TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Dr. Hasan GÜL Üyeler :II. Başkan Ali KAYA, Ali Kemal AKKOÇ, Hakan GÜNAL, Kazım ÖZKAN, Çağatay ÖZCAN, Adem KAMALI, Hicabi ECE BAŞVURU SAHİBİ: Başkanlık İstemi, İHALEYİ YAPAN İDARE: Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığı, Şarkikaraağaç/ISPARTA BAŞVURUYA KONU İHALE: G551 İhale Kayıt Numaralı Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-şebeke Onarımı İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı, Kilit Parke Taşı İle Yol Kaplama, Kaldırım Refüj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolları Kavşak ve Sinyalizasyonlarının Yapılması ve Pazar Yeri İnşaatı İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: 01.12.2008 tarih ve I.Y.39.77.0168/2008-103E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda; Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığı tarafından 03.04.2008 tarihinde 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi ile yapılan Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-Şebeke Onarımı İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı, Kilit Parke Taşı İle Yol Kaplama, Kaldırım Refüj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolları Kavşak ve Sinyalizasyonlarının Yapılması İşi, Pazar Yeri İnşaatı İşi ihalesine ilişkin olarak 16.09.2008 tarih ve 551 sayılı Başkanlık İstemi üzerine yapılan inceleme neticesinde; Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili bulunduğu İçişleri Bakanlığı na bildirilmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir. KARAR: İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi: Şikayet dilekçesinde özetle; 16.09.2008 tarih ve 2008/551 Onay nolu Başkanlık İsteminde özetle; 08.05.2008 tarih ve 2008/281 sayılı başkanlık Olurunda; 26.03.2008 tarih ve 8863 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçede özetle; -Son aylarda ülkemizde bazı belediyelerde belediye yatırımlarını finanse etmek adına icat edilen yeni bir ihale şeklinin, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde uygulamaya konulduğu, kısaca Gelir Paylaşımına Dayalı İhale olarak adlandırılan bu ihale şeklinde, yörenin ihtiyaç duyduğu bir takım altyapı ve üst yapı tesislerinin (su arıtma tesisi, 1
kanalizasyon, park. terminal binası, e-belediye sistemi, vb.) tek bir ihale bünyesinde toplanarak yaptırılmasının öngörüldüğü, -Bu yatırımların finansmanı için belediye/kamu kaynaklarının hiç kullanılmadığı, finansmanın tamamen ihaleyi kazanan firmaca (genellikle yabancı kaynaklar) sağlandığı, buna karşılık bu işi üstlenecek firmaya belediye içme suyu ve atık su gelirlerinden 30-40 yıl süreyle, belli bir oranda (%50-60 gibi) pay ödenmesi gibi, mevzuatta bulunmayan, son derece muğlak bir ihale ve finansman şeklinin uygulamaya konulduğu, -Bu konudaki birkaç örnekten olan Karataş (Adana) Belediyesi ve Şarkikaraağaç (Isparta) Belediyesinin yapmış olduğu ihalelere ilişkin birbirinin kopyası niteliğindeki idari şartname ve imzalanmış sözleşmeler incelendiğinde, uygulanan ihale işlemlerinin tamamen hatalarla dolu olduğunun görüleceği, her ne kadar yüklenicileri farklı gibi görünse de, uygulanan yöntemin tamamıyla birbirinin benzeri olduğu, -Yapılan ve başka belediyelerde de yaygınlaşacağı ve belediye başkanlıklarına bu yolda teklifler götürüldüğü duyumları alınan bu ihale şeklinin ileride yol açabileceği zararları öngörmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla bu tür bir ihale uygulamasının önüne geçilmesi gerektiği, iddia edilmektedir. Kurulun 07.10.2008 tarih ve 2008/AKY.I-3977.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 08.05.2008 tarih ve 2008/281 sayılı Başkanlık Oluru ile 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun Dilekçede Bulunması Zorunlu Şartlar başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan koşulları taşımayan bahse konu dilekçedeki iddiaların 12.07.2007 tarih ve 2007/ DK.D-106 sayılı Kurul Kararı ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 21 inci maddesi hükümleri uyarınca; İddiaların İncelenmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunun Yapım İşleri İhalelerini Düzenleme ve İnceleme Dairesi Başkanlığının tetkikini müteakip, tekrar Başkanlık Makamına sunulmasının uygun olacağı belirtildiğinden, anılan Daire Başkanlığınca talep edilen ve Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığı (Isparta) tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Belediye Encümeninin 06.03.2007 tarih ve 18 sayılı kararıyla; - Kanalizasyon ve yağmur suyu deşarj inşaatı, - İçme suyu ishale hattı- şebeke onarımı inşaatı, - Arıtma tesisi inşaatı, - Kilit Parke taşı ile yol kaplama, kaldırım refüj yapılması inşaatı, - Şehir içi yolları kavşak ve sinyalizasyonlarının yapılması işi 2
