiyle genel kural getiren ülkeler de mevcuttur. 198 Hava aracının tanımı, TSHK md.3/b de, havalanabilen ve havada seyredebilme yeteneğine sahip her türlü araç Ģeklinde ifade edilmiģtir. Aynı tanım Ġsviçre hukukunda; havanın tesiri ile hatta havanın etkisi olmadan yere karģı atmosferde kalabilen uçuģ araçları hava aracı sayılır Ģeklinde yapılmıģtır. Alman hukukunda ise sayma yöntemine gidilerek; uçaklar, helikopterler, zeplinler, planörler, serbest ve bağlı balonlar, uçurtmalar, paraģütler, model uçaklar ile hava sahasının kullanılmasına mahsus diğer araçlar hava aracı olarak addedilmiģtir. Türk hukukunda, hava aracının genel olarak tanımlanması isabetli olmuģtur. Zira havacılıktaki hızlı geliģmeler sonucunda yeni bulunan veya geliģtirilen bir aracın kanun kapsamına sokulması bu suretle mümkün olabilecektir. Buna 195 Özdemir, s.182. Ayrıca bkz Sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu md Buna göre, taģıyıcının sorumluluğunun BK md. 55 e veya özel düzenlemelerde yer alan iģletenin sorumluluğu hükümlerine göre tespit edileceği belirtilmektedir. Özdemir, s.182 den naklen. 196 Gökcan, s Gökcan, s ĠĢgüzar, s

64 karģılık nelerin hava aracı sayıldığının önceden kesin olarak bilinmemesi, tehlike sorumluluğunun muhtemel süjeleri yönünden hukuki istikrarsızlığa da neden olabilecektir. 199 Türk Hukuku bakımından bir aracın hava aracı sayılabilmesi için her Ģeyden önce havalanabilme daha sonra da havada seyredebilme özelliğine sahip olması gerekmektedir. Hava aracı niteliğinin belirlenmesinde bu iki unsur birlikte aranır. Bu itibarla balon ve zeplinler Türk hukukunda hava aracı sayılırken, paraģütler havalanabilme özelliğine sahip bulunmadığı için TSHK anlamında hava aracı değildir. Yanı sıra, suya ve yere karģı havanın itme gücü ile hareket eden ve üzerinde gittiği maddeye temas etmeyen hava yastıklı araçların, hareket edebilmek için mutlaka su veya yer gibi kütlesi bulunan bir maddeye ihtiyaç göstermesi ve dolayısıyla hava trafiğine katılmalarının mümkün olmaması sebepleriyle TSHK anlamında hava aracı olmadıkları kabul edilmektedir. 200 Öte yandan, TSHK ya göre Devlet hava araçları, açık hüküm bulunmayan hallerde bu kanunun kapsamı dıģındadır. (md.2/2) Sorumluluk hukuku bakımından açık hüküm bulunmadığından, Devlet hava araçlarının verdiği zararlar için TSHK uygulanmayacaktır. Devlet hava aracı terimi, devletin askerlik, güvenlik ve gümrük hizmetlerinde kullandığı araçları ifade eder. (md.3/c) Devlet hava araçlarını sorumluluk yönünden kanun kapsamı dıģında tutan hüküm Roma SözleĢmesi nden aynen alınmıģtır. 201 Uluslararası bir anlaģmada devlet hava aracının istisna edilmesi devletlerin egemenlik hakkı bakımından düģünülmüģtür. Halbuki milli kanunlarda hukuki sorumluluk yönünden böyle bir ayrım yapılmasının haklı gerekçesi yoktur. Sivil hava aracından zarar gören üçüncü Ģahsın tehlike sorumluluğu esaslarına göre dava açması, buna karģılık Devlet hava aracının zarar verdiği kimsenin kusur sorumluluğu veya adam çalıģtıranın sorumluluğu ya da idare hukuku ilkelerine dayanarak tazminat talep etmesi hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracaktır. Hava araçlarının en çok kullanılan türünü uçaklar oluģturmaktadır. Sivil havacılıkla ilgili yönetmeliklerin bir kısmında bunların teknik özellikleri bakımından ayrıma tabi tutulduğu gözlenmektedir. Buna göre uçaklar ağırlıkları bakımından küçük uçaklar ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s Bkz tarihli Roma SözleĢmesi md.26; Önen, s Azami ağırlığı 5700 kg den az olan uçaklar. ĠĢgüzar, s.65 ten naklen. 63

65 ve büyük uçaklar 203, motor özellikleri bakımından ise Türbün Motorlu 204 ve Turbo Prop Motorlu 205 uçaklar olarak ayrıma tabi tutulur. Buna karģılık hava araçları bu sayılanlardan ibaret değildir. Havalanabildikleri ve havada seyredebildikleri için helikopter, model uçaklar, uzay araçları TSHK anlamında hava aracı sayılmaktadır. 206 B. Sivil Hava Aracı Bir Zarar VermiĢ Olmalıdır Tazminat borcu doğuran hukuki sorumluluğun en önemli kurucu unsuru zarar dır. Sorumluluktan söz edebilmek için mutlaka bir zararın ortaya çıkması Ģarttır. Zararın bulunmadığı yerde sorumluluk da yoktur. TSHK md.134, sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği zarardan doğan sorumluluğun iģletene ait bulunduğunu kabul etmektedir. Buna karģılık kanun zarar kavramını tanımlamamıģ ve sınırlandırmamıģtır. Bununla beraber, hava aracının mutlaka hareket ettikten sonra zarar vermiģ olması da Ģart değildir. Hareketsiz durumda dahi bir zarara yol açılmıģ ise, TSHK gereği sorumluluk söz konusu olacaktır. Çünkü buradaki sorumluluk hava aracının yarattığı tehlikeye dayanmaktadır. Diğer yandan, iģleten den ne anlaģılması gerektiği ise, ilgili kanunun 133. maddesinde sivil hava aracını kendi adına bizzat kullanan veya yardımcıları marifetiyle kullanılmasını sağlayan gerçek veya tüzel kiģi Ģeklinde açıklanmıģtır. ĠĢletenin sorumluluğu açısından zarar unsurunun bir özelliği yoktur. Zarar herhangi bir haksız fiilde olduğu gibi Ģahsa verilen zarar, Ģeye verilen zarar veya diğer zararlar türünden olabilir. Bu itibarla, zararın çeģidi ve veriliģ Ģekli önemli değildir. Zararın tanımı, çeģitleri, hesaplanması ve tazminat konularında Borçlar Hukuku nun genel ilkeleri ile BK md.41 vd.da yer alan hükümler uygulanacaktır. 207 Sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği zararlardan dolayı iģletenin sorumluluğu bakımından zarar kavramı her türlü zararı içine alacak Ģekilde ve geniģ anlamıyla kullanılmaktadır. Buna karģılık biz zararı maddi ve manevi zarar Ģeklinde bir ayrıma tabi tutarak inceleyeceğiz. 203 Azami ağırlığı 5700kg den fazla olan uçaklar. ĠĢgüzar, s.66 ten naklen. 204 SıkıĢtırılmıĢ yakıt hava karıģımını ateģleyip, bu karıģımın geniģlemesinden yararlanılarak kompresörü çeviren türbüne hareket vermek prensipleri ile iģleyen motorlarla teçhiz edilmiģ uçakları ifade eder. ĠĢgüzar, s.66 dan naklen. 205 Pervane takılmıģ türbün motoruyla teçhiz edilmiģ uçaklardır. ĠĢgüzar, s.66 dan naklen. 206 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s

66 a. Maddi Zarar Bir kimsenin malvarlığında iradesi dıģında meydana gelen her türlü azalmaya maddi zarar denir. Maddi zarar, fiili zarar yoksun kalınan kâr; Ģahsa verilen zarar Ģeye verilen zararlar diğer zararlar; doğrudan doğruya zarar dolaylı zarar; müsbet zarar menfi zarar; somut zarar soyut zarar Ģeklinde ayrımlara tabi tutulur. Öğreti ve sorumluluk sigortası uygulamasında zarar, ihlâl edilen hukuki varlığın türüne göre Ģahsa verilen zararlar, eģyaya verilen zararlar ve diğer mamelek zararları olmak üzere üçe ayrılmaktadır. 208 ġahsa verilen zarar ; bir insanın öldürülmesi veya beden bütünlüğünün ihlâli (yaralanması) sonucunda meydana gelen zarardır. 209 ġahsa verilen zarardan söz edebilmek için beden bütünlüğünün ihlâli (tedavi masrafları, çalıģamamaktan ötürü kazanç kaybı gibi) ekonomik bir eksilmeye neden olmalıdır. Buna karģılık sadece kiģilik hakkının ihlâli halinde maddi tazminat davası açılamaz; Ģartlar mevcutsa manevi tazminat talep edilebilir. Ölüm olayının, sivil hava aracı tarafından sebebiyet verilen yaralamanın zaman bakımından derhal gerçekleģen sonucu olması Ģart değildir. Beden bütünlüğünün ihlâli daha sonra ölüme yol açmıģsa iģleten yine sorumlu olur. Kaza sonucunda bir ceninin ölü doğması halinde, adam öldürülmesi değil annenin beden bütünlüğünün ihlâli söz konusudur. Buna karģılık düģen bir hava aracını gördüğü için Ģiddetli korku sonunda erken doğum yapan kadının doğum sırasında ölmesinden dolayı iģleten, kiģinin ölmesi sebebiyle sorumlu tutulacaktır. Ölümün doğrudan doğruya hava aracının cismani tesiriyle gerçekleģmesi Ģart değildir. Beden bütünlüğünün ihlâli veya sağlığın bozulması da mutlaka dolaysız cismani bir etkiye ihtiyaç göstermez. Zararın doğması için psikolojik (ruhsal) etkiler de yeterli olabilir. Bahçelerine askeri bir uçağın düģmesi sonucunda gözü önünde 11 ve 18 yaģındaki iki çocuğu ölen bir annenin ve olayı öğrenince ağır sinir Ģoku geçirerek çalıģma gücünü önemli ölçüde kaybeden babanın uğradığı zarar da bu Ģekilde Ģahsa verilen zarardır. Görüldüğü üzere korku, endiģe, heyecan gibi ruhsal etkiler Ģahsa iliģkin zarara yol açabilir. 210 Hava araçlarının cismani teması olmaksızın sadece gürültüsü ile insan sağlığının bozulmasına sebep olması da günümüzde sık rastlanan bir olgudur. Hava araçlarının gürültüsü, araçtan çıkan her türlü istenmeyen, rahatsız edici ya da zarar verici sestir. Roma 208 ĠĢgüzar, s Tandoğan, s ĠĢgüzar, s

67 SözleĢmesi nin 1. maddesine göre iģleten sadece uçuģ halindeki hava aracının veya ondan düģen bir insan veya eģyanın yerdeki 3. Ģahıslara verdiği zarardan sorumludur. Kazanın doğrudan doğruya sonucu olmayan veya yürürlükteki hava trafik kurallarına uygun olarak hava aracının havada uçması sebebiyle meydana gelen zararlardan dolayı tazminat davası açılamaz. Görüldüğü üzere, Roma SözleĢmesi bakımından hava araçlarının ses duvarını aģması, gürültü veya titreģim etkisi sebebiyle doğan zararların tazminini istemek mümkün değildir. Buna karģılık, hava aracı gürültüsü insan sağlığını veya beden bütünlüğünü etkilemek suretiyle zarara sebep olabilir. Ani olarak duyulan hava aracı gürültüsünün insan üzerindeki en önemli olumsuz etkisi, Ģok nedeniyle ölümdür. Özellikle ses duvarını aģan uçakların çıkardığı gürültü sonunda küçük çocuklarda ve kalp hastalarında Ģok ölümleri görülmektedir. Ayrıca alçaktan yapılan uçuģlar, sağırlık, kan dolaģımında bozukluk ve sürekli baģ ağrısı gibi sağlık bozukluklarına yol açmaktadır. Ses ve gürültü etkisiyle hamile kadının erken doğum veya düģük yapması, hava aracının Ģahsa verdiği bir zarar türü olarak kabul edilmektedir. Mahkeme içtihatlarına göre, uçak gürültüsünden ürken bir atın, sırtından binicisini düģürerek onun yaralanmasına sebep olması da Ģahsa verilen zarar olarak kabul edilmektedir. 211 Öte yandan, beden (vücut) bütünlüğünün ihlali ile sağlığın bozulması arasında kesin bir ayrım yapılması mümkün olmadığı gibi gerekli de değildir. Zira her iki hukuki varlık eģit olarak korunmaktadır. Ġhlâl edilen hukuki varlığın, ihlâl edilen fiilin gerçekleģtiği sırada mevcut olması da gerekmez. Bir olayın, ileride ortaya çıkacak bir hukuki varlığın ihlâline uygun neden ile yol açmıģ olması yeterlidir. Örneğin, bir uçağın düģtüğünü gören hamile bir kadının erken doğum yapması sonucunda doğan çocuğun erken doğum sebebiyle hayatı boyunca bedensel ve ruhsal yönden normal geliģememesi yüzünden uğradığı sağlık zararı tazmin edilmelidir. Burada çocuğun sağlığına doğrudan doğruya verilen zarar söz konusudur. Zarara yol açan olay sırasında henüz doğmamıģ bulunan bir çocuğun, korunan hukuki bir varlığın ihlâl edilmediği iddiası ileri sürülemez. Hukuk düzeni, beden ve sağlığa iliģkin kiģilik değerlerini mutlak olarak korumaktadır. 212 ġeye verilen zarar ; Maddi malların telef, tahrip veya hasara uğratılması dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. ġeyin yok edilmesi, hasara uğratılması veya kaybedilmesi Ģeklinde gerçekleģen ihlâl fiilleri sonucunda zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeye Ģeye verilen zarar denilir. Tamir masrafı, yok olan bir malın 211 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s

68 yerine aynısının veya benzerinin konulması için ödenen para, tamir edilen eģyanın değer kaybı, hasara uğrayan eģyadan geçici olarak faydalanamamaktan dolayı yapılan masraflar örnek gösterilebilir. Buna beraber, insanların kullandıkları sun i takma uzuvların yok edilmesi veya hasara uğratılması da Ģahsa değil Ģeye verilen zarar sayılmaktadır. Aynı Ģekilde herhangi bir hayvanın öldürülmesi veya yaralanması da Ģeye iliģkin zarar olarak nitelendirilebilir. 213 ġahsa veya Ģeye verilen zararlar dıģında kalan zararlara, diğer zararlar denir. Hayat, beden bütünlüğü ve sağlık dıģındaki kiģilik haklarının ihlâlinden doğan maddi zararlar ise diğer zararlar olarak nitelendirilmektedir. Burada, Ģahsa veya Ģeye verilen zarar dıģında malvarlığında bir eksilme olmaktadır. ġahsa veya Ģeye verilen zararlar sonucu ortaya çıkan, onları takip eden eksilmeler de diğer zarar sayılmaktadır. Örneğin, düģen bir uçağın kapattığı yolda beklemek zorunda kalan bir kimsenin gecikme nedeniyle uğradığı zarar, diğer zarar kapsamındadır. Alman hukukunda hava aracının iģletilmesi sırasında kaza sebebiyle üçüncü kiģilere verilen diğer zararlardan dolayı, iģleten Hava Trafik Kanunu hükümlerine göre değil, genel hükümlere göre sorumlu olmaktadır. Buna karģılık, TSHK md.134, sadece genel olarak zarar kavramına yer vermiģ olduğundan, taģıyıcının sorumlu tutulacağı zarar açısından bir ayırım veya sınırlama getirmemiģtir. Bu nedenle, taģıyıcı sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği her türlü zarardan dolayı TSHK hükümlerinde göre sorumlu olacaktır. 214 b. Manevi Zarar Zarar verici olay sonunda kiģilik değerlerinde irade dıģı meydana gelen eksilme nedeniyle çekilen her türlü acı, elem ve üzüntü manevi zararı ifade eder. Malvarlığında eksilme meydana getirmediği için manevi zarar, maddi (gerçek) anlamda bir zarar değildir. Zarar görenin kiģilik değerlerinde iradesi dıģında meydana gelen eksilmenin parayla ölçülmesi mümkün olmadığı halde, bedensel veya ruhsal acı, elem ve üzüntünün hafifletilmesi amacıyla manevi tazminat ödenmesi kabul edilmiģtir. Kanunlarda adam ölmesi halinde ölenin yakınlarının, beden bütünlüğünün veya diğer kiģilik haklarının ihlâli halinde ise zarar görenin manevi tazminat talep edebileceği hükme bağlanmıģtır. 215 Ayrıca 213 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s.74 ten naklen. 67

69 Yargıtay da, kusursuz sorumluluk hallerinde adam ölmesi veya beden bütünlüğünün ihlâli sonucunda doğan manevi zararın tazmin edilmesi görüģündedir. 216 Sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği manevi zarardan sivil hava aracının iģleteni sorumludur. ĠĢletenin manevi tazminat yükümü adam ölmesi veya beden bütünlüğünün ihlâli sonunda ortaya çıkabileceği gibi, diğer kiģilik değerlerinin ihlâlinden de doğabilir. Örneğin; hava aracında bir kimsenin gizlice resimlerinin çekilmesi veya hava aracı ile haksız rekabete yol açacak reklam yapılması ya da havadan broģür ve resim atılması suretiyle kiģilik hakları ihlal edilebilir. Bu Ģekilde, bütün bu ihlâller sonucunda doğacak manevi zararlardan iģleten sorumlu olacaktır. C. Uygun Ġlliyet Bağı Bulunmalıdır Ġlliyet bağı, tehlike sorumluluğu olarak TSHK da düzenlenen sivil hava aracı iģletenin sorumluluğunun kurucu unsurudur. THSK nın 134. maddesine göre; Sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği zarardan, sivil hava aracı iģleteni sorumludur. Zarar hava aracından ötürü kaynaklanmalıdır. Zarar ile hava aracı arasında uygun nedensellik iliģkisinin varlığı araģtırılmalıdır. 217 Burada zararı meydana getiren Ģartlardan hangisinin sorumluluğu kuran sebep sayıldığı Türk hukukunun yanı sıra Ġsviçre ve Alman hukuklarında da hâkim olan uygun illiyet bağı teorisine göre belirlenecektir. Olayların normal akıģına ve hayat tecrübelerine göre somut olayda gerçekleģen türden bir sonucun gerçekleģme ihtimalini objektif olarak arttırmıģ bulunan zorunlu Ģartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir. Bu teoriye göre, belirli bir sonucu meydana getirmeye yeterli ve zorunlu olan her Ģart sorumluluğu kuran sebep değildir. Bu itibarla, bir olayla sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması, ancak olayların olağan akıģına ve hayat tecrübesine göre somut olayın böyle bir sonucu doğurmaya elveriģli olmasına bağlıdır. 218 Uygun illiyet bağının belirlenmesinde, sorumluluğu doğuran davranıģ veya olayın sonucuna etki eden Ģartlar önceden (ex ante) değil, sonradan (ex post) değerlendirilmektedir. Zararlı sonucu doğuran olayın gerçekleģtiği anda mevcut olan Ģartın sorumlu Ģahıs tarafından bilinip bilinmemesi önemli değildir. Bu itibarla, vücut bütünlüğünün ihlâli anında zarar görenin Ģahsında mevcut olan ve esasen bilinen Ģartlar 216 Yargıtay 4. HD tarihli, E. 1983/2891, K. 1983/3732 sayılı kararı. 217 Gökcan, s ĠĢgüzar, s

70 hesaba katılır. Mesela, kafatası ince ve zayıf olan veya kan dolaģımı sistemi düzensiz bulunan bir Ģahsa vurulan hafif bir darbe sonucu meydana gelen ölümle, failin davranıģı arasında uygun illiyet bağı kabul edilmelidir. Buna karģılık bazı hallerde illiyet bağı, araya giren yeni olaylarla kesilmekte ve ilk sonucu aģan diğer zararlara yeni sebepler serisi bağımsız olarak neden olmaktadır. Örneğin; hava aracının hafif Ģekilde yaraladığı bir kimsenin ambulansla hastaneye taģınırken yolda trafik kazası sonunda ölmesi halinde, iģleten ölüm olayından sorumlu değildir. ĠĢleten burada sadece yaralama olayının uygun sonuçlarından sorumlu olacaktır. Buna karģılık, bir hava aracının düģmesi veya mecburi iniģ yapması üzerine çevrede toplanan meraklıların ve yardım için gelen kurtarma personelinin, bu sırada etrafa verdikleri zarardan iģletenin sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Hava aracının düģmesi veya mecburi iniģ yapması ile meraklıların ve kurtarma personelinin verdikleri zarar arasında illiyet bağı mevcuttur. Çünkü düģen veya mecburi iniģ yapan hava aracının etrafında birikilmesi bu tür olayların tipik, olağan ve önlenemeyen uygun bir sonucudur. ĠĢletenin zararlı sonucu öngörmüģ olup olmaması sorumluluk bakımından önemli değildir. Zira öngörme, kusur kavramının bir unsurudur. 219 Uygun illiyet bağını, sonucun meydana gelmesinden bilinebilecek Ģartları göz önüne alarak belirleyen objektif olarak sonradan (ex post) tahmin (değerlendirme) görüģü Ġsviçre Federal Mahkemesi nin yanı sıra Yargıtay tarafından da benimsenmiģtir. 220 Bu Ģekilde Türk hukukunda sivil hava aracı ile zararlı sonuca yol açan ihlal arasında illiyet bağı mevcut olduğu takdirde iģleten TSHK hükümlerine göre sorumlu olacaktır. D. Üçüncü KiĢiler Zarar Görmelidir TSHK hükümlerine göre iģletenin sorumlu tutulabilmesi için, sivil hava aracının sebep olduğu zarar üçüncü bir kimseye verilmiģ olmalıdır. (TSHK md.134) Zararın yerdeki veya havadaki üçüncü kiģiye verilmiģ olması Türk hukukunda iģletenin sorumluluğu bakımından önem taģımaz. Zarar, maddi veya manevi nitelikte olabilecektir. Buna karģılık, zararın türleri ve kapsamı konusunda ise genel hükümlere itibar edilecektir ĠĢgüzar, s Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 24/06/1964 tarihli, E. 508/D-4, K. 481sayılı kararı. 221 Gökcan, s

71 Türk, Ġsviçre ve Alman kanunlarının yanı sıra Roma SözleĢmesi de üçüncü kiģi kavramını tanımlamıģ değildir. Kendisi, bagajı veya yükü hava aracında taģınmayan ve iģleten ile aralarında taģıma veya hizmet sözleģmesi gibi herhangi bir sözleģme iliģkisi bulunmayan herkes iģletenin sorumluluğu bakımından üçüncü kiģi sayılır. Kendisi, bagajı veya yükü hava aracında taģınan kimse taģıyıcısının dıģındaki diğer hava aracı iģletenlerine karģı üçüncü kiģi konumundadır. Bir kimsenin üçüncü kiģi sayılıp sayılamaması iģletenin hangi hükümlere göre sorumlu tutulacağını belirler. Eğer zarar verilen kimse iģletene karģı üçüncü kiģi durumunda ise kanunda tehlike sorumluluğu olarak düzenlenen iģletenin sorumluluğu na iliģkin kurallar uygulanır. Havaalanlarında bulunan fakat sorumlu iģletenle aralarında herhangi bir sözleģme iliģkisi bulunmayan kimseler üçüncü kiģi sayılmaktadır. Örneğin; diğer havayolu Ģirketlerinin iģletenleri, hizmetlileri ve yolcuları ile havaalanında çalıģan güvenlik, gümrük ya da kule görevlileri zarar veren hava aracının iģletenine karģı üçüncü kiģi durumundadır. Havaalanına yolcu karģılamak veya uğurlamak amacıyla gelen ziyaretçiler de üçüncü kiģidirler. Buna karģılık, iģletene karģı üçüncü kiģi sayılmayan kimseleri aģağıda olduğu gibi inceleyebiliriz. a. Hava Aracında Yolcu TaĢıma SözleĢmesine Göre TaĢınan Yolcular Yolcu taģıma sözleģmesine göre taģınan yolcular iģletene/taģıyıcıya karģı üçüncü kiģi sayılmazlar. Bu itibarla, hava taģıma sözleģmesi uyarınca taģınan yolcu, yük ve bagaja verilen zararlardan dolayı THSK nın iģletenin sorumluluğuna iliģkin hükümleri uygulanmaz. Bunlara, hava taģıyıcısının akdi sorumluluğunu düzenleyen VarĢova/Lahey Sistemi (Guadalajara dıģındaki tadil ve ekleri) hükümleri ile THSK nın 120. maddesi vd. hükümleri uygulanacaktır. 222 Yolcunun uğradığı zarardan sorumluluğu düzenleyen THSK nın 120. maddesine göre; Yolcunun ölümü veya herhangi bir cismani zarara uğraması halinde, bu zarara sebebiyet veren kaza hava aracında veya iniģ veya biniģ sırasında meydana geldiği takdirde taģıyıcı sorumludur. THSK nın 123. maddesinde ise; TaĢıyıcı, kendisinin ve adamlarının zararı önlemek için gerekli olan tedbirleri aldıklarını veya bu tedbirleri alma olanağı bulunmadığını ispatlarsa sorumlu değildir. TaĢıyıcıyı akdi sorumluluktan kurtaran böyle bir kurtuluģ kanıtı getirme imkanı, taģıyıcının akit dıģı sorumluluğu bakımından kabul edilmemiģtir. Sivil hava aracının üçüncü kiģilere verdiği zaradan dolayı taģıyıcının sorumluluğu bir tehlike sorumluluğudur. 222 ĠĢgüzar, s.90 dan naklen Ülgen, s.5. 70

72 Hava taģıyıcısının akdi sorumluluğunu düzenleyen hükümlerin uygulanması için yolcu ile taģıyıcı arasında bir hava taģıma sözleģmesi mevcut olmalıdır. 223 Yolcu bileti aksi kanıtlanıncaya kadar sözleģmenin varlığı ve Ģartları hakkında geçerli delildir. TaĢıyıcının yolcuyu biletsiz veya kanunda yazılı kayıtları içeren bir bilet vermeden kabul etmiģ olması taģıma sözleģmesinin varlığını ve geçerliliğini etkilemez. 224 Kaldı ki, yolcu ile taģıyıcı arasındaki sözleģme hukuken geçersiz olsa dahi, taģınan yolcu yolcu taģıyıcıya karģı üçüncü kiģi sayılamaz. Buna karģılık, hava taģıyıcısı ile aralarında bir taģıma sözleģmesi bulunan yolcular, hava aracına biniģ ten önce ve hava aracından iniģ ten sonra taģıyıcı bakımından üçüncü kiģi sayılırlar. Örneğin; biletli olarak uçağa binmek üzere havaalanının bekleme salonunda otururken aynı iģletene ait bir uçağın düģmesi sonucu yaralanan kimse iģletene karģı üçüncü kiģi konumundadır. 225 b. Ücretsiz TaĢınan Yolcular Sivil hava aracında herhangi bir nedenle ücretsiz taģınan yolcular iģletene karģı üçüncü kiģi sayılmazlar. Ücretsiz taģımanın konusu bir hatır taģıması olabileceği gibi, taģıyıcının kanun gereği ücretsiz yapmak zorunda olduğu bir taģıma da olabilir. Hatır taģıması ve ile diğer ücretsiz taģımalarda taģınan yolcu ile taģıyıcı arasında bir taģıma sözleģmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle ücretsiz taģıma sırasında yolcuya verilen zararlardan dolayı TSHK daki taģıyıcının sorumluluğunu düzenleyen hükümler uygulanmaz. 226 Aynı Ģekilde taģıma ücretsiz olduğu için VarĢova SözleĢmesi hükümlerinin uygulanması da mümkün değildir. Bu Ģekilde taģıyıcı, ücretsiz taģınan yolcuya verilen zarardan dolayı THSK daki hükümlere göre değil, Borçlar Kanunu ndaki genel hükümlere göre sorumlu olacaktır. c. Kaçak Yolcular TaĢıyıcının bilgisi ve izni olmadan hava aracına binen kimse kaçak yolcudur. Kaçak yolcu hava aracına bindiği andan itibaren iģletene karģı üçüncü kiģi sıfatını kaybeder. Böylece, kaçak yolcuya verilen zarardan dolayı taģıyanı, tehlike sorumluluğu Ģeklinde düzenlenen TSHK hükümlerine göre sorumlu tutmak mümkün değildir. Eğer kaçak yolcu, üçüncü kiģi olarak kabul edilse idi, bunların normal biletli yolculara nazaran 223 Ülgen, s ĠĢgüzar, s.91 Öztürk, s.236 Ülgen, s.142 Ayrıca bkz. TSHK md ĠĢgüzar, s Ülgen, s.10, 43 vd. 71

