TUNCAY SONGÖR. Makaleler

Transkript

1 Makaleler Söyleşi > 45 TUNCAY SONGÖR Bu Sayımızda Rekabet Kurulu Eski Üyesi ve İkinci Başkanı Emekli Hakim Başkent ve Ufuk Üniversiteleri Öğretim Görevlisi Avukat Tuncay Songör Rekabet Hukuku hakkında sorularımızı yanıtladı Öncelikle kendinizden ve mesleki geçmişinizden kısaca bahseder misiniz? 1981 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi nden mezun oldum ve sonrasında hakimlik stajı ile kariyerime başladım. Önce Ankara da ve ardından Erzincan da hakim adayı olarak mesleğe giriş yaptım. Sırasıyla Erzincan Hakimi, Refahiye Hakimi, İliç Cumhuriyet Savcısı, Pülümür Cumhuriyet Savcısı ve Zile Hakimi olarak görev yaptım. Eşim Ayla Songör de meslektaşımdır. Eşimle birlikte 1992 yılının ilk aylarında Yargıtay a atandık. Yargıtay da üç yıl kadar Tetkik Hakimliği yaptım yılının sonuna doğru Yargıtay Genel Sekreter Yardımcılığı na atandım. Çok uzun süre Genel Sekreter Yardımcısı görev olarak yaptım. Bu görevim, idari bir görevdi. Bildiğiniz üzere hakimlik mesleğinde idari görevleri de hakim ve savcı sınıfından olanlar yapar. Uzun süre Yargıtay da görev yaptıktan sonra, 2003 yılında Rekabet Kurulu Üyeliğine seçildim. Bakanlar Kurulu tarafından uygun görülen atamam, Sayın Cumhurbaşkanı tarafından onaylandı ve Rekabet Kurulu Üyesi olarak 2003 yılında göreve başladım. Bunun akabinde yaklaşık bir buçuk ay sonrasında da Rekabet Kurumu İkinci Başkanlığına seçildim. Ata GÜMÜŞ Stj. Avukat

2 46 > Söyleşi 2007 yılında bir süre vekaleten Rekabet Kurumu Başkanlığı görevini yürüttüm. Rekabet Kurulu Üyeliği görevi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde 6 yıl süreli bir görev olduğundan Kanun un belirlediği 6 yıl, benim için 27 Mart 2009 tarihinde tamamlanmış oldu. Bu tarihten sonra hakimlik mesleğine geri dönerek, hakim olarak isteğimle emekliye ayrıldım. Sonrasın da Ankara Barosuna müracaatla avukatlık ruhsatımı aldım ve şimdi Ankara Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak mesleğimi devam ettiriyorum Bunun yanında Başkent Üniversitesi ile Ufuk Üniversitesi nde Öğretim Görevlisi olarak Hukuk Fakültelerinde Rekabet Hukuku derslerini okutuyorum. Ayrıca yine Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Yüksek Lisans programında Rekabet Hukuku derslerini veriyorum. Rekabet Hukuku alanında üç kitabım ile çok sayıda yayınlanmış makalelerim bulunmaktadır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un amacı ve kapsamı konusunda bilgi verebilir misiniz? Bildiğiniz üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun, 7 Aralık 1994 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe girdi. Akabinde üç yıl kadar bir gecikmeyle 1997 yılında da Rekabet Kurumu kuruldu ve Kurul üyeleri atandı. Kurum un, bugün itibariyle 12 yıllık bir geçmişi bulunuyor sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun un 1. ve 2. maddeleri olan amaç ve kapsam maddelerine baktığımız zaman, Kanun un amacının, Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğunu görüyoruz. Kanun un Kapsam maddesinde de Amaç maddesine aşağı yukarı çok benzer ifadeler kullanılıyor: Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit,