- Pazar yeri inşaatı, İşlerinin, (Toplam keşif bedeli 80.077.615,00 YTL KDV hariç) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendi uyarınca kapalı teklif alınmak suretiyle (ihale konusu işlerin tamamının yüklenici tarafından karşılanması, yapılan işlerin karşılığında belediyece abonelerden ikişer aylık dönemlerde tahakkuk eden içme suyu ve atıksu gelirinin KDV hariç %66,6 sının 25 yıl 6 ay süre ile yükleniciye gelir paylaşımına esas olmak üzere ödenmesine %40 kalan bakiyenin belediyeye hibe edilmesi, yıllık 1 m3 içme suyuna ve atık su bedeline yapılacak zamların gelir paylaşımına ilave edileceği şeklinde) ihale edilmesine karar verildiği, 03.04.2007 tarihinde yapılan ihalenin 06.04.2007 tarihli ihale kararı ile İFD İnş. Fins. Danş. Tic. Ltd. Şti-Erol AVGÖREN (İnşaat Müh.) ile Yolsu Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve yer teslimi yapıldığı, 04.09.2007 tarihli devir sözleşmesi ile yüklenici konsorsiyumun ortağı Erol AVGÖREN (İnşaat Müh.) ve Yolsu Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. nin işi MCM Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ne devrettiği ve buna ilişkin 03.09.2007 tarihli belediye meclis kararı alındığı, bu haliyle işin yüklenicisinin MCM Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (%99 ortaklık oranı), İFD İnş. Fins. Danş. Tic. Ltd. Şti (%1 ortaklık oranı) konsorsiyumu olduğu tespit edilmiş olup, 16.09.2008 tarih ve 444 sayılı Başkanlık Oluru ile başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmesi uygun görülmüş ve 07.10.2008 tarih ve 2008/AK.Y.1-3977.1 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile de iddiaların incelenmesine geçilmiştir. Belirtilen Kurul Kararından sonra adı geçen idareye 09.10.2008 tarih ve 612 sayılı bilgi ve belge isteme yazısı gönderilmiş ve buna istinaden 27.10.2008 tarih ve 29835 sayı ile kayıtlara alınan belgelerden ihale konusu işin sözleşmesinin imzalandığı, yer teslimi yapıldığı ve Pazar yeri inşaatının temelinin atıldığı anlaşılmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununun Belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı 15 inci maddesinde; Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:. d) Özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak. e) Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.. Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir. hükmü ile, 3
Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri başlıklı 67 nci maddesinde; Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. hükmü yer almaktadır. 4734 sayılı Kanunun Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) (Değişik: 5680/ 1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler. hükmü, Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde; Bu Kanunun uygulanmasında; Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, Hizmet: (Değişik: 4964/ 3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, İfade eder., Uygulanmayacak Hükümler başlıklı 68 inci maddesinin a bendinde de; Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz. hükmüne yer verilmiştir. 4
Belediyelerce 5393 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmenin anılan hükmün ikinci fıkrasına göre imtiyaz yoluyla, Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırk dokuz yılı geçmemek üzere devredilebilmesi mümkün görülmüştür. Söz konusu hükme göre Belediyelerce sadece içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmenin imtiyaz yoluyla devredilebilmesi mümkün iken 5393 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen, özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak hususlarının yetki ve imtiyaz yoluyla devrine anılan hükmün ikinci fıkrasında cevaz verilmemiştir. Bu itibarla söz konusu ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin 1 inci maddesinde belirtilen; İdare tarafından gelir paylaşımına esas; yukarıda belirtilen işlerin yapım işi adı geçen işlerin tamamı sözleşme ve eklerdeki şartlara uygun olarak finansmanı yüklenici tarafından karşılanmak şartı ile gerek belediyemiz kaynakları gerekse kamu kaynakları kullanılmadan hibe yoluyla yapılması kabul ve taahhüt edilmiştir. şeklindeki hükümden de anlaşılacağı gibi ihale konusu muhtelif işler için idarenin bütçesinden harcama yapılmadığı gerekçe gösterilerek, bu işlerin tek bir ihale kapsamında ve 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilmesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu işlerin bedelinin %66,6 sına karşılık gelen tutarın belediyenin 25 yıllık gelirlerinden ödenmesi öngörüldüğünden, sözleşmenin 1 inci maddesindeki gerek belediye gerekse kamu kaynağı kullanılmadan bu işlerin hibe yoluyla yapıldığı hükmünün de yanlış olduğu, gerçek durumu yansıtmadığı açıktır. Bu çerçevede 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan belediyelerin abonelerden toplanacak içme suyu ve atık su gibi gelirlerin kısmen veya tamamen karşılık gösterilmek suretiyle 25-30 yıl süre ile gelir paylaşımı esası üzerinden muhtelif alt yapı işlerini tek bir ihale konusu yaparak anılan Kanun hükümleri dışında gerçekleştirip gerçekleştiremeyecekleri hususunda Hukuk Danışmanlığının görüşlerine ihtiyaç duyulmuş olup, alınan 26.11.2008 tarih ve 4189 sayılı cevap yazısında; Belediyelerin abonelerden toplanacak içme suyu ve atık su gibi gelirlerinin kısmen veya tamamen karşılık gösterilmek suretiyle 25-30 yıl süre ile gelir paylaşımı esası üzerinden muhtelif alt yapı işlerini tek bir ihale konusu yaparak 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında gerçekleştirip gerçekleştiremeyecekleri hususunda Hukuk Danışmanlığımız değerlendirmesinin istenildiği ilgi yazınız ve eklerinin incelenmesinden; Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-Şebeke Onarım İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı, Kilit Parke Taşı ile Yol Kaplama, Kaldırım Refüj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolların Kavşak ve Sinyalizasyonlarının Yapılması İşi, Pazar Yeri İnşaatı İşlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendi uyarınca kapalı teklif alınmak suretiyle, İhale konusu işlerin tamamının yüklenici tarafından karşılanması, yapılan işlerin karşılığında 5
belediyece abonelerden ikişer aylık dönemlerde tahakkuk eden içme suyu ve atık su gelirinin KDV hariç %66,6'sının 25 yıl 6 ay süre ile yükleniciye gelir paylaşımına esas olmak üzere ödenmesi, bakiyesinin Belediyeye hibe edilmesi, yıllık içme suyuna ve atık su bedeline yapılacak zamların gelir paylaşımına ilave edilmesi şeklinde ihale edilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında ihale edildiği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Genel Gerekçesinde; kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun kapsamına alındığı belirtildikten sonra, 2 nci maddesinde, Kanun kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği, 4 üncü maddesinde, "Yapım"ın; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman,"tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini ifade ettiği, 68 inci maddesinin (a) bendinde, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı hükümlerine yer verilmiştir. İdareler tarafından herhangi bir idari işlemin yapılabilmesi için mutlaka anayasa veya kanunlar tarafından verilmiş bir yetkiye ihtiyaç vardır ve bu yasal dayanak idari işlemin "yetki unsuru"nu oluşturmaktadır. Bu çerçevede idarelerin yapacakları kamu harcamaları ile gelir getirici işlemlerin nasıl ihale edileceği özel mevzuatlarla düzenlenmiş olup, mevzuatta öngörülmeyen bir yöntemle kamu harcaması yapılması veya gelir getirici işlemin ihale edilmesi, idari işlemi "yetki unsuru" yönünden sakat hale getirecektir. 4734 sayılı Kanun kapsamdaki idarelerin Kanunun 4 üncü maddesinde tanımı verilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini bu Kanunda belirtilen esas ve usullere göre gerçekleştirmeleri zorunlu olup bu çerçevede anılan Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Kanun kapsamında yer alan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin 2886 sayılı kanun kapsamında gerçekleştirilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. Kanun kapsamında bulunan idareler tarafından, Kanun hükümlerine uygun olmayan yöntemle alım yapılması ve bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmeler kural olarak geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmazlar. 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin; (d) bendinde; özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak, (e) bendinde; müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek, (f) bendinde; toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, 6
tünel, raylı sistem dahil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek, (g) bendinde; katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak, Belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış, Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; Belediyenin, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi, toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebileceği hüküm altına alınmıştır. Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca ihale edilen iş anılan madde hükmü kapsamında değerlendirildiğinde; ihale konusu işlerden Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-Şebeke Onarım İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı işlerinin Danıştayın görüşü ve içişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredilmesine imkan tanınmış olmakla birlikte, Kilit Parke Taşı ile Yol Kaplama, Kaldırım Refuj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolların Kavşak ve Sinyalizasyonlarının yapılması İşi, Pazar Yeri İnşaatı İşlerinin imtiyaz yoluyla devredilecek işler arasında sayılmadığı, keza, 5393 sayılı Kanununun 15 inci maddesinin (d) bendinde belirtildiği üzere içme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin ihale yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mümkün olmakla birlikte, bu işlerin imtiyaz yoluyla devredilmesinin de öngörülmediği, öte yandan, söz konusu ihale için Danıştay'ın görüşünün alındığına ve İçişleri Bakanlığınca karar verildiğine ilişkin bir bilgiye de rastlanmadığı (kaldı ki yukarıda belirtilen açıklamalar gereğince böyle bir iznin alınmasına hukuken imkan da bulunmamaktadır), ayrıca ihale dokümanında ihalenin 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi uyarınca kapalı.teklif usulüyle ihaleye çıkıldığının belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca söz konusu işin 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ihale edilmediği anlaşılmaktadır. Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca ihale edilen yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi zorunlu, harcama gerektiren işlerden olduğu ve bu işlerin her birinin ayrı bir ihale konusu yapılmak suretiyle 4734 sayılı Kanun kapsamında ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği açıktır. İçme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin ihale yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması işinin 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin (d) bendi gereğince 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilmesinde hukuken bir engel bulunmadığında bir tereddüt bulunmamakta ise de, Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca ihale edilen yapım işlerinin ve içme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin bir arada 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihale edilmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin l inci fıkrası uyarınca bir sözleşmenin konusunun olanaksız, hukuka veya genel ahlaka aykırı olmasının yaptırımı, kesin 7
geçersizliktir (Butlan). Böyle bir sözleşme, daha yapıldığı sırada (başlangıçta) geçersiz olup, hiçbir sonuç doğurmayacağı gibi, zaman geçmesi, onay ya da onam ile de geçerlilik kazanması hukuken mümkün değildir. Sözleşme kendiliğinden geçersiz olup, bu yönden dava açılmasına da gerek yoktur. Bu çerçevede, Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca gerçekleştirilen söz konusu ihalenin yasal dayanağı bulunmadığından iptale tabi olduğu gibi, bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmelerin de yok hükmünde olduğu ve hukuki sonuç doğurmayacağı değerlendirilmektedir. şeklinde görüş bildirilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği halde Kanun kapsamında yapılmayan ve sözleşmesi imzalanan ihalede tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesine Oybirliği ile karar verildi. Dr. Hasan GÜL BAŞKAN Ali KAYA II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN Çağatay ÖZCAN Adem KAMALI Hicabi ECE 8