73 daha fazla korunmaları sonucu ortaya çıkardı. Hakkaniyete aykırı böyle bir çözümü düģünmek bile mümkün olmamalıdır. Kanaatimizce sivil hava aracının kaçak yolculara verdiği zarardan dolayı iģleten genel hükümlere göre sorumlu olmalıdır. 227 d. ĠĢletenin Yardımcıları TaĢıyıcıya bağlı olarak hava aracının kullanılmasına katılan yardımcı kiģiler üçüncü kiģi sayılmazlar. Pilotlar ile hava aracının sevk ve idaresi bakımından gerekli personel taģıyanın yardımcı kiģileridir. UçuĢ personelinin hava aracında bulunması bir taģıma sözleģmesine değil, hizmet sözleģmesine dayanmaktadır. Bu nedenle pilot, hostes veya uçuģ mühendisi gibi görev yapan kiģilerin uğradığı zararların tazmininde taģıyıcının akdi sorumluluğunu düzenleyen VarĢova SözleĢmesi hükümlerinin yanı sıra tehlike sorumluluğunu düzenleyen TSHK hükümleri de uygulanmaz. Yardımcı kiģiye verilen zarardan dolayı taģıyan, aralarındaki hizmet akdine ve ĠĢ Kanunu hükümlerine göre sorumlu olacaktır. 228 e. UçuĢ Öğrencileri Pilot yetiģtiren veya uçuģ sertifikası veren okul ya da kurslara devam edenler taģıyana karģı üçüncü kiģi sayılmazlar. UçuĢ öğrenimi gören kiģilere verilen zararlardan dolayı taģıyan, TSHK ya göre değil, genel hükümlere göre sorumlu olacaktır. Bu Ģekilde, yukarıda belirtilen Ģartların yanı sıra, TSHK nın sair hükümlerinde hava taģıyıcısının akit dıģı sorumluluktan ancak hava aracının rızası dıģında kullanılması ve kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulabileceği, aksi durumda kullanan ile müteselsilen sorumlu olacağı belirtilmiģtir. (m.135) Ayrıca, iki veya daha çok sivil hava aracı zarara birlikte yol açmıģsa her hava aracının iģleteni zarardan müteselsilen sorumlu olacağı hükme bağlanmıģtır. (m.136) Diğer yandan, ĠĢleten, zararın doğmasına veya artmasına; mağdurun veya mağdurun adamlarının kusurlu davranıģlarının (müterafik kusurun) yol açtığını ispat ederse, tazminat borcundan tamamen veya kısmen kurtulacaktır. (m.137) Buna karģın, iģleten zararın meydana gelmesinde kendisinin veya adamlarının kusurlu bulunmadığını ispat etse dahi sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiģtir. Bununla beraber, iģletenin hava aracının izinsiz kullanılması durumunda kusuru bulunmadığını ispat etmesi, aksi halde gerekli önlemleri almakta kusurlu davranmıģ sayılacağından ötürü sorumlu olacağı ifade edilmektedir. Bunun birlikte, Türk 227 ĠĢgüzar, s ĠĢgüzar, s

74 hukukunun yanı sıra Ġsviçre ve Alman hukuklarında da mücbir sebep veya üçüncü kiģinin kusurunun bulunması taģıyıcıyı akit dıģı sorumluluktan kurtaran bir sebep olarak kabul edilmemiģtir. 229 Böylece, ulusal hava kanunlarının bir kısmında hava araçlarının ika edebileceği haksız fiillere iliģkin özel hüküm bulunabileceği gibi bulunmayan ülkelerde genel hükümlere gitmek zarureti doğacaktır. Halbuki hakim olan Uluslararası Özel Hukuk prensibine göre, hukuki sorumluluk iģlerinde Lex Fori ye, yani mahallin hukukuna göre amel olunmak lâzımdır. Buna karģılık, ulusal hava mevzuatı içinde hukuki sorumluluğa dair özel hükümler ihtiva eden ülkelerin uyguladıkları sistemler genellikle birbirine uymamakta hatta objektif sistemi benimsemiģ olanlar arasında bile sorumluluğun sınır ve kapsamına, sorumluluğun tayinine, mahkemenin yetkisine ve zamanaģımına dair pek çok konuda uyuģmazlık ve ihtilaf bulunmaktadır. Böylece hava aracı, her yeni hududu geçtikçe baģka bir hukuk rejimi içine dalarak risklerin mahiyet ve derecesini önceden kestiremediği, bu yüzden bunları sigortalama imkanının da güçleģtiği durumlar içerisine sürüklenmektedir. Bu açıklamalara paralel olarak öğretide, hem havacılığın geliģmesi hem de kazaya uğrayan vatandaģların emniyet ve selâmetine bağlı olan söz konusu meselenin bir ân önce uluslararası ölçüde halledilerek eģit kaidelere bağlanması gerekliliği sık sık ifade edilmektedir Gökcan, s ĠĢgüzar, s Göknil, s

75 ĠKĠNCĠ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI SĠVĠL HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞUNA UYGULANACAK KURALLARIN TESPĠTĠ Akdi alanda tarafların hak ve borçları, taģıyıcı ile yolcu veya eģya sahibi arasındaki hava taģıma sözleģmesi ne istinat etmektedir. Akit dıģı alanda ise tarafların hak ve borçları, belirli bir hukuk sistemine göre hukuka aykırılık teģkil eden davalının haksız veya tehlike teģkil eden eylemine istinat etmektedir. Günümüzde, akit dıģı fiil veya hareketlerin hak noktainazarından meģru olup olmadıklarını belirleyecek bir dünya özel hukuk sistemi mevcut değildir. Bu yüzden, uluslararası karakterli davalarda bir fiil veya hareketin hukuka aykırı olup olmadığı veya tehlike teģkil edip etmediği uluslararası sözleģmelere ya da ulusal hukuk sistemlerine göre belirlenecektir. 231 Akit dıģı hukuki iliģkiler dünyasında hukuk sistemlerince tecviz edilmeyen ve gerçekleģtirildiğinde sorumluluk sebebi sayılan fiil ve davranıģlar bir üst kavram olarak haksız fiiller Ģeklinde adlandırılır. Uluslararası sivil havacılık alanında haksız fiillerin geniģ bir uygulama alanı bulunmaktadır. TaĢıyıcı ile yolcu veya eģya sahibi arasındaki akdi iliģki dıģında kalan ve hukuk sistemlerince sorumluluk sebebi sayılan tüm fiil ve davranıģlar, genel olarak haksız fiiller içinde mütalaa edilebilir. Örneğin; yeryüzündeki üçüncü kiģilerin Ģahsına ya da mallarına verdikleri zararlar, havaalanı iģletmelerinin alanı iniģ ve kalkıģa elveriģli tutmamaları veya alan personelinin (kule görevlileri gibi) görevlerini gereği gibi ifa etmemeleri sebebiyle hava araçlarına ya da bu araçlarla yolculuk edenlere verilen zararlar, hava aracının kusurlu yapımından mütevellit meydana gelen olaylar sebebiyle uçak maliki veya taģıyanın, yolcuların veya yeryüzündeki üçüncü kiģilerin uğradıkları zararlar vb. durumlar bu Ģekilde uluslararası sivil havacılık alanındaki tipik haksız fiiller olarak ifade edilebilir. 232 Böylece hava araçlarının üçüncü kiģilere verdikleri zararlarla ilgili olarak, haksız fiil temelleri üzerinde açılan uluslararası karakterli tazminat davalarına uygulanacak maddi veya kanunlar ihtilafı kurallarını ihtiva eden bazı uluslararası düzenlemeler mevcuttur. Bunların bir kısmı münhasıran hava araçlarının üçüncü kiģilere verdikleri zararlarla ilgilidir. Bir kısmı ise, genel olarak haksız fiillerle veya yapımcının sorumluluğu ile ilgili olup, dolaylı olarak bu konuyu düzenlemektedir. Bu uluslararası düzenlemelerle 231 ġanlı, s ġanlı, s

76 ilgili olarak denilebilir ki, bunların çoğu esas itibarı ile konuyu maddi hukuk planında düzenlemektedir. Bu Ģekilde yine aģağıda belirtilecek olan uluslararası sözleģmelerin uygulama alanı dıģında kalan haksız fiil niteliğindeki uluslararası sivil havacılık davalarında ihtilafın esasına uygulanacak yetkili hukuk, davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları dairesinde belirlenecektir. 233 Diğer yandan, Uluslararası Özel Hukuk alanındaki, haksız fiillere uygulanacak hukuk, eğer bu konuda özel bir kanun ya da kanun hükmü mevcut değilse uluslararası sivil havacılık alanındaki haksız fiillere de uygulanacaktır. Ulusal kanunlar ihtilafı sistemlerinin haksız fiiller alanında benimsediği bağlama kuralları ise birbirinden farklı olmaktadır. Sadece bu alanda Lex Loci Delicti Comissi (Haksız fiilin ika yeri hukuku) kuralının ortak bir bağlama kuralı teģkil ettiği söylenebilir. Ancak, bu kuralın da uluslararası sivil havacılık alanındaki haksız fiillerin mahiyetine uygun düģüp düģmediği hususu yoğunlukla tartıģılmaktadır. 234 Bu Ģekilde çalıģmamızın bu bölümünde önce konumuzla ilgili uluslararası sözleģmelerdeki düzenlemelere değinilecek, takiben serbest hava sahalarında meydana gelebilecek uçak kazalarında uygulanacak hukukun tayini meselesi irdelenecek ve nihayet konumuza iliģkin A.B.D. ve Türk hukuk sistemlerinin kanunlar ihtilafı düzenlemeleri incelenecektir. I. TÜRKĠYE NĠN TARAFI OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELERE GÖRE HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞUNA UYGULANACAK KURALLAR Hava taģıyıcısının akit dıģı sorumluluğuna iliģkin olarak en bilinen uluslararası sözleģmelerden birisi de 1952 tarihli Roma SözleĢmesi dir. Her ne kadar ülkemiz, anılan uluslararası sözleģmeye taraf olmasa da, konumuz açısından mezkur sözleģmede yer alan bazı hususlara değinilmesinde yarar olacaktır. Hava Hukuku Uzmanları Teknik Komitesi (Comité International Technique d Experts Juridiques Aériens CITEJA) nin bir ürünü olan 1952 tarihli SözleĢme, aynı adı taģıyan 1933 tarihli Roma SözleĢmesi nin yerini alarak 4 ġubat 1958 de yürürlüğe 233 Özdemir, s.181 ġanlı, s ġanlı, s

77 girmiģtir. 235 Nitekim SözleĢme 1978 tarihli Montréal Protokolü ile de önemli ölçüde değiģtirilmiģtir. 236 Bu Ģekilde Roma SözleĢmesi, âkit devletlerden birinde sicile kayıtlı uçakların, bir baģka âkit devlet ülkesindeki üçüncü kiģilere verdikleri zararların tazminine iliģkin maddi kurallar içermektedir. SözleĢmede, açık denizde bulunan bir gemi veya hava gemisi kayıtlı bulunduğu devlet ülkesinin bir parçası telakki edilerek buralarda doğabilecek zararlar da âkit devlet ülkesinde üçüncü kiģilere verilen zarar olarak kabul edilmiģtir. (m. 23/2) Üçüncü kiģilere verilen zararlar ise, bizzat uçakların veya bunlardan düģen Ģey veya Ģahısların verdiği zararları (m. 1), uçuģ halindeki hava araçları tarafından verilen zararları (m. 1), uçuģ halinde bulunmayan hava araçları ve bunların içindeki yolcu ve eģyaya verilen zararları (m. 24) kapsarken, uçuģ halindeki hava araçlarına ve içindekilere verilen zararları kapsamamaktadır. 237 SözleĢme, haksız fiil temelleri üzerinde üçüncü kiģiler tarafından uçak iģletmecilerine karģı açılan uluslararası havacılık davalarında hangi hukukun uygulanacağı sorunu ile değil de, doğrudan bu davalara uygulanacak maddi kaidelerle ilgilenmektedir. Bu özelliği itibariyle SözleĢmenin, konumuza iliģkin alanda ulusal hukuk sistemleri arasında çıkabilecek kanunlar ihtilafı sorunlarını asgariye indirdiği ifade edilebilir. 238 Diğer yandan, SözleĢmenin uçak iģleticisi ile ilgili olarak öngördüğü sorumluluk, haksız fiil sorumluluğudur. Buna göre, uçuģ halindeki hava araçlarının veya uçaktan düģen herhangi bir cismin veya Ģahsın yeryüzündeki üçüncü kiģilere verdiği zararlar haksız fiil niteliğindedir ve bunlardan dolayı iģletici sorumlu olmaktadır. ĠĢleticinin sorumluluğu ise, objektif (kusursuz) sorumluluk olup, kaideten sınırlı ve teminat altına alınmıģ bir sorumluluktur. 239 Diğer bir ifadeyle, burada zarar verenin kusuru araģtırılmayacaktır. 235 Göknil, s.248 De Juglart, Michel; La Convention de Rome du 7 Octobre 1952 Relative aux Dommages Causés par Les Aéronefs aux Tiers à la Surface, Revue International de Droit Comparé, 1956, Vol.8 s.330. SözleĢmenin tarihçesi hakkında bkz. Göknil, s.247 vd. 236 ġanlı, s.73. Söz konusu Protokol 22 Temmuz 2002 tarihinde yürürlüğe girmiģtir. Yürürlük tarihi ve SözleĢme metni için bkz. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 237 Önen, s.79 vd. ġanlı, s.73 dipnot ġanlı, s De Juglart, s.330. Sorumluluk sınırı, zarara yol açan uçağın ağırlığına göre tespit edilmiģtir. (md.11/1) Ayrıca ölüm veya yaralanma hallerinde kiģi baģına düsen bir azami miktar da belirlenmiģtir. (md.11/2) ġanlı, s.73 dipnot 216 dan naklen. 76

78 Zarar görenler sadece maruz kaldıkları zararın mevcudiyetini ve zarar ile fiil arasında illiyet bağını ispat edeceklerdir. Prensipte hava iģleticisinin sorumluluğu sınırlı 240 olmakla beraber, eğer zarar iģletenin (veya adamlarının) zarar vermek amacıyla yaptığı kasıtlı hareketlerden veya iģletenin ihmalinden ileri geldiği ispatlanırsa, iģletenin sorumluluğu sınırsız olacaktır. 241 (m. 12/1) Aynı Ģekilde, iģletenin rızası dıģında kullanılan uçakların verdiği zararlar bakımından da zarar verenlerin sorumluluğu sınırsız olmaktadır. Ayrıca SözleĢme, zarar görenleri himaye düģüncesiyle bir teminat sistemi öngörmüģtür ve buna göre teminat; sigorta sözleģmesi yapma, nakit depo edilmesi, banka teminat mektupları, devlet kefaletleri Ģeklinde olabilecektir. 242 Bu haliyle Roma SözleĢmesi, uluslararası sivil havacılık alanındaki haksız fiile istinat eden davaların çok önemli bir kısmını kapsamı dıģında bırakmıģtır. 243 Yukarıda da belirtildiği üzere, SözleĢmenin uygulama alanı mekân itibariyle sadece âkit devletlerle sınırlıdır ve 2007 yılı itibarı ile SözleĢmeye sadece 49 devlet taraftır. 244 Bu devletler dıģında kalan olaylar, SözleĢmenin uygulama alanı dıģında kalmaktadır. Öte yandan, SözleĢmenin uygulama alanı konu itibariyle de sınırlıdır. SözleĢme, sadece âkit devletlerde kayıtlı uçakların bir baģka âkit devlette verdiği zararlara uygulanacaktır. Bu nedenle de, yapımcı, alan iģletmecisi veya yapımcı ya da hava alanı iģletmesini denetlemekten sorumlu hükümetlerin sorumluluğunu SözleĢme kapsamında düģünmek mümkün olmamaktadır. Aynı Ģekilde, SözleĢme askerî, gümrük veya zabıta uçaklarının üçüncü kiģilere verebileceği zararları da kapsam dıģında tutmuģtur. 245 (m. 26) 240 Sorumluluk sınırları, Altın Frank birimi üzerinden gösterilmiģtir. Bu birim md.11/4 e göre, bindokuzyüz ayarında 65 ½ miligram altın ihtiva eden bir birimdir. Altın Frank olarak belirlenmiģ sorumluluk limitleri, 1978 tarihli Montréal Protokolü ile değiģtirilmiģ, yerine SDR ÖÇH (Özel Çekme Hakkı) ikame edilmiģtir. ġanlı, s.73 dipnot 216 dan naklen. Ayrıca sorumluluk limitleri için bkz. Önen, s.152 vd. 241 De Juglart, s ġanlı, s.73 dipnot Teminatlar, sadece SözleĢmede öngörülen zararların tazminine tahsis edilebilir. ĠĢletenin diğer alacaklıları bu teminatlara el atamazlar. Bu konuda bkz. Önen, s.177 vd. 243 Örneğin SözleĢme; akdi iliģkiler çerçevesinde uğranılan zararların tazmini hususunu tamamiyle kapsam dıģında tutmaktadır. Bkz. De Juglart, s SözleĢmeye taraf devletler için bkz. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) Özellikle SözleĢmeye, uluslararası sivil havacılıkta önemli bir yer iģgal eden A.B.D., Fransa, Ġngiltere, Almanya, Ġsviçre, gibi ülkelerin taraf olmaması, bunun uygulama alanını oldukça daraltmaktadır. ġanlı, s.74 dipnot 218 den naklen. 245 ġanlı, s

79 Esası itibariyle haksız fiil sorumluluğuna dayanan uluslararası havacılık davalarında böylece Roma SözleĢmesi de aynen VarĢova/Lahey Sistemi gibi, uygulama alanına giren sorunlar bakımından boģluklar taģımaktadır. Örneğin; SözleĢmede hangi tür zararların tazmin edileceği açıklanmamıģtır. SözleĢme ve Eklerinde yer alan boģluklara uygulanacak maddi hukuku gösteren bir kanunlar ihtilafı kuralına da yer verilmemiģtir. Bu sebeple, gerek SözleĢmenin uygulama alanı dıģında kalan ve gerekse SözleĢmenin uygulama alanına dahil olmakla beraber burada düzenlenmeyen haksız fiillere uygulanacak hukuku belirlemek üzere Lex Fori nin kanunlar ihtilafı kurallarına baģvurmak gerekecektir VARġOVA SÖZLEġMESĠ NĠN AKĠT DIġI SORUMLULUĞA ETKĠSĠ A. Genel Olarak Uluslararası sivil hava taģımacılığından doğan ihtilaf, taģıyıcı ile yolcu arasında veya yük sahibi arasındaki hava taģıma sözleģmesine dayanıyorsa, -taģımanın baģlangıç ve bitim noktaları taraf ülke topraklarında bulunduğu ya da yabancı bir ülkede (âkit olsun veya olmasın) durak öngörüldüğü ölçüde- VarĢova/Lahey Sisteminin maddi normlarına göre çözümlenecektir. Gerçekten de, VarĢova/Lahey Sistemi, uluslararası sivil hava taģımacılığını yeknesak hale getirmek amacıyla sevk edilmiģ olduğundan konuya iliģkin ihtilafları maddi hukuk planında düzenlemiģtir. Böylece Sistem, akdi temele dayanan uluslararası sivil hava taģımacılığı alanında kanunlar ihtilafı sorunlarını asgariye indirmiģtir. 247 Bununla beraber, uluslararası sivil hava taģımacılığından doğabilecek tüm sorunlar, VarĢova/Lahey Sistemi nin maddi kuralları ile düzenlenmiģ değildir. 248 Söz konusu Sistem, uygulama alanına giren hava taģıma sözleģmelerinden doğan davaların hukuki sebep ve çerçevesini belirleyecek ve SözleĢmede boģluk olan hallerde uygulanacak genel bir kanunlar ihtilafı kuralı öngörmemiģtir. Bu yüzden, SözleĢmede düzenlenmeyen her husus önüne geldiği ülke mahkemesinin kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenecek ve bu Ģekilde uygulanacak hukuk bir ülkeden diğerine farklılık gösterebilecektir. 249 Öğretide de, belirtilen bu amaca hizmet edecek tutarlı ve ayrıntılı kanunlar ihtilafı kurallarına Sistem içinde yer verilmesinin, söz konusu Sistemin taraf ülkelerde daha 246 ġanlı, s.52, ġanlı, s.51 Gill, s Gill, s ġanlı, s Gill, s

80 yeknesak bir biçimde uygulanmasına hizmet edeceği belirtilmektedir. 250 Ayrıca, SözleĢmenin yer ve zaman bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı veya uygulanması söz konusu olsa bile bünyesinde yer alan sorumluluk Ģartlarından bir veya birkaçı sağlanamadığında zarar görenin mağduriyeti engellenemeyecek ve hakkaniyete aykırı sonuçlar meydana gelebilecektir. Örneğin; hava taģıyıcısı ile aralarında bir taģıma sözleģmesi bulunan yolcular, hava aracına biniģ ten önce ve hava aracından iniģ ten sonra taģıyıcı bakımından üçüncü kiģi sayılacaktır. 251 Yine, temsil yetkisi olmayan bir acentadan bilet alan yolcunun, herhangi bir Ģekilde zarara uğraması halinde taģıyıcının akdi sorumluluk hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı tartıģmalı bir husustur. 252 Öte yandan, akit dıģı iliģkilerden doğan zararların Roma SözleĢmesi ve Ekleri nce düzenlendiği belirtilmiģ olsa da, tazmin edilecek zararların sadece hava araçlarının yeryüzündeki üçüncü kiģilere verdikleri zararlarla sınırlı olduğu unutulmamalıdır. Kaldı ki Roma SözleĢmesi nin, VarĢova SözleĢmesi nin uluslararası platformda yakaladığı onay sayısına ulaģabildiği de söylenemez. Uluslararası havacılık alanında ortaya çıkan ihtilaflarla ilgili VarĢova/Lahey Sistemi nin uluslararası alandaki iddialı yeknesaklaģtırma amacı dikkate alındığında, söz konusu SözleĢmenin sadece akdi temele dayanan iliģkileri kapsamı içine aldığı ve akit-dıģı iliģkilere dair pek çok kanunlar ihtilafı sorununa sessiz kaldığı ifade edilebilir. 253 Bu Ģekilde VarĢova/Lahey Sistemi, düzenlemediği bazı özel konularda yetkili hukuku göstermiģtir. Bu hukuk Lex Fori olarak kabul edilmiģtir. 254 Buna karģılık, Sistemde maddi normlarla düzenlenmeyen konularda ihtilafa uygulanacak hukuku tespit edebilmek için Lex Fori nin konuya iliģkin kanunlar ihtilafı kurallarına baģvurulacaktır ki, uluslararası hava taģımacılığı alanında, birkaç istisna ile milli hukuk sistemlerinin ortak bir paydası mevcut değildir. Bu nedenle de, VarĢova/Lahey sisteminde yer alan kuralların uygulama alanı dıģına çıkıldığında, davalarda uygulanacak hukuk ve dolayısıyla ulaģılacak sonuç, muhtemelen her ülkede farklı olacaktır Gill, s.200 ġanlı, s ĠĢgüzar, s Sözer, agm, s.187 dipnot 128 den naklen. 253 Kanaatimizce; ilgili Sözlesmede taģıyanın sorumluluğu düzenlenmiģken yapımcının sorumluluğunun düzenlenmemiģ olması uluslararası sivil havacılık münasebetleri dolayısıyla doğabilecek ihtilafların çeģitliliği açısından bir eksikliktir. Ayrıca bkz. Gill, s.200, Gill, s.201 QC, Trevor, s ġanlı, s

81 a. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Maddi Kurallar Hava Hukuku Uzmanları Teknik Komitesi (Comité International Technique d Experts Juridiques Aériens CITEJA) 256, Uluslararası Hava TaĢımalarında TaĢıyanın SözleĢmeden Doğan Sorumluluğu adlı bir AnlaĢma Tasarısını, 1926 ve 1927 de Paris ve Madrid de toplanan Konferanslarda tartıģmaya açmıģ ve bu görüģmelerde olgunlaģtırılan nihai metin, 4 Ekim 1929 da VarĢova da toplanan uluslararası diplomatik Konferansta Hava Yolu Ġle Uluslararası TaĢımalara ĠliĢkin Bazı Kaidelerin BirleĢtirilmesi Hakkında AnlaĢma adı altında kabul edilmiģtir. Söz konusu AnlaĢma, 13 ġubat 1933 tarihinde de yürürlüğe girmiģtir. 257 SözleĢmeye göre taģıyan; Yolcunun ölümü veya diğer bir Ģekilde cismani bir zarara maruz kalmasından (m.17), bagajın hasara uğraması ya da kaybolmasından (m.18/1), yükün hasara uğraması ya da kaybolmasından (m.18/1), yolcu, bagaj ve yük taģımalarında vaki olacak gecikmelerden (m.19), yolcu (yolcunun ölümü halinde yakınlarına), yük ve eģya sahiplerine karģı sorumlu olmaktadır. 258 TaĢıyıcının sorumluluğu, özen gösterme yükümü ile ağırlaģtırılmıģ veya ispat külfetinin zarar görene değil de taģıyıcıya yüklendiği bir kusur sorumluluğu dur. 259 Bu nedenle taģıyan, gerek kendisinin gerekse adamlarının herhangi bir kusuru bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bunun için taģıyıcının kendisinin veya adamlarının zararı önlemek için gerekli bütün tedbirleri aldığını veya bunları almalarına imkân olmadığını ispat etmesi gerekir Anılan teknik komite ya da kısaca CITEJA faaliyetlerine genel olarak milletlerarası sivil havacılığa ait tüm meselelerin geliģtirilmesini temin etmek için 04/04/1947 tarihinde yürürlüğe giren Chicago SözleĢmesi ile kurulan Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü (ICAO) bünyesinde devam etmektedir. Bkz. Önen, Mes ut; Yabancı Hava Gemileri Tarafından Yeryüzünde Üçüncü ġahıslara Verilen Zararlar Hakkında 7 Ekim 1952 Tarihli Roma Konvansiyonu, Ġstanbul 1983, s Sözer, s.145 ġanlı, s Gill, s.200 Sözer, s.143 ġanlı, s VarĢova SözleĢmesi nde taģıyıcının sorumluluğunun Objektif Sorumluluk olduğu yönünde bkz. Gill, s.200. Ülgen, Hüseyin; Hava TaĢıma SözleĢmesi, Ankara 1987, s Demirkıran, s.901 ġanlı, s.53. Görüldüğü üzere SözleĢme, kusurun ispatı bakımından subjektif akdi sorumluluk sistemine hakim olan prensipten ayrılmıģtır. Burada kusurun ispatı Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerindeki prensibin aksine, zarar görenlere değil, bizzat taģıyıcının kendisine yüklenmiģtir. ġanlı, s.53 dipnot 151 den naklen. 80

82 Diğer yandan, taģıyanın bu sorumluluğu prensip olarak sınırlı sorumluluk tur. Meydana gelen gerçek zararın miktarı ne olursa olsun, taģıyanın SözleĢme ve Eklerinde görülen miktarların üzerinde bir tazminat sorumluluğu da bulunmamaktadır. Ancak zararın, taģıyanın veya adamlarının kasdi veya ağır ihmali sonucu meydana gelmesi halinde taģıyanın sorumluluğu sınırsız olmaktadır. 261 VarĢova SözleĢmesi, 1955 tarihli Lahey Protokolü ile önemli ölçüde değiģtirilmiģtir. Maddi hukuk bakımından Protokolün getirdiği en önemli değiģiklikler Ģu Ģekilde sıralanabilir; a) VarĢova SözleĢmesi nde öngörülen sorumluluk limitleri fert baģına Poincaré Frank dan Poincaré Frank a yükseltilmiģtir, b) taģıyanın adamlarının da bu sınırlı sorumluluktan yararlanması öngörülmüģtür, c) TaĢıyanın, bagaj ve yük taģımacılığından meydana gelen zararın pilotajdaki veya yer hizmetlerindeki veya seyrüseferdeki bir hatadan ileri geldiğini ve zararı önlemek için kendisi ve adamlarının gerekli tedbirleri aldığını ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulacağını öngören SözleĢmenin 20. maddesinin 2. fıkrası kaldırılarak taģıyıcının baģvurabileceği kurtuluģ beyyinesi azaltılmıģtır. 263 Lahey Protokolü ile değiģik VarĢova SözleĢmesi, Guatemala Protokolü ile 1971 de tekrar değiģikliğe uğramıģtır. Bu protokolle taģıyanın, yolcunun ölümü veya maruz kaldığı cismani zararlar ile bagajın maruz kaldığı hasar ya da ziyalar sebebiyle sorumluluğu mutlak (objektif) sorumluluk haline dönüģtürülmüģ ve sorumluluk sınırı yükseltilmiģtir. 264 Lahey ve Guatemala Protokolleri ile değiģik VarĢova SözleĢmesi ne 1975 tarihli 4 ayrı Protokolle yeni Ek ve DeğiĢiklikler getirilmiģtir. Montréal Protokolleri ile getirilen en önemli değiģiklikler; a) TaĢıyanın sorumluluk sınırını tespitte esas alınan Poincaré Frank 261 ġanlı, s SözleĢme, taģıyıcının öngörülen limitler dahilinde ödeyeceği tazminatı Poincaré Frank olarak tespit etmiģtir. Bu, binde dokuz yüz ayarında 61 ½ miligram altına tekabül etmektedir. Mahkeme, tazminat miktarını önce bu sabit değer üzerinden belirleyecek, sonra milli paraya tahvil edecektir. Altının hüküm tarihindeki değeri esas alınacaktır. (Ancak bu hüküm Türkçeye yanlıģ tercüme edilmiģ ve hasar tarihi veya zararın meydana geldiği tarih esas alınmıģtır.) ġanlı, s dipnot ġanlı, s ġanlı, s.54. Guatemala Protokolü ile yolcu baģına Lahey Protokolünde Frank olarak belirtilen sorumluluk limiti a çıkarılmıģtır. ġanlı, s.54 dipnot 154 ten naklen. Bununla beraber, söz konusu protokolün halen yeterli onay alamadığı için yürürlükte olmadığını belirtelim. Bkz. Kamacı, s Kırman, s

