ĐDARE HUKUKUNDA KAMU GÖREVLĐSĐNE RÜCU

ĐDARE HUKUKUNDA KAMU GÖREVLĐSĐNE RÜCU 185 Tuğba TURGUT Savcı Adayı Giriş Bir kimsenin yapma veya yapmama şeklindeki yükümlülüklerini yerine getirmesi, bunlara uygun davranması, aksi halde hukukun bağladığı sonuçlara katlanacak olması sorumluluğu ifade etmektedir. Hukuk devleti ilkesi gereğince, devlet adına yürütülen faaliyetler neticesinde ortaya hukuka aykırı bir durumun çıkması halinde devlet ve onun bir parçası olan idarenin sorumluluğu doğacaktır. Bu sorumluluk siyasi, cezai, idari yada mali sorumluluk olabilir. Bu çalışma idarenin mali sorumluluğu ile ilgilidir. Kusur sorumluluğu esas olmakla birlikte idarenin sorumluluğu kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Đdarenin kusur sorumluluğu hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Ancak bazı hallerde hizmet kusurunun, kamu görevlisinin şahsi kusuru ile iç içe girmiş olması sebebiyle şahsi kusurun varlığına rağmen zarar görenin zararını idareden talep edebileceği kabul edilmiştir. Bu kuralın pratikte, zarar görenin karşısında ödeme kabiliyeti bulunan bir davalı bulması ve zararını kısa zamanda tazmin edebilmesi bakımdan faydaları olmakla beraber; aslında tamamıyle idareye izafe edilemeyecek bir kusur nedeniyle zararın tamamının idareden karşılanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenledir ki, rücu müessesesi düzenlenerek, idarenin aslında sorumlu olmadığı miktarı şahsi kusuru sebebiyle sorumluluğu bulunan kamu görevlisine rücu imkanı sağlanmıştır. Bu çalışmada, öncelikli olarak rücunun dayanağı olan kişisel kusur kavramı ele alınıp, daha sonra rücunun Fransız ve Türk hukukunda gösterdiği gelişim incelenecektir. Hukukumuzda rücu ile ilgili olarak Anayasa, DMK ve Đdari Yargılama Usul Kanununda yer alan hükümler tek tek açıklanarak, aralarında ki benzerlik, farklılık ve çelişkiler belirtilecektir. Rücunun farklı kanunlarda ve birden çok hükümle düzenlenmiş olması sebebiyle doktrin ve yargı kararlarında tartışmalı olan hususlardan başlıca, rücunun takdir yetkisinde olup olmadığı, rücu konusunda uygulanacak hüküm, görevli yargı yeri, rücu için aranan kusurun ağırlığı farklı başlıklar altında ayrıntılı olarak incelenecektir. Son olarak rücu usulü ve tartışmalar belirtilerek çalışma tamamlanacaktır. I. Kişisel kusur ve idarenin personele rücu hakkı Kamu görevlilerinin hizmetle ilgisi olmayan kusurlu tutum ve davra-

nışları kişisel kusuru oluşturur. 1 Kişisel kusuru hizmet dışı işlenen kusur ve hizmet içinde veya hizmetle ilgili kusur olarak ayırmak mümkündür. 2 Đlk olarak kamu görevlilerinin görevi dışında ve resmi sıfatlarından tamamen ayrılmış bulunan kusurlu tutum ve davranışları kişisel kