USUL. Zafer Öztürk / Türkiye davasında,

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No /09) KARAR STRAZBURG 21 Temmuz 2015 İşbu karar Sözleşme nin 44 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir. T.C. Adalet Bakanlığı, Bu gayriresmi çeviri, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığına atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

2 Zafer Öztürk / Türkiye davasında, Başkan András Sajó, Yargıçlar Işıl Karakaş, Nebojša Vučinić, Helen Keller, Egidijus Kūris, Robert Spano, Jon Fridrik Kjølbro ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 23 Haziran 2015 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir: USUL 1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın (no /09) temelinde, Türk vatandaşı Zafer Öztürk ün ( başvuran ) 15 Nisan 2009 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme nin ( Sözleşme ) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır. 2. Türk Hükümeti ( Hükümet ) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir. 3. Başvuru, 10 Şubat 2014 tarihinde Hükümete bildirilmiştir. 4. Daire Başkanı tarafından, Mahkeme İçtüzüğünün 34. maddesinin 3. fıkrası ile 36. maddesi uyarınca, başvurana davasını bizzat sunma ve yazılı görüşlerini Türkçe olarak yapmasına izin verilmiştir.

3 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 2 OLAYLAR 5. Başvuran 1947 doğumludur ve Denizli de ikamet etmektedir. 6. Başvuranın eşi G.Ö., 5 Şubat 2001 tarihinde gittiği Denizli Devlet Hastanesinde jinekolog D.P. tarafından muayene edilmiş ve miyom uteri - uterus adalesinde gelişen iyi huylu tümör- tanısı konmuştur. Jinekolog, G.Ö. nün ciddi kanaması olması nedeniyle, öncelikle ilaç tedavisi uygulanmasını, daha sonra ameliyat edilmesi gerektiğini belirtmiştir. 7. G.Ö. aynı tarihte, Pamukkale Üniversitesi Hastanesinde jinekolog M.E.S. tarafından muayene edilmiştir. M.E.S. de hastaya, meslektaşı D.P. nin koyduğu teşhisi koymuş; bununla birlikte ilgilinin acil olarak ameliyat edilmesi gerektiği kanaatine varmıştır. 8. G.Ö. ye, 6 Şubat 2001 tarihinde hastanede, Doktor M.E.S. tarafından vajinal histerektomi ameliyatı yapılmıştır. 9. G.Ö., 8 Şubat 2001 tarihinde taburcu edilmiştir. 10. G.Ö., 10 Şubat 2001 tarihinde ameliyat sonrası muayenesi için hastaneye gitmiş; anomali saptanmamıştır. 11. G.Ö., 12 Şubat 2001 tarihinde yüksek ateş ve bulantı şikayetiyle yeniden doktora gitmiş ve hastaneye yatırılmıştır. 12. Takip eden günlerde, G.Ö. nün sağlık durumu kötüleşmiştir. 13. G.Ö. 18 Şubat 2001 tarihinde İzmir de bulunan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ne nakledilmiştir. 14. Toksik hepatit ve septis tanıları konulan G.Ö. 20 Şubat 2001 tarihinde burada hayatını kaybetmiştir. A. Suçlanan doktor hakkında başlatılan ceza yargılaması 15. Başvuran, eşi G.Ö. nün ölümüne ihmalkar ve tedbirsiz hareketleriyle sebebiyet verdiği gerekçesiyle Doktor M.E.S. hakkında 21 Mart 2001 tarihinde Denizli Savcılığına suç duyurusunda bulunmuştur.

4 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI Pamukkale Üniversitesi Rektörlüğü 25 Ekim 2001 tarihinde, Doktor M.E.S. hakkında soruşturma yapılmasına izin vermemiştir. 17. Başvuran, Danıştay önünde bu karara itiraz etmiştir. 18. Başvuran tarafından söz konusu karara karşı yapılan itirazın ardından, Danıştay, 23 Ekim 2002 tarihinde, ceza soruşturması yapılmasına izin vererek dosyayı savcılığa göndermiştir. 19. Başvuran, M.E.S. hakkında Denizli Asliye Ceza Mahkemesinde açılan ceza davasına müdahil taraf olarak katılmıştır. 20. Hâkimler, bilirkişi incelemesi yapılması amacıyla Yüksek Sağlık Kuruluna başvurulmasına karar vermişlerdir. 21. Yüksek Sağlık Kurulu 3 Aralık 2004 tarihli raporunda, Doktor M.E.S. nin mesleki kusur işlediği sonucuna varmıştır. Raporun somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir: Sağlık dosyasının içeriği ile otopsi yapılmaması nedeniyle, G.Ö. nün kesin ölüm nedeni belirlenememiştir. Hastaya konulan teşhis ile yapılan cerrahi müdahale tıp kurallarına uygundur. Ancak seçilen ameliyat tekniği yanlıştır. Esasen, miyomun boyutu, vajinal yolla histerektomi yapılmasında çok büyük önem taşımaktadır. Hastanın ameliyat sonrası takibi yetersizdir. Hasta, gerekli incelemeler yapılmadan, hastaneden zamanından önce taburcu edilmiştir. Doktorun 2/8 (sekizde iki) oranında kusurlu olduğu kanısındayız. Geri kalan sorumluluk, tıbbi hizmetin işleyişi dışındaki diğer faktörlere bağlıdır. 22. Doktor M.E.S., Yüksek Sağlık Kurulu nun vardığı sonuçlara itiraz etmiştir. Mahkeme bunun üzerine, Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden karşı bilirkişi raporu talep etmiştir. 23. Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi 18 Temmuz 2007 tarihinde kesin raporunu vermiştir. Söz konusu raporun somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir: Miyom uteri tanısının doğru olduğu;

5 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 4 histerektomi endikasyonu uygun olduğu; vajinal histerektomi kararının tecrübeli bir hekim tarafından tercih edilebileceği; ameliyatın başarıyla yapıldığı; ameliyat sonrasında komplikasyon gelişmediği göz önünde bulundurulduğunda, [yapılan] cerrahi müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu; hastanın ameliyat sonrasında taburcu olmasına engel tıbbi bir durum bulunmadığı; anestezi sırasında kullanılan ilaçların tıp kurallarına uygun olduğu; 12 Şubat 2001 tarihinde ateşle hastaneye geldiğinde, hastaya uygulanan tıbbi tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; suçlanan doktorun kusursuz olduğu oybirliği ile mütalaa olunur. 24. Denizli Asliye Ceza Mahkemesi, 13 Kasım 2007 tarihinde, Yüksek Sağlık Kurulunun 3 Aralık 2004 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak, Doktor M.E.S. nin altı ay hapis ve 575 Türk lirası (yaklaşık 340 avro) para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar vermiştir. 25. Yargıtay 7 Ekim 2008 tarihinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinin, beş yıllığına hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermesi gerektiği kanaatine vararak 13 Kasım 2007 tarihli kararı bozmuştur. 26. Yargıtay ın bozma kararının ardından, Denizli Asliye Ceza Mahkemesi 29 Ocak 2009 tarihli kararıyla, davanın zamanaşımına uğraması nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar vermiştir. B. Disiplin yargılaması 27. Başvuranın şikâyeti üzerine, Türk Tabipler Birliği davayı incelemiştir. Bu amaç doğrultusunda, bir doktor soruşturmacı olarak görevlendirilmiştir. Doktor M.E.S., soruşturmacının çağrısına uymamıştır. Soruşturmacı, 2 Ağustos 2001 tarihinde raporunu sunmuştur. Doktor M.E.S., Türk Tabipler Birliği Yüksek Onur Kurulunun 17 Temmuz 2003 tarihli kararıyla mesleki yükümlülükleri konusunda özen göstermediği gerekçesiyle bir ay süreyle meslekten men cezası ile cezalandırmıştır. Yüksek Onur Kurulu karar gerekçesinde,

6 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 5 ilgilinin, her türlü cerrahi müdahaleden önce ilaç tedavisi uygulanmasının gerekli olduğuna kanaat getiren meslektaşı D.P. nin görüşünü yeterince dikkate almadığına; hastanın, yapılacak ameliyatın türü seçimi konusunda yeterince bilgilendirilmemesine; ameliyat öncesi hazırlıklar ve incelemelerin yeterli olmamasına; ve hastanın ameliyat sonrasında erken taburcu edildiğine dayanmıştır. Söz konusu karar 10 Eylül 2003 tarihinde doktor M.E.S. ye tebliğ edilmiştir. 28. Meslekten men kararına rağmen, Doktor M.E.S. hekimlik mesleğini icra etmeye devam etmiştir. 29. Bunun üzerine, Türk Tabipler Birliği tarafından, Doktor M.E.S. nin para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dosyada yer alan bilgilere göre, başvuran, söz konusu disiplin yargılamasının sonucundan 5 Şubat 2007 tarihinde haberdar edilmiştir. C. Suçlanan doktor hakkında açılan tazminat davası 30. Başvuran, ceza yargılamasıyla paralel olarak, 17 Haziran 2005 tarihinde, Denizli Asliye Hukuk Mahkemesinde Doktor M.E.S. hakkında tazminat davası açmıştır. 31. Mahkeme, bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiştir. 15 Temmuz 2009 tarihinde üç (akademisyen) profesör tarafından oybirliğiyle verilen raporda, başvuranın eşinin kesin ölüm nedeninin otopsi yapılmaması nedeniyle belirlenemediği; ameliyat endikasyonunun doğru olduğu; hastanın ölüm nedeni ile yapılan cerrahi müdahale arasında nedensellik bağının kurulmasının tıbben mümkün olmadığı;

7 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 6 Doktor M.E.S. ye atfedilebilir herhangi bir kusur bulunmadığı belirtilmiştir. 32. Mahkeme, 1 Ekim 2010 tarihinde başvuranın tazminat talebini reddetmiştir. 33. Başvuran, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. 34. Yargıtay 2 Şubat 2012 tarihli kararla, itiraz edilen kararı, usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, bütün hükümleriyle onamıştır. 35. Başvuran, karar düzeltme talebinde bulunmuştur. 36. Yargıtay, 14 Haziran 2012 tarihinde, başvuran tarafından yapılan karar düzeltme talebini de reddetmiştir. D. Anayasa Mahkemesinde görülen dava 37. Başvuran 1 Ekim 2012 tarihinde, eşinin ölümünün hastanede gerçekleştirilen cerrahi müdahale sırasında yapılan tıbbi yanlışlığa bağlı olduğunu ve mahkemelere yapılan başvuruların etkili olmadığını iddia ederek Türk Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. 38. Türk Anayasa Mahkemesi, söz konusu başvuruyu, Anayasanın 148. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun geçici 1. maddesinin 8. fıkrasına dayanarak, zaman yönünden (ratione temporis) yetkisizlik nedeniyle reddetmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME I. SÖZLEŞME NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA 39. Başvuran, eşinin ölüm koşulları nedeniyle Sözleşme nin ihlal edildiğini iddia etmektedir. Suçlanan doktor hakkında açılan ceza

8 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 7 yargılamasının zamanaşımına uğraması nedeniyle adil olarak görülemeyeceğini ileri sürmektedir. Başvuran aynı zamanda, ulusal mahkemeler önünde açılan yargılamaların süresinden de yakınmakta ve bunların Sözleşme nin gereklerine aykırı olduğunu değerlendirmektedir. 40. Mahkeme nin konuyla ilgili içtihadın hatırlatılması akabinde, Hükümet, başvurunun esasına ilişkin değerlendirmeyi Mahkeme nin takdirine bırakmaktadır. 41. Mahkeme, olayların başvuranlar ve Hükümetler tarafından yapılan hukuki nitelendirmesine bağlı olmayıp, dava konusu olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir etmesi nedeniyle, başvuran tarafın ifade edilen şikâyetlerin Sözleşme nin 2. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğu kanaatine varmaktadır. Sözleşme nin 2. maddesinin somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir: 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. (...) A. Kabul edilebilirlik hakkında 42. Mahkeme, başvurunun Sözleşme nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmekte ve başka hiçbir kabul edilemezlik engeline takılmayan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir. B. Esas hakkında 43. Başvuran, davasının hızlı ve etkin olarak görülmediğini iddia etmektedir. Eşinin hayatını kaybetmesine neden olan tıbbi ihmalkarlığın kabul ve telafi edilmesini talep etmektedir. 44. Hükümet, ilgilinin şikâyetine ilişkin değerlendirmeyi Mahkeme nin takdirine bırakmaktadır. 45. Mahkeme öncelikle, başvurunun, tıbbi yönden herhangi bir kusur bulunup bulunmadığının tespit edilmesiyle ilgili olmadığını kaydetmektedir.

9 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 8 Esasen, dosyada bulunan tıbbî bilgilerden hareketle, tahminlere dayalı fikir yürütmek suretiyle bilirkişilerin vardıkları sonuçların bilimsel açıdan doğruluğu hakkında karar vermek Mahkeme nin yetkisi kapsamında değildir (bk. Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, 119, AİHM 2007-I ve Yardımcı/Türkiye, No /05, 59, 5 Ocak 2010). 46. Başvuruda ifade edilen sorun, daha ziyade ulusal mahkemelerin Sözleşme nin 2. maddesinin usul yönü kapsamındaki çabukluk ve özen gerekliliklerine riayet edip etmediklerinin tespit edilmesi ile ilgilidir. 47. Mahkeme, bu bağlamda, Sözleşme nin 2. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğünün, Devletleri, gerek özel gerekse kamu sektöründeki sağlık çalışanlarının sorumluluğu altında bulunduğu sırada yaşamını yitiren bir kişinin ölüm nedeninin belirlenmesini ve söz konusu sağlık çalışanlarının, gerektiğinde, hesap vermelerinin sağlanmasını zorunlu kılan etkin ve bağımsız bir yargı sistemi kurmakla yükümlü kıldığını hatırlatmaktadır (Powell/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No /99, AİHM 2000-V ve Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No /96, 49, AİHM 2002-I). 48. Yaşam hakkı veya fiziksel bütünlük hakkının kasten ihlal edilmemesi halinde, Sözleşme nin 2. maddesinden kaynaklanan etkin bir adli sistem oluşturma yönündeki pozitif yükümlülük, her türlü durumda, mutlaka cezai yargı yolunu gerektirmemektedir (Mastromatteo/İtalya [BD], No /97, 89-90, AİHM 2002-VIII). 49. Tıbbi ihmalkârlıkların kendine özgü bağlamında, benzer yükümlülük, ilgililere, örneğin, söz konusu hukuk sisteminin ilgili doktorların sorumluluklarının tespit edilmesi ve gerektiği takdirde, tazminat ödenmesi ve kararın yayımlanması gibi, duruma uygun tüm hukuki yaptırımların uygulanması amacıyla hukuk mahkemelerindeki bir hukuk yolunun tek başına veya ceza mahkemelerindeki bir hukuk yoluyla bir arada sunması halinde yerine getirilebilmektedir. Aynı zamanda, konuyla ilgili olarak disiplin tedbirleri de öngörülebilmektedir (Vo/Fransa [BD], No.

10 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI /00, 90, AİHM 2004-VIII ve Lazzarini ve Ghiacci/İtalya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No /00, 7 Kasım 2002). 50. Sözleşme nin 2. maddesi bakımından Devletin yükümlülüğü, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmaları yalnızca teorik olarak mevcutsa yerine getirilemez: Bu koruma mekanizmalarının, bilhassa pratik olarak da etkin bir biçimde işliyor olması gerekmektedir (Šilih/Slovenya [BD], No /01, 195, 9 Nisan 2009); bu da, davanın hızlı ve gereksiz gecikmelere maruz kalmadan incelenmesini (Byrzykowski/Polonya, No /05, 117, 27 Haziran 2006) gerektirmektedir. Esasen, tıbbi tedavinin uygulanması sırasında meydana gelen olaylar ve işlenen muhtemel hatalar konusunda bilgi sahibi olunması, ilgili kuruluşların ve sağlık personelinin potansiyel eksiklikleri/kusurları gidermeleri ve benzer hataların meydana gelmesini önlemeleri açısından büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla, bu tür davaların hızlı bir şekilde incelenmesi, tüm sağlık hizmetlerinden faydalanan kişilerin güvenliği için önem teşkil etmektedir. 51. Mahkeme somut olayda, başvuranın eşinin Pamukkale Üniversitesi Hastanesinde doktor tarafından yapılan vajinal histerektomi ameliyatı sonrasında gelişen toksik hepatit ve septis neticesinde hayatını kaybettiğini kaydetmektedir. 52. Genel olarak, hastaların yaşamlarının korunmasını sağlamaya yönelik uygun tedbirler alınmasının zorunlu olduğunu göz önünde bulundurmak uygun olacaktır. Bu itibarla, sağlık çalışanlarının herhangi bir tıbbi işleme bağlı kusuru olmadan, tedavi sonrasında ya da tedavi sırasında hasta için istenmeyen etkilerin meydana gelebileceği riskini unutmamak gerekmektedir. Dolayısıyla, cerrahi müdahalenin normal olmayan ve öngörülemeyen sonuçları, terapötik başarısızlıktan/riskten kaynaklanmaktadır. 53. Mahkeme, taraflar arasında bu hususlarla ilgili olarak anlaşmazlık olmadığını gözlemlemektedir. Buna karşın, tarafların görüşleri, ulusal yargı sisteminin, doktorlar ve hastanelerin yükümlü kılındığı yönetmeliğe riayet

11 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 10 edilip edilmediğini denetleme ve olası bir yönetmeliğe aykırı davranma durumunda ceza vermeye yönelik denetleme kapasitesi konusunda farklılıklar göstermektedir. 54. Bu durumda, Mahkeme nin görevi, başvuranın sahip olduğu hukuk yollarının etkinliğini denetlemekten ve adli sistemin, hastaların yaşam hakkını korumaya yönelik yönetmeliğin ve mevzuatın uygun olarak uygulanmasını sağlayıp sağlamadığını tespit etmekten ibarettir; bu da başlatılan yargılamaların, başvurana iddialarını bilfiil inceletme ve muhtemelen tespit edilmiş doktor tarafından yönetmeliğe aykırı olarak sergilenen herhangi bir tutumu cezalandırmaya imkan vermesini gerektirmektedir. 55. Mahkeme, başvuranın, eşinin ölüm koşullarının ve bu ölüm olayıyla ilgili sorumluların tespit edilmesi amacıyla ceza davası ve hukuk davası olmak üzere iki hukuk yolunu kullandığını tespit etmektedir. Açılan ceza davası, kamu davasının zamanaşımına uğradığına dair karar verilmesiyle kapanmıştır. Hukuk davası ise, bilhassa, özet olarak, ölümün terapötik başarısızlıktan/riskten kaynaklandığı ve suçlanan doktorun herhangi bir kusuru bulunmadığı kanaatine varılan 15 Temmuz 2009 tarihli bilirkişi raporu (yukarıdaki 31. paragraf) göz önünde bulundurularak, ilgilinin tazminat isteminin reddine dair verilen kararla neticelenmiştir. Öte yandan, bu iki hukuk yolunun kullanılması dışında Mahkeme, disiplin yargılaması sonunda, suçlanan doktorun mesleki yükümlülükleri konusunda özen göstermediği gerekçesiyle disiplin cezası ile cezalandırıldığını da gözlemlemektedir (yukarıdaki paragraflar). 56. Mahkeme, ceza yargılamasının incelenmesinin gerekli olmadığı kanaatindedir; zira yukarıda belirtildiği gibi (yukarıdaki 48. paragraf) Sözleşme nin 2. maddesinden kaynaklanan usuli yükümlülük, Devletin, bu tür davalarda ceza soruşturması yürütme teminatı vermesini gerektirmediği kanaatine varmaktadır. Bu durumda Mahkeme, ceza yargılamasının, özellikle de bilirkişi incelemelerinin, aşırı uzun sürdüğünü, gerek

12 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 11 başvuranın tutumunun gerekse davanın karmaşıklığının bu durumu açıklamak için yeterli olmadığını ve ulusal mahkemelerin, davanın zamanaşımına uğradığı tespitiyle sınırlı bir karar vermek için yaklaşık sekiz yıl beklediğini ortaya koymakla yetinmektedir. Mahkeme aynı zamanda, suçlanan doktor hakkında bir ay süre ile geçici olarak meslekten men edilme şeklinde verilen ilk disiplin cezasının infaz edilmediğini kaydetmektedir. İlgili, hakkında verilen men cezasına rağmen mesleğini icra etmeye devam etmiştir. Akabinde para cezasına çarptırılması, ilk disiplin tedbirinin caydırıcı etkisine sahip olamayacağı tespitini değiştirmemektedir. 57. Hukuk yargılaması ise 17 Haziran 2005 tarihinde başlamış ve 14 Haziran 2012 tarihinde sona ermiştir; dolayısıyla yaklaşık yedi yıl sürmüştür. Söz konusu süre, davanın koşullarında şüphesiz makul değildir. Esasen, Mahkeme, tıbbi ihmalkârlık ile ilgili suçlamaları aydınlatmak amacıyla açılan bir davanın iç hukukta böylesine uzun sürebileceğini kabul edemez (Kudra/Hırvatistan, No /07, 120, 18 Aralık 2012 ve Süleyman Ege/Türkiye, No /09, 59, 25 Haziran 2013). 58. Mahkeme, somut olaydakine benzer koşullarda, yetkililerin hızlı bir şekilde harekete geçmesinin, halkın güvenini ve hukuk Devletine olan bağlılığını koruma hususunda büyük önem arz ettiğini bir kez daha hatırlatmaktadır (Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Kralllık, No /99, 72, AİHM 2002-II ve Oyal/Türkiye, No. 4864/05, 74-76, 23 Mart 2010). Adli sistemini, mahkemelerine Sözleşme nin özellikle 2. maddesinden doğan gerekliliklerini karşılama imkânı verecek şekilde düzenleme görevi Devlete aittir (bk. mutatis mutandis, R.M.D./İsviçre, 26 Eylül 1997, 54, Karar ve Hükümler Derlemesi 1997-VI ve yukarıda anılan Süleyman Ege kararı, 59). 59. Mahkeme somut olayda, yukarıda sıralanan unsurlar göz önüne alındığında, ulusal makamların, başvuranın, eşinin hayatını kaybetmesi ile ilgili davasını, Sözleşme nin 2. maddesinin gerektirdiği özenle

13 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 12 incelemedikleri kanısındadır (bk. aynı anlamda, yukarıda anılan Šilih kararı, 211). II. SÖZLEŞME NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA 60. Sözleşme nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir: Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. 61. Başvuran, maddi tazminat olarak Türk lirası (yaklaşık avro); manevi tazminat olarak Türk lirası (yaklaşık avro) talep etmektedir. Masraf ve giderler bağlamında herhangi bir talepte bulunmamıştır. 62. Hükümet, avukat tarafından temsil edilmemesi ve Mahkeme nin resmi dillerinden birini kullanmaması nedeniyle başvuranın adil tazmine ilişkin görüşlerini Mahkeme İçtüzüğüne riayet çerçevesinde sunmadığını ileri sürmektedir. Hükümet öte yandan, ilgili tarafından talep edilen meblağların aşırı olduğu kanısındadır. 63. Mahkeme, başvurana davasını bizzat sunması ve yazılı görüşlerini Türkçe olarak yapması için izin verildiğini kaydetmektedir (yukarıdaki 4. paragraf). 64. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında nedensellik bağı görmemekte ve bu talebi reddetmektedir. 65. Buna karşılık, Mahkeme, Sözleşme nin 2. maddesinin usul yönünün ihlal edilmesinin, başvuranın muhakkak manevi zarar yaşamasına neden olduğunu ve sadece ihlal tespitinin bu zararı telafi etmek için yeterli olmadığını kabul etmektedir. Bu nedenle, hakkaniyete uygun olarak, manevi tazminat olarak, talep edilen meblağın tamamının, yani avronun, ödenmesinin makul olduğu kanısındadır.

14 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir. BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, 1. Oybirliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. İkiye karşı beş oyla, Sözleşme nin 2. maddesinin ihlal edildiğine; 3. İkiye karşı beş oyla, a) Davalı Devletin, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, Sözleşme nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenmesi gereken tüm vergiler hariç olmak üzere, başvurana manevi tazminat olarak avro (beş bin avro); ödemekle yükümlü olduğuna; b) Yukarıda anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası nın kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranın uygulanmasının uygun olduğuna; 4. Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

15 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI 14 Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları gereğince 21 Temmuz 2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Stanley Naismith Yazı İşleri Müdür Yardımcısı András Sajó Başkan İşbu karar ekinde, Sözleşme nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yazılan, Yargıçlar Sajó ve Spano nun müşterek muhalif görüşü yer almaktadır. A.S. S.H.N.

16 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 15 YARGIÇ SAJÓ VE SPANO NUN MÜŞTEREK MUHALİF GÖRÜŞÜ I. 1. Tıbbi ihmal alanında Üye Devletlerin Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüğü öncelikli olarak, Devlet hastanelerini ve özel hastaneleri hastalarının yaşamlarını korumak için uygun tedbirleri almaya zorlayan bir düzenleyici çerçeve oluşturulmasını ve ayrıca hem Devlet sektöründe, hem de özel sektörde tıbbi bakım altında bulunan hastaların ölüm nedenlerinin belirlenebilmesi ve sorumluların hesap vermelerinin sağlanması amacıyla etkin ve bağımsız bir yargı sistemi tesis edilmesini gerektirmektedir (bk. Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 49 ve 51, ve Powell/Birleşik Krallık (k.k.), no /99, AİHM 2000-V). Mahkeme ayrıca, söz konusu pozitif yükümlülüğün bir sonuç yükümlülüğü olmadığını, ancak sadece bir araç yükümlülüğü olduğunu vurgulamıştır (bk. Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, no /99, 71, AİHM 2002-II). 2. Yaşam veya kişisel bütünlük hakkının ihlaline kasıtlı olarak sebebiyet verilmemiş ise, Sözleşme nin 2. maddesinin yüklediği etkin yargı sistemi tesis etme pozitif yükümlülüğü her vakada bir ceza hukuku yolunun sunulmasını gerektirmemektedir (bk. Silih/Slovenya [BD], no /01, 9 Nisan 2009, 194). Tıbbi ihmal alanında bu yükümlülük, yasal sistemin mağdurlara örneğin ilgili doktorların tespit edilmesini ve tazminat ödenmesine ve/veya kararın yayımlanmasına hükmedilmesi gibi uygun hukuki tazminin sağlanmasını mümkün kılan hukuk mahkemelerindeki bir hukuk yolunun, tek başına veya ceza mahkemelerindeki bir hukuk yoluyla bir arada mağdurlara sunuluyor olması halinde de yerine getirilebilir. Ayrıca disiplin tedbirleri de öngörülebilir (bk. yukarıda anılan Silih, 194). 3. Bu bağlamda çabukluk ve makul hızlılık şartı bulunmaktadır. Bir soruşturmada belirli bir durumda ilerlemeye mani olan engellerin veya güçlüklerin bulunduğu hallerde dahi, makamların çabuk yanıt vermesi, toplumun makamların hukukun üstünlüğüne bağlılığı konusunda güveninin korunması ve hukuka aykırı eylemlerin

17 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 16 görmezden gelindiği veya hoş görüldüğü gibi bir algının oluşmasının engellenmesi açısından hayati öneme sahiptir. Aynı durum, tıbbi ihmale ilişkin 2. madde davalarında da geçerlidir. Devletin 2. madde kapsamındaki yükümlülüğü, iç hukukun sunduğu korumanın sadece teoride mevcut olması durumunda yerine getirilmeyecektir: her şeyden önemlisi, söz konusu korumanın pratikte etkin bir şekilde mevcut olması gerekmekte olup, bu da davanın gereksiz gecikmeler yaşanmaksızın çabuk bir şekilde incelenmesini gerektirmektedir (bk. yukarıda anılan Silih, 195). 4. Son olarak, Büyük Daire nin yakın tarihte, yukarıda anılan Silih/Slovenya kararında 196. paragrafta vurguladığı üzere, Sözleşme nin 2. maddesinde yer verilen haklara saygı gösterilmesi konusunda her münferit davada söz konusu olan endişe haricinde daha genel sebepler de, hastane ortamında meydana gelen ölüm vakalarının derhal incelenmesini gerektirmektedir. Tıbbi tedavi sırasında meydana gelen olaylar ve işlenen muhtemel hatalar konusunda bilgi sahibi olmak, ilgili kuruluşların ve sağlık çalışanlarının potansiyel eksiklikleri gidermeleri ve benzer hataları önlemeleri açısından gereklidir. Dolayısıyla, bu tür vakaların derhal incelenmesi tüm sağlık hizmetlerinden faydalanan kişilerin güvenliği için önemlidir. 5. Velhasıl, ister Devlet, ister özel sektörde çalışan sağlık hizmetleri uzmanlarının ihmalleri alanında Mahkeme nin Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki içtihadının Üye Devletlere tıbbi bakım altındaki hastaların ölüm nedenlerinin belirlenme ve sorumluların hesap vermesini sağlama biçimi konusunda belirli bir esneklik tanıdığı görüşündeyiz. Dolayısıyla, sağlık uzmanlarının hatalı karar vermeleri veya belirli bir hastanın tedavisi konusunda sağlık uzmanları arasındaki koordinasyonda ihmalin söz konusu olması gibi meselelerin bir Sözleşmeci Devleti hesap vermeye davet etmek için yeterli olmaması dolayısıyla, bu mahiyetteki davalarda Mahkeme tarafından hassas bir denge tutturulması gerekmektedir (Bk. yukarıda anılan Powell, 1). Diğer bir deyişle, Mahkeme nin tıbbi ihmal alanındaki şikâyetleri, Üye Devletlerin sorumluluğunu devreye sokan diğer kasıtsız ölüm davalarına benzer biçimde incelemesi mümkün değildir. Aşağıda daha detaylı olarak açıklanacağı üzere, çoğunluğun bugün verilen kararda Mahkeme nin içtihadındaki bu önemli sınır çizgisine sadık kalmadığı görüşünde olmamız

18 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 17 dolayısıyla, çoğunla katılmadığımızı saygı çerçevesinde belirtmek isteriz. II. 6. Olaylar kararın paragraflarında belirtilmektedir. Olaylardan açık bir şekilde anlaşıldığı üzere, merhumun kocası olan başvuran: (1) sorumlu doktor hakkında suç duyurusunda bulunmuş, (2) doktor hakkında disiplin işlemlerini başlatmış ve (3) hukuk mahkemesi önünde haksız fiil davası açmıştır. 7. Bu açıdan, tıbbi müfettişin ilk raporunu olaydan sadece altı ay sonra, 2 Ağustos 2001 tarihinde düzenlemiş olması dolayısıyla, disiplin işlemlerinin trajik olayın hemen sonrasında başlamış olmasının önemli olduğunu düşünüyoruz (Bk. kararın 27. paragrafı). Genel Tıp Konseyi olaydan yaklaşık iki buçuk yıl sonra, 17 Temmuz 2003 tarihinde, başvuranın eşinin tedavisinden sorumlu doktoru gereken dikkati göstermeksizin mesleğini icra ettiği gerekçesiyle bir ay boyunca meslekten men etmiştir. Doktor meslekten men edildikten sonra çalışmaya devam etmiş; ancak bu nedenle Genel Tıp Konseyi tarafından 5 Şubat 2007 tarihinde kendisine para cezası verilmiştir. 8. Yukarıda belirtildiği üzere, başvuran ayrıca olaydan dört buçuk yıl sonra ve disiplin işlemlerinin tamamlanmasından iki yıl sonra, 17 Haziran 2005 tarihinde, ceza yargılamaları halen derdestken, doktor aleyhine hukuk davası açmıştır. Yerel mahkeme bilirkişi raporu talep etmiş ve doktorun kusurlu olmadığı sonucuna varılan bilirkişi raporu 15 Temmuz 2009 tarihinde mahkemeye sunulmuştur. İlk derece mahkemesi 2010 yılının Ekim ayında başvuranın taleplerini reddetmiş ve sonrasında karar 2 Şubat 2012 tarihinde temyiz üzerine onanmıştır (Bk. kararın paragrafları). III. 9. Bugün verilen kararda, bu mahiyetteki vakalarda Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki yükümlülüğün bir ceza hukuku yolu bulunmasını mutlak surette gerektirmemesinden ötürü, mevcut davada ceza yargılamalarının incelenmesinin gerekli olmadığı ifade edilmiştir (Bk. kararın 56. paragrafı). Çoğunluğun söz konusu hükmün ihlal edildiği yönündeki tespiti ilk olarak doktorun Genel Tıp Konseyi tarafından verilen meslekten men kararının ardından çalışmaya devam

19 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 18 etmesine ve bunun da disiplin yaptırımının caydırıcı olmadığını ortaya koymasına dayanmıştır (Bk. 56. paragraf). İkinci olarak, çoğunluk, yedi yıl süren hukuk yargılamalarının uzunluğunun makul olmamasının Sözleşme nin 2. maddesinin ihlalinin tespit edilmesini gerektirdiği kanaatindedir. 10. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Bize göre, Türk hukukunda başvurana doktor aleyhine ceza davası açma, disiplin işlemlerini başlatma ve ayrıca haksız fiil davası açma imkânının sunulması belirleyici değildir. Dolayısıyla, başvuranın eşinin ölüm nedeninin incelenmesi ve sorumlu doktorun hesap verebilirliğinin belirlenmesi için çeşitli forumlardan oluşan yeterli bir düzenleyici çerçevenin davalı Hükümet tarafından başvurana sunulduğu açıktır. Genel Tıp Konseyi tarafından doktorun meslekten men edilmesi kararında sunulan gerekçenin (Bk. kararın 27. paragrafı) başvuranın eşinin ölüm nedeninin ve doktorun hesap verebilirliğinin incelendiği bir soruşturmanın disiplin işlemleri sırasında yürütüldüğüne işaret ettiğinin altını çizeriz. Ayrıca, hukuk yargılamaları sırasında olaylara ilişkin bir inceleme yapılmış, bir ilk derece mahkemesi esasa ilişkin karar vermiş ve olaya ilişkin tıbbi bilirkişi raporunun alınmasının ardından temyiz üzerine diğer bir mahkeme kararı verilmiştir. Hukuk mahkemesinin başvuranın doktorun haksız fiil işlediği yönündeki iddiasını reddetmiş olması, tıbbi ihmal vakalarında Sözleşme nin 2. maddesinin müspet kısmı kapsamında yapılan düzenleyici analiz açısından herhangi bir maddi geçerliliğe sahip değildir. Üstelik bu tür vakalarda, hatalı bir mesleki karar verilip verilmediği ve sorumluluğun mevcut olup olmadığı konusunda bir tutum takınmak Mahkeme nin rolü değildir. 11. Hukuk yargılamalarının gereken çabuklukta yürütülmediği doğrudur. Ancak; hukuk yargılamalarının çabuk yürütülmemesi, bizatihi, mevcut davanın kendine özgü olayları temelinde Sözleşme nin 2. maddesinde yer alan usul yükümlülüğünün ihlal edildiğinin tespit edilmesi için yeterli bir dayanak teşkil edemez. İlk olarak, başvuran tarafından yapılan bir şikâyete dayanılarak, eşinin ölüm nedenine ilişkin bir inceleme ve doktorun disiplin açısından hesap verebilirliğine ilişkin bir değerlendirme hâlihazırda yapılmış olup, olaydan iki buçuk yıl sonra, 2003 yılında, Genel Tıp Konseyi tarafından bir karar verilmiştir. Dolayısıyla, başvuranın girişimleriyle başlatılan disiplin işleminin bu türden vakalarda Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki usul yükümlülüğüne uygun

20 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 19 olarak yapılmadığının söylenmesi makul olmayacaktır. 12. Ayrıca, tıbbi ihmal vakalarında hastanın ölüm nedeninin ve sağlık hizmetleri uzmanlarının hesap verebilirliğinin hızlı bir şekilde incelenmesi koşulunun ardındaki amaç hastanın yakınlarına sevdikleri kişinin vefatını çevreleyen olaylar hakkında gerekli bilgiyi vermek olmasına rağmen, hastane ortamında meydana gelen ölüm vakalarının derhal incelenmesini gerektiren daha genel sebepler de mevcuttur. Bu konuda, Büyük Daire nin Silih v. Slovenya (yukarıda anılan, 196) kararında açıklandığı üzere, tıbbi ihmal alanında çabukluk koşulunun tıbbi tedavi sırasında meydana gelen olaylar ve işlenen muhtemel hatalar konusunda bilgi sahibi olmanın, ilgili kuruluşların ve sağlık çalışanlarının potansiyel eksiklikleri gidermeleri ve benzer hataları önlemeleri açısından gerekli olduğu ve dolayısıyla bu tür vakaların derhal incelenmesinin tüm sağlık hizmetlerinden faydalanan kişilerin güvenliği için önemli olduğu anlayışına dayalı olduğunu hatırlatırız. 13. Yukarıda anılan Silih davasından farklı olarak, mevcut davada disiplin işlemleri sırasında, başvuranın ölümüyle sonuçlanan olaylara ilişkin inceleme yapıldığını; böylelikle tıbbi kuruluşların potansiyel eksiklikleri derhal dikkate almasına ve gelecek için gerekli önleyici adımları atmasına imkân verildiğini belirtiriz. 14. Velhasıl, disiplin işlemlerinin içeriği ve kapsamının yanı sıra nispeten çabuk yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, hukuk yargılamalarının hızlı bir şekilde sonlandırılmamış olmasının tek başına bu davada Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüğün ihlalinin tespit edilmesini gerektiremeyeceği kanaatindeyiz. Bu bakımdan başvuranın şikâyeti, özü itibariyle, bir yargılamaların uzunluğu meselesi olarak Sözleşme nin 6 1 maddesi kapsamında incelenmelidir. Bu temelde, hukuk talebinin Yargıtay tarafından reddedildiğinden 2012 yılında haberdar olan başvuran için 6384 sayılı Kanun uyarınca Tazminat Komisyonu na hukuk yargılamalarının makul uzunlukta olmayışına ilişkin olarak başvuruda bulunma yolunun açık olduğunun anlaşıldığını belirtmek isteriz (Bk. Müdür Turgut ve Diğerleri/Türkiye (k.k.), no. 4860/09, 26 Mart 2013). 15. Sonuç olarak, davanın ortaya koyduğu üzere, tıbbi ihmal vakalarında Mahkeme nin Sözleşme nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüğe ilişkin içtihadının kapsamını, vefat eden hastaların yakınlarına muhtemel ihmalkâr

21 ZAFER ÖZTÜRK / TÜRKİYE KARARI AYRIK GÖRÜŞ 20 eylemlerin soruşturulması ve hesap verebilirliğin belirlenmesi imkânını veren düzenleyici bir çerçevenin oluşturulmasını gerektirmenin ötesine genişletmenin sorun teşkil ettiğini gözlemlemekteyiz. Bugün verilen karar söz konusu hassas sınır çizgisini aştığından, meslektaşlarımızın mevcut davada Sözleşme nin 2. maddesinin ihlal edildiği yönündeki tespitine katılmamız mümkün değildir.