83 kaldırılarak yerine Special Drawing Rights SDR 265 (Özel Çekme Hakları ÖÇH) ikame edilmesi, b) TaĢıyanın, yükün hasara uğramasından veya kaybolmasından doğan sorumluluğun mutlak sorumluluğa dönüģtürülmesidir tarihli orijinal VarĢova SözleĢmesi nin öngördüğü maddi hukuk sistemi, sonraki ek ve tadillerle yeknesaklığını önemli ölçüde kaybetmiģtir. Bugün söz konusu SözleĢme ve Eklerinin öngördüğü sistem içinde birbirine paralel olarak uygulanan farklı sorumluluk rejimleri mevcuttur. Bu özelliği ile VarĢova/Lahey sisteminin uluslararası hava taģımacılığı alanında yeknesak bir maddi hukuk sisteminin uygulanmasını sağlayıp sağlamadığı ise çok Ģüpheli bulunmaktadır. 267 Nihayet, uluslararası hava taģımacılığı hukuku açısından güncel bir geliģme olarak geçerli olan sistem, Kamerun ve A.B.D. tarafından onaylanması ile 4 Kasım 2004 tarihinde yürürlüğe giren 28 Mayıs 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi olmuģtur. 268 Bu düzenlemenin getirdiği pratik sonuç ise, onaylayan devletler arasında uygulanacak tek uluslararası sözleģme olarak halen yürürlükte bulunan VarĢova/Lahey Sistemi metinlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmıģ olmasıdır. Buna karģılık, VarĢova/Lahey Sisteminin ılga edilmesi ya da yürürlükten kaldırılması teorik açıdan olduğu kadar pratik bakımdan da hiçbir zaman mümkün olmayacak ve her iki sistem birlikte varlıklarını sürdürmeye devam edecektir. 269 Çünkü, 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamamıģ ve ülkesine uluslararası hava taģımacılığı yapılan bir devlet daima bulunabilecektir. Bu itibarla, mevcut VarĢova/Lahey Sistemi, 1999 Montréal SözleĢmesi nin uygulama alanı dıģında kalan örneğin; 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamamıģ devletlerin ülkelerine yapılan taģımalar için geçerli olmaya devam edecektir Bilindiği üzere, SDR Special Drawing Rights ya da ÖÇH Özel Çekme Hakları Milletlerarası Para Fonu (IMF) tarafından yaratılmıģ bir farazi fiktif değerdir. Sözer, agm, s.153 dipnot 30 dan naklen. 266 ġanlı, s ġanlı, s.55. Bugün VarĢova SözleĢmesi, Ek ve Tadilleri ile oluģturulmuģ sistem içinde birbirine paralel olarak uygulanan 18 farklı sorumluluk rejimi mevcuttur. ġanlı, s.55 dipnot 156 dan naklen. 268 Delebecque, s Delebecque, s.263 Stettler, Aurélien; La Responsabilité du Transporteur pour Perte, Avarie et/ou Livraison Tardive de la Marchandise, 2008, s.161, Sözer, agm, s.168. Bununla beraber Türkiye nin söz konusu SözleĢmeyi henüz onaylamadığına tekrardan dikkat çekerek, ülkemizin aday statüsünde olduğu Avrupa Birliği nin 2027/97 sayılı Tüzüğü (Régulation) ile SözleĢmede öngörülen sorumluluk prensiplerinin de ötesinde bir düzenlemeyi 17 Ekim 1998 tarihinde mevzuatına dahil ettiğini belirtmekte fayda görüyoruz. Bkz. Delebecque, s.266. Sözer, agm, s

84 1999 Montréal SözleĢmesi nin getirdiği en önemli yenilikler Ģu Ģekilde sıralanabilir: a) Yolcunun ölümü veya yaralanması dolayısı ile meydana gelen zararlardan taģıyanın sorumluluğu sınırsız (mutlak) sorumluluk olarak düzenlenmiģtir, 271 (m.21) b) ancak SözleĢme bu konuda da yine iki kademeli (two-tier) karma bir yöntem benimsemiģtir. Buna göre taģıyanın sınırsız sorumluluğu SDR ye kadar olan zararlar için mutlak olarak geçerlidir. Ancak, taģıyan SDR yi aģan zararlarda, talebin bu tutarı aģan kısmı bakımından zararın kendisinin veya adamlarının veya yardımcı kiģilerinin kusurundan ileri gelmediğini ya da münhasıran bir üçüncü kiģinin kusurundan doğmuģ olduğunu ispat ettiği halde sorumluluktan kurtulabilecektir. 272 (m.21/2) c) SözleĢme hükümlerine dayanılarak açılacak davalarda sadece maddi tazminata karar verileceği, buna karģılık manevi tazminata hükmolunamayacağı belirtilmiģtir. 273 (m.29) Öte yandan, anılan SözleĢmede hava taģıyıcılarına, hava aracı kazaları sonucunda dava açma hakkı olan kazazede veya kazazede yakınlarına, acil ekonomik ihityaçlarını karģılamak üzere gecikmeksizin ön ödeme yapma yükümlülüğü getirilmektedir. Yapılacak olan bu ön ödeme, daha sonra hak sahibine ödenecek olan tazminattan mahsup edilebilecektir. Ön ödemenin miktarı ise, yerel hukuka bırakılmaktadır Montréal SözleĢmesi nin 24. maddesine göre, onay belgelerin tevdi edileceği ICAO (Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü) tarafından her beģ yılda bir; 21. maddesinde getirilmiģ olan sorumluluk sınırları gözden geçirilecek ve beģ yıllık enflasyon oranının (SDR yi belirlemede paraları esas alınan devletlerdeki enflasyon oranı toplamı) esas alınacağı bir enflasyon faktörüne göre sorumluluk sınırları yeniden belirlenerek üye devletlere tebliğ edilecektir. Üye devletlerin ekseriyeti tarafından itiraz uğramayan yeni sorumluluk sınırları yürürlüğe girecektir. ICAO, ilk beģ yıllık değerlendirmesini yapmıģ ve 01/01/2010 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olan sorumluluk sınırlarını da belirleyerek, SözleĢmeyi onaylamıģ olan üye devletlere tebliğ etmiģtir. Son olarak, mezkur SözleĢmenin getirdiği diğer bir yenilik de, yük taģımalarından doğan ihtilaflarda tarafların tahkim yoluna gidebilmesinin önünü açmıģ olmasıdır Öztürk, s. 39 Sözer, agm, s.169. Bu kural ile birlikte, uluslararası sözleģme hükümlerine dayanılarak açılacak bir davada sorumluluğun münhasıran, haksız fiil benzeri (quasi délictuelle) veya haksız fiil sorumluluğu dıģındaki bir sorumluluk olarak akdi temeller üzerinden kurulacağı anlayıģının böylece pekiģtirildiği belirtilmektedir. Bkz. Delebecque, s Delebecque, s.271 Öztürk m.287 Sözer, agm, s Sözer, agm, s Öztürk, s

85 b. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Ġhtilâf (ÇatıĢma) Kuralları VarĢova/Lahey Sisteminin yeknesak bir uluslararası hava taģımacılığı yaratmayı amaçladığı ve bu sebeple konuyu maddi hukuk planında düzenlemiģ olduğunu yukarıda belirtmiģtik. Gerçekten de, söz konusu Sistem, emredici kurallar ile donatılmıģ bir uluslararası hava taģımacılığı kodu dur. Böylece, uygulama alanına giren ihtilaflar bakımından adı geçen Kod da yer alan maddi normlar doğrudan uygulanır ve taraflar burada yer alan kuralların aksine anlaģmalar yapamazlar. 275 (m.32) Ancak önemle belirtilmelidir ki, VarĢova/Lahey Sistemi uygulama alanına giren ihtilaflar açısından pek çok boģluklar taģımaktadır. 276 Mesela; VarĢova/Lahey Sisteminde yolcunun ölümü halinde kimlerin tazminat talebinde bulunabileceği, hangi zararların tazmin edileceği, tazminat miktarının nasıl ve hangi esaslara göre hesaplanacağı, zararın taģıyıcının ağır kusurundan kaynaklandığı durumlarda tazminat miktarının ne olacağı, vb. gibi hususlar düzenlenmemiģtir. 277 Bu sebeple, VarĢova/Lahey Sisteminde yer alan maddi normlarla düzenlenmeyen sorunların çözümünde, ihtilafa uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı kuralları yardımıyla tespiti zarureti bulunmaktadır. Aynı Ģekilde, VarĢova/Lahey Sisteminde, Sistem çerçevesinde açılacak davaların hukuki sebebi açıklanmamıģtır. 278 SözleĢmenin 17, 18 ve 19. maddelerine atıfta bulunan 24. maddesine göre yolcunun ölümü ya da yaralanması veya yük ya da bagajın hasara uğraması veya zayi olması veya taģımanın gecikmesi hallerinde taģıyıcı sorumludur. Ancak sorumluluk sebebinin akdi olduğunun açıkça belirtilmemiģ olması, belirtilen zararlı sonuçlardan herhangi birinin gerçekleģmesi ve akit dıģı sorumluluğun Ģartlarını da sağlaması halinde karıģıklıklara yol açabilmektedir. 279 Oysa; özellikle VarĢova/Lahey Sisteminde düzenlenmeyen konularda ihtilafın esasına uygulanacak hukukun tespitinde dava sebebi esas alınacak ve uygulanacak hukuk buna göre belirlenecektir. Bu sebeple, VarĢova/Lahey 275 ġanlı, s Gill, s.200 ġanlı, s Haanappel, P.P.C.; La Relation Entre Les Responsabilités Civiles Contractuelle et Délictuelles : L Arrêt Wabasso En Droit Québécois et En Droit Comparé, Revue International de Droit Comparé, 1982, Vol.34 S.1 s.118 QC, Trevor, s ġanlı, s Konuya, mahkeme kararlarıyla birlikte ve daha detaylı bir Ģekilde değinilecektir. 84

86 Sisteminin uygulama alanına giren ihtilaflar bakımından genel bir kanunlar ihtilafı kuralına ihtiyaç bulunmaktadır. 280 Çünkü, her somut olay bakımından uygulanacak kanunlar ihtilafı kuralı ülkeden ülkeye farklılık gösterebilecektir. Bu Ģekilde Sistemin en önemli zaaflarının, bünyesindeki boģlukları doldurmada esas alınacak maddi hukuk sisteminin ve dava sebebinin tespiti hususlarında genel bir kanunlar ihtilafı kuralının bulunmaması olduğu belirtilebilir. VarĢova/Lahey Sisteminin sadece muayyen konularda uygulanmak üzere, bazı özel kanunlar ihtilafı kurallarına yer verdiği görülmektedir. Bu özel kanunlar ihtilafı kurallarını aģağıdaki Ģekilde sıralamak mümkündür: 281 Yerine göre taģıyanın sorumluluğunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıracak olan müterafik kusurun taģıyıcının sorumluluğunu ne ölçüde etkileyeceği veya taģıyıcının sorumluluğunu tespitte böyle bir kusurun dikkate alınıp alınmayacağı (m.21/1), taģıyıcı aleyhine hükmolunan tazminatın taksitler halinde ödenip ödenmeyeceği (m.22/1), VarĢova/Lahey Sistemi nde öngörülen sorumluluk limitlerine ek olarak davacı tarafından mahkeme masraflarının veya dava ile ilgili sair masrafların kısmen veya tamamen davalıya yükletilip yükletilemeyeceği (m.22/4), taģıyanın VarĢova/Lahey Sistemi nin öngördüğü sınırlı sorumluluktan yararlanmasını önleyen zarar verici davranıģın (kasıtlı davranıģa eģ değerde sayılan) ağır kusur teģkil edip etmediği (m.25/1), Hak DüĢümü 282 süresinin hesaplanma usulü (m.29/2) ile usuli konular (m.28/2) hep Lex Fori ye göre belirlenecektir. Bu Ģekilde yukarıda belirtilen konularda Lex Fori ye yapılan atıflar, davaya bakan mahkemenin iç maddi hukukuna yapılmakla beraber, Lex Fori nin kanunlar ihtilafı kuralları ise söz konusu atfın kapsamı dıģındadır ġanlı, s.55. VarĢova SözleĢmesi nin hazırlandığı Diplomatik Konferanslarda, kanunlar ihtilafı sorunları tartıģılmıģtır. Ancak Fransız delegasyonunun baģkanı olan ve 1929 tarihli metni önemli ölçüde etkileyen Prof. Ripert in etkisiyle, SözleĢme içinde genel bir kanunlar ihtilafı kuralına yer vermekten vazgeçilmiģtir. ġanlı, s.56 dipnot 159 dan naklen. 281 Gençtürk, Muharrem; Uluslararası EĢya TaĢıma Hukuku, Ġstanbul 2006, s.89 Gill, s.201 Kırman, s.17. Özdemir, Turkay; Uluslararası EĢya TaĢıma Hukuku, Ġstanbul 2006, s.47 ġanlı, s Ülgen, s Ġlgili maddede zamanaģımı süresinden bahsedilmesine rağmen, bunun hak düģümü süresi olarak algılanması gerekmektedir. Gençtürk, s.89 dipnot 193 ten naklen. 283 ġanlı, s

87 Öte yandan, VarĢova/Lahey Sisteminin maddi ve özel kanunlar ihtilafı kuralları ile düzenlenmeyen hususlarda ihtilafa uygulanacak hukukun tespitinde doktrin ve mahkeme tatbikatında iki farklı anlayıģın mevcut olduğu görülmektedir: 284 aa. Lex Fori nin Uygulanması Bu görüģ, VarĢova/Lahey Sisteminin muayyen konularda davaya bakan mahkemenin iç maddi hukukuna atıfta bulunan Lex Fori bağlama kuralının sair konularda da esas alınması gerektiği yönündedir. Buna göre, VarĢova/Lahey sisteminde yer alan ve maddi normlarla düzenlenmeyen muayyen konuların Lex Fori ye tabi kılınmasının anlamı; SözleĢmenin uluslararası hava taģımacılığı alanında kanunlar ihtilafı sorunlarını ortadan kaldırmak amacıyla hazırlanmıģ olması ile sözleģmede düzenlenmeyen hususlar için tekrardan ve hemen hemen her ülkede farklılık arzeden milli kanunlar ihtilafı kurallarına müracaat edilmesinin bunun varlık sebebine ve esas amacına aykırılık teģkil edecek olmasıdır. Böylece, SözleĢmede düzenlenmeyen konularda da bazı özel hususlarda yetkili hukukun belirlenmesinde esas alınan Lex Fori bağlama kuralının uygulanması Sistemin uluslararası alanda yeknesaklığını sağlayacak ve her yerde aynı sonuca ulaģılmasına yardımcı olacaktır. 285 Diğer yandan, öğretide ifade edilen bu görüģ, mahkemelerin tatbikatını da etkilemiģtir. A.B.D. de görülen ve Kore Havayolları na ait bir yolcu uçağının yanlıģlıkla rotasından saparak Sovyet hava sahasına girmesini takiben Japon hava sahası üzerinde düģürülmesi üzerine açılan 1996 tarihli Zicherman v Korean Air Lines davasında Yüksek Mahkeme zarar kavramını; yasal olarak tanınan zarar (legally cognizable harm) Ģeklinde yorumlamıģ ve dava hakkının kimlerde olduğu ve hangi zararların telafi edilebileceği hususlarını, geleneksel kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate almaksızın US Death on the High Seas Act e dayanarak yerel hukukuna göre karar vermiģtir. 286 Aynı tarzdaki değerlendirmelerin, Ġngiliz otoriteleri tarafından da 1976 Fatal Accidents Act e göre yapıldığı görülmektedir. 287 Yanı sıra, Frankfurt am Main Asliye Hukuk 284 ġanlı, s ġanlı, s Demirkıran, s A.B.D. Yüksek Mahkemesi nin Zicherman Davası ndaki US Death on the High Seas Act e uygun değerlendirmeleri ıģığında, ölen yolcuların akrabaları herhangi bir manevi tazminat alamamıģlardır çünkü söz konusu yasa maddi olmayan zararların talep edilmesine izin vermemektedir. 287 QC, Trevor, s Buna karģılık Ġngiliz Yüksek Mahkemesi nin, Preston v Hunting davasında bir havayolu kazası sebebiyle annesini kaybeden çocuk için, yerel hukuku (Domestic Law) dikkate almaksızın 86

88 Mahkemesi (Land Court of Frankfurt Main), taģıma konusu eģyanın kısmen zayi olması ve gecikmeler sebebiyle yük sahibi tarafından açılan tazminat davası ile ilgili olarak verdiği 1981 tarihli iki kararında ihtilafı konuya iliģkin geleneksel Alman Kanunlar Ġhtilafı kuralını dikkate almaksızın doğrudan Lex Fori ye göre karara bağlamıģtır. Aynı Ģekilde, Moskova Asliye Hukuk Mahkemesi, Çek Havayollarına ait uçağın Casablanca (Fas) yakınlarında düģmesi üzerine yolcuların maruz kaldığı zararlara iliģkin olarak açılan davada, geleneksel Sovyet Kanunlar Ġhtilafı Kurallarını dikkate almadan davanın esasını Lex Fori ye göre karara bağlamıģtır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de, Paris Ankara bileti ile yolculuk yapan Türk vatandaģlarının Ġstanbul da aktarma yaptıkları THY nin Ġstanbul Ankara uçağının Esenboğa yakınlarında düģmesi üzerine ölenlerin yakınları tarafından açılan ve davalının (taģıyanın adamlarının) ağır kusuru sebebiyle VarĢova/Lahey sisteminin sınırlı sorumluluk hükümlerine dayanmanın mümkün olmadığı iki tazminat davasında, maddi ve manevi tazminatın hesaplanmasını doğrudan Lex Fori yi esas alarak karara bağlamıģtır. 288 Yine aynı Hukuk Dairesi, tarihli bir baģka kararında Avusturya Havayolları A.ġ. ile Ġstanbul Prag yolculuğu yapan davacıların bavullarının kaybolması sebebiyle açtıkları davada yerel mahkemenin manevi tazminat talebine iliģkin red kararını bozarak yine bunun hesaplanmasında doğrudan Lex Fori yi esas almıģtır. 289 Aynı yaklaģım tarzının, Beyoğlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin Barcelona Ġstanbul yolculuğunu, dönüģ biletleri iptal edildiği için BudapeĢte aktarmalı olarak yapmak zorunda kalan davacıların BudapeĢte de yeniden check in iģlemlerinin yapılmaması ve vizelerinin de olmaması sebebiyle kaçak muamelesi görmelerinden mütevellit uğradıkları manevi zararın hesaplanmasında da takip edildiği görülmüģtür. 290 Nihayet bu yaklaģım tarzının, Uluslararası Özel Hukuk sistemlerinin yegâne amacı olan yabancılık unsuru taģıyan davalarda Devletler Hususi Hukuku Hakkaniyeti ni gerçekleģtirme amacına uygun düģmeyeceği ve bu amaca hizmet etmeyeceği yönünde eleģtirildiği görülmektedir. Buna göre, VarĢova/Lahey Sisteminin kapsamına giren sadece VarĢova/Lahey Sistemi nin 17. maddesinin yazılıģ tarzına göre, annesinin bakım ve korumasından mahrum kaldığı zararların tazminine hükmettiği görülmüģ, ilgili karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi nce Zicherman Davası nda da sınırları zorlayan bir değerlendirme yaptığı için eleģtiri konusu olmuģtur. Bkz. QC, Trevor, s ġanlı, Cemal, age, s Gökcan, Hasan Tahsin; Haksız Fiil Hukuku ve Maddi Manevi Tazminat Davaları, Ankara 2008, s.356. Demirkıran, s.905 Dava ile ayrıntılı bilgi için bkz. Demirkıran, s.904 vd. 290 Gökcan, s.356 Demirkıran, s.906. Dava ile ayrıntılı bilgi için bkz. Demirkıran, s.905 vd. 87

89 ihtilaflar bakımından, genel olarak uluslararası karakterli özel hukuk sorunlarının çözümünde esas alınan Lex Fori nin kanunlar ihtilafı kurallarından uzaklaģmanın haklı bir gerekçesi de bulunmamaktadır. Bu yaklaģım tarzı, mahkemelerce sadece sağladığı kolaylık sebebiyle tercih edilmektedir. Bu Ģekilde hukuki mülahazalar, pratik mülahazalara tercih edilmeli ve VarĢova/Lahey Sisteminin kapsamına giren sorunlara uygulanacak hukukun tespitinde de genel olarak Lex Fori nin kanunlar ihtilafı politikasının temelinde yatan hukuki değerlere itibar edilmelidir. 291 bb. Lex Fori nin Kanunlar Ġhtilafı Kurallarının Yetkili Kıldığı Hukukun Uygulanması Bu görüģ ise, VarĢova/Lahey Sisteminde düzenlenmeyen konularda ihtilafa uygulanacak hukukun davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenmesi yönündedir. Bu doğrultuda, VarĢova/Lahey Sisteminde yukarıda belirttiğimiz belirli konularla ilgili olarak yer alan Lex Fori bağlama kurallarının uygulama alanı, yalnız taalluk ettiği konularla sınırlıdır. Sadece muayyen konulara uygulanacak hukuku belirtmek amacıyla sevk edilmiģ bulunan özel bir kanunlar ihtilafı kuralını, VarĢova/Lahey sisteminin kapsamına giren tüm ihtilaflara teģmil etmek doğru değildir. VarĢova/Lahey sisteminin uygulama alanına giren ihtilaflar, yabancılık unsuru taģıyan ihtilaflardır ve bu nedenle esasa uygulanacak hukuk Lex Fori nin konuya iliģkin kanunlar ihtilafı kuralları ile çözümlenmelidir. Her hukuk sistemi, dava konusu ihtilafla en sıkı irtibat halinde olan hukuku, kanunlar ihtilafı kuralları ile belirtmiģlerdir. Bu Ģekilde, VarĢova/Lahey sistemindeki özel kanunlar ihtilafı kuralını genelleģtirerek, milli devletlerin yabancılık unsuru taģıyan davalarının en sıkı bağlantı içerisinde olduğu hukuk çerçevesinde çözümlenmesi yönündeki politikalarını anlamsızlaģtırmak için hiçbir haklı sebep de bulunmamaktadır. 292 Diğer taraftan, uluslararası hava taģımacılığından doğan davalarda, VarĢova/Lahey sistemindeki muayyen konulara iliģkin sevk edilmiģ olan Lex Fori kuralının mutlak ve otomatik bir biçimde uygulanması, davacı tarafa tek yanlı olarak ihtilafın esasına uygulanacak hukuku belirleme imkân ve imtiyazını verecektir ki, bu durum milli 291 ġanlı, s.58 dipnot ġanlı, s

90 devletlerin kanunlar ihtilafı hukuku politikasında amaçladıkları devletler hususi hukuku hakkaniyeti ni gerçekleģtirme amacına aykırı düģer. 293 VarĢova/Lahey sisteminde yer alan maddi ve Ģekli kurallarla düzenlenmeyen sorunlara uygulanacak hukukun, Lex Fori nin kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenmesi anlayıģının doktrinde yaygın Ģekilde benimsendiği gibi mahkeme tatbikatını da önemli ölçüde etkilediği ifade edilmiģtir. Mesela; A.B.D. 2. Bölge Ġstinaf Mahkemesi, 1965 te karara bağladığı Mertenes v Flying Diger Line davasında, davalı tarafça düzenlenen ve gerekli Ģekil Ģartlarını taģımayan bilet sebebiyle yolcunun maruz kaldığı zararların VarĢova SözleĢmesi ne göre çözümlenmesinin mümkün olmadığını tespit ettikten sonra, ihtilafa uygulanacak hukukun Lex Fori nin kanunlar ihtilafına göre belirleneceğine hükmetmiģtir. Adı geçen Mahkeme, aynı yıl verdiği LeRoy v Sabena Belgian World Airlines davasında da aynı yolu izlemiģtir. Bu davada da, taģıyıcının ağır kusuru sebebiyle tazminatın VarĢova SözleĢmesi ne göre tespiti mümkün değildi. Mahkeme, söz konusu tazminat talebini kendi kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı haksız fiilin vukuu bulduğu yer hukuku sıfatıyla Ġtalyan Hukukuna göre karara bağlamıģtır. Münih Asliye Hukuk Mahkemesi de, Ġstinaf Mahkemesince onaylanan 15 Temmuz 1975 tarihli bir kararında; VarĢova/Lahey sisteminde düzenlenmeyen konularda Lex Fori nin uygulanamayacağını, sistem içinde yer alan Lex Fori kuralının özel nitelikte olduğunu ve bu kuralın sadece taalluk ettiği meselelerde uygulanacağını belirttikten sonra, VarĢova/Lahey sisteminde düzenlenmeyen meselelere uygulanacak hukukun mahkemenin genel kanunlar ihtilafı kurallarına baģvurmak suretiyle tespit edileceğini kararlaģtırmıģtır. Aynı Ģekilde, 1972 tarihli bir Quebec Ġstinaf Mahkemesi kararında da, VarĢova/Lahey sistemi ile düzenlenmeyen bir uluslararası havacılık davasında, forum un genel kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmıģ ve ihtilaf sözleģmenin yapıldığı yer hukuku na göre hükme bağlanmıģtır. 294 Türk Mahkemelerinin de aynı tatbikatı benimsediği ifade edilmiģtir. Mesela; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin 1990 tarihli bir kararında, uçağın bilette gösterilen zamandan önce hareket etmesi sebebiyle maruz kaldığı zararlara iliģkin VarĢova/Lahey Sistemi nde bir düzenleme bulunmaması sebebiyle taģıyıcının sorumluluğuna uygulanacak hukuku Lex Fori nin bağlama kurallarına göre tespit etmiģtir ġanlı, s ġanlı, s Yargıtay 11. HD. 15/02/1990 tarihli, E. 1989/974, K. 1990/926 sayılı kararı. 89

91 Nihayet bu görüģün de; VarĢova/Lahey Sistemi ndeki Lex Fori özel bağlama kuralının tüm havacılık sorunlarına uygulanacak hukukun tespiti mekanizmasında otomatik olarak uygulanması, anılan sistemin uygulanmasındaki yeknesaklığa hizmet etmeyeceği Ģeklinde eleģtirildiği görülmektedir. Çünkü bu halde, esasa uygulanacak maddi hukuk, davanın açıldığı her ülkeye göre değiģecek ve dolayısı ile VarĢova/Lahey sisteminin kapsamına giren tüm ihtilaflar bakımından da ortak sonuçlara ulaģamayarak SözleĢmenin düzenlenme amacına aykırı olacaktır. 296 Böylece belirtilen bu görüģlerden ikincisinin benimsenmesi halinde uluslararası sivil havacılık davalarına uygulanacak hukuku belirlemek için kanunlar ihtilafı kurallarına baģvurmak gerekecektir. Uluslararası hava taģımacılığı sözleģmelerinden doğan ihtilaflara uygulanacak hukuka dair uluslararası sözleģmelerde, milli kanunlar ihtilafı sistemlerinde ve mahkeme içtihatlarında ise oldukça değiģik bağlama kurallarına yer verilmiģtir. Bunların baģlıcaları Ģunlardır: 297 (a) Lex Portitoris veya bayrak ya da sicil yeri hukuku; Bu bağlama kuralı, esas itibariyle uluslararası deniz taģımacılığı alanında ortaya çıkmıģtır. Söz konusu kural, bilahare hava hukukunda da kullanılmaya baģlanmıģtır. Uluslararası sivil havacılık alanında günümüz açısından ideal bir bağlama kuralıdır ve taģıyıcıya ait iģletmenin kayıt yerini, ikametgâh veya asıl iģ yeri merkezini ifade eder. 298 Söz konusu bağlama kuralının münhasıran taģıyıcı lehine olduğu, yolcu ve yük sahiplerini korumadığı ileri sürülmüģtür. Buna karģılık, söz konusu kural, uluslararası taģımacılıkta karakteristik edim borçlusu olan taģıyıcının hukukuna bağlanmayı temin ettiği ve kolay tespit edilebildiği için tercih edilmektedir. (b) Lex Loci Contractus veya akdin yapıldığı yer hukuku; Bu bağlama kuralı, çoğu kez taģıma iģinin kabul edildiği veya yolculuğun baģladığı ülke ile ayniyet arzetmektedir. 299 Anılan kural, yolcu ve yük sahibinin sözleģmeyi yaparken, taraf olduğu iliģkiden doğabilecek sorunların bu yer hukukuna tabi olacağı yönündeki düģünce ve beklentisine uygun düģmektedir. KuĢkusuz, bu uygunluk sadece taģıma sözleģmesinin herhangi bir yerde değil de, yolcu veya yük sahibinin ikametgâh veya mutad meskeninde ya da taģıyanın asıl iģ merkezinde yapıldığı durumlarda söz konusu olacaktır. (c) Lex Loci Solutionis Lex Loci Executionis veya akdin ifa yeri hukuku; Bu bağlama kuralına aynen bir önceki kural gibi pek çok milli ve 296 ġanlı, s ġanlı, s Aybay / Dardağan, s Aybay / Dardağan, s

92 milletlerarası düzenlemede genel ve özel bağlama kuralı olarak yer verilmiģtir. Buna göre, taģıma sözleģmesi, taģıma iģinin tamamlandığı, yani akdin tarafların anlaģmasına uygun olarak ifa edildiği veya edileceği yer hukukuna tabidir. GidiĢ-dönüĢ bileti içeren uluslararası hava taģıma sözleģmesinin pek çoğunda akdin ifa yeri, yani taģıma iģinin tamamlandığı yer, aynı zamanda yolcunun ikametgâh veya mutad meskeninin bulunduğu yer olacağından; bu kural pek çok olayda yolcu ve yük sahibinin Ģahsi hukuku ile özdeģecek ve amaca uygun düģecektir. Bu özelliği itibarı ile söz konusu kural pek çok kanunlar ihtilafı düzenlemesinde yer almıģtır. (d) The Proper Lax of a Contract veya tarafların seçtiği ya da seçim yoksa akdin en sıkı iliģkili olduğu hukuk; Bu bağlama kuralına göre, Ģayet taraflarca bir hukuk seçimi yapılmamıģsa, akdi iliģki özellikleri itibarı ile en sıkı iliģkili olduğu hukuka tabi kılınacaktır. Bu kuralın en önemli mahzuru, kesinlik ve öngörülebilirlik ten yoksun olmasıdır. Çünkü, tarafların hukuk seçiminin olmadığı durumlarda en sıkı iliģkinin neye göre ve hangi kıstaslar esas alınarak tespit edileceği belli değildir. Avantajı ise, hakime dava konusu olayın mahiyetine uygun olan hukuk sistemini uygulama imkanı vermiģ olmasıdır. (e) Lex Fori veya davaya bakan mahkemenin hukuku; Bu kural VarĢova/Lahey Sistemi nde olduğu gibi taģımacılıkla ilgili sair SözleĢmelerde de belirli konulara iliģkin özel kanunlar ihtilafı kuralı olarak öngörülmüģtür. Davaya bakan mahkemeyi, yabancı hukuku araģtırma külfetinden kurtaran bu kuralın en önemli avantajı, sağladığı kolaylık ve sürattir. Mahzuru ise, yabancılık unsuru taģıyan bir davada, ihtilaf konusu iliģkinin en sıkı iliģkili olduğu hukuka göre çözümlenmesi imkanını ortadan kaldırmıģ olması ve tek taraflı olarak davacıya esasa uygulanacak hukuku belirleme imkan ve imtiyazını yaratmıģ olmasıdır. Bu nedenle, mezkur kural, genel olarak sadece belirli konularda uygulanan özel kanunlar ihtilafı kuralı olarak kullanılmaktadır. Yukarıda bahsedilen bağlama kuralları, genel veya özel kanunlar ihtilafı kuralları olarak muhtelif hukuk sistemlerinde ve uluslararası sözleģmelerde yer almaktadır. Bununla beraber, uluslararası karakterli hava taģıma sözleģmeleri ile ilgili olarak pek çok ülkenin milli kanunlar ihtilafı sisteminde yer alan bağlama kuralları, pratikte Lex Portitoris in uygulanmasına yol açmaktadır. Gerçekten de, hava taģıma sözleģmelerinde, sözleģmenin sosyal ve ekonomik karakterini belirleyen, taģıyanın edimidir. Bu itibarla, bu sözleģmelerde, taģıyanın en sıkı iliģkili olduğu hukukun ön planda tutulması, hukuki münasebetin niteliğine ve amaca uygundur. TaĢıyan ile en sıkı iliģki halinde olan hukukun ise, pek çok vak ada sözleģmenin ifa edildiği yerden ziyade, taģıyanın mutad meskeninin 91