3 > Söyleşi 47 düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer. Bu iki maddeyi dikkatlice incelediğiniz takdirde, hiçbir ayrım yapılmadan her sektörün Rekabet Kurumu nun ve 4054 sayılı Kanun un doğrudan ilgi alanında olduğunu görüyorsunuz. Yani Türkiye de şu anki mevzuata göre hiçbir sektör 4054 sayılı Kanun un dışında değildir. Rekabet ihlali barındıran eylem ve davranışlar zaten doğrudan doğruya 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ilgilendirmektedir. Çünkü pazarda rekabeti tesis etmek ve rekabeti bozucu hareketlere son vermek Rekabet Kurumu nun yetkilerinden sayılmıştır. Diğer taraftan kamu veya özel sektör ayırımı olmadan hiçbir sektör bu Kanun un kapsamı dışında değildir. Rekabet ihlallerine Rekabet Kurumu bakar. Rekabet Kurumu nun yapısı hakkında bilgi verebilir misiniz? Rekabet Kurumu, mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde gelişmesi ve oluşumunun temini ile 4054 sayılı Kanun un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere kurulmuştur. Rekabet Kurumu tüzel kişiliğe haiz, idari ve mali özerkliğe sahiptir. Rekabet Kurumu görevini yaparken tam bağımsızdır, hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurum un nihai kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. Kurum un ilişkili olduğu bakanlık, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı dır. Rekabet Kurulu Üyesi kaç kişidir ve kimlerden oluşmaktadır? Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam 7 üyeden teşekkül eder. Bu üyelerin birer kişisi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, DPT Müsteşarlığı nın bağlı olduğu Devlet Bakanlığı, Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nden gelmekte ve iki kişi ise Rekabet Kurumu adayı olarak Kurul da bulunmaktadır. Aslında yukarıda ifade ettiğim kurumlar Bakanlar Kurulu na sunulmak üzere iki aday ismi belirlemekteler ve Bakanlar Kurulu da belirlenen bu iki adaydan birisini Cumhurbaşkanı na önermektedir. Cumhurbaşkanı tarafından bu önerilen isim kabul edildiğinde Kurul Üyesi olarak atama tamamlanmış olmakta ve Yargıtay Birinci Başkanlık Divanı huzurunda yemin ederek göreve başlanmaktadır. Rekabet Kurumu Başkanı ile İkinci Başkanı nın seçilmesi veya atanması nasıl gerçekleşmektedir? Rekabet Kurulu Üyelerinin kendi arasında yapacağı seçimle Başkanlık için üç isim belirlenmektedir. Bakanlar Kurulu bu üç isimden birisini Başkan olarak görevlendirir ve Cumhurbaşkanı nın onayına sunar. İkinci Başkanı ise Kurul Üyeleri kendi aralarından seçerler. Rekabet Uzmanı olabilmek için koşullar nelerdir? Hukuk, İktisat, Siyasal Bilgiler, İşletme, İktisadi ve İdari Bilimler fakültelerinden veya işletme mühendisliği ya da endüstri mühendisliği bölümlerinden en az dört yıllık yüksek öğrenim mezunu olmak, yahut bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğrenim kurumlarından mezun olmak koşulları aranmaktadır. Yapılacak sınavlarda başarılı olmak ve yine yabancı dil sınavında da başarılı olmak aranmakta ve ayrıca 30 yaşını doldurmamış olmakta önemli bir koşul olarak bulunmaktadır. Sektörlerde rekabet olgusunun olduğuna ilişkin göstergeler nelerdir, hangi noktalara bakılır? Tüketiciler, rekabetin olduğu pazarlarda daha kaliteli, daha bol, daha ucuz, alternatifleri daha çok olan mal ve hizmetlere kolaylıkla ulaşma imkânına sahiptir. Bu anlamda ilgili pazarda rekabet yoksa veya bozuksa, bu durum teşebbüslerin özellikle

4 48 > Söyleşi rakiplerin aralarında anlaşmalarından olabilir veya firma hakim durumdaysa hakim durumunu kötüye kullanmasından olabilir. Kanun un 4. maddesi, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, eylem ve kararları ifade eder. Bu madde şöyle der: Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Eğer rakipler arasında bu anlaşmalar ve uyumlu eylemler varsa, rekabet kısıtlanmış ve pazarda rekabet bozulmuştur diyebiliriz. 4. maddenin devamında sınırlayıcı olmamakla birlikte rekabetin sınırlanmasına neden olabilecek bazı örnekler verilmiştir. Örneğin, mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının rakipler arasında belirlenmesi, fiyatı oluşturan maliyet, kar veya alım- satım gibi şartların belirlenmesi veya mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi, arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesidir. Bu durumlar varsa, Kanun un 4. maddesine göre rekabeti bozan, sınırlayan anlaşmanın olduğuna kanaat getiririz. Kanun un 6. maddesi ise hakim durumdan bahseder sayılı Kanun a göre bir teşebbüsün hakim durumda olması yasaya aykırı değildir. Kanuna göre hakim durumun kötüye kullanılması yasaya aykırıdır. 6. maddede de örnek verilmek suretiyle hakim durumun kötüye kullanılmasına uygun olan bazı haller sıralanmıştır. Örnek vermek gerekirse, ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunmasını söyleyebiliriz. Bu engel olma durumu, yıkıcı fiyat uygulayarak yapılabilir. Firma hakim durumdadır ve küçük bir firma piyasaya girecekken, fiyatlarını aşırı şekilde düşürerek diğer firmanın piyasaya girişine engel olabilir. Pazarı karlı olmaktan çıkarıp, daha sonra diğer firma pazara girmekten vazgeçince fiyatları yeniden eski haline döndürebilir. 6. maddeden bir diğer örnek ise Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılmasıdır. Bir diğer örnek ise, hakim durumdaki firmanın bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını zorunlu kılmasıdır. Fotoğraf makinesi pazarında hakim durumda olan bir teşebbüsün, fotoğraf makinesini alırken bu fotoğraf filmini de alacaksın şeklindeki bir dayatma da bulunması hakim durumun kötüye kullanılmasıdır. Şirket satın almalarında da Rekabet Kurulu ndan izin almak gerekli midir? Şirket birleşme ve devralmaları da 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken işlemlerdir. Birleşme veya devralma işlemleri için başvuran teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar payları % 25 in veya ciroları 25 milyon TL nin altında ise birleşme devralma işlemleri için Rekabet Kurumu na başvurmak zorunda değillerdir. Bu işlemlerde, şirketin el değiştirmesi önemli bir anahtar kelimedir. Yani kontrol el değiştirmiyorsa, cironuz veya pazar payınız mevzuattaki sınırların üzerinde olsa bile başvurmaya gerek yoktur. Eğer cironuz veya pazar payınız bu sınırların üzerinde, şirketin kontrolü de el değiştiriyor ise Kanunun 7. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınmalıdır. Şirket birleşme ve devralmalarında ilgili ürün pazarında ve coğrafi pazarda bir hakim durum oluşturuyorsa veya mevcut hakim durumu güçlendiriyorsa, bu takdirde Rekabet Kurulu şirket birleşmesine izin vermemektedir. Diğer bir ifadeyle hakim durum oluşturmayan veya hakim durumu güçlendirmeyen birleşmelere Rekabet Kurulu tarafından izin verilmektedir. Rekabet Kurulu izinlerini bazen koşulsuz verir, bazen bir şarta bağ-

5 > Söyleşi 49 lar. Bunların hepsi birer işlem olduğundan taraflar kararları yargıya götürebilir. Bir genelleme yaparak, Türkiye de mal ve hizmet üreten piyasaların rekabetçi olduğunu söyleyebilir misiniz? Evet, bu değerlendirmeyi yapabiliriz. Örneğin sektörlere bakılınca bana göre kırtasiye ve konfeksiyon sektörlerinde rekabetin olduğunu söyleyebiliriz. Siz isterseniz TL ye takım elbise alabilirsiniz, fakat gidip 50 TL ye de bir takım elbise bulabilirsiniz. Bazı sektörlerde teşebbüsler arasındaki rekabetin, bilinçli şekilde bozulduğunu söyleyebiliriz ancak bazı sektörlerde ise mevcut düzenlemeler ve eski alışkanlıkların rekabetin bozulmasına neden olduğunu düşünüyorum. Belki teşebbüsler rekabet içerisinde olmak istiyorlar fakat onları bazı düzenlemeler veya bazı uygulamalar bağlıyor olabilir. Bazen bir mal veya hizmetin yapısı da pazarda rekabeti her zaman mümkün kılmayabilir. Mesela buna en iyi örnek çimento sektörüdür. Çimento çok homojen bir maldır. Kilosu bellidir, torbası bellidir, üretim aşamaları bellidir ve satıldığı zaman her yerde görülen, bilinen bir maldır. Dolayısıyla üreticilerinin veya dağıtıcılarının birbirinden hemen haberdar ve etkileşim içerisinde olmaları mümkündür. Bu anlamda bir firma çimentonun fiyatını indirince, komşu çimento firması da fiyatlarını indirecektir. Daha sonra üçüncü bir firma da bu fiyata yakın bir fiyat belirleyecektir. Rekabet hukukunun iktisat ile yakın ilişki içinde olduğu düşüncesine katılıyor musunuz? Rekabet hukuku, hukuk ve iktisatın birlikte yer aldığı bir daldır. Çok iyi iktisadi analiz, pazar ayrıştırması ve pazarı bilmeyi gerektirir. Üretim, dağıtım ve pazarlama nasıl yapılır gibi konulara kadar inerek ihlal varsa ona göre her şeyi ortaya koymak lazım. İlgili sektördeki düzenlemeler, pazarın koşulları, tüketici tercihleri, giriş engelleri, sektördeki kamunun rolü ve varsa payı gibi ve burada sayılamayacak kadar çok etkenin rekabet şartlarını etkilediğini söyleyebiliriz. Mesela otomotiv sektörü kendi içinde ülkemizde rekabetçi bir sektör olarak bilinmektedir. Otomotivde hem marka içi hem de markalar arası rekabetin mevcut olduğunu ifade etmek mümkündür. Ancak biliyoruz ki otomotiv sektöründe de çok yüksek bir vergi yükü bulunuyor. Hem rekabet yapacaksınız hem de üzerinizde bu ölçüde bir vergi yükü bulunacak. Peki, bunu nasıl yapacaksınız? Bugünlerde de gördüğümüz gibi kriz ortamında insanlar öncelikle lüks harcamalarından ya vazgeçerler ya da kısarlar. Otomobil tercihleri ve satışları da tüketicinin bu tercihinden etkilenen olguların başında gelir. Bu durum, çok rekabetçi olan otomotiv sektöründe korkarım ki önümüzdeki günlerde rekabet koşullarının azalmasına sebep olabilir. Özelleştirme faaliyetleri konusunda da Rekabet Kurulu ndan izin alındığını görüyoruz. Rekabet Kurulu ndan her özelleştirme işlemi ile ilgili olarak izin almak gerekli midir? 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi birleşme ve

6 50 > Söyleşi devralmaları düzenlemektedir. Aynı maddeden aldığı yetki ile Rekabet Kurulu özelleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gerekli kuralları içeren 1998/4 sayılı Tebliği kabul ederek yayımlamıştır. Bu Tebliğe göre pazar payı veya ciro yönünden belli sınırları aşan özelleştirme işlemleri konusunda Rekabet Kurulu ndan izin almak gerekmektedir. İzin başvurusunu özelleştirme işlemini Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yapıyorsa Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, eğer özelleştirme işlemini herhangi bir kamu kurumu yapıyorsa o kamu kurumu yapacaktır. Rekabet Kurulu işlemi iki aşamada inceleyerek neticelendirmektedir. Birincisi, özelleştirilecek mal veya hizmetin henüz alıcıları belli olmadan sadece o mal veya hizmetin özelleştirilmesinin uygun olup olmayacağına dair öngörüştür. İkincisi, ihale yapılıp alıcı adayları belli olduktan sonra, Rekabet Kurulu nun alacağı nihai görüştür sayılı Kanun kapsamında yer alan muafiyet ve menfi tespite ilişkin işlemler bulunmaktadır. Bu alandaki uygulamalar ile konuya bakış açınız hakkında bilgi verir misiniz? Muafiyet konusu, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenmiştir. Rakipler arasında bazı anlaşmalar vardır ki, bunlar malların üretim veya dağıtımıyla hizmetlerin sunulmasında yeni teknolojilerin, yeni gelişmelerin ortaya çıkmasına neden olur. Veya bazı anlaşmalar vardır ki tüketici bundan yarar sağlar. Veya rakipler arasında bazı anlaşmalar vardır ki pazarın çok küçük bir bölümünde rekabeti kısıtlar ve pazarın büyük kısmı serbesttir. Bu gibi koşulları sağlayan anlaşmalar Rekabet Kanunu nun 5 maddesi çerçevesinde muafiyet alabilmektedir. Buna bireysel muafiyet diyoruz. Teşebbüsler bize müracaat ettiklerinde 5. maddedeki dört koşulun varlığı halinde bizden muafiyet alırlar. Diğer bir ifadeyle Kanun un 4.maddesine aykırı bir anlaşmanın muafiyet kapsamında değerlendirilebilmesi için bu 4 koşuluda taşıması gerekmektedir; eğer, anlaşma bu 4 koşuldan birisini sağlamıyorsa artık diğer koşulların mevcut olup olmadığı aranmaz ve o anlaşma 5. madde kapsamında muafiyetten yararlanamaz. Bunun yanında yine aynı maddenin son fıkrası gereğince Rekabet Kurulu, Grup Muafiyeti Tebliğlerini de kabul ederek yayımlayabilmektedir. Grup Muafiyeti Tebliğine en başta verebileceğim örnek motorlu taşıtlar sektörü ile ilgili olan 2005/4 sayılı Tebliğ dir. Bazı sektörlerde ki anlaşmalar birbirine çok benzemekte olup sayıları da fazladır. Bu durumda ilgili teşebbüslerin her biri bireysel başvuru yapmak zorunda kalacaklar ve Rekabet Kurulu da benzer nitelikteki bu anlaşmalara ayrı ayrı mesaisini harcayacaktır. Benzer nitelikte olan bu anlaşmalara ilişkin çıkarılan 2005/4 sayılı Tebliğin koşullarına uygun olan anlaşmalar kendiliğinden Grup Muafiyetinden yararlandığından teşebbüsler Rekabet Kurumu na muafiyet başvurusu yapmaktan kurtulmuş olacaklardır. Mesela otomotiv sektörü ile yakın ilgisi olan madeni yağlar aynı zamanda petrol piyasası ile de doğrudan ilgili olan bir üründür. Madeni yağlar ile ilgili olarak Rekabet Kurumu na çok sayıda muafiyet başvurusu yapıldı ve Rekabet Kurulu bu başvuruları değerlendirdikten sonra bireysel muafiyet yönünden kararlarını vermiştir. Rekabet Kurulu nun aldığı kararlar kesin midir? 4054 sayılı Kanun un 55. maddesine göre, Rekabet Kurulu nun nihai kararlarına karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde doğrudan Danıştay a iptal davası açılabilmektedir. Rekabet Kurulu kararlarına karşı açılan iptal davaları Danıştay 13. Dairesinde görülmektedir. Yine aynı Kanun un 53. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulu kararları Kurum un internet sayfasında yayınlanmaktadır.