93 ya da idare veya iģletme merkezinin bulunduğu ülke hukuku olduğu Ģüphesizdir. Bununla beraber, bu kuralın hava taģıma sözleģmelerinin tüm yönlerine özellikle ifa kısmına uygun düģmeyeceği ve münhasıran taģıyan durumundaki güçlü havayolu Ģirketlerini himaye ettiği ileri sürülmektedir. Buna karģılık, taģıyanın idare merkezinin bulunduğu ülke devletinin daima ülkesindeki taģıyıcı lehine hükümler sevk edeceği düģüncesi herhangi bir gerçeği ifade etmemektedir. Çünkü, taģıyanın sunduğu hizmetlerden, taģıyanın idare merkezinin bulunduğu ülke vatandaģları da yararlanmaktadır. En azından, bunların menfaatleri, devletin vatandaģları aleyhine olarak ülkesindeki taģıyıcıların sorumluluğunu daraltıcı veya kaldırıcı yönde kurallar sevk etmesini engellemektedir. Aynı Ģekilde, Lex Portitoris in esas alındığı vak alarda, taģıyıcıların kendi hukuk sistemlerinin müsamaha temelleri üzerinde veya bunlara aykırı olarak standart sözleģmeler çerçevesinde sevk ettikleri kuralların davada uygulanması, davaya bakan mahkemenin kamu düzeni ile daima engellenebilir. Dolayısıyla, Lex Portitoris e iliģkin olarak yukarıda belirtilen mahzurlar bu Ģekilde bertaraf edilebilir. Sonuç olarak denilebilir ki, uluslararası hava taģımacılığı sözleģmelerinden doğan ihtilafların çözümünde esas alınabilecek en gerçekçi bağlama kuralı Lex Portitoris tir. 300 VarĢova/Lahey Sistemi içerisinde gerek maddi gerekse Ģekli olarak düzenlenmeyen tüm hususların tespiti için de, de yürürlüğe giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun unumuzun bağlama kuralları dikkate alınacak ve taģıma sözleģmesinden dolayı doğacak olan ihtilafa anılan kanunun 24. maddesi uygulanacaktır. MÖHUK m.24/1 e göre; SözleĢmeden doğan borç iliģkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. SözleĢme hükümlerinden veya halin Ģartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaģılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. Anılan hükmün MÖHUK m.2/4 ile birlikte yapılan değerlendirmesinden hareketle, aksi kararlaģtırılmadığı sürece tarafların seçmiģ oldukları hukukun maddi hükümleri ihtilafa uygulanacaktır. Ayrıca sözleģen taraflar söz konusu hüküm doğrultusunda uygulanacak hukuku kanunlar ihtilafı kurallarını kapsayacak Ģekilde de seçebileceklerdir. Nitekim aynı hükümden kanunun zımni hukuk seçimine de yer verdiği görülmektedir. SözleĢmenin hükümlerinden veya halin Ģartlarından tereddüde yer vermeyecek Ģekilde anlaģılabilen hukuk seçimi de geçerli bir hukuk seçimi olarak kabul edilecektir. Ancak, zımni iradeye sonuç bağlanabilmesi, açıklanmamıģ olan bu iradenin sözleģmenin hükümlerinden veya genel olarak somut olaydaki durum ve Ģartlardan tereddüde yer vermeyecek Ģekilde 300 ġanlı, s

94 çıkartılabilmesine bağlıdır. Buna karģılık, açık hukuk seçiminin bulunması veya tarafların hukuk seçimi konusunda anlaģmasına rağmen sözleģmeye dercinin unutulması ihtimali dıģında mahkemenin hiç tereddüt duymadan belirli bir hukukun seçildiğine kanaat getirebilmesi az rastlanır bir durum olsa gerektir. Böylelikle, zımni hukuk seçimi istisnai bir imkan olarak sevk edilmediği halde, sınırlı olaylarda baģvurulabilecek bir özellikte formüle edilmiģtir. 301 MÖHUK m.24/2 ye göre; Taraflar, seçilen hukukun sözleģmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaģtırabilirler. Ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasına göre; Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiģtirilebilir. SözleĢmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kiģilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. Anılan maddenin son hükmüne göre; Tarafların hukuk seçimi yapmamıģ olmaları halinde sözleģmeden doğan iliģkiye, o sözleģme ile en sıkı iliģkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleģmenin kuruluģu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleģmelerde karakteristik edim borçlusunun iģyeri, bulunmadığı takdirde yerleģim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok iģyeri varsa söz konusu sözleģmeyle en sıkı iliģki içinde bulunan iģyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak halin bütün Ģartlarına göre sözleģmeyle daha sıkı iliģkili bir hukukun bulunması halinde sözleģme bu hukuka tabi olur. Kanun burada, en sıkı iliģkili hukuk kuralını genel ihtilaf kuralı ve genel prensip olarak benimsemiģ ve en sıkı iliģkili hukuku tayine yönelmiģtir. Bu bakımdan objektif olarak somutlaģtırmada en sıkı iliģkili hukuk itibariyle yapılmıģtır. Karakteristik edim borçlusunun sözleģmenin kurulduğu zaman mutad meskeninin bulunduğu devletin hukuku, sözleģme taraflardan birinin ticari veya mesleki faaliyeti dolayısıyla akdedilmiģ ise; karakteristik edim borçlusunun iģyeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden fazla iģyeri olan hallerde ise sözleģme ile en sıkı iliģki içinde olan iģyeri hukuku, objektif ve farazi olarak en sıkı iliģkili hukuk olarak kabul edilmiģtir. Ayrıca, karakteristik edim borçlusunun iģyeri bulunmuyorsa, yerleģim yeri hukuku uygulanacaktır. Öte yandan, MÖHUK m.24/4 te yer alan objektif bağlama kuralında gösterilen yetkili hukuka nazaran, temsili düzeyde daha uygun bir hukuk bulunuyor ise, bu hukuk sözleģme ile en sıkı iliģkili hukuk olarak uygulanabilecektir. Hakim, temsili düzeyde daha uygun hukuku, milletlerarası özel hukuk doktrininin rehberliği ve mukayeseli hukuktaki geliģmelerin 301 Güngör, Gülin; Temel Milletlerarası Özel Hukuk Metinlerinin SözleĢmeden Doğan Borç ĠliĢkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık YaklaĢımı, Ankara 2007, s

95 ıģığında tespit edebilir. Bu faaliyette hakim somut olaya konu olan sözleģmeden doğan borç iliģkisinin genelleģtirilmeye müsait kategorik özellikleri ile sözleģmeden doğan borç iliģkilerine uygulanacak hukuk alanında genel ve özel milletlerarası ticari ve hukuki mülahazaları önemle gözeterek objektif özel bağlama kuralı yapabileceği gibi, mukayeseli hukukta o sözleģme tipi için mevcut objektif özel bağlama kuralını da Türk hukukuna intibak ettirebilir. Temsili olarak daha uygun hukuk, en sıkı iliģkili hukuka da faraziye teģkil edecektir. Öte yandan hakim daha sıkı iliģkili hukuku ad hoc teknikle de tayin edebilir. Böyle hallerde hakim, irtibatların birden fazla devlet hukukunu iģaret edecek Ģekilde toplandığı ya da dağıldığı hallerde niteliksel ad hoc tayin yoluna gidebileceği gibi, muhtelif irtibatların gruplanmasına değer atfederek niceliksel ad hoc tayin yoluna da gidebilecektir. 302 B. Dava Sebebinin SözleĢmede BelirtilmemiĢ Olması VarĢova SözleĢmesi nin 17, 18 ve 19. maddelerine göre yolcunun ölümü ya da yaralanması veya yük ya da bagajın hasara uğraması veya zayi olması veya taģımanın gecikmesi hallerinde taģıyıcı sorumludur. Söz konusu maddelere atıfta bulunan 24. maddesine göre ise; Yolcu ve bagaj taģımasında, dayanağı ne olursa olsun, bir tazminat davası, ister bu SözleĢmeden veya bir anlaģma veya haksız fiilden veya diğer herhangi bir sebepten doğsun, hangi kiģilerin dava açma hakkına sahip oldukları ve bu kiģilerin her birinin diğerlerine karģı haklarının belirlenmesi sorununu etkilemeksizin, ancak bu SözleĢmede öngörülen Ģartlara ve sorumluluk sınırlamalarına bağlı olarak açılabilir. 303 Burada sorumluluk sebebi belli değildir. Halbuki; özellikle VarĢova/Lahey Sisteminde düzenlenmeyen konularda ihtilafın esasına uygulanacak hukukun tespitinde dava sebebi esas alınacak ve uygulanacak hukuk da buna göre tayin edilecektir. 304 Öte yandan, SözleĢmeye dayanılarak açılan her türlü davada kimlerin dava açma hakkı olduğu ve bu kiģilerin haklarının ne olduğu konusu gibi mevzular, SözleĢmeye taraf ülkelerin ulusal hukuklarınca kanunlar ihtilafı kurallarını da içerecek Ģekilde saptanacaktır. 305 Bu Ģekilde, VarĢova/Lahey Sistemi nin üzerinde en fazla tartıģılan konularından bir tanesi, SözleĢmenin 24. maddesinin yorumu ile ilgili olmak üzere Sistemin bağımsız bir dava sebebi ihdas edip etmediği olmuģtur. Yine bu hususlardan bir 302 Güngör, s Bkz. Kamacı, s ġanlı, s Gill, s

96 diğeri de, SözleĢmenin kapsamı dıģında kalan bir eylemin yerel hukukta dava konusu olup olamayacağıdır. 306 Bu konudaki ilk görüģ, VarĢova/Lahey Sisteminin uygulanmasında davacının önce ya akde ya da haksız fiile dayanması gerekeceğini söylemektedir ve bunun sonucuna göre eğer davada yabancılık unsuru da varsa, davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre bulunacak hukuk sisteminin hükümleri dairesinde dava sebebinin belirleneceğini ifade etmektedir. 307 Bu görüģün savunucuları, VarĢova/Lahey Sistemi nin bağımsız ve kendi baģına yeterli bir dava sebebi ihdas etmediğini, davanın evvelâ ya haksız fiile veya akdi iliģkiye dayandırılması ve yapılacak seçimin sonucuna göre uluslararası özel hukukun kuralları uyarınca saptanacak yetkili hukuk dairesinde bir dava sebebinin aranacağını ileri sürerken taģıyan ile yolcu arasındaki taģıma sözleģmesinin varlığına da dikkat çekmiģler ve davanın esas olarak akde dayandırılmasının daha uygun olacağını belirtmiģlerdir. 308 Bu konudaki ikinci görüģe göre ise, VarĢova/Lahey Sistemi kendi hükümleri içinde dava sebebini ihdas etmiģtir, bunun için de baģka bir hukuk kaynağını bakmanın gereği yoktur. Yine bu doğrultuda VarĢova/Lahey Sistemi, hukukun milletlerarası alanda birleģtirilmesi amacı ile hazırlanmıģtır, dolayısı ile uygulanmasında kanunlar ihtilafı kurallarına baģvurulması özellikle hatalı bir usul teģkil edecektir. 309 Bu Ģekilde bu görüģün savunucuları da, SözleĢmenin 24. maddesinin açık ifadesi karģısında davanın ayrıca haksız fiile veya akde dayandırılmasına gerek olmadığını, VarĢova/Lahey Sistemi nin kendine özgü ve bağımsız bir dava sebebi yarattığını, esasen VarĢova/Lahey Sistemi nin ana amacının hava hukukunun belli bir bölümünü birleģtirmek ve bu Ģekilde uluslararası taģımalarda önemli bir sorun teģkil eden kanunlar ihtilafı problemlerini bertaraf etmek olduğunu ifade ederken ilk görüģün savunulması halinde ortadan kaldırılması istenen sorunlara tekrardan yer verilmiģ olacağını iddia etmiģlerdir Gill, s.201,209 Sözer, agm, s.184 Sözer, Bülent; Hava Yolu Ġle Yapılan Milletlerarası TaĢımalarda Yolcunun Ölümü Veya Yaralanması Sonucunda Doğan Zararlardan TaĢıyanın Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATĠDER), Ankara 1978, C.IX S.3 s.809. (agm2) 307 Kırman, s.181 Sözer, age, s.260 / agm, s.184 / agm2, s Sözer, agm2, s Sözer, age, s.260 / agm, s / agm2, s Kırman, s.182 Sözer, agm2, s.810. Hemen ifade edelim ki, buradaki görüģ farklılığının özü Anglo-Sakson Hukuku nun kavramları ile Kıta Avrupası Hukuku kavramları arasındaki farktan ileri gelmekle beraber Anglo- 95

97 Uygulamaya bakıldığında, ilk görüģü esas alan kararlar olduğu gibi, diğer görüģü esas alan kararlar da bulunmaktadır. Bununla beraber bazı kararlarda ise, 24. maddenin hem haksız fiil hem de akde dayanan davayı kapsadığını ve davacının bu iki sebepten birini seçmek imkânına sahip bulunduğu da açıkça ifade edilmiģtir. 311 Konuyla ilgili baskın olan görüģün ise, VarĢova/Lahey Sistemi nin bağımsız bir dava sebebi yaratmadığı yönünde olduğu ifade edilebilir. Gerçekten de, SözleĢmenin 24. maddesi 17, 18. ve 19. maddelere atıf yaparken sadece taģıyanın sorumlu olduğu hallere iģaret etmekte ve bu sorumluluk hallerine dayanılarak açılacak davaların SözleĢmenin öngördüğü Ģartlara ve sorumluluk sınırlarına bağlı olarak açılabileceğini söylemekte; diğer bir ifadeyle söz konusu hükümler dairesinde görüģülüp karara bağlanacağını ifade etmektedir. Bu hükümler sadece davanın hangi Ģartlara bağlı olarak görüleceğini ve karara bağlanabileceğini göstermektedir, yoksa bunlar dava sebebi değildir. Kısaca, SözleĢme davaya sebep ihdas etmemekte fakat sadece davanın tabi olacağı Ģartları ve sınırları belirtmektedir. 312 Böylece SözleĢmenin 24. maddesi; dayanağı ne olursa olsun demekle, davanın sadece akde dayanan tek bir sebebi olamayacağı, fakat akit, culpa in contrahendo 313 veya haksız fiil gibi birden fazla ve SözleĢme sistemi dıģında bulunan bir sebebe dayanabileceğini kabul etmektedir. Bu kanaati destekleyecek en önemli faktör, 24. maddeye Guatemala City Protokolü 314 ile yapılan ilave olmaktadır. Buna göre, tazminat davası; sebebi ne olursa olsun ve ister akit ister haksız fiil isterse de herhangi bir sebebe dayansın, ancak bu SözleĢmede belirtilen Ģartlara ve sorumluluk sınırlarına bağlı olarak açılabilecektir. 315 Bu Ģekilde ilk görüģün benimsenmesi halinde denilebilir ki, VarĢova/Lahey Sisteminin kapsamına giren ve yabancılık unsuru taģıyan bir olaydan doğan davada, Sakson Hukuku nun, bizim anladığımız manası ile kavram disiplinine sahip olmamasıdır. Sözer, age, s.260 dan naklen. 311 Sözer, age, s.260 / agm, s / agm2, s Sözer, agm, s.185 / agm2, s Akit öncesi kusur; taraflardan birinin sözleģmenin hazırlık aģamasında veya görüģülmesi sırasında, karģı tarafa yanlıģ bilgi vermek, bazı konuları açıklamamak gibi hareketlerle sözleģmeyi ihlal etmesi. Yılmaz, s.133 ten naklen. 314 Her ne kadar söz konusu Protokol yürürlüğe girememiģ de olsa, yürürlükte olan 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi ne kaynak teģkil ettiği unutulmamalıdır. Bkz. Sözer, s Sözer, agm2, s.811 Ülgen, s

98 mahkeme davanın sebebini öncelikle kendi hukukunun (Lex Fori) kuralları dairesinde vasıflandırdıktan sonra yine kendi uluslararası özel hukukunun esasları kaidesinde akde veya haksız fiile uygulanacak yetkili hukukun tayiniyle VarĢova/Lahey Sistemi ni bu kanunun çerçevesi içinde davaya tatbik edebilecektir. 316 A.B.D. deki Benjamins v British European Airways davası, 1972 de British European Airways (BEA) Trident uçağının Londra Heathrow Havaalanı Brüksel seferi sırasında Ġngiltere nin Staines kentinde meydana gelen kazadan dolayı ortaya çıkmıģtı. Kazada, uçağın havalanması esnasında ana kanatlar üzerindeki ön flaps kapakları nın 317 erken çekilmesi sonucu uçağın zamanından önce hız kaybederek düģmesiyle 120 yolcu ve mürettebat hayatını kaybetmiģti. Söz konusu olay; VarĢova SözleĢmesi kendi dava sebebini yaratır ve dolayısıyla davacıların doğrudan onun hükümlerine tabi olarak dava açmasına olanak tanır Ģeklindeki kaidenin kabul edildiği ilk Amerikan davası olma özelliğini taģımaktadır. 318 Mahkemelerin büyük bir çoğunluğu önceleri, SözleĢmeyi hazırlayanlara yol göstermiģ olan yeknesaklık sağlama amacına odaklanarak; Davacının, öncelikle yerel hukukta dava sebebi bulması gerektiği konusunda ısrarcı olmanın, SözleĢmenin evrensel uygulanabilirliğine aykırı olmasa da, ruhuna aykırı olacağını ifade etmiģlerdir. 319 Eastern Airlines v Floyd davasında; davacı taleplerinin yalnızca SözleĢme ile bağdaģmayan yönlerinin ileri sürülmesinin engelleneceği kabul edilmiģti. Davada mahkeme; uluslararası havacılık kazasından doğan herhangi bir haksız fiil durumunda, SözleĢmenin herhangi bir yerel dava sebebini tamamı ile dıģarıda bırakıp bırakmadığı konusunda fikir yürütmeyi dahi reddetmiģti deki 103 sefer sayılı Pan Am UçuĢu nun Lockerbie üzerinde bombalanmasıyla doğan ve Lockerbie Faciası 321 olarak da adlandırılan davada, 316 Kırman, s.183 Sözer, agm2, s.812 Ülgen, s Flaps kapakları; uçağın gerek havalanmasında gerekse de yere iniģi esnasında hızının sabitlenmesine yarayan ve uçağın kanatları üzerinde bulunan parçalardır. 318 Gill, s Gill, s Gill, s.202. Davada A.B.D. Yüksek Mahkemesi, davacının uğradığı salt manevi zararların 17. madde kapsamında değerlendirilmediğine hükmetmiģti. Detaylı bilgi için bkz. QC, Trevor, s Lockerbie faciası olarak da anılan ve Aralık 1988 de Ġskoçya üzerinde infilak eden Pan Am Havayolları na ait uçakta ölenlerin yakınları tarafından New York Mahkemeleri nde yaklaģık 225 dava ikame edilmiģ, bu davalara vekil sıfatıyla katılan bir avukat, 25 defa Avrupa ya Frankfurt, Ġskoçya ve Londra ya 97

99 SözleĢmenin cezalandırıcı tazminatları (punitive damages) 322 kapsamına alıp almadığı değerlendirilmiģ ve yerel dava sebeplerinin, yerel iddianın SözleĢme kapsamı içinde olması halinde geçersiz kılınacağı belirtilerek ilgili soruna doğrudan maruz kalınmıģtı. Bu durumun ise, cezalandırıcı tazminatların karģılanması gibi bazı noktalarda ortak ve birleģtirilmiģ bir kurala ihtiyaç duyulmasından ötürü ortaya çıktığı, çünkü hususun SözleĢmeye göre yeknesak kurallar dizinine dahil edilmeyen konulardan bir diğeri olduğu belirtilmiģtir. A.B.D. Yüksek Mahkemesi nde görülmüģ; Zicherman v Korean Airlines davasında 323 en önemli sorun, toplumun kayıpları için ortaya çıkan zararların karģılanabilmesiydi. Mahkemenin görüģü, SözleĢmenin 17. maddesinin 24. madde ile birlikte değerlendirildiğinde sadece yasal olarak tanınabilir zararların tazminine izin vermekteydi. Buna karģılık neyin yasal olarak tanınabilir olduğunu belirlemek ise, mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenecek hukuka bırakılmıģtı. Böylece görülmektedir ki, SözleĢme sorumluluk meselelerini birleģtirirken, tazminata ve dava konusu hakka maddi hukukun uygulanması için sadece bir yol sağlamaktadır ki, Lex Fori nin kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenecek bu maddi hukuk da SözleĢme dıģarıda bırakılarak uygulanacaktır. 324 Zicherman kararı, böylece SözleĢme kendi dava sebebini ihdas eder Ģeklindeki görüģten geri bir adım niteliğindeydi ve müteakip Lockerbie davasında da kabul edilmiģti. Mahkemenin, Lockerbie faciası nın 33 yaģındaki mağdurlarından birinin eģine $ tutarında tazminat verilmesine karar vermesi nedeniyle yankı uyandıran Pescatore v Pan American World Airways davasında bu husus, tazminatları idare eden uçmuģ, mahkemeye sayfa ifade sunulmuģ, sayfa delil olarak ibraz edilmiģ ve mahkeme kayıtları da sayfa olarak tutulmuģtur. Bombanın ise Malta Havayolları nın KM 180 sayılı uçuģu il Frankfurt a geldiği, buradan da Pan Am Havayolları nın 103 sefer sayılı uçuģu na refakatsiz bagaj olarak yüklendiği anlaģılmıģtır. Bomba yüklü bagajda patlama sonrasında bulunan kıyafet parçaları Malta daki tüm fabrikalarda araģtırılmıģ, kıyafetin satıldığı dükkan tespit edilerek bu kıyafetlerin yargılanan iki kiģiye satıldığı tespit edilmiģtir. Demirkıran, s.892 dipnot 2 den naklen. 322 Punitive damages ; examplary damages olarak da ifade edilen bu kavram; Ceza Hukuku müeyyidesi anlamında olmamak kaydı ile cezalandırmak, tecziye etmek anlayıģını ihtiva eder ve haksız fiil failinin cezalandırılması ve/veya faili veya baģkalarını benzer davranıģlarda bulunmaktan caydırıcı etki yaratması amacını güder. Haksız fiile mahsustur ve akde muhalif davranıģlarda takdir edilmez. Sözer, s.100 den naklen. 323 Gill, s.203. Dava hakkında detaylı bilgi için bkz. QC, Trevor, s Gill, s

100 hukuk mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları ile uyumlu bir Ģekilde kararlaģtırılmak zorundadır Ģeklinde ifade edilmiģtir. 325 VarĢova SözleĢmesi, davacıyı baģarız bir milli lex loci delicti den örneğin; devletin hava taģıyıcısının bir uçak kazasından sorumluluğunu ortadan kaldıran bir kanundan koruyan yeknesak bir kurallar dizisi ortaya koymaktadır. Buna karģılık, tazminatlar hususu milli hukukça çözümlenmek üzere açık bırakılmıģtır. Bu durum, bize Ģunu ifade etmektedir ki; nihai anlamda haksız fiil ve sözleģme hukukunu temel alan ve bu nedenle zaten geniģ kapsamda önemi haiz olan hava taģıyıcısının sorumluluğunu düzenleyen hukukla ilgili tüm konuları birleģtirme ve himaye etme amacı içinde telafi edilebilir zararlar ve dava yetkisi için yeknesak bir kural arayıģı gerçekçi değildir. Böylece tazminat için dava açma hakkı ve tazmin edilecek meblağ her davanın kendine özel olmaktadır ve bu Ģekilde aynı kazanın mağdurları arasında farklı tazmin seviyeleri olmasında ilke olarak herhangi bir terslik de bulunmamaktadır. 326 Öte yandan, A.B.D. Yüksek Mahkemesi nin yeni sayılabilecek bir kararı ile tartıģmaların Ģimdilik somut çözüme kavuģturulmuģ olduğu ifade edilmektedir. 327 Buna göre El Al Israel Airlines v. Tseng davasında; 22 Mayıs 1993 günü Bayan Tsui Yuan Tseng El Al Havayolları ile Tel Aviv e uçmak üzere New York John F. Kennedy Havaalanı na gelmiģtir. El Al Havayolları nın uçuģ öncesi rutin uygulama çerçevesinde güvenlik görevlisinin Tseng e yönelttiği sorulara karģılık verdiği cevapları mantıksız bulması ve Tseng i el ve elektronik alet ile aramasını takiben Bayan Tseng in uçuğa binmesine izin verilmiģtir. Bundan sonra iddia uyarınca; Bayan Tseng uçuģ boyunca hasta ve üzgün hissettiğini, duygusal travma yaģadığını, Ġsrail tatili sonrasında eve döndüğünde vücut araması sebebiyle psikiyatrik tedavi gördüğünü belirterek El Al Havayolları na karģı 1994 yılında New York yerel mahkemesinde tazminat davası açmıģ ve ikame ettiği davada hukuki sebebi yerel/eyalet hukukuna (haksız fiil) dayandırmıģtır. 328 Yerel mahkeme, olayın VarĢova/Lahey SözleĢmesi nin 17. maddesi çerçevesinde kaza sayılamayacağı ve SözleĢme gereğince talep hakkı bulunmadığı buna karģılık New York eyalet kanunlarına göre tazminata hak kazanacağı gerekçesiyle neticede tazminata 325 Gill, s Gill, s Sözer, agm, s Demirkıran, s

101 hükmetmiģtir. 329 A.B.D. Yüksek Mahkemesi ise, 12 Ocak 1999 tarihinde verdiği karar ile VarĢova/Lahey Sistemi nin münhasır dava sebebi içerdiğini hükme bağlayarak, VarĢova/Lahey Sistemi nin uygulama alanına giren bir olayda zararın türü bakımından SözleĢmenin 17, 18 ve 19. maddelerindeki Ģartları gerçekleģtirmeyen davacıların taleplerinin reddedileceğini ve taleplerin bir milli hukukun hükümlerine dayanılarak ileri sürülemeyeceğini ifade etmiģ ve davanın reddi gerektiğini bildirmiģtir. 330 Konuya Türk Hukuku açısından bakıldığında ise, hukukumuzda dava sebebinin ne olduğu hakkında belli baģlı iki görüģün bulunduğunu tespit edilmektedir. Bunlardan ilkine göre, dava sebebi davacının haklı çıkmasını sağlayacak olan maddi olaylardır. Diğer bir ifadeyle, bir malına baģkası tarafından zarar verilen kiģi, zararın giderilmesi için açacağı davada, zarara yol açmıģ olan maddi olaylara dayanacaktır. Bu maddi olaylar davacıyı talebinde haklı çıkarıyorsa mahkeme davacının lehine karar verecektir. Örneğin, bir kiģinin arabasına bir baģka arabanın çarparak zarar vermesi halinde, dava sebebi arabaya fiilen çarpılmıģ olmasıdır. Ġkinci görüģe ise, dava sebebi maddi olayların hukuki niteliği olmaktadır. Buna göre, bir malına baģkası tarafından zarar verilen kiģi, zarara yol açmıģ olan maddi olayları beyan etmekle yetinemez; çünkü önemli olan o maddi olayların hukuki niteliğidir. Ancak, bu hukuki nitelik davacıyı haklı çıkarıyorsa, o zaman mahkeme lehe karar verecektir. Örneğin; davacının arabasına çarpılmıģ olması yeterli görülmeyecek; fakat arabaya zarar verilmesi bir haksız fiil teģkil ettiği takdirde, davacı haksız fiil sebebine dayanarak talepte bulunabilecektir. 331 Türk Hukukunda SözleĢmenin 24. maddesinin amacının Lex specialis derogat lex generali prensibi ile açıklandığı görülmektedir. Buna göre, SözleĢmede gösterilen sorumluluk hallerine dayanılarak açılacak davalar sadece VarĢova/Lahey Sistemi nin hükümlerine bağlı olarak görülebilecektir. Bu Ģekilde davada baģka hükümlere, mesela tarafların milli hukuklarına veya Lex fori ye dayanılamayacaktır. 332 Buna paralel olarak, VarĢova/Lahey Sistemi bakımından da önemli olan, yolcunun taģıyan ile bir taģıma sözleģmesi yapmıģ olup olmadığının 333 ve dolayısı ile de sözleģmeye aykırı davranıģ 329 Demirkıran, s Gill, s.204 Sözer, age, s.96 / agm, s Sözer, age, s.96 / agm, s Sözer, agm, s Bir bilet acentadan alınmıģ ise, acentanın taģıyanı temsil yetkisinin bulunup bulunmadığı. Sözer, agm, s.187 dipnot 128 den naklen. 100

102 sebebi ile dava açılıp açılamayacağının veya yolcunun uğradığı zararın bir haksız fiilden doğmuģ olup olmadığının ve haksız fiile dayanılarak talepte bulunulup bulunulamayacağının 334 tespiti olmaktadır. Ancak bu gibi hususlar VarĢova/Lahey Sistemi içinde ele alınmadığı gibi SözleĢmede Accident kavramı dahi tarif edilmemiģtir. 335 Öte yandan, SözleĢmenin dava sebeplerinin çokluğunda hakların yarıģması prensibini kabul ettiği ifade edilmektedir. SözleĢme anlamında davaların sözleģme, haksız fiil ve baģka hangi sebebe dayanılarak açılabileceğini öngörerek, davacının davasını isterse taģıma sözleģmesine, isterse de haksız fiil hükümlerine dayanarak açabileceği kabul görmektedir. Esas olarak, VarĢova/Lahey Sistemi akitten doğan iliģkileri ve buna bağlı olarak akdi sorumluluğu düzenlemektedir fakat zarar görenlerin en geniģ ölçüde korunabilmelerini temin amacı ile SözleĢmede talebin haksız fiile de dayandırılabileceği ve buna karģı taģıyanın herhangi bir itirazda bulunamayacağı genel olarak belirtilmektedir. 336 Sonuç olarak, görülmektedir ki, davada öncelikle haksız fiil Ģartlarının oluģtuğu ispat edilmelidir. Bu da ancak davaya uygulanacak hukukun çerçevesi içinde yapılabilecektir. Çünkü VarĢova/Lahey Sistemi veya 1999 Montréal SözleĢmesi haksız fiili tanımlamadığı gibi, haksız fiile dayanılarak açılabilecek davaların Ģartlarını da göstermemekte ve bu gibi hususların hallini tamamen kanunlar ihtilafı kurallarına bırakmaktadır. 337 C. Dava Sebeplerinin YarıĢması Halinde Uygulanacak Hukuk Bir haksız fiilin, akit dıģı sorumluluğun yanında akdi sorumluluğu da doğurması mümkündür. Zarar görenin iki sebepten birine dayanarak davasını yürütmesi de mümkündür. 338 Uluslararası Özel Hukuk bakımından dava sebebinin belirlenmesi özel bir öneme sahiptir. Çünkü, bu hukuk sistemlerinde akitler ve haksız fiiller için genel 334 Veya aynı zamanda hem haksız fiile ve hem de sözleģmeye dayanmanın mümkün olup olmadığı. Sözer, agm, s.187 dipnot 129 dan naklen. 335 Sözer, agm, s.187. Bu gibi hususların tayininin yabancılık unusuru taģıyan olayda mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları dairesinde belirleyeceği yetkili hukuk çerçevesinde yapılacağını tekrardan belirtelim. 336 Sözer, agm, s.189. Ayrıca bu durum, 1999 Montréal SözleĢmesi nin 29. maddesinde 1971 tarihli Guatemala City Protokolü nün 24. madde değiģikliğine yer verilmesi sonucunda hükme bağlanmıģ olmaktadır. 337 Sözer, agm, s Çelikel / Erdem, s

103 olarak farklı bağlama kuralları mevcuttur ve dolayısıyla dava sebebinin akit veya haksız fiil nitelendirmesine göre uygulanacak hukuk da değiģecektir. 339 Türk Uluslararası Özel Hukuk Sistemi nde olduğu gibi genelde haksız fiillerde Lex Loci Delicti (haksız fiilin ika yeri hukuku) veya borç iliģkisi ile daha sıkı irtibat halindeki hukuk esas alınır. Akitlerde ise tarafların seçtiği; hukuk seçimi yoksa, objektif kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenen Lex Contractus esas alınır. 340 Doktrinde ise, akdi ve akit dıģı sorumluluktan doğan kanunlar ihtilafı kuralları arasındaki bu farklılığın giderilmesi için en iyi çözümün en sıkı irtibatlı iliģki testinin her iki duruma da uygulanabilmesi olduğu ifade edilmektedir. 341 Buna karģılık, VarĢova/Lahey Sistemi içinde yolcunun ölümü ya da yaralanması veya eģyanın kaybı ya da hasarı sebebiyle taģıyana karģı açılan davalar bakımından dava sebebinin haksız fiil veya akde aykırılık olmasının pratik bir önemi yoktur. Çünkü, SözleĢmeye göre dava sebebi ne olursa olsun, taģıyanın sorumluluğu SözleĢmede yer alan aynı hükümlere tabi kılınmıģtır. Bu sebeple, dava sebebinin belirlenmesi sadece VarĢova/Lahey Sistemi nin uygulama alanına girmeyen veya hakkında burada hüküm bulunmayan sorunlar bakımından önem taģır. Örneğin; VarĢova/Lahey Sistemi çerçevesinde açılan davalarda zarar, taģıyıcının iģçi veya temsilcisinin kastî hareketlerinden ya da zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek dikkatsizce yaptıkları bir hareket veya ihmalden ileri gelmiģse SözleĢmenin 22. maddesinde öngörülen sorumluluk limitleri uygulanmaz. Bu halde de tartıģma konusu olan, taģıyanın sorumluluğuyla ilgili olarak doğabilecek bir ihtilafta taģıyana ait tazminat borcunun akit statüsüne göre mi yoksa haksız fiil statüsüne göre mi tespit edileceği hususudur. 342 VarĢova/Lahey Sistemi nde öngörülen sorumluluk akdidir. Bu sebeple zarar, taģıyanın ağır kusurundan ileri geldiği için SözleĢmedeki sınırlı sorumluluk hükümleri uygulanmamıģ olsa dahi, dava sebebi akde aykırılık olarak varlığını sürdürür. Dolayısıyla taģıyanın SözleĢmenin öngördüğü sınırlı sorumluluk hükümleri dıģına taģan sorumluluğu da Kanunlar Ġhtilafı bakımından akit statüsüne tabi olacaktır. Buna karģılık, Sistemin uygulama alanı dıģında kalan uluslararası sivil havacılık davalarında haksız fiil ve akde 339 ġanlı, s.99 Haanappel, s ġanlı, s Haanappel, s ġanlı, s

104 aykırılık unsurlarının birlikte mevcut olduğu vak alarda haksız fiil statüsüne mi yoksa akit statüsüne mi tabi olunacağı hususu tartıģmalı kalmaya devam etmektedir. 343 Bu tür durumlarda dava sebeplerinden hangisine dayanılacağı, milli hukuk sistemlerinde farklı Ģekillerde düzenlenmiģtir. Örneğin, Türk / Ġsviçre Hukuklarında akde aykırılık, aynı zamanda haksız fiil teģkil ediyorsa, davalı ister akit hükümlerine, isterse haksız fiil hükümlerine dayanabilir. 344 Aynı Ģekilde, Alman ve buna komģu birçok ülke hukukunda davacılar birbiriyle yarıģan hukuki sebeplerden birini tercih edebilir. Anglo Sakson Hukukuna tabi Ġngiltere ve A.B.D. gibi ülkelerde de durum aynıdır. Buna karģılık, Ġngiltere ve Commonwealth ülkeleri arasındaki uygulamalar gibi A.B.D. nin farklı eyaletleri arasındaki mahkeme uygulamaları da birbirinden farklılaģabilmektedir. Fakat Amerikan mahkemelerince ihtilafın genellikle, bedensel yaralanmalarda haksız fiile, eģyaya uğratılan zararlarda haksız fiile ya da akde iliģkin değerlendirildiği ifade edilebilir. 345 Bununla beraber, Fransız Hukukundaki geleneksel anlayıģ farklı bir tarzda ĢekillenmiĢtir ve Ģayet bir haksız fiil aynı zamanda akde aykırılık teģkil ediyorsa, davacı artık haksız fiil sebebine dayanamayacaktır. 346 Uluslararası Özel Hukuk açısından bu problem, çalıģmamızın baģında da belirttiğimiz üzere davaya bakan mahkemenin yapacağı bir vasıflandırma ile çözümlenebilir. Mahkeme öncelikle kendi iç maddi hukuk sistemindeki anlayıģa göre dava konusu ihtilafı bir hukuk kategorisine dahil edecek (haksız fiil veya akit) ve bilahare kendi Uluslararası Özel Hukuk sisteminde bu hukuk kategorisi için öngörülen bağlama kuralının yardımıyla uygulanacak hukuku tespit edecektir. Bununla beraber, davaya bakan mahkemenin hukuk sistemine göre davacının, Türk/Ġsviçre, Alman ve Ġngiliz hukuklarında olduğu gibi, haksız fiil veya akit hükümlerinden birine dayanma imkanı mevcutsa, yetkili hukukun tespiti ile ilgili ihtilafı haksız fiil statüsüne mi yoksa akit statüsüne mi dâhil edileceği sorunun çözümü güçlükler yaratır. Bu Ģekilde, Lex Fori ye göre dava konusu ihtilafın davacının arzusuna bağlı olarak haksız fiil veya akitler kategorisine dâhil edilmesinin mümkün olduğu durumlarda, açık bir yasa hükmü yoksa, davanın baģında, 343 ġanlı, s ġanlı, s Haanappel, s Haanappel, s.111 ġanlı, s

105 davacının yarıģan bu hukuki sebeplerden hangisini tercih ettiği mahkemece açıklattırılmalı ve dolayısıyla davacının seçimine göre yetkili hukuk tespit edilmelidir UÇAK ÜRETĠCĠSĠNĠN SORUMLULUĞU MESELESĠ Pek çok uçak kazası, uçağın iģletiliģ usulünden çok, uçağın kendisindeki temel kusurlardan kaynaklanmaktadır. Bu durum, uçak üreticisinin üründen sorumluluğuna yönelik iddiaları ortaya çıkarmaktadır. Uçak üretiminin birkaç ülkede yoğunlaģması, ancak bir üretim hatasının sonuçlarının dünyanın her yerinde görülebilmesi sebebiyle, söz konusu husus uçak kazalarından kaynaklanan davalarda en önemli faktörlerden biri olmaya devam etmektedir. Bu gibi faktörlerin, haksız fiil veya ihlal durumundaki olağan kanunlar ihtilafı kurallarına tabi olduğu ileri sürülmektedir. 348 VarĢova SözleĢmesi uluslararası hava taģımacılığını düzenleyen yeknesak bir düzen yaratma konusunda belirli bir baģarı sağlamıģtır, ancak hitap etmeyi baģaramadığı birtakım önemli konular da bulunmaktadır. Bu konular, tazmin edilebilir zararlarla ve dava konularıyla ilgili sorunlar, anlaģmanın tanımladığı kapsam dıģında kalan taģıma ve uçak üreticisinin üründen sorumluluğu olarak sayılabilir, bunlar kanunlar ihtilafı kurallarına tabi olmaya devam etmektedir. Bu Ģekilde gerek Roma SözleĢmesi nin gerekse de VarĢova SözleĢmesi nin en büyük eksikliklerinden birisi de, uçak üreticisinin yükümlülüklerinin kapsam dıģında bırakılmıģ olması Ģeklinde ifade edilebilir. Uluslararası sözleģmeler alanında yapımcının sorumluluğunu düzenleyen metinler mevcuttur ve konuyu esas olarak maddi hukuk planında düzenlemelerinin yanı sıra uygulanma kabiliyetleri de gerek yer gerekse zaman bakımından oldukça sınırlıdır. II. ULUSLARARASI SÖZLEġMELERĠN DÜZENLEMEDĠĞĠ ALANLARDA UYGULANACAK HUKUKUN TESPĠTĠ Konuya iliģkin uluslararası belge olarak değinilen Roma AnlaĢması ve Ekleri taalluk ettikleri konuları maddi hukuk planında düzenlemiģlerdir. Bu itibarla, adı geçen düzenleme, hava araçlarının sebep olduğu zararlara uygulanacak hukuku belirtmeye hizmet eden bir kanunlar ihtilafı kuralına yer vermemiģtir. Bu sebeple, uluslararası havacılık alanındaki haksız fiil veya yapımcının sorumluluğuna istinat eden davaların çok önemli bir kısmında ihtilafa uygulanacak maddi hukuk sistemi, Lex Fori nin milli ġanlı, s Gill, s.209 ġanlı, s Gill, s

106 kanunlar ihtilafı kuralları ile belirlenecektir. Bu konudaki milli hukuk sistemlerinin düzenlemeleri birbirinden farklılaģmaktadır. 350 Uluslararası haksız fiiller alanında klasik kanunlar ihtilafı kuralı: Lex Loci Delicti Commissi (LLD) (Haksız Fiil Yeri Hukuku) dir. Bu kural, gerek mahkeme içtihatlarına, gerekse pozitif kanun hükümlerine istinaden pek çok ülkede benimsenmiģtir. Buna göre, yabancılık unsuru taģıyan haksız fiilden doğan haklar ve borçlar, fiilin gerçekleģtiği yer hukukuna tabidir. Bu kuralın dayandığı muhtelif gerekçeler mevcuttur. Bunların Ģu Ģekilde sayabiliriz: (1) Haksız fiile dayanan haklar ve borçlar, fiilin gerçekleģtiği yer hukukuna tabi kılınmak gerekir. (2) Haksız fiilden doğan hak ve borçların, ika yeri hukukuna tabi kılınması, hukuki kesinlik ve güvenliği sağlar. Haksız fiil faili ve mağduru, haklı olarak bu fiile istinat eden hak ve borçlarının, fiilin ika edildiği yer hukukuna göre belirleneceğini düģünür. (3) Haksız fiillere, ancak fiil yeri hukukunun uygulanması ile bu yerde bozulan sosyal düzenin iadesi mümkün olabilir. Haksız fiillere fiil yeri hukukunun emniyet ve asayiģ kuralları ihlal edilmiģ olur ve böylece fiil yeri toplum düzeni az veya çok bozulmuģ olur. Bozulan bu düzenin eski hale iadesi, ancak fiil yeri hukukunun dikkate alınması ile mümkün olabilir. (4) Ve nihayet, LLD kuralı basit ve uygulanması kolay bir kuraldır. Hâkimin görevi sadece dava konusu fiili vasıflandırmak ve haksız fiil kategorisine girip girmediğini tespitten ibarettir. Dava konusu fiil, hâkimin vasıflandırmasına göre haksız fiil ise, iģlendiği ülke hukukuna göre hükme bağlanır. 351 Gerçekten de yukarıda bahsettiğimiz teorik ve pratik mülahazalarla LLD kuralı, -özellikle yakın zamana kadar- yerel Uluslararası Özel Hukuku sistemlerinde yaygın bir uygulama alanı bulmuģtur. Ancak 20. yüzyılın ikinci yarısında taģımacılık alanında ortaya çıkan teknolojik geliģmeler bu kuralın uygulanmasını pek çok olay bakımından anlamsız hale getirmiģtir. Çünkü uluslararası planda yolcu ve eģya taģıyan hava araçları bu faaliyet esnasında taģıdıkları yolcu veya eģya ile ya da kayıtlı oldukları ülke ile ilgili veya ilgisiz pek çok ülkeyi kat etmekte ve zarar verici fiil tesadüfen bunlardan birinde meydana gelmektedir. Çok defa, zarar gören yolcu veya yük sahibi ile veya zarara sebebiyet veren taģıyan veya yapımcı ile herhangi bir ilgisi olmayan ve tesadüfen olayın vukuu bulduğu ülkeye bağlı olarak ortaya çıkan bu tür hukukun tarafların hak ve borçlarına uygulanması, Devletler Özel Hukuku sistemlerinin amaç ve varlık sebebine aykırı düģer. Mesela LLD kuralı dikkate alındığında Türk, Ġngiliz ve Fransız yolcularla Ġstanbul Paris seferini 350 ġanlı, s Gill, s ġanlı, s

107 yaparken Belgrat yakınlarında düģen THY uçağının sebep olduğu zararlara iliģkin olarak Türk Mahkemelerinde, THY ye ve uçak yapımcısı Amerikan Ģirketine karģı haksız fiil sebebiyle açılacak davalar, taraflarla ve dava ile herhangi bir ilgisi olmayan Yugoslav hukukuna tabi olacaktır. Haksız fiilin tesadüfen meydana geldiği yere bağlı olarak yetki kazanan bu hukukun ihtilafın çözümü bakımından oldukça sun î ve tesadüfe dayalı olduğu açıktır. Bu sebeple günümüzde özellikle uluslararası taģımacılıkta- LLD kuralı nın uygulama alanı ya Proper Law doktrini ile daraltılmıģ veya kuralın uygulaması tamamı ile terk edilmiģtir. 352 AĢağıda haksız fiil veya yapımcının sorumluluğuna istinat eden uluslararası özel havacılık davalarında esasa uygulanacak hukukun tespiti konusunda A.B.D. Türk Devletler Özel Hukuku sistemlerine değinilecektir. Bunlardan özellikle A.B.D. Kanunlar Ġhtilafı sistemi ve uygulaması konumuz bakımından pratik değere sahiptir. Çünkü, taģıyıcının sorumluluğuna iliģkin olarak ortaya çıkan yakınlık yaklaģımı prensibinin benzeri Türk hukukunda da kabul edilmiģtir. Bu sebeple ileride, A.B.D. hukukuna ve uygulamasına geniģ yer verilecektir. Daha sonra çalıģmamız; Türk hukuku açısından haksız fiillere uygulanacak kanunun tayini de incelendikten sonra sonuç bölümü ile nihayete erdirilecektir. Fakat bundan önce serbest hava sahasında meydana gelen uçak kazalarından doğan ihtilaflara değinilmesinde yarar bulunmaktadır. Bu husus, uluslararası sözleģmelerden hareketle karara bağlanmaya çalıģılmaktadır. Ancak serbest hava sahasında çarpıģan uçakların söz konusu sözleģmelere katılmamıģ olan devletlere ait olduğu hallerde uygulanacak kanunun saptanması konusu önemini devam ettirmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, serbest hava sahasında meydana gelen uçak kazaları doktrinde bağımsız bir baģlık altında ele alınmamıģtır. Doktrin konuyu çoğunlukla açık denizde meydana gelen çatmalarla birlikte ele almıģ ve bu alanda uygulanması teklif edilen sistemlerin, serbest hava sahasında meydana gelen uçak kazaları içinde geçerli olması gerektiğini savunmuģtur. Hiçbir devletin egemenliğine girmeyen mahâllerde iģlenen haksız fiiller konusunda, üzerinde durulması gereken diğer bir husus da, açık denizde veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtalarında iģlenen haksız fiillerde uygulanacak kanunun tayini konusudur ġanlı, s.82 den naklen. 353 Turhan, s

108 Açık denizde veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtalarında iģlenen haksız fiillere uygulanacak kanunun saptanması için birbirinden farklı üç sistem teklif edilmiģtir. 354 Uygulanması teklif edilen ilk sistem, hâkimin kanunu sistemi olmuģtur. Hâkimin kanunu sistemini savunan hukukçulara göre, açık deniz veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtalarında iģlenen haksız fiillerde ika yeri kanunlarını tespit etmek imkânsızdır. Durum böyle olduğunda, hâkimin kanunu kuralı, genel tâli bağlama kuralı olarak uygulanmalı ve açık deniz veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtalarında iģlenen haksız fiiller hâkimin kanununa tabi olmalıdır. 355 Bu kısa açıklamadan da anlaģılacağı gibi, hâkimin kanunu sistemi, en son çözüm yolu olarak baģvurulan bir sistemdir. Sistemi savunan hukukçular, aynen açık denizde meydana gelen çatmaları hâkimin kanununa tabi kılmak isteyen hukukçular gibi, baģka çözüm yolu bulunmadığı iddiasından hareketle hâkimin kanununun uygulanmasını istemektedirler. Söz konusu bahiste yapılan açıklamalar dikkate alındığında, açık denizde veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtalarında iģlenen haksız fiilleri hâkimin kanununa tabi kılmanın ne kadar yanlıģ olduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Zira bu sistem uygulamada güçlükler doğurabilecek bir sistemdir. Her Ģeyden önce, hâkimin kanunu, çatma hadisesinden sonra, davacının davasını açmasıyla belirlenecek olan bir kanundur. Bu nedenle, söz konusu sistemin benimsenmesi halinde, davalı taraf davacı davasını açana kadar hangi kanuna göre hareket edeceğini bilmeyecektir. Öte yandan, davacı sayısının birden fazla olduğu ve her bir davacısının davasını farklı devlet mahkemelerinde açtığı hallerde, hâkimin kanununun da birden fazla olacağı ve bu hususun da karıģıklığa meydan vereceği ortadadır. Nihayet bu sistemin benimsenmesi halinde, davacı taraf davasını iç maddi hukuk kuralları en fazla kendi lehine olan devlet mahkemeleri önünde açacaktır. Davacıya böyle bir imkân tanınması halinde ise, davacı taraf haksız yere korunmuģ olacaktır. 356 Uygulanması teklif edilen ancak, doktrin ve mahkemelerde hemen hemen hiç taraftar bulmamıģ olan diğer bir sistem de müģterek milli kanun sistemi olmuģtur. Bu sistemi savunan hukukçulara göre de, haksız fiil nedeniyle açılacak olan davanın 354 Turhan, s Turhan, s Turhan, s.214. Detaylı bilgi için bkz. Turhan, s

109 taraflarının aynı tabiiyette olmaları halinde, uygulanacak kanun hâkimin kanunu olmayıp tarafların müģterek milli kanunu olmalıdır. 357 Uygulanması teklif edilen sistemler arasında en fazla benimsenen sistem ise bayrak kanunu sistemi olmuģtur. Doktrinin büyük bir çoğunluğu açık denizde veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtaları içinde iģlenen haksız fiillerin, nakil aracının bayrağını taģıdığı devlet kanunlarına tabi olmasını savunmuģtur. Bu görüģü savunan hukukçulara göre, açık deniz veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtaları, devlet ülkesinin yüzen veya uçan bir parçası değildir. Aksine, açık deniz veya serbest hava sahasında bulunan nakil vasıtaları, içindeki kiģilerden müteģekkil bir topluluk meydana getirir. Bu topluluğu meydana getiren kiģiler ise, davranıģlarını, bulundukları yerde geçerli olan hukuk kurallarına ayarlarlar. Durum böyle olduğunda, söz konusu topluluğu meydana getiren kiģiler arasında iģlenen haksız fiillerde, haksız fiilin iģlendiği sosyal çevrede, yani bu topluluğun içinde bulunduğu nakil vasıtası içinde mahallileģtirilmelidir. O halde, uygulanması gereken kanun, haksız fiilin içinde iģlendiği kiģi topluluğunu taģıyan nakil vasıtasının bayrağını taģıdığı devlet kanunlarıdır. Nakil vasıtasının bayrağını taģıdığı devlet kanunlarıdır. Nakil vasıtasının bayrağını taģıdığı devlet kanunları, tarafların tabiiyeti dikkate alınmaksızın uygulanacaktır MUKAYESELĠ HUKUK AÇISINDAN A.B.D. HUKUKUNDAKĠ DURUM Haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanı uzun yıllar boyu Milletlerarası Özel Hukukun en az ilgi çeken alanlarından birisi olmuģtur. Haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanının dikkatleri üstüne çekmesi ve bu alanda uygulanacak kanunun tartıģılmaya baģlanması II. Dünya SavaĢından önceye gitmemektedir. II. Dünya SavaĢını izleyen yıllara kadar insanoğlunun içinde yaģadığı endüstriyel ve teknolojik ortamın yabancı unsur içeren haksız fiiller sorununu doğuracak kadar geliģmiģ olmaması, bu alana karģı duyulan ilgisizliğin temel nedeni olarak gösterilmektedir. Bu endüstriyel ve teknolojik ortam, kiģiler arasında yabancı unsur içeren iliģkilerin kurulmasına yardımcı olmamıģtır. Aksine, bu yıllara kadar geçen zaman içinde, kiģilerin milletlerarası alanda yer değiģtirmeleri ve milletlerarası ticaret hayatına atılmaları asgari düzeyde kalmıģtır. Yabancı unsur içeren haksız fiil uyuģmazlıklarına nadiren rastlanması ise, doğal olarak, doktrinin de bu alana karģı ilgisiz kalmasına yol açmıģtır. Haksız fiilden doğan 357 Turhan, s Turhan, s

110 kanunlar ihtilafı alanına karģı duyulan bu genel ilgisizliğe paralel olarak, yabancı unsur içeren haksız fiil uyuģmazlıklarına uygulanacak kanun sorunu da pek fazla tartıģmaya konu olmamıģtır. Konuya karģı duyulan ilgisizliğe rağmen, II. Dünya SavaĢı nı izleyen yıllara kadar, yabancı unsur içeren haksız fiil uyuģmazlıkları için birbirinden farklı dört ayrı bağlama kuralının teklif edildiği de belirtilmelidir. 359 Uygulanması ilk teklif edilen bağlama kuralı, haksız fiilden doğan borçların taraf iradeleriyle belirlenecek olan kanuna tabi kılınmasını sağlayan akit kanunu kuralı olmuģtur. Burada hâkim kendi ülkesi dıģında meydana gelen haksız fiillerde taraf iradelerini dikkate almalı ve uygulanacak hukuku da taraf iradelerinden hareketle saptamalıdır. Nitekim bu görüģ mahkemeleri hiç etkilememiģ ve doktrin tarafından da eleģtirilmiģtir. 360 Teklif edilen bir diğer bağlama kuralı da, haksız fiilden doğan borçların tarafların Ģahsi kanuna tabi olmasını savunan Ģahsi kanun (Lex Personnalis) dur. Bazı Alman ve Fransız hukukçular, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında da tarafların Ģahsi kanununun uygulanmasını savunmaktan çekinmemiģlerdir. Buna karģılık, bu görüģ de diğeri gibi mahkemeleri etkilemeyi baģaramamıģtır. 361 Haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında uygulanması teklif edilen ve bu alanı ika yeri kuralı (LLD) ile beraber en fazla etkilemiģ bulunan diğer bir bağlama kuralı da Lex Fori (Hâkimin Kanunu) olmuģtur. Bu görüģü savunan hukukçular savunmalarını iki önemli nedene dayandırmıģlardır. Buna göre ilk neden, kanunlar ihtilafı alanında genel olarak benimsenen ika yeri kuralının uygulanmasındaki güçlüğe dikkat çekmektedir. Ġka yeri kuralının uygulanmasındaki bu güçlük, kuralın bağlama noktası kısmını oluģturan ika yeri nin her bir olayda açık ve kesin bir Ģekilde saptanamamasından doğmaktadır. Nitekim, haksız fiilin hiçbir mahalde ika edilmesi veya haksız fiil sonunda meydana gelen zararın birden fazla devlette ortaya çıkmıģ olması halinde ika yerinin saptanmasının ne kadar güç olacağı açıktır. Diğer neden ise, haksız fiili sorumluluğunun kamu düzeni nden olduğudur. Haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanının kamu düzeninden olması nedeniyle, bu alanda bir uyuģmazlıkla karģı karģıya kalan hâkim yabancı kanununun uygulanmasını bertaraf etmeli ve uyuģmazlığı kendi kanunlarına göre karara bağlamalıdır. Bu Ģekilde haksız fiillerin hâkimin kanununa tabi 359 Turhan, s Turhan, s.2. EleĢtiriler için bkz. Turhan, s Turhan, s

111 olmasını gerektiren bu görüģ, mahkemeleri yakından etkileyen bir görüģ olmasına karģılık kendisini eleģtirilerden kurtaramamıģtır. Bu görüģe karģı yöneltilen en önemli eleģtiri; haksız fiillerle ceza hukuku arasında sıkı bir iliģki kuran görüģ, hukuki sorumlulukla cezai sorumluluğun henüz tam anlamıyla birbirinden ayrılmadığı geçen bir yüzyılın ürünü olduğudur. Bu yüzden günümüzde haksız fiillerle ceza hukuku arasında sıkı bir iliģki kurmak ve haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında uygulanacak hukuku da cezai sorumluluğa dayandırmak doğru olmayacaktır. Buna yöneltilen diğer önemli bir eleģtiri de; görüģün iddiasını haklı kılmak için kamu düzeni kavramına baģvurmuģ olmasıdır. Gözden uzakta tutulan nokta, kamu düzeni kavramının iç hukuktaki anlamıyla Uluslararası Özel Hukuktaki anlamlarının birbirinden farklı olduğu ve farklı sonuçlara yol açmasıdır. Ayrıca kamu düzeni, Uluslararası Özel Hukuk alanında istisnai bir nitelik taģır. Bu hukuk dalı açısından asıl olan kamu düzeninin bir bağlama kuralı olması değil, fakat uygulanmasına bir bağlama kuralı aracılığı ile karar verilmiģ olan yabancı bir kanunun uygulanmasını istisnaen engellemesidir. Bu nedenle de, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında kamu düzenini prensip haline getirmek doğru olmayacaktır. Nihayet bu görüģ, haksız yere davacıyı koruyan bir kural olduğu için de eleģtirilmiģtir. ġöyle ki, uyuģmazlığa hâkimin kanununun uygulanacağını bilen davacı, dava açabileceği devletlerin kanunlarını önceden inceleyebilecek ve davasını, kanunları en fazla kendi lehine olan devlet mahkemelerinde açabilecektir. Bu Ģekilde forum shopping olarak adlandırılan böyle bir davranıģın ise sonuçta davalı ile davacı arasındaki çıkar dengesini bozacağı ve haksız yere davacının korunmasına yol açacağı belirtilmektedir. 362 Haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında uygulanması savunulan diğer bir bağlama kuralı da haksız fiilden doğan borçların haksız fiilin iģlendiği yer hukukuna tabi olmasını sağlayan ika yeri kuralı (Lex Loci Delicti Commissi LLD) olmuģtur. 363 Bu kural, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanını, hâkimin kanunu kuralından çok daha fazla etkilemiģtir. Haksız fiilden doğan borçların haksız fiilin iģlendiği yer kanunlarına tabi olmasını öngören ika yeri kuralı, bu alanda uygulanması teklif edilen bağlama kuralları arasında en fazla benimsenmiģ olanıdır. Bu kuralın uygulaması birbirinden farklı gerekçelerle haklı gösterilmeye çalıģılmıģtır. Bu kuralın uygulanmasını savunanların bir kısmı, savunmalarını söz konusu kuralın eski ve tarihi bir kural olmasına 362 Austin, John B.; Choice-Of-Law Problems Ġn Air Crash Litigation, Journal of Air Law Commerce, , Vol.58, s.917 Turhan, s Turhan, s

112 dayandırmıģlardır. Ġka yeri kuralını savunanların görüģlerini dayandırdıkları daha önemli bir gerekçe de, ika yeri kuralının uygulanmasının haksız fiilin iģlendiği yerdeki toplumsal düzeni koruduğu iddiası olmuģtur. Aynı kuralın uygulanması, aynı Ģekilde hukuki kesinlik ve güvenlik ile önceden öngörülebilirliği gerçekleģtirdiği iddiasıyla haklı gösterilmeye çalıģılmıģtır. Ġleri sürülen diğer bir gerekçe de ika yeri kuralının uygulanmasının milletlerarası karar uyumunu sağladığı iddiası olmuģtur. Nihayet bütün bunların yanında, ika yeri kuralının uygulanması tarafların çıkar ve beklentilerine uygun düģtüğü iddiasıyla da desteklenmiģtir. ĠĢte bu birbirinden farklı gerekçelerle beraber, ika yeri kuralı, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanını prensip olarak düzenleyen bağlama kuralı olarak benimsenmiģ bulunmaktadır. Nitekim, ika yeri kuralının Uluslararası Özel Hukukunun hem milli hem de uluslararası kaynaklarında yer almakta oluģu, ilgili kuralın haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında ne derece önemli bir yere sahip olduğunu göstermektedir. 364 Buna rağmen, 1960 lardan sonra A.B.D. de Uluslararası Özel Hukuk alanında ortaya çıkan yeni görüģler, klasik kanunlar ihtilafı metodunun değerini ve dolayısıyla haksız fiil alanındaki ika yeri kuralı nın önemini fark edilir biçimde zayıflatmıģtır. 365 Bu Ģekilde akit dıģı sorumluluk temeli üzerinde açılan uluslararası karakterli havacılık davalarına uygulanacak hukukun tespiti konusunda, A.B.D. Hukuku nun özel bir önemi vardır. Çünkü, haksız fiilin meydana geldiği veya zarara sebebiyet veren uçağın kayıtlı olduğu ya da taģıyanın mensup olduğu ülkeye bakılmaksızın, bu alandaki davaların önemli bir kısmı haksız fiilin ika yeri ülkesinde açılmaktadır. Dolayısıyla, konuyla ilgili olan pek çok davanın sorumluluk ve tazminat noktaları, bu ülke devletlerinin kanunlar ihtilafı kuralları ve uygulaması ile tayin edilmektedir. 366 Uluslararası havacılık alanına dâhil tazminat davalarının çok önemli bir kısmının A.B.D. de açılmasının iki ana sebebi vardır. Bunlardan birincisi, söz konusu devletlerin, bu tür davaların esasına, tazminat ve sorumluluk konularında zarar görenler lehine liberal hükümler taģıyan ve Lex Fori nin uygulanmasını temin eden kanunlar ihtilafı prensiplerine sahip olmasıdır. Diğer bir sebep ise, uluslararası sivil hava taģımacılığında kullanılan hava 364 Turhan, s ġanlı, s ġanlı, s

113 araçlarının çok önemli bir kısmının bu ülkede imal edilmiģ olması ve dolayısıyla bu ülkede bulunmasıdır. 367 Amerikan Mahkemelerinin haksız fiil temelleri üzerinde açılan uluslararası havacılık davalarında uyguladıkları kanunlar ihtilafı kuralları böylece: a) Muhtelif devletlerin geleneksel kanunlar ihtilafı uygulamalarında yer alan ika yeri kuralı na (LLD), b) Kanunlar Ġhtilafı Hukuku na iliģkin II. Restatement ın 6. Maddesinde yer alana genel bağlama ilkeleri ile maddelerinde yer alan en sıkı iliģkili kanun kuralı ve c) Kanunlar Ġhtilafı alanında ortaya çıkan yeni Amerikan Teorileri ne dayandığı belirtilebilir. AĢağıda bunlara sırasıyla değinilecektir. A. Lex Loci Delicti Commissi Kuralı Uluslararası karakterli haksız fiiller alanında klasik kanunlar ihtilafı kuralı niteliğindeki ika yeri kuralı, Amerikan Mahkemelerince de yıllarca uygulanmıģtır. Bu ülke hukukunda klasik kuralın uygulanmasını gösteren sayısız mahkeme içtihadı mevcuttur. Fiil yeri ile zarar yerinin farklı ülkelerde gerçekleģtiği vak alarda prensip olarak zarar yeri (Last Event) hukuku esas alınmaktadır. Bu anlayıģ, 1937 tarihli Kanunlar Ġhtilafı ile ilgili I. Restatement ın 337. Paragrafına dayanmaktadır. Bu dönemde verilen mahkeme kararların çoğunda ihtilafın esasına fiil yeri hukuku değil uçağın düģtüğü; yani zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanmıģtır. Bu Ģekilde davaların büyük bir çoğunluğunda, gerek davalının sorumluluğu gerekse de davacının tazminat talebi zarar yeri hukuku na göre karara bağlanmıģtır. 368 Haksız fiil prensiplerine göre açılan havacılık davalarını yukarıda belirttiğimiz gibi sadece haksız fiilin meydana geldiği yer hukukuna tabi kılma ise; pek çok olay bakımından tarafların hak ve borçlarını, tesadüfî bir hukuk sistemine göre karara bağlama sonucunu ortaya çıkarttığı belirtilmektedir. 369 Özellikle, yapımcının sorumluluğu prensibine istinat eden davalarda bu kural, davanın yapımcıya yabancı olduğu bir hukuk sistemi çerçevesinde çözümlenmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu sebeple klasik ika yeri kuralı na pek çok Amerikan Mahkemesinin, özellikle uçak yapımcılarına karģı açılan ve yapımcının kusuruna dayanan davalarda itibar etmediği ve haksız fiilin vukuu bulduğu yer hukuku yerine haksız fiilin ika edildiği, diğer bir deyiģle zarara sebebiyet veren uçağın 367 ġanlı, s.87 den naklen. 368 ġanlı, s dan naklen. 369 Gill, s.219 ġanlı, s.89 dan naklen. 112

114 hatalı biçimde imal edildiği yer hukukunu esas aldıkları gözlenmiģtir. Böylece, ika yeri kuralı nın pek çok davada tesadüfî hukuk sistemlerinin olaya uygulanması sonucunu doğuran mahzuru, kısmen de olsa giderilmeye çalıģılmıģtır. Buna örnek olarak, Columbia Ġstinaf Mahkemesi nde karara bağlanan Eastern Air Lines Inc. v Trust Company davası gösterilebilir. Olayda, New York Washington seferini yapmakta olan uçak Virginia daki A.B.D. ye ait havaalanı kule görevlilerinin hatalı bilgi vermeleri sebebiyle Columbia hava sahasında bir askerî uçakla çarpıģmıģ ve pek çok yolcu ölmüģtü. Ölenlerin yakınları, taģıyan ve kule görevlilerini istihdam eden A.B.D. Hükümeti ne karģı tazminat davaları açmıģtı. Haksız fiilin iģlendiği, yani kontrol kulesinin bulunduğu Virginia Kanunlarına göre hak sahiplerinin talep edebilecekleri tazminat miktar Amerikan Doları ile sınırlıydı. Buna karģılık zararın meydana geldiği, yani kazanın vukuu bulduğu yer hukuku olan Columbia Kanunlarına göre ise böyle bir tazminat sınırlaması mevcut değildi. Alt mahkeme, zarar yeri hukukunu esas alarak davacılar lehine kiģi baģı Amerikan Doları tutarındaki tazminata karar verdi. Ancak Federal Ġstinaf Mahkemesi, bu tür yapımcının kusuruna dayanan davaların, haksız fiilin gerçekleģtiği yani uçağın hatalı olarak imal edildiği- yer hukukuna tabi olması gerektiği kararına hükmederek alt derece mahkemesi kararını bozmuģtur. 370 Bununla beraber yine bu kuralla ilgili olarak, ika yerinin rastlantıya bağlı olduğu hallerin büyük bir çoğunluğunda ika yeri kanunlarının, olayla ve taraflarla zayıf bir ilgisinin bulunduğu hatta bazen de bulunmadığı dile getirilmiģtir. Bu durum ise, mahkemelerin maddi hukuk açısından doğru ve âdil karar vermelerinin önünden bir engel olarak görülmüģtür. Mahkemelerin, ika yerinin rastlantıya bağlı olduğu hallerde ika yeri kuralını uygulanmaktan kaçınmakta ve kanunlar ihtilafı hukukunun genel problemlerine getirilen çözümlerden hareketle uyuģmazlıkları hâkimin kanunu na göre karara bağlamak istedikleri de belirtilmiģtir. 371 Bu Ģekilde, A.B.D. de 1960 lara kadar tüm yargılamalarda uygulanan ve yetkili hukukun tayininde standart ve yeknesaklık oluģturan kural, Lex Loci Delicti kuralı olmuģtur. Bu kural, kanunlar ihtilafı kurallarının oluģturulmasına yol göstermiģ ve varlığına da gerekçe oluģturmuģ KazanılmıĢ Haklar Teorisi ni temel almıģtır. Teori, 370 ġanlı, s dan naklen. 371 Turhan, s

115 mahkemelerin yabancı devletin maddi hukukunu uygulamadan sadece yabancı hukuk altında kazanılmıģ olan hakların uygulanmasını dahi önermiģtir. 372 Nitekim, geliģen endüstri ve teknolojinin ürettiği yeni haksız fiil tipleri, ika yerinin saptanmasını da güçleģtirmiģtir. Bu Ģekilde genel hukuk kuramı alanında ortaya çıkan metodolojik geliģmeler, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanını yakından etkilemiģtir. Bu yüzden, ika yeri kuralı metodolojisinin iģleyiģine yönelik getirilen eleģtirilere burada kısaca değinmekte yarar görmekteyiz. Buna göre yapılan eleģtirilerden ilki, burada kullanılan metodun iģleyiģindeki sertlik ve mekanikliğe iliģkin olmuģtur. Burada metodolojik olarak, dava konusu olaydan ve onun özelliklerinden bağımsız olarak önceden hazırlanmıģ kurallardan hareket edilmekte ve olaya ulaģılmaktadır. Bu sebeple, klasik kanunlar ihtilafı metodu içinde önce olayın dahil edileceği hukuk kategorisi tespit edilmekte ve sonra bu hukuk kategorisi için belirlenmiģ kanunlar ihtilafı kaidesinin mekanik biçimde uygulanmasıyla yetkili hukuk belirlenmektedir. 373 Diğer bir eleģtiri de, ika yeri kuralı nın uygulanmasını haklı göstermek için ileri sürülmüģ bulunan hukuki kesinlik ve güvenlik, tarafların çıkar ve beklentilerine uygunluk ve milletlerarası karar uyumu gibi değerlerin, günümüz açısından Uluslararası Özel Hukukun değerler hiyerarģisi içinde oldukça alt sıralarda yer almasıdır. Buna göre, günümüzde bu değerler yerini, her bir somut olayda maddi hukuk açısından doğru ve âdil bir sonuca ulaģma Ģeklinde dile getirilen temel bir değere bırakmıģtır. Özellikle ihtilafçı metodu ve bu metodun bir parçası olan ika yeri kuralı nı eleģtiren -sosyolojik akım yanlısı- hukukçular, bu metodun yerine daha esnek ve yumuģak bir metot bulunması yönünde uğraģ vermiģtir. Bu Ģekilde ileri sürülen metotlarda, ika yeri kuralı bir bağlama kuralı olarak değil de, bir irtibat noktası olarak algılanmaya baģlanmıģtır. Buna göre de, ika yeri hâkimin somut uyuģmazlığa uygulanacak kanunu saptarken dikkate alarak değerlendirmek zorunda olduğu irtibat noktalarından sadece birisidir. Hâkim, baģta ika yeri olmak üzere somut olayla ilgili tüm diğer irtibat noktalarını da dikkate almak suretiyle olayla ve taraflarla en sıkı iliģki içinde bulunan kanunu saptayacaktır Gill, s Bu teori, temelde hatalı olarak görülmüģtür. ġu anda çağdıģı olarak kabul edilen, bir devletin yabancı hukuku uygulaması, o devletin ülkesel egemenliğini ihlal demektir Ģeklindeki görüģü kendisine temel almıģtır. Yine KazanılmıĢ Haklar Teorisi nin I. Restatement ın temel yapıtaģı olduğu da belirtilmelidir. Gill, s.219 dan naklen. 373 ġanlı, s.90 dan naklen. 374 Turhan, s

116 B. II. Restatement ve En Sıkı ĠliĢkili Kanun Kuralı A.B.D. nin siyasal yapısı gereği, bu ülkenin tüm devletlerinde geçerli yeknesak bir maddi hukuk sistemi mevcut değildir. Kanunlar Ġhtilafı alanında da durum böyledir. Her bir devletin müstakil bir kanunlar ihtilafı sistemi vardır. 375 Uluslararası sivil havacılık alanında açılan tazminat davaları, Amerikan Usul Hukukuna göre yabancılık unsuru taģıdığı; yani birden çok Amerikan Devletinin ya da yabancı devletin hukuk sistemi ile bağlantı içinde bulunduğu için Federal Mahkemelerde görülmektedir. Hatta yabancı unsurlu davalar muhtelif devlet mahkemelerinde açılmıģ olsa dahi bunlar, Federal Usul Kanunu gereği tek bir Federal Mahkemede birleģtirilmektedir. Kural olarak mahkemeler, bulundukları devletinkinden bağımsız bir kanunlar ihtilafı sistemine sahiptir ve uluslararası karakterli davalara uygulanacak hukuku bu kurallara göre tespit ederler. Federal Mahkemelerin uluslararası karakterli davalarda bulundukları ülkenin kanunlar ihtilafı sisteminden bağımsız bir kanunlar ihtilafı düzenlemesine tabi olacakları anlayıģı, A.B.D. Yüksek Mahkemesi nin 1952 tarihli Lauritzen v Larsen davasında verdiği karara dayanmaktadır. Doğrudan uluslararası havacılık ile ilgili olmayan bu davada Mahkeme, yabancılık unsuru taģıyan davaların esasına uygulanacak hukukun tespitinde Federal Mahkemelerin bulundukları devletin kanunlar ihtilafı kurallarını değil, Federal Kanunlar Ġhtilafı kurallarını uygulamaları gerektiğini açıkça ifade etmiģ ve dava konusu haksız fiile uygulanacak maddi hukuku, A.B.D. nin gayri resmi Kanunlar Ġhtilafı Kodu durumundaki; II. Restatement, Conflict Of Laws da yer alan haksız fiilin en sıkı irtibat halinde olduğu yer hukuku na tabi olacağı yönündeki prensibe göre tespit etmiģtir. 376 Bu prensip, sonraki davalarda da aynı Ģekilde uygulanmaya devam etmiģtir. Bu Ģekilde, Mahkemelerin yabancılık unsuru taģıyan özel hukuk davalarına uygulanacak hukuku tespit zımnında uyguladıkları kanunlar ihtilafı kuralları, esas itibariyle mahkeme içtihatlarına, Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından geliģtirilen ve herhangi bir resmi niteliği bulunmayan Restatement lara ve akademisyenlerce geliģtirilen teorilere dayanmaktadır. Uluslararası karakterli havacılık davalarına uygulanacak hukukun tespitinde de aynı kaynaklara baģvurulur ġanlı, s.87 den naklen. 376 ġanlı, s.88 den naklen. 377 ġanlı, s.88 den naklen. 115

117 Haksız fiildeki geleneksel ika yeri kuralı na en önemli darbe, 1961 tarihli Kilberg v Northeast Airlines, Inc. davasında New York Temyiz Mahkemesi, haksız fiil temelleri üzerinde açılan uluslararası havacılık davalarında ika yeri kuralının ihtilafa tesadüfi bir hukuk sisteminin uygulanmasına yol açtığını, bu özelliği itibariyle her davada mot-a-mot uygulanmaması gerektiğini açıkça ifade etmesiyle gelmiģtir. Ancak, haksız fiiller alanındaki ika yeri kuralı nın reddinin simgeleyen esas emsal içtihat, 1963 tarihli New York Temyiz Mahkemesinin meģhur Babcock v Jackson kararıdır. 378 Babcock v Jackson kararında davacı ve davalı, Ontario / Kanada da davalının arabasında seyahat eden iki New York sakinidir. Davalının ihmali sebebiyle gerçekleģen kazada davacı yaralanmıģtır. Ontorio yasaları, yolcunun ölümü veya yaralanmasından doğan zararların, motorlu taģıtın sahibi veya sürücüsünden tazmin edilmesini engellemektedir. 379 Adalet, kurallara uygunluk ve en iyi uygulanabilir sonucu yakalamak isteyen New York Temyiz Mahkemesi; olay ve taraflarla iliģkisi veya bağlantısı sebebiyle, ortaya konulan spesifik sorunla en fazla ilgisi olan yargılama merciinin hukukunu uygulayarak ika yeri kuralı yaklaģımını terk etmiģtir. Bu davada kaza, New Yorklu bir davalının ihmali yüzünden yaralanan bir New Yorklu davacıyı, New York ta ruhsatlanan, sigortalanan ve kullanılan bir arabayı, New York ta baģlayan ve bitmesi gereken bir yolculuğu içermektedir. Tüm bu düģünceler, tamamen tesadüfî bir kaza yerinin oluģuna dikkati çekmiģtir. 380 Bu esnek yaklaģım, kazanın olduğu devlet haricindeki diğer devlet veya eyaletlerin alakalarını dikkate alınmaya değer kılma avantajına sahiptir. Ġka yeri kuralı yaklaģımı, olayda uygulanmıģ olsaydı, sert ve haksız bir sonuç doğururdu. Bunun yerine, mahkemenin dikkati, tarafların menfaatlerinin buluģtuğu en makul yere yönelmiģti denmiģtir Çelikel / Erdem, s. 386 Gill, s.220 Nomer, Ergin / ġanlı, Cemal; Devletler Hususi Hukuku, Ġstanbul 2010, s.355. Burada özellikle mahkeme gerekçesinde; uçağın kötü hava koģulları veya diğer beklenmedik geliģmeler nedeniyle hiç uçmaya niyetli olmadığı halde geçtiği bir eyalette kaza yapabilecek olması veya düģüģünün bir eyalette baģlayıp bir diğerinde bitebileceği gerçeğine dikkat çekmiģtir. Gill, s.220 den naklen. ġanlı, s Gill, s Çelikel / Erdem, s. 386 Gill, s Güngör, s. 27 Nomer / ġanlı, s Gill, s

118 Bu Ģekilde bu davanın genel olarak en önemli yönü, kontrolün somut olaydaki hukuki sorun ile en çok ilgili devletin hukukuna verilmesi gereğini açıklığa kavuģturması olduğu kabul edilmektedir. Bu karar; yeni ağırlık merkezi 382 yaklaģımının pek çok cevapsız kalmıģ yönünü geride bırakırken, bir devletin hukuki sorun ile olan ilgisi ve bu ilginin derecesinin ancak onun konu ile ilgili mahalli hukuk kurallarının, bu kuralların altında yatan politikaların, dolayısıyla kuralların amacı ve muhtevasının incelenmesi suretiyle ölçülebileceği hususuna iģaret etmiģ ve pek çok konuda uyuģmazlığı da beraberinde getirmiģtir. UyuĢmazlığa sebep olan konulardan biri de, irtibatların değerlendirilmesi itibariyle niceliksel bir yaklaģım mı, yoksa niteliksel bir yaklaģım mı izlendiği hususundadır. Kararda yer alan değerlendirmeler, irtibatların gruplandırılması suretiyle niceliksel bir yaklaģım izlendiği yorumuna müsait görülmüģtür. Kararda cevapsız kalan temel sorulardan bir diğeri de, mahkemelerin ihtilafları bağlama kuralı geliģtirmek suretiyle mi, yoksa somut olayın verilerinden hareketle ad hoc olarak mı karara bağlayacağı olmuģtur. Bu sorunun cevabı, Kanunlar Ġhtilafı Hukuku nda kurallar ile yaklaģımlar arasında yapılacak bir tercihe iģaret eder görünmektedir. Bu tercih, hukuki kesinlik, güvenlik ve öngörülebilirlik ile esneklik arasında yapılacak bir tercih ile maddi hukuk adaleti ve milletlerarası özel hukuk adaleti arasında yapılacak tercihi de ortaya koyacaktır. 383 Müteakip davalarda, Babcock kararı nın mantığının uygulaması geniģlemiģtir. Bu yaklaģım, havacılık davalarına ve havacılık kazalarından doğan ihmal sebebiyle ölüme sebebiyet verme davalarında uygulanmıģtır. 384 Bu yaklaģımının basitliği, bağlantılara açıkça ekleme yapmasındandır. Ancak bağlantı noktaları dikkatli değerlendirilmezse, bu yaklaģım ika yeri kuralı kadar mekanik olabilir. Babcock davası nda, açıkça New York ile Ontario ile olduğundan daha fazla sayıda bağlantı bulunmaktaydı ve sonuç da çekiģmesizdi. Buna karģılık durumun, her zaman böyle olmayabileceği de gözden çıkarılmamalıdır. Diğer bir durum da, bu karardaki yaklaģımın yarıģan menfaatlerin dengelenebileceği bir metodolojiyi yaratamamıģ olmasıdır. Her ne kadar modern yorumcular tarafından sonuç; geleneksel sisteme hoģ karģılanan bir saldırıymıģ gibi 382 Bu kavrama pek çok davada I. Restatement de yer alan katı kurallardan kaçıģa hizmet eden hukuki çarelerden biri olarak baģvurulduğu görülmektedir. Güngör, s.26 dan naklen. 383 Güngör, s Gill, s

119 değerlendirilse de, tarihi kapsamı açısından ele alındığında Babcock haksız fiil davası, modern kanunlar ihtilafı yaklaģımının geliģimini baģlatmıģtır. 385 II. Restatement ın kanunlar ihtilafı analizine rehberlik eden iki kısmı bulunmaktadır. Bunlar: 6. ve 145. Kısımdır. 6. Kısım genel ilkeleri içerir. Burada her bir hukuki sorun kategorisi itibariyle en önemli bağlama ilkesinin tayini gerekecektir Kısımdaki ilkeler etraflıca tasarlanmamıģ ve önem sırasına göre sıralanmamıģtır. Bu nedenle; metot, doğru hukuk seçimine yalnızca kısmi rehberlik sağlamakta ve kesin cevaplar sağlamamaktadır. 6/2 kısımda sözü edilen faktörleri kullanırken de dikkat edilmelidir ancak bunlardan üç tanesi özellikle bu alanda faydalı olabilir. 6/2-c kısmındaki eyaletlerin olayla ilgili politika ve menfaatlerinin değerlendirilmesi (dépacage) ilkesi tüm davalarda uygulanacaktır. Diğerleri ise; 6/2-f de gönderme yapılan sonucun belirliliği, öngörülebilirliği ve yeknesaklığı ile 6/2-g deki uygulanacak hukukun belirlenmesi ve uygulanmasındaki kolaylıktır. 387 Haksız fiile iliģkin bir durumda tarafların hakları ve sorumlulukları 145. Kısıma göre; 6. Kısımda belirtilen ilkeler ıģığında olayla ve taraflarla en belirgin iliģkiye sahip olan eyaletin milli hukuku ile belirlenecektir. 145/2 ve 6. Kısımdaki ilkelerin uygulanması sırasında dikkate alınacak ve olayla bağlantıları açısından sahip oldukları öneme göre değerlendirilmeleri gereken 4 bağlantıyı sıralamaktadır: (a) Yaralanmanın / Zararın meydana geldiği yer, (b) Zarara sebebiyet veren davranıģın / olayın vuku bulduğu yer, (c) tarafların yerleģim veya iģyerleri ile bağlantısı olan yerler ve tarafların iliģkilerinin merkezi. 6. Kısımda olduğu gibi, burada da bağlantıların hepsinin aynı anda var olması gibi bir Ģart söz konusu değildir. Hava kazalarında, son sayılan bağlantı (tarafların iliģkilerinin merkezi) diğerlerinden ayrı tutulabilir ve bu bağlantı Ģartı aranmayabilir Kısımda kiģisel zararlar gibi bir baģlığın bulunması zararın meydana geldiği yerin hukuku lehine bir gösterge olmaktadır. Hava kazaları açısından ancak zararın meydana geldiği yerin belirgin bir Ģekilde uçuģ ile bağlantısı olmaması halinde bu varsayımı çürütebilmek mümkün olabilir Gill, s Güngör, s. 27 Nomer / ġanlı, s Güngör, s.45. Bağlama ilkeleri ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Güngör, s Austin, s Austin, s.920. Gill, s Austin, s

120 Bu Ģekilde II. Restatement, haksız fiilde hukuk seçimine modern yaklaģımın uygulama alanı bulacağı resmi bir çerçeve sağlamıģtır. Temel bir analizle, haksız fiildeki bir sorun olay ve taraflarla en belirgin iliģkiye sahip olan devletin mahalli kanununca belirlenir. Ġlk baģta; bu hasarın gerçekleģtiği yerin hukuku olur; olay ve taraflarla baģka bir devletin daha belirgin bir iliģkisi olmadıkça. Ancak; analizin, ağırlık merkezi analizine sağladığı en önemli geliģme; herhangi bir sorunda, farklı yargı yetkilerinin sorunla ilgisinin değerlendirilmesinde mahkemeye rehberlik edecek ilkeleri belirlemesi ve bir kanunlar ihtilafı çekiģmesinde, öncelikli önemi olan bağlantıları belirlemesidir. 390 C. Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ortaya Çıkan Yeni Amerikan Teorileri II. Restatement her Ģeye rağmen biraz yol göstericidir ve Babcock yaklaģımı üstüne bir geliģimdir. Bununla beraber burada yer alan en sıkı iliģkili kanunu nun uygulandığı vak alarda, mahkemelerin hangi bağlama noktalarına, ne ölçüde değer atfedecekleri ve neticede ihtilafı hangi hukuka göre karara bağlayacaklarını önceden tahmin etmek güçtür. Burada, ortaya çıkan bu yeni teoriler üzerinde kısaca durulacaktır. a. Devlet Menfaatinin Tahlili (Gouvernmental Interest Analysis) Son yıllarda haksız fiil temelleri üzerinde açılan uluslararası sivil havacılık davalarına uygulanacak hukukun tespiti konusunda Amerikan Mahkemelerinin yaygın biçimde uyguladıkları bir metot da Prof. Currie tarafından geliģtirilen devlet menfaatinin tahlili metodudur. Buna göre; Prof. Reese tarafından ortaya atılan II. Restatement da yer alan en sıkı iliģkili kanun teorisinde olduğu gibi, klasik kanunlar ihtilafı metodunun iģleyiģi yanlıģtır ve bu metodun mekanik uygulaması içinde olayın özellikleri dikkate alınmamaktadır. Bu sebeple, pek çok uluslararası karakterli davaya, kendisi ile gerçek bir irtibata sahip olmayan hukuk sistemlerinin uygulanması söz konusu olmaktadır. Yabancılık unsuru taģıyan her somut davanın özellikleri dikkate alınarak, dava konusu ihtilafla en sıkı irtibat halindeki hukuk sistemi araģtırılmalıdır. Currie ye göre, dava konusu hukuki münasebetle en sıkı irtibat halindeki hukuk, ihtilafla irtibatı olan ve bu sebeple davada uygulanma ihtimali bulunan hukuk sistemlerinin uyuģmazlığa iliģkin kurallarının temelindeki yasama politikasının tahlili ile belirlenebilir. Bu tahlil, hukukunun uygulanmasında menfaat sahibi olan devleti ortaya koyacaktır. Dava ile irtibat halindeki 390 Gill, s

121 hukuk sistemlerinden hangisinin ihtilafa uygulanacağını bu menfaat iliģkisi tespit edecektir. 391 Bu metodun iģleyiģi içinde, Lex Fori nin olaya uygulanmasında For devletinin menfaati mevcutsa, diğer hukuk sistemlerinin uygulanmasındaki devlet menfaatleri dikkate alınmaz. Bu yüzden bu metot pek çok davada Lex Fori nin uygulanması sonucunu doğurmaktadır. Örneğin; California Bölge Mahkemesi, THY ye ait Douglas DC-10 tipi yolcu uçağının 1974 te Paris yakınlarında düģmesi sonucu ölenlerin yakınları tarafından taģıyıcı THY, yapımcı ve A.B.D. hükümetine karģı açılan davalarda Currie nin Devlet Menfaati Tahlili teorisini uygulamıģ ve uyuģmazlığın esasını Lex Fori nin uygulanmasında Amerikan Devleti nin diğer devletlere nispetle çok daha fazla menfaat sahibi olduğundan bahisle California Hukukuna göre karara bağlamıģtır. 392 Bu davada yer alan davacılar, değiģik devletlere mensuptu. Zararın meydana geldiği yer Fransa, zarara sebebiyet veren uçağın kusurlu biçimde imal edildiği yer ise A.B.D. idi. Aynı Ģekilde, davalılardan ikisi Amerikan ġirketi ve A.B.D. Hükümeti idi. TaĢıyıcı ise Türk ġirketi idi. Yabancılık unsurunun oldukça yoğun biçimde toplandığı bu davada Mahkeme, olaya irtibatı olan ve sorunun çözümü bakımından farklı hükümler içeren 12 adet birbirinden farklı kanunlar ihtilafı ve maddi hukuk sisteminin varlığını tespit etti. Davanın görüldüğü California Federal Mahkemesi ise, Currie nin bu teorisini uygulamıģtır. Mahkeme, uygulanacak hukukun tespiti zımnında olayla irtibatı olan hukuk sistemlerinin konuya iliģkin düzenlemelerinin temelindeki yasama siyasetleri üzerinde durmuģtur ve öncelikle aynı olayda zarar görenlere farklı tazminatların ödenmesine yol açacağı gerekçesiyle tarafların Ģahsi kanunlarının olaya uygulanmasını reddetmiģtir. Yine mahkeme, davanın çözümü bakımından zarar yeri hukuku (Fransız Hukuku) nu, tesadüfî bir hukuk sistemi olarak değerlendirerek uygulamayı reddetmiģtir. Mahkeme, davalılardan THY nin idare merkezinin bulunduğu yer hukuku (Türk Hukuku) nun uygulanmasını da kabul etmemiģtir. Çünkü mahkemeye göre bu hukukun dava konusu ihtilafa uygulanmasında Türk Devleti nin, for devletine nispetle önemli bir menfaati mevcut değildir. Mahkeme, gerek davalıların sorumluluğuna gerekse tazminatın hesaplanmasına California Hukukunun uygulanmasında bu devletin menfaatinin bulunduğu sonucuna ulaģmıģtır. Buna göre, Amerikalı yapımcılara ve Amerikan Hükümeti ne taalluk eden sorumluluğun, Amerikan Hukukuna göre belirlenmesinde bu devletin önemli bir menfaati 391 ġanlı, s.93 ten naklen. Konuyla ilgili detaylı bilgi için bkz. Gill, s Güngör, s Gill, s.234. ġanlı, s

122 vardır. Çünkü, havacılık alanındaki yoğun rekabet ortamında Amerikalı yapımcıların veya Amerikan Devletinin bu rekabet Ģartlarına uygun üretim yapmaları veya üretimi kontrol etmeleri, ancak sorumluluk konusunda son derece liberal hükümler taģıyan Amerikan Hukukunun uygulanması ile kısmen sağlanabilir ve böylece bu hükümlerin uygulanmasında Amerikan Devleti menfaat sahibi olur. 393 b. Seçimi Etkileyen Mülahazalar (Choice Influencing Considerations) Bu alanda baģ akademisyenlerden biri olan Leflar, hukuk seçimi kuralı sorununun çözümüne alternatif bir yaklaģım getirmiģtir. Her hukuk seçimi sorununa uygulanabilen teorisine göre, mahkeme uygulanacak hukuku belirlemek için, 5 etmen ıģığında sorunu ele alacaktır; (1) Sonucun öngörülebilirliği, (2) Eyaletler arası ve uluslararası düzenin devam ettirilmesi, (3) Yargı ödevinin kolaylaģtırılması, (4) Mahkemenin devletsel menfaatinin geliģmesi ve (5) Daha iyi hukuk kuralının uygulanması. 394 Bu düģüncelerden sonuncusu en yenilikçi olandır. Esnek hukuk seçimi yaklaģımları bağlamında, mahkeme bakımından değerli bir yargılamaya izin vermesiyle, en dürüst olanı gibi görünmektedir. Daha iyi hukuk kuralını haiz hukukun araģtırılması, seçimi etkileyen ilk dört mülahazaya göre yapılan hukuki araģtırmadan sonuç alınamamasına bağlı olarak önerilmiģtir. 395 Bu teoride, uluslararası düzeninin ihtiyaçlarından açıkça bahsedilmektedir ve bu nedenle Amerikan teorileri içinde en az içe dönük olanı olarak kabul edilmektedir. Leflar ın yaklaģımı, mahkemelerin pek çok devletsel menfaati değerlendirmesine izin verdiğinden ve her ilgili devlete göre varolan önemi tespit ettiğinden, devletsel menfaat analizi nden daha ileriye dönük tedbirler alan bir yaklaģım olduğu da belirtilmiģtir. 396 Buna karģılık, haksız fiil bağlamında yukarıda belirtilen ilk mülahazanın konuyla ilgisiz olduğu belirtilmektedir. Bu durum, genel olarak üçüncü ve dördüncü mülahazaların dikkate alınmasına ve lex fori nin neredeyse kaçınılmaz olarak uygulanmasına da sebebiyet vermektedir. Bu teori mahkemenin, aslında önceden bilinen adalet ve eģitlik duygusuna dayanan ancak mantıksal bir temele dayanıyormuģ gibi görünen bir kararlar vermesine izin vermektedir denmiģtir. Leflar ın, hukuk ilmine ait sosyo-ekonomik standartlar açısından bir hukuk kuralının diğerine üstünlüğü olarak tanımladığı daha iyi 393 ġanlı, s Gill, s.232 Güngör, s Güngör, s Gill, s

123 hukuk yaklaģımıyla ilgili en büyük kavramsal sorun, son derece sübjektif olup, yargı makamlarına çok fazla yetki vermesi olduğu ifade edilmiģtir. Leflar ın bu teorideki niyeti, bir tarafı veya diğer tarafı tutarak hareket etmesindense, daha az kiģisel, daha az sübjektif bir çerçevede dava takibinin hareket etmesini sağlamak ve böylece adaletin gayelerine daha iyi hizmet edebilmekti. Ancak bu yaklaģımın temelsiz olduğu dile getirilmektedir. Buna göre burada, yargı fonksiyonunun gerçeği göz ardı edilmektedir. Mahkeme, davayı soyut olarak analiz etmez ve iki hukuktan hangisinin daha yüksek bir objektif standarda sahip olduğunu belirtmez. Bilakis mahkeme, münakaģalı iki taraf arasında bulunan anlaģmazlığı ve bundan doğan davayı çözmelidir. 397 c. Cavers ın Tercih Ġlkeleri Prensibi Cavers, geleneksel kanunlar ihtilafı sürecinden tatminsizlik duyan diğer akademisyenlerden sadece biriydi ve 1965 te yayınlanan The Choice of Law Process te, haksız fiil durumunda hukuk seçimini düzenleyecek 5 ilkeyi ortaya koydu. Cavers, Currie nin devletsel menfaatler yaklaģımında olduğu gibi, göstermelik çatıģmaları yok ederek iģe baģlamıģtır. 398 Cavers ın detaylı olmadığını belirttiği 5 tercih ilkesi Ģu Ģekilde özetlenebilir; 399 Bunlardan ilki; taraflar arasında önceden kimin hukukunun uygulanacağına dair bir iliģkinin bulunmaması durumunda; davalının ikamet yeri hukukundan veya davacının eylemi gerçekleģtirdiği yer hukukundan, lex loci delicti nin sorumluluk hukuku davacının daha lehineyse, geleneksel ika yeri kuralı uygulanır. Ġkinci ilke; yine tarafların arasında önceden bir iliģki olmaması durumunda; davalının eylemi gerçekleģtirdiği veya hasara neden olduğu yerin sorumluluk hukuku, davacının ikamet yeri hukukundan daha davalı lehineyse, bunlardan ilki uygulanır. Bu ikinci ilke, her iki tarafında hasarın gerçekleģtiği yerde ikamet etmemesi durumunda öngörülmüģtür. Üçüncü ilke; eğer davalının ihlale yol açan davranıģının sınırları içinde gerçekleģtiği devlet, Ģikâyetçi olunan davranıģla ilgili buna özel koruma sağlıyorsa ve eğer lex loci bu korumayı sağlamıyorsa, davacı ilkinin sağladığı özel korumadan fayda sağlayabilmelidir. 397 Gill, s Gill, s Gill, s

124 Dördüncü ilke; bir iliģkinin var olduğu yerdeki hukukun, iliģkinin taraflarından birine getirdiği bir hareket standardı veya ekonomik koruma, hasarın olduğu devletçe getirilen standarttan daha yüksekse; ilk bahsedilen hukuk, devletçe korunan tarafın yararına uygulanmalıdır. Cavers ın son ilkesi; bir iliģkinin var olduğu yerdeki hukukun iliģkinin taraflarından birine getirdiği bir hareket standardı veya ekonomik koruma, hasarın olduğu devletçe getirilen standarttan daha düģükse; ilk bahsedilen hukuk, sorumluluğu devlet tarafından reddedilen veya sınırlandıran taraf yararına uygulanmalıdır. Bu ilkelerle Cavers ın niyeti, çok genel terimlerle belirtilmiģ, farklılıklar çizildikçe bölünmelere konu olabilecek ve ilke olarak yola çıkan ancak bir dizi spesifik kurala dönüģebilecek ilkelere sahip olunmasıydı. Bu ilkelerle ilgili sorunun; Ģekilci ve detaylı bir Ģekilde hazırlanmıģ olduğu belirtilmiģtir. Cavers ın devlet menfaati analizine ve lex loci ye iliģkin görüģleri savunulabilir, ancak çoklu bağlantıya dayanan bir kuralın, takınılabilecek en uygun tavırmıģ gibi göründüğü de ifade edilmiģtir. 400 d. Eklektizm (Eclecticism) A.B.D. deki yargılamalarda iģlerlik kazandırılan değiģken analiz ve yaklaģımlar, bir veya daha fazla modern teorinin değiģik taraflarına iģlerlik kazandıran bileģik yaklaģımların geliģimini sağladı. Çok az mahkeme, bu teorilerden herhangi birini saf haliyle uygulanmaktadır. Eklektizm olarak tanımlanan bu fenomen, maksimum esnekliğe izin vermektedir. Diğer yandan eklektizm, mahkemeye birleģtirmeye karar verdiği teorilerin tarafları kadar olumlu ve olumsuz özelliklerini de değerlendirmesine olanak tanımaktadır. 401 Eklektik yaklaģımla ilgili en büyük sıkıntı, mahkemenin çoğunlukla baģka bir devletin hukuk seçimi kuralını uygulayarak davayı analiz etmesidir. Bu fenomen, ABD de özellikle çoklu davaların tek bir federal mahkemeye transfer edildiği büyük felaketlerin dava takipleri kapsamında önem kazanmaktadır. Her davada mahkeme, dava hangi eyaletin mahkemesinden transfer edildiyse o eyaletin hukukunu uygulamak zorundadır. Kanunlar ihtilafı kuralı, pek çok teorinin karıģımı olduğunda ise bunu kestirmek zorlaģacaktır Gill, s Gill, s Gill, s

125 e. Reese in Spesifik Havacılık Kuralları En radikal teklifler, 1982 de Reese in yazdığı havacılık kazalarını spesifik olarak kapsayacak kanunlar ihtilafı kurallarını oluģturduğu makaleyle gelmiģtir. Farklı davacılar ve davalılarla ilgili bir dizi kural teklif etmiģ ve kanunlar ihtilafına modern yaklaģımın, önceden öngörülemeyen doğaları sebebiyle böyle davaları kapsamasını uygunsuz gördüğü için bu yaklaģımı eleģtirmiģtir. Aynı yıl, yine bir baģka makalede, sonucun öngörülebilirliği ve yeknesaklığının haksız fiilde kanunlar ihtilafının belirli bir önem arz etmediğini yazmıģtır. Reese in düģüncesinde açığa çıkan tutarsızlıkları bir tarafa bırakırsak, bunun önerileri, tesis edilen kanunlar ihtilafı kuralları çerçevesinde, davacıya pek çok uygun hukuk arasında seçim yapma avantajı sağlamaktadır. Bu büyük bir esneklik sağlamakta, ancak nihai seçimi yapma hakkını da hâkimin elinden almaktadır. Bu Ģekilde Reese, bu alanda spesifik kanunlar ihtilafı kurallarının varlığı ile, iddiaların daha hızlı Ģekilde karara bağlanacağı ve dava sürelerinin daha azalacağını da savunmuģtur. Teklif ettiği kurallar, daima davacıyı davalıya göre kayırmaktadır. Bu da Ģahsi yaralanmalar alanındaki hukukun altında yatan temel politikayla aynı doğrultudadır. 403 Reese, yolcu ve üretici arasındaki sorumluluk ve tazminat sorunlarının her ikisinde de, davacı tarafından seçilecek ve uygulanacak hukuku belirleyen 4 bağlantılı etmen olduğunu savunmuģtur. Bunlar; tasarım veya üretim yeri, üreticinin ana iģ yeri, kalkıģ yeri veya iniģ veya inilmeye niyetlenilen yer dir. Yolcu ve taģıyıcı arasındaki sorumluluk meselesi, uluslararası kapsamda VarĢova AnlaĢması nca düzenlenecektir. Tazminat meselesiyle ilgili ise, Reese yolcunun; taģıyıcının uçağı tuttuğu, denetlediği ve tamir ettiği yer, ana iģ yeri, uçağın kalkıģ yeri veya niyetlendiği varıģ yeri arasında bir seçim yapabilmesi gerektiğini savunmuģtur. 404 Reese in teklifleri üstünde durulmaya değerdir çünkü davacıya tazminatı maksimize etmek için en uygun seçeneği sunmaktadır. Bir havacılık haksız fiil veya ihlalinde kanunlar ihtilafı kuralının baģ amacı bu olmalıdır denmiģtir. Buna karģılık Reese, açıkça yolcunun kiģisel hukukunu kapsam dıģında bırakmıģ, gerekçe olarak da aynı olaydan zarar gören kiģilere eģit olmayan Ģekilde davranılacak olmasını ileri sürmüģtür Gill, s Gill, s Gill, s

126 Nihayet Reese, kanunlar ihtilafı alanında dépeçage konseptinin de en önemli savunucularından birisi olmuģtur. Kurallarında sürdüğü önerilere de bunu yansıtmaktadır. Dépeçage ; farklı devlet hukuklarının, aynı davadaki farklı sorunlara uygulanmasına izin vermektedir. Reese e göre, mahkeme, sorunun karara bağlanmasıyla en fazla ilgisi olan devletin ilgili kuralını uygulamaya çalıģmalıdır. Bu, ona kanunlar ihtilafına modern yaklaģımın tamamlayıcı parçası olarak görünmüģ ve münhasıran maddi hukukun uygulanmasının imkânsız kılacağı sonuçlara ulaģılmasını sağlamıģtır. 406 Sonuç olarak; burada bahsedilen Amerikan Devletleri nin yeni kanunlar ihtilafı teorilerinin iki önemli zaafı vardır. Bunlardan ilki, söz konusu teorilerin istinat ettiği prensiplerin kesinlik ve belirginlik ten yoksun olması ve dolayısıyla hukuk emniyeti ni sağlama bakımından herhangi bir değer ifade etmemesidir. Uluslararası karakterli davalarda bu teorilere göre uygulanacak hukuku tespit eden mahkemelerin, ihtilafın hangi özelliklerini dikkate alacağı, hangi maddi veya hukuki irtibat noktalarına değer atfedeceklerini önceden tahmin etmek mümkün değildir. Ancak denilebilir ki; bu teoriler pek çok davada, Lex Fori nin uygulanması sonucunu doğurmaktadır. Bu teorilerin ikinci zaafı ise, davaların uygulanacak hukuk bakımından bölünme (dépeçage) sidir. Buna göre dava konusu hukuki münasebetin muhtelif veçheleri, kendisi ile daha sıkı irtibat halindeki değiģik hukuk sistemlerine tabi kılınmaktadır. Böylece, tek bir hukuki münasebetten doğan ihtilaf, birden çok hukuk sistemine göre karara bağlanmaktadır. Bu durum için de, tek bir hukuki münasebetten doğan ihtilafı birbiri ile uyum içinde olmayan muhtelif hukuk sistemlerine tabi kılmanın pratik ihtiyaçlara uygun düģmediği rahatça söylenmektedir. Gerçekten de, çoğu defa tek bir hukuki sorunun çözümünde, farklı düzenlemelere sahip hukuk sistemlerini birbiri ile ahenkli kılmak mümkün olmayabilir. KuĢkusuz bu teorilerin uygulanmasını haklı kılan olaylar da mevcuttur. Ancak bunlar istisnai vak alardır. Oysaki, yeni Amerikan teorileri içinde bölünme prensibinin uygulanması, istisna olmaktan çıkmıģ ve hemen her olayda uygulanabilen bir prensip vasfı kazanmıģtır. Nitekim hukuk tekniği ve metodolojisi bakımından değinilen teoriler belirtildiği üzere ciddi zaaflar taģısa da, netice itibariyle A.B.D. de açılan uluslararası karakterli havacılık davalarının önemli bir kısmında Lex Fori nin uygulanması sonucunu doğurduklarından, yabancı davacıların amacına ve dolayısıyla pratik mülahazalara uygun düģmektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, uluslararası havacılık davalarının önemli bir kısmının A.B.D. de açılmasının önemli sebeplerinden birisi de, bu ülkede cari olan maddi 406 Gill, s

127 hukuk sistemlerinin davacılara sağlayacağı yüksek tazminat imkânlarıdır. Söz konusu teorilere dayanan uygulama, pek çok vak ada Lex Fori nin uygulanması sonucuna ulaģmakla bu amaca hizmet etmektedir TÜRK HUKUKU Akit dıģı borç iliģkilerinin pratik yönü itibariyle en önemlisini haksız fiil sorumluluğu teģkil eder. Haksız fiil sorumluluğu aynı zamanda çok çeģitlilik gösterir, dolayısıyla çok ihtilaflı bir konudur. Burada, özellikle Amerika BirleĢik Devletleri ndeki kanunlar ihtilafı hukukunun haksız fiiller alanındaki dramatik geliģmesi ve Avrupa da haksız fiil statüsünün devamlı yumuģatılarak uygulanması zikredilmelidir. 408 Haksız fiillerden doğan kanunlar ihtilaflarında yetkili hukuk konusunda, çeģitli hukuk sistemlerinde değiģik bağlama kurallarının uygulandığı görülmektedir. Bunların içinde en fazla uygulama alanı bulan ve geleneksel bir nitelik kazanmıģ olan kural, daha önce de belirttiğimiz gibi haksız fiilin ika yeri hukukudur. 409 (Lex Loci Delicti) Bu kuralın genel bir çözüm olarak kabul edilmesinin gerekçeleri Ģu Ģekilde özetlenebilir: Haksız fiil, iģlendiği ülkenin kamu düzenini bozar. Dolayısıyla, haksız fiile bu yer hukukunun uygulanması suretiyle bozulan kamu düzeni ve güvenliği yeniden sağlanmalıdır. Öte yandan, haksız fiilin iģlendiği devlet hukukunun uygulanması, adalet duygularına, tarafların beklentilerine uygundur ve öngörülebilir niteliktedir. KiĢi, iģlendiği yerde haksız fiil olarak nitelendirilmeyen bir eylemden sorumlu tutulmamalıdır. 410 Lex Fori uygulaması da bazı yazarlarca, davanın, mahkemenin bağlı olduğu ülkenin kamu düzenini yakından ilgilendirmesi nedeniyle savunulmuģtur. Son yıllarda ise, haksız fiillerin, eylemin gerçekleģtiği yer veya zararın meydana geldiği yer hukukuna değil, en yakın irtibatlı hukuka tâbi kılınması gerektiği yönünde görüģler de ağırlık kazanmaya baģlamıģtır. Buna göre, haksız fiillerden doğan borçları önceden belirli olan tek bir kurala bağlamaktansa, somut olayda uygun bir çözüme ulaģmayı sağlayan esnek bir kural benimsenmelidir. Haksız fiilden doğan borç iliģkisi, fiilin gerçekleģtiği yer hukuku veya zararın meydana geldiği yer hukuku ile değil, baģka bir ulusal hukukla yakın irtibat içinde bulunabilir. Bu durumda, haksız fiilin daha yakın irtibat içinde bulunduğu hukuku yetkili kabul etmek gerekir. Ayrıca yine yakın zamanlarda ileri sürülen bir görüģe 407 ġanlı, s Nomer Ergin / ġanlı, Cemal; Devletler Hususi Hukuku, Ġstanbul 2010, s Çelikel / Erdem, s.382 Nomer / ġanlı, s Aybay / Dardağan, s.236 dan naklen. 126

128 göre, Lex Loci Delicti Comissi tarafların bir hukuk seçiminde bulunmaması halinde uygulanmalıdır. 411 Haksız fiil hukuka aykırı biçimde iģlenmiģ fiillerden doğan zararlar nedeniyle ortaya çıkabilir. Sorumluluk kusura dayalı veya kusursuz sorumluluk biçiminde olabilir. Haksız fiil zarar veren ile zarar gören arasında bir akdin ihlali olarak da ortaya çıkabilir. Lex Loci Delicti Comissi kuralı fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin aynı ülkede olması faraziyesinden güç almaktadır. 412 Buna karģılık bazı hallerde, fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yer farklı ülkelerde olabilir. Örneğin, Y devletine sınırdaģ olan X devletinde bulunan termik santralin yol açtığı çevre kirliliğinden Y devletindeki sınır kasabası sakinleri zarar görmüģse, söz konusu sorumluluk hangi devletin hukukuna göre tespit edilecektir? Haksız fiilin iģlendiği yer hukukunun uygulanmasını öneren görüģe göre, fail eylemini bulunduğu yer hukukunu göz önüne alarak ayarlar; dolayısıyla bu hukuka göre sorumlu olmalıdır. Sonuç yeri hukukunun uygulanmasını kabul edenler ise, zarar görenin hukuken korunan menfaatinin zarara uğradığı yer hukukunun uygulanacağı yönünde bir beklentisinin olacağını, ayrıca eylemin ancak sonucu ile birlikte önem ifade edeceğini dikkate alırlar. 413 Türk hukukunda, haksız fiilin iģlendiği yer birinci derecede uygulama bulan bağlama noktası olarak kabul edilmiģtir. Bu kural, yürürlükten kalkan 2675 sayılı MÖHUK un eski 25. maddesi ve 5718 sayılı yeni MÖHUK un 34. maddesinde haksız fiillere uygulanacak hukuk olarak düzenlenmiģ bulunmaktadır. Kuralın kabulündeki en kuvvetli gerekçe, fiilin iģlenmesiyle bozulan kamu düzeni ve asayiģin, fiil yeri hukukunun uygulanmasıyla sağlanmıģ olacağıdır. 414 Yürürlükten kalkan 2675 sayılı Kanun un 25. maddesinde bulunmayan iki yeni fıkra, 5718 sayılı MÖHUK un haksız fiilleri düzenleyen genel hüküm olan 34. maddesine eklenmiģtir. MÖHUK un 34. maddesinin 4. fıkrası, haksız fiil talebinin doğrudan doğruya haksız fiil iģleyerek zarar veren tarafın sigortacısına yöneltilmesine imkan tanıyan yeni bir hüküm getirmiģtir sayılı MÖHUK 34. maddesinin son fıkrası ise taraflara dilerlerse haksız fiilin meydana gelmesinden sonra açıkça hukuk seçerek haksız fiilden doğan taleplerine seçtikleri hukukun uygulanması imkanını getirmiģtir. Ayrıca, haksız fiillere uygulanacak hukuku düzenleyen Aybay / Dardağan, s.236 Çelikel / Erdem, s.382 Turhan, s.172 vd. 412 Çelikel / Erdem, s Aybay / Dardağan, s Çelikel / Erdem, s

129 maddedeki genel hükmün yanında 5718 sayılı MÖHUK, özel nitelik taģıyan bazı haksız fiillere uygulanacak hukuku da ayrı birer madde olarak ile düzenlemiģtir. Örneğin; anılan Kanunun 36. maddesinde imalatçının sözleģme dıģı sorumluluğu da düzenlenmiģtir. 415 MÖHUK m. 34 teki kuralları uygulayabilmek için, hakimin önüne gelmiģ olan haksız fiilden doğan talebin, gerçekten bir haksız fiilin bütün unsurlarını taģıdığını tespit etmek gerekmektedir. Uygulanacak hukuk yabancı hukuk olduğu takdirde, iddia edilen haksız fiilin o hukuka göre iģleyene bir sorumluluk yükleyip yüklemeyeceği tayin edilecektir. Diğer bir ifade ile haksız fiil nitelendirilmesi, uygulanacak hukuka göre yapılmalıdır sayılı MÖHUK un 34. maddesi haksız fiillere uygulanacak hukuku beģ fıkra halinde düzenlemiģtir. A SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE MÖHUK un 25. maddesi yetkili hukuku üç ana kurala göre çözümlemiģtir. Ġlgili hükmün ilk fıkrasında; Haksız fiilden doğan borçlar, haksız fiilin iģlendiği yer hukukuna tâbidir denilmektedir. Bu hükme göre, haksız fiil yeri fiil ile en yakın irtibatlı hukuktur. Ancak bazı hallerde bu hukukun tatminkar sonuçlar vermeyeceğini düģünen kanun koyucu, ikinci fıkrada fiilin sonuçlarının meydana geldiği yer hukukunun uygulanmasını kabul etmiģtir. 416 MÖHUK un 25. maddesinin ikinci fıkrasında, Haksız fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı olması halinde, zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanır denmektedir. Burada da Türk yasakoyucusu zararın meydana geldiği yer hukukunu, fiilin iģlendiği yer hukukuna tercih etmiģtir. Örneğin; iki komģu ülkenin sınır köylerinden birinde bulunan fabrikanın kimyasal atıkları nehre karıģarak komģu ülkenin sınırdaki köy arazilerinde ekili bulunan tarım ürünlerine zarar vermesi halinde söz konusu hüküm uygulanacaktır. Zarar yeri hukuku kuralı, 1963 yılına kadar Amerikan ve Ġngiliz hukuklarında fiilin ika yeri kuralı ile birlikte uygulanmıģ, Amerikan Yüksek Mahkemesi 1963 yılında Babcock v Jackson kararı ile, fiilin ika yeri ya da zararın meydan geldiği yer kurallarını terk ederek, fiil ile en yakın iliģki içinde olan hukuk kuralını uygulamıģtır Çelikel / Erdem, s Aybay / Dardağan, s.237 Çelikel / Erdem, s Aybay / Dardağan, s.237 Çelikel / Erdem, s

130 Yasakoyucu lex loci delicti comissi kuralına kayıtsız Ģartsız bağlılık göstermiģ değildir. Belirtilen kuralın özellik taģıyan bazı eylemler söz konusu olduğunda uygun çözüm sağlayamabileyeceği gözönüne alınmıģ, sonuçta, MÖHUK un 25. maddesinin üçüncü fıkrası ile, Haksız fiilden doğan borç iliģkisinin baģka bir ülke ile daha yakın irtibatlı olması halinde bu ülke hukuku uygulanabilir hükmü getirilmiģtir. Bu kural, özellik taģıyan haksız fiil tipleri için adil çözüm getirilmesi nedeniyle kabul edilmiģtir. Madde kuralı uygulanabilir ifadesiyle zorunlu değil fakat yargıcın takdirine göre uygulanmak üzere düzenlemiģtir. Somut uyuģmazlığın, haksız fiilin ika edildiği yer hukukuna tabi kılınmasının çok açık adaletsizliklere yol açacağı kesin olarak belli ise, yargıcın daha yakın irtibatlı hukuku uygulamasının gerekeceği sonucuna varılabilir. Diğer bir ifadeyle, yargıcı ilgili hüküm uyarınca daha yakın irtibatlı hukuku uygulamaya sevk edecek temel neden hakkaniyet ilkesi olmalıdır. Böylece yargıç olayın koģullarına göre, haksız fiilin iģlendiği yer/zararın meydana geldiği yerin belirlenmesi hiçbir zorluk arz etmese dahi, daha yakın irtibatlı hukuku olaya uygulayabilmektedir. 418 B SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE Yeni MÖHUK un de yürürlüğe girmesiyle 2675 sayılı kanun yürürlükten kalkmıģtır. Buna karģılık, yeni kanunun haksız fiillere uygulanacak hukuku düzenleyen 34. maddesinin ilk üç fıkrası eski kanunun haksız fiileri düzenleyen 25. Maddesinin ilk üç fıkrası ile esas bakımından aynıdır. Yeni kanun, haksız fiillere uygulanacak hukuk bakımından esasa iliģkin bir değiģiklik getirmemiģtir. ġekli bakımdan ilk iki fıkrada ifade Ģekli bakımından iģlendiği yer deyimi yerine, iģlendiği ülke deyimi kullanılmıģtır. Yeni kanunun 34. Maddesinin ilk iki fıkrasına göre de haksız fiilden doğan borç iliģkilerine haksız fiilin iģlendiği ülke hukuku uygulanacaktır. Haksız fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı olması halinde ise zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanacaktır. MÖHUK m.34 ün üçüncü fıkrasında ise, yakın irtibat yerine diğer maddeler ile ifade birliği sağlamak için sıkı iliģkili kavramı kullanılmıģtır. Aynı fıkrada yapılan daha önemli bir değiģiklik ise, eski kanunun 25. maddesi hükmündeki uygulanabilir deyimi yerine uygulanır deyiminin getirilmiģ olmasıdır. Yeni kanunun 34. maddesinin üçüncü fıkrasına göre hakim, haksız fiilden doğan borç iliģkisinde haksız fiilin iģlendiği veya zararın meydana geldiği ülkeden somut olayda daha sıkı iliģkili bir devletin hukukunun bulunması halinde bu hukuku haksız fiilden doğan ihtilafa uygularken, eski kanunun 25. maddesinde olduğu gibi takdir 418 Aybay / Dardağan, s

131 hakkına sahip değildir. Daha sıkı iliģkili bir hukukun bulunması halinde bu hukuku haksız fiilden doğan ihtilafa uygulayacaktır. Yapılan bu değiģiklikle haksız fiiller bakımından daha sıkı iliģkili hukuka verilen önem yeni kanunun bütün diğer maddelerinde olduğu gibi vurgulanmıģtır. 419 Bazı durumlarda haksız fiilin iģlendiği yerin belirlenmesi konusunda duraksama olabilir. Haksız fiillerde, fiil yeri hukukuna bağlanma kaidesinin yumuģatılması ihtiyacı, özellikle fiil yerinin tesadüf olduğu durumlarda ortaya çıkmıģtır. Bir haksız fiil olayına birden çok kiģinin iģtiraki halinde uygulanacak hukukun her biri için ayrı ayrı tayin edilmesi ihtiyacı da, bu duruma haklılık kazandırmaktadır. Haksız fiil yeri kuralının yumuģatılarak uygulanmasına iliģkin olarak kullanılan veya teklif edilen bağlanma noktaları, bugün için fiil yeri yanında, sadece yardımcı nitelikte öneme sahiptirler. Diğer bir bağlanma noktası ile daha sıkı veya nitelikli bir bağlantı bulunmadıkça, haksız fiillerde tek söz sahibi hukuk olarak, haksız fiil yeri hukuku hakimiyetini sürdürmektedir. Diğer bir söyleyiģle, haksız fiil yerine bağlanma temel kuraldır, diğer bağlanma noktaları olsa olsa bunun istisnaları olarak değerlendirilebilir. 420 Türk hukuku bu eğilime uygun olarak, haksız fiilden doğan borç iliģkisinin haksız fiil yerine nazaran baģka bir ülke ile daha sıkı iliģkili olması halinde bu ülke hukukunun uygulanabileceği hükmünü getirmiģtir.(möhuk m.34/3) Daha sıkı iliģki tespit edilirken, sadece tarafların ortak vatandaģlığı değil, fakat haksız fiil olayının tekmil irtibat noktaları dikkate alınacaktır. 421 Her somut olayın koģullarına göre daha sıkı iliģki farklı Ģekillerde gerçekleģebilecektir. Söz konusu eylemin, iģlendiği yer ile olan bağlantısının geçici olması, buna karģılık, taraflar arasında ortak ulusal hukuk, ikametgâh veya mutad mesken hukuku gibi, daha yakın bağlantıyı gerçekleģtiren ortak bir hukuk bulunması durumunda, haksız fiile bu ortak hukuk uygulanabilir. Ayrıca, anılan eylemin tarafları arasında baģka türde bir hukuki iliģki mevcutsa (bu iliģki sözleģmeden, aile hukukundan vs. doğabilir) ve haksız fiil bu iliģki ile bağlantılı ise, söz konusu iliģkinin tâbi olduğu hukuk haksız fiillere de uygulanır. 422 Böylece, yabancı bir ülkede, mesela bir seyahat grubu veya inceleme grubu veya benzer bir grup içerisinde bulunmakta olan aynı devlet vatandaģları arasındaki haksız 419 Madde gerekçeleri, Güngör, s Nomer / ġanlı, s Nomer / ġanlı, s Aybay / Dardağan, s

132 fiillere, haksız fiilin ika yeri hukuku yerine, tarafların müģterek milli hukukları tatbik edilebilir. Bunun gibi, örneğin iģ kazalarında mutad çalıģma yeri hukukunun tatbiki de düģünülebilir. Ayrıca bir hava limanında olmamak Ģartıyla hava nakil vasıtalarında meydana gelen haksız fiiller için de hava nakil vasıtasının bağlı bulunduğu devletin hukuku tercih edilebilir. Trafik kazalarında, nakil vasıtasının veya vasıtalarının ruhsat yeri (tescil ülkesi) de, uygulanacak hukukun tespitinde tarafların ortak Ģahsi statüsünden daha etkili bir bağlanma unsuru olarak ortaya çıkabilmektedir. Ruhsatı veren devletin kolaylıkla belirlenebilmesi ve trafik (sorumluluk) sigortasını yapan sigorta Ģirketinin merkezinin de kural olarak bu devlette bulunması sebebiyle iģlemlerde kolaylık ve basitlik temin ettiği, bu itibarla, bu bağlanma noktasının hukuki güvenlik bakımından önem taģıdığı söylenebilir. Aksi halde, ruhsat yerini dikkate almayan bir kuralın (Örneğin; trafik kazasının meydana geldiği yer kuralının) uygulama alanını güvenli ve basit bir Ģekilde tayin etmek her zaman mümkün olamamaktadır. Zira bu tip bağlanma noktası genellikle nakil vasıtasının iģletme riskiyle hiçbir ilgisi bulunmayan yaya veya yolcu gibi Ģahıslardan dolayı sorumluluk için uygun ve tatmin edici bulunmamaktadır. Diğer yandan, bir trafik kazası sebebiyle ortaya çıkan çeģitli talepleri, özel bir bağlanma noktası olarak ruhsat yeri hukukuna bağlamak tercih edilirse, birden çok nakil vasıtasının çarpıģması sonucu birden çok ruhsat yerinin bulunması halinde, genel bir kaideden istifade edilmek suretiyle, örneğin; ortak mutad bulunma yeri ile aynı olan ruhsat yeri hukuku üzerinde de durulabilir. Ancak o zaman da, ruhsat yerine bağlanmak prensibi, kendisini kabul ettiren yararlarından mahrum kalmaktadır. Birden çok nakil vasıtasının karıģtığı trafik kazalarında, muhtemelen, ortak ruhsat yerinin, tarafların ortak mutad ikamet yerini kuvvetlendiren bir unsur olarak dikkate alınmasının uygun olacağı da düģünülebilir. Görülüyor ki, trafik kazaları için genel ve kesin bir bağlanma kuralına bağlanmakla uygun çözümlere ulaģılması zordur. 423 Farklı ülkelerin bayraklarını taģıyan gemiler arasındaki açık denizde meydana gelen çatmalar, sözü geçen durumlardan biridir. Bu çatmalardan doğan sorumluluğa, zarara uğrayan geminin bayrak hukukunun, her iki geminin de zarara uğraması halinde her iki bayrak hukukunun birlikte uygulanması önerilebilir. Bu çözüm, haksız fiillerde zararın meydana geldiği yer hukukunu tercih eden Kanunumuzun düzenlemesine de uygun düģmektedir Nomer / ġanlı, s Aybay / Dardağan, s.239 Nomer / ġanlı, s

133 Sivil havacılık faaliyetlerindeki haksız fiillere iliģkin uyuģmazlıklarda genel olarak uygulanacak hukuk, haksız fiil yeri hukukudur. Hava yolu ile yapılan taģımalarda, yolcu karģısında taģıyıcının sorumluluğu konusu, öncelikle, Türkiye nin de taraf olduğu tarihli VarĢova sözleģmesi ile düzenlenmiģtir. SözleĢme, muhtemelen haksız fiilden doğabilecek daha kapsamlı talepleri bertaraf etmiģtir. (VarĢova SözleĢmesi m.24) 425 Haksız fiilin hiçbir devletin egemenliğine tâbi olmayan yerlerde bulunan gemi veya uçaklarda meydana gelmesi halinde, bayrak (veya sicil yeri) hukukunun bir çeģit lex loci delicti comissi olarak uygulanması düģünülebilir. Benzer akıl yürütme uzay araçları için de söz konusu olabilir. 426 Haksız fiil statüsünün uygulama alanı, ister kusur isterse tehlike sorumluluğu söz konusu olsun, sorumluluğun Ģartlarını ve neticelerini kapsayacaktır. Hakkın konusu olan varlığın kapsamı, hukuka aykırılık, illiyet ve kusur yanında, haksız fiil ehliyeti ve üçüncü Ģahısların fiilinden sorumluluk da haksız fiil sorumluluğu Ģartlarından sayılır. Sorumluluğun neticelerine ise, her Ģeyden önce zararın tazmin türü, nevi, miktarı ve kapsamı dahildir. 427 Zararın tazmininin sınırının çizilmesinde, kamu düzeninin rolü önemlidir. Cezai nitelikte olmak üzere, gerçek zarar miktarının çok fazla ödenmesine imkân veren yabancı bir hukuk kaidesi (Örneğin; Amerikan hukukunda, Punitive and trouble damages ) kamu düzeni müdahalesiyle karģılaģılabilir sayılı MÖHUK un 34. maddesinin getirdiği yeni bir düzenleme de; beģinci fıkrada yer alan ve yürülükten kalkan 2675 sayılı MÖHUK ta bulunmayan, taraflara tanınan hukuk seçme imkanıdır. Buna göre; Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra, haksız fiile uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler. Burada, taraflara kısıtlı bir hukuk seçimi imkanı verilmiģtir. 429 Haksız fiil olayında, uluslararası alandaki geliģmelere uygun olarak, hukuk seçimini kabul ettikten sonra, bunu sadece haksız fiilin meydana gelmesinden sonra yapılması Ģartına bağlamanın tatmin edici bir gerekçesi yoktur. Muhtemelen, akit dıģı borç iliģkilerinde zarar göreni koruma endiģesi, böyle bir sınırlamanın sebebi olmuģtur. Halbuki, maddi haksız fiil kurallarında da, akit statüsünde olduğu gibi öncelikle kiģisel menfaatleri düzenleme anlayıģı hakimdir. Örneğin, alt yapı 425 Nomer / ġanlı, s Aybay / Dardağan, s.239 Çelikel / Erdem, s Aybay / Dardağan, s Nomer / ġanlı, s Çelikel / Erdem, s

134 projelerinde, çeģitli gösteri ve spor müsabakalarında olduğu gibi, sorumluluk riskinin değerlendirilmesi ve dolayısıyla uygulanacak hukukun önceden bilinmesi, çoğu defa hukuken de kabul edilebilen bir ihtiyaçtır. Bu bakımdan, hukuk seçiminin haksız fiilin meydana gelmesinden önce de, prensip olarak yapılabilmesi kabul edilmelidir. 430 Bu Ģekilde, uluslararası sivil havacılık alanındaki haksız fiil davalarında, haksız fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yer çok defa rastlantıya bağlı olarak gerçekleģmekte ve bu yere istinaden belirlenen hukuk tesadüfi bir nitelik arzetmektedir. Tarafların hak ve borçlarını, kendileri ya da hukuki münasebetle makul bir irtibata sahip olmayan bu tür bir tesadüfi hukuk sistemine tabi kılmanın anlamsızlığı açıktır. MÖHUK un 34. maddesinin üçüncü fıkrası ıģığında zarar görenlerin ikametgâh, mutad mesken veya vatandaģlığında bulundukları ülke hukuku ile ayniyet arzetmeyen fiil veya zarar yeri hukuku, uluslararası sivil havacılık davalarında tesadüfi nitelikte sayılabilir ve yapımcının, iģleticinin ya da taģıyanın idare merkezi hukuku, haksız fiille daha sıkı irtibat halindeki hukuk sıfatıyla uygulanabilir. Bu tür bir uygulama, hukuki iliģkinin mahiyetine ve tarafların beklentilerine uygun düģer. Türk Mahkemelerinin, yukarıda değindiğimiz 34. maddeyi ve özellikle maddenin üçüncü fıkrasını haksız fiil sebebiyle açılan uluslararası sivil havacılık davalarında nasıl uygulayacakları henüz belli değildir. Bugüne kadar çok sayıda yabancılık unsuru taģıyan havacılık davası intikal etmiģ olmasına rağmen mahkemelerimiz, bu davaların Uluslararası Özel Hukuku ile olan özel ilgisini takdir edememiģler ve dolayısıyla uygulanacak hukuk meselesi üzerinde durmamıģlardır. 431 Örneğin; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 1988 de karar bağladığı bir meselede, THY ye ait Afyon yolcu uçağının düģmesi sonucu ölen Ġngiliz vatandaģının mirasçıları tarafından taģıyan THY ye, zarara sebebiyet veren uçağın yabancı ülkedeki yapımcı firmasına ve alan iģletmecisi Türk Devlet Hava Meydanları ĠĢletmesi Genel Müdürlüğü ne karģı açtığı tazminat davasının uluslararası karakterini hiç dikkate almamıģ, ihtilafı doğrudan Türk iç maddi hukukuna göre çözümlemiģtir Nomer / ġanlı, s ġanlı, s Yargıtay 11. HD tarihli, E.1988, K. 1988/320 sayılı kararı. 133

135 SONUÇ Uluslararası hava taģımacılığı endüstrisindeki büyüme, yolcunun haklarına ve taģıyıcının yükümlülüklerine uygulanacak yasal düzenlemelerin açıklığa kavuģturulması gerekliliğine Bu yasal düzenlemeler, genellikle kara ve deniz yoluyla yapılan taģımacılık ile ilgilenen hukuk modeli baz alınarak yapılmıģ, ancak bu modelin de havayolu taģımasına uygun olmadığı geçen zamanla netlik kazanmıģtır. Böylece, Conférence Internationale de Droit Privé Aérien in bir uzmanlık komitesinin ürünü olan VarĢova SözleĢmesi, yeknesak bir kurallar dizini yaratmak ve baģka türlü ortaya çıkabilecek kanunlar ihtilafı sorunlarını ortadan kaldırmak için 1929 da düzenlenmiģtir. SözleĢme, kusur prensibine dayanan sorumluluk sistemi 433 üzerine kurulmuģ, söz konusu sorumluluk ise açık bir Ģekilde sınırlanmıģtır. Bu Ģekilde, bir yandan yolcunun zararını ispatlaması durumunda zararının tazmini garantilenirken, diğer yandan taģıyıcıların malî olarak sorumlu olması sağlanmıģtır. Böylece sınırlı sorumluluğun henüz yavru endüstri olan uluslararası hava taģıma endüstrisi için de uygun bir ortam yaratması umulmuģtur. 434 SözleĢmenin öncelikli amaçlarının yeknesaklığı sağlamak ve tüm kanunlar ihtilafı sorunlarını ortadan kaldırmak olduğu belirtilirken, hukuki yorum un (judicial interpretation) SözleĢmeyi hazırlayanların nihai amacı olarak gösterilen yeknesaklığı tehdit edeceği de ifade edilmiģtir. Gerek SözleĢmeyi hazırlayanların gerekse de muhaliflerin uzlaģtıkları tek ortak noktaysa, yeknesaklık yaratma amacının bidayette çok önemli olduğudur. Elbette bu nokta, SözleĢmenin takdire Ģayan hedefi olabilir ancak anlaģmanın hazırlanma usulüne bakıldığında mevcut durum için yeknesaklığın sağlanması SözleĢmenin gerçekçi ve muhtemel sonucu olmamaktadır. SözleĢmede bulunan somut eksiklikler (lacunae), bunu yeknesak bir kurallar dizini oluģturmaktan alıkoymaktadır. Zira, çok önemli bazı hususların çözümü kanunlar ihtilafı sistemine bırakılmıģtır. 435 Halbûki öğretide, belirtilen amaçlara hizmet edecek kanunlar ihtilafı kurallarına Sistem içinde yer verilmesinin buna taraf olan ülkelerde daha yeknesak bir uygulama biçimi sağlayacağı sıklıkla ifade edilmiģtir. 433 Bu sistemde ise, taģıyıcının sorumluluktan kurtulmak adına yapabileceği en büyük savunmanın, zarardan kaçınmak için gerekli tüm önlemlerin alındığı veya zarardan kaçınmanın imkansız olduğunun ispatı ve bu ispat yükününse taģıyıcıya ait olması sebeplerinden ötürü sorumluluğun aslında bir objektif (kusursuz) sorumluluk olduğu iddia edilmektedir. Bkz. Gill, s.200 Ülgen, s Gill, s Gill, s

136 TaĢıyanın akdi temele dayanan sorumluluğunu maddi hukuk planında düzenleyen VarĢova SözleĢmesi, tadil ve ekleri; bugün önemli ölçüde bütünlüğünü kaybetmiģtir. Pek çok olayda, iliģkide yer alan devletlerin iģtirak durumuna bağlı olarak SözleĢmenin farklı metinleri uygulanmaktadır. Bu özelliği itibariyle, günümüzde VarĢova/Lahey sisteminin yeknesak bir uluslararası özel havacılık mevzuatı oluģturması mümkün değildir. VarĢova ve Roma SözleĢmeleri ile bunların ek ve tadilleri herhangi bir genel kanunlar ihtilafı kuralına yer vermemiģlerdir. Oysa ki; mezkur SözleĢmeler pek çok konuda boģluklar taģımaktadır. Bu boģluklara uygulanacak hukukun tespitinde, tüm akit ülkelerde geçerli genel kanunlar ihtilafı kurallarına ihtiyaç vardır. Söz konusu SözleĢmelerde genel bir kanunlar ihtilafı kuralının yer almaması sebebiyle, SözleĢmelerde düzenlenmeyen konulara uygulanacak hukukun tespiti konusunda milli mahkemelerin farklı uygulamaları vardır. Kanaatimizce bu farklılıklar, VarĢova ve Roma SözleĢmeleri nin yeniden hazırlanacak metinlerine genel kanunlar ihtilafı koymak suretiyle bertaraf edilebilir. Endüstri devrimi ile beraber insan gücünün yerini makinelerin alması ve doğal güçlerin insanlığın hizmetine girmesi sorumluluk hukukunun yapısını yakından etkilemiģtir. Her Ģeyden önce, endüstri devrimi haksız fiilleri nicelik yönünden etkilemiģ ve endüstri devrimini izleyen yıllarda haksız fiillerin sayılarında önemli bir artıģ meydana gelmiģtir. Bunun yanında, endüstri devrimi haksız fiilleri nitelik yönünden de etkilemiģtir. Endüstri devrimi ile beraber, adam öldürme, yaralama, hakaret ve sövme gibi haksız fiiller, yerlerini kaza kavramına bağlı yeni haksız fiil tiplerine bırakmıģtır. Nitekim, iģletme kazaları,iģ kazaları,demiryolu kazaları ve denizde çatmalar,endüstri devriminden sonra ortaya çıkan yeni haksız fiil tiplerinin en güzel örnekleri olmuģlardır.ġka yeri kanunlarına göre fiili herhangi bir sorumluluğa yol açmayan failin,hakimin kanunu gereğince sorumlu tutularak bir tazmin borcu altına sokulmasının adalete aykırı olacağı düģünülmüģtür.bu nedenle, mahkemeler, ika yeri kanunlarını bir savunma vasıtası olarak kabul etmeye baģlamıģlar ve failin hareketi ika yeri kanunlarına uygun olduğunda artık hakimin kanununu değil, fakat davalı lehine olan ika yeri kanunlarını uygulamaya baģlamıģlardır. Haksız fiilden doğan borçların haksız fiilin iģlendiği yer kanunlarına tabi olmasını öngören ika yeri ve kuralı, haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında uygulanması teklif edilen bağlama kuralları arasında en fazla benimsenmiģ olanıdır. Ġka yeri kuralının uygulanmasını haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerden biri ise, ika yeri kuralının 135

137 uygulanmasının milletlerarası karar uyumunu sağladığı iddiası olmuģtur. Nihayet bütün bunların yanında, ika yeri kuralının uygulanması tarafların çıkar ve beklentilerine uygun düģtüğü iddiasıyla da haklı gösterilmeye çalıģılmıģtır. GeliĢen endüstri ve teknolojinin haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanında yarattığı bu önemli ve ani değiģiklikler, ika yeri kuralını olumsuz yönde etkilemiģtir. Her Ģeyden önce,ika yeri kuralı sayıları giderek artan yeni haksız fiil tipleri karģısında oldukça geniģ kapsamlı bir kural olarak görülmüģ ve bu açıdan eleģtirilmeye baģlanmıģtır.tüm haksız fiillerin aralarındaki yapı ve nitelik farkları dikkate alınmaksızın ika yeri kuralına tabi kılınması, 2. Dünya SavaĢını izleyen yıllarda haksız fiilden doğan kanunlar ihtilafı alanının ihtiyaçlarına cevap vermemeye baģlamıģtır.bu nedenle,adam öldürmeden trafik kazalarına, hakaret ve sövmeden, ürünlerden dolayı sorumluluğa kadar giden her türlü haksız fiilin ika kuralına tabi kılınması, giderek tepki gören bir uygulama haline gelmiģtir. Öte yandan, anılan bu geliģmeler ika yerini bir çok halde rastlantıya bağlı kılmıģ ve ika yerin kuralı rastlantıya bağlı bir kural olması nedeniyle de eleģtirilmeye baģlanmıģtır.ġka yerinin ne kadar rastlantıya bağlı bir Ģekilde karģımıza çıkabileceği,basın ve yayın yoluyla iģlenen haksız fiillerde, kara ve hava trafiğinden doğan kazalarda, çevre kirlenmesine yol açan hallerde ve nihayet ürünlerden dolayı sorumluluktan doğan uyuģmazlıklarda görmek mümkündür. Daha da önemlisi, ika yerinin rastlantıya bağlı olduğu hallerin büyük bir çoğunluğunda ika yeri kanunları da olayla ve taraflarla zayıf bir ilgi içinde bulunmaktadır.ġka yeri kanunlarının olayla ve taraflarla zayıf bir ilgi içinde bulunması ise, mahkemelerin özellikle maddi hukuk açısından doğru ve adil kararla varmalarını engellemektedir. Mahkemeler ika yerinin rastlantıya bağlı olduğu hallerde ika yeri kuralını uygulamaktan kaçınmakta ve kanunlar ihtilafı hukukunun genel problemlerine göre karara bağlamak istemektedirler. Nitekim, yabancı unsur içeren haksız fiillerden doğan uyuģmazlıkların, özellikle kamu düzeni ve vasıf ihtilaflarından doğan hareketle hakimin kanununa tabi kılınması, mahkemelerin bu eğilimini açıkça gözler önüne sermektedir. Uluslararası hava araçlarını kullananlar bakımından uçak yapımcılarına, satıcılarına, hava alanı iģleticilerine ve tüm bu birimlerin denetiminden sorumlu hükümetlere taalluk eden sorumluluk büyük bir anlam taģımaktadır. VarĢova ve Roma SözleĢmeleri, sadece taģıyan ve iģletenin sorumluluğunu düzenlemiģtir ki, bu sorumluluk da muayyen meblağlarla sınırlıdır. Zarar görenlerin bu sınırlı sorumluluk rejimi içinde zararlarının tamamını elde etmeleri mümkün değildir. Bu sebeple, tatbikatta mağdurlar 136

138 çok defa taģıyan ve iģleten dıģındaki sorumlulara baģvurmaktadırlar. TaĢıyan ve iģleten dıģındaki üçüncü kiģilere karģı haksız fiil veya yapımcının sorumluluğu prensipleri üzerinde açılan davalarda mahkemelerin uluslararası yetkisini ve esasa uygulayacakları hukukun tespitini sağlayan yaygın ve yeknesak düzenlemeler mevcut değildir. Bu sorunlar genel olarak davanın açıldığı ülkenin milli yasalarına göre çözümlenmekte ve bu sebeple de ulaģılan sonuçlar bakımından büyük farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Özellikle haksız fiil veya yapımcının sorumluluğu prensiplerine dayanan havacılık davalarının önemli bir kısmının açıldığı Amerikan Devletlerinin uygulaması, büyük bir belirsizlik ve çeģitlilik arz etmektedirler. Bu durum, uluslararası sivil havacılık alanında yaygın ve Ģümulü uluslararası düzenlemelerin lüzumunu ortaya koymaktadır. Türk hukukunda kabul edilmiģ olan yakınlık yaklaģımının sağladığı yarar, bu kuralların geliģiminin önünü kapatmaması sebebiyle atipik durumları da kapsamasıdır. Ancak bu yapının kabulünün yol açacağı bazı olumsuzluklara da dikkat çekilmelidir. Ġlk olarak, esnek kuralların hakime geniģ takdir yetkisi veren özelliğinin tatbikatı yeterli milletlerarası özel hukuk kavrayıģı ve deneyimine sahip olmayan hukuk düzenlerinde lex forist yaklaģımları harekete geçirmesi öngörü dahilindedir. Diğer bir husus, yakınlık ilkesine dayanana bir ihtilaf kuralının uygulanmasının kaçınılmaz sonucu, hukuki kesinlik, güvenlik ve öngörülebilirlikten uzaklaģılmasıdır. Son olarak, yakınlık ilkesinin ifadesi olan ihtilaf kurallarının çağdaģ hukuk düzenlerinden kendi hukuklarına uyarlayan hukuk düzenlerinin, mukayeseli hukukun rehberliğinden istifade etmeye çalıģırken, üzerinde uzlaģılmamıģ fikirleri, sonuçlanmamıģ tartıģmaları ve çözülememiģ konuları kendi hukuklarına dahil etme tehlikesi ile karģı karģıya oldukları da ifade edilmelidir. 436 Günümüzde akde veya haksız fiile istinat eden davalarda ihtilafın esasına uygulanacak hukuk bakımından Lex Portitoris genel bir kanunlar ihtilafı kuralı niteliği kazanmıģtır. Ancak, Türk Milletlerarası Özel Hukuk sistemi bu kuralın uygulanmasına müsait gözükmemektedir. Kanaatimizce, Türk Hukukunda da uluslararası sivil havacılık davalarında Lex Portitoris e bağlanmayı temin edecek değiģiklikler yapılmalı ve böylece uluslararası özel havacılık iliģkilerinden doğan ihtilafların çözümünde, hukuki münasebetin mahiyetine uygun hukuk sisteminin uygulanması sağlanmalıdır. 436 Güngör, s

139 FIRAT, Nurican Havayolu Kazalarından Doğan Kanunlar Ġhtilafı, Yüksek Lisans Tezi, Danışman: Doç.Dr. Esra DARDAĞAN KĠBAR, 136 s. ÖZET Çalışmamızın temelini, her geçen gün daha da önem kazanan havayolu taşımacılığı alanında meydana gelen kazalar sebebiyle ortaya çıkan kanunlar ihtilafı oluşturmaktadır. Çalışmamız, iki ana bölümden oluşmaktadır. Ġlk bölümde, havayolu kazaları sebebiyle meydana gelen uluslararası sivil hava taşıyıcısının sorumluluğunu doğuran olay, ortaya çıkan sorumluluk çeşitleri ve şartları; uluslararası sözleşmeler, farklı mahkeme kararları ve doktrindeki görüşler itibariyle ele alınmıştır. Çalışmamızın ikinci ve son bölümünde ise, uluslararası havayolu taşıyıcısının haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hukukun tespiti metotları, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, Türk hukuku ve mukayeseli hukuk bakımından önemi haiz olduğu ölçüde ABD hukuku açısından ele alınmıştır. Buna ek olarak, uluslararası hava taşıyıcısının akdi sorumluluğuna ve dava sebeplerinin yarışması halinde uygulanacak hukukun belirlenmesi konularına da aynı bölümde kısaca yer verilmiştir. 138

140 FIRAT, Nurican Conflict of the Laws Resulting from Airway Accidents, Master s Thesis, Advisor: Assoc. Prof. Dr. Esra DARDAĞAN KĠBAR, 136 p. ABSTRACT The conflict of law resulting from the accidents occurring in the airway transportation area, which gains more importance day by day, provides the basis for our study. Our study is constituted from two main parts. The case which creates the responsibility of the international civil air transporters regarding the airway accidents that occur has been discussed together with the types and conditions of responsibilities that emerge, international conventions, different court decisions and the opinions of in the doctrine in the first chapter. In the second and last chapter of our study, methods for determining the law to be applied to wrongful acts of the international air transporters, international conventions regarding the issue, relevant Turkish law and also USA laws as much as it has importance in terms of comparative law. In addition to that, contractual responsibility of the international air transporters and determining the law to be applied in the cases when there are competing grounds of action has been shortly mentioned in the same chapter. 139

141 KAYNAKÇA Austin, John B.: Choice-Of-Law Problems Ġn Air Crash Litigation, Journal of Air Law Commerce, , Vol Aybay R. / Dardağan E.: Yasaların Uluslararası Düzeyde ÇatıĢması, Ġstanbul Bogdan, M.: Aircraft Accidents In The Conflict Of Laws, Recueil Des Cours, 1988, Vol.208. Cornett, Ann: Air Carrier Liability Under Warsaw: The Ninth Circuit Holds That Aircraft Personnel s Failure To Act In The Face Of Known Risk Is An Accident When Determining Warsaw Liability, Journal Of Air Law And Commerce, 2003, Vol.68. Çelikel, Aysel / Erdem, Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, Ġstanbul De Juglart, Michel: La Convention de Rome du 7 Octobre 1952 Relative aux Dommages Causés par Les Aéronefs aux Tiers à la Surface, Revue International de Droit Comparé, 1956, Vol.8. Delebecque, Philippe: La Convention de Montréal du 28 mai 1999 pour l unification de certaines règles relatives au transport aérien international ou le nouveau droit du tranport aérien, Journal du Droit International (CLUNET), Demirkıran, Murat H.: VarĢova/Lahey Konvansiyonu Uyarınca Uluslararası Yolcu TaĢımalarından Hava TaĢıyıcısının Sorumluluğu ve Manevi Tazminat Meselesi, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen e Armağan, Ġstanbul 2007, s Gençtürk M.: Uluslararası EĢya TaĢıma Hukuku, Ġstanbul Gill, Michael S.: Turbulent Times Or Clear Skies Ahead?: Conflict Of Laws In Aviation Delict And Tort, Journal of Air Law Commerce, , Vol.64., s Gökcan, Hasan Tahsin: Haksız Fiil Hukuku ve Maddi Manevi Tazminat Davaları, Ankara Göknil, Mazhar Nedim: Hava Hukuku, Ġstanbul Güngör, Gülin: Temel Milletlerarası Özel Hukuk Metinlerinin SözleĢmeden Doğan Borç ĠliĢkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık YaklaĢımı, Ankara

142 Haanappel, P.P.C.: La Relation Entre Les Responsabilités Civiles Contractuelle et Délictuelles : L Arrêt Wabasso En Droit Québécois et En Droit Comparé, Revue International de Droit Comparé, 1982, Vol.34 S.1. Kamacı, Mahmut: Türkiye nin Taraf Olduğu Milletlerarası Özel Hukuk SözleĢmeleri ve Özel Hukuk Alanına Giren Çok Taraflı Diğer Uluslararası SözleĢmeler, Ankara 2006, C.2. Kırman, Ahmet: Hava Yolu ile Yapılan Uluslararası Yolcu TaĢımalarında TaĢıyıcının Sorumluluğu, Ankara Nomer Ergin / ġanlı Cemal: Devletler Hususi Hukuku, Ġstanbul Önen, Mes ut: Yabancı Hava Gemileri Tarafından Yeryüzünde Üçüncü ġahıslara Verilen Zararlar Hakkında 7 Ekim 1952 Tarihli Roma Konvansiyonu, Ġstanbul Özdemir T.: Uluslararası EĢya TaĢıma Hukuku, Ġstanbul Öztürk, YaĢar: Hava Hukuku I, Samsun QC, Trevor Philipson ve Diğerleri: Carriage by Air By Fountain Court Chambers, Sözer, Bülent: Hava Yolu Ġle Yapılan Milletlerarası TaĢımalarda Yolcunun Ölümü Veya Yaralanması Sonucunda Doğan Zararlardan TaĢıyanın Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATĠDER), Ankara 1978, C.IX S.3. (agm2) Sözer, Bülent: Hava Yolu Ġle Yapılan Uluslararası TaĢımalarda TaĢıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen VarĢova/La Haye Sisteminin Tadiline ĠliĢkin 1999 Montréal SözleĢmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATĠDER), Ankara 2001, C.XXI S.1., s (agm) Sözer Bülent: Türk Hukuku nda ve Uluslararası Hukuk ta Hava Yolu Ġle Yük TaĢıma SözleĢmesi, Ġstanbul Stettler, Aurélien: La Responsabilité du Transporteur pour Perte, Avarie et/ou Livraison Tardive de la Marchandise, ġanlı, Cemal: Uluslararası Sivil Havacılık Davalarında Mahkemelerin Yargı Yetkisi ve Uygulanacak Hukuk, Ġstanbul Tandoğan, Halûk: Kusura Dayanmayan SözleĢme DıĢı Sorumluluk, Ankara Turhan, Turgut: Haksız Fiilden Doğan Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ġka Yeri Kuralı, Ankara

143 Ülgen, Hüseyin: Hava TaĢıma SözleĢmesi, Ankara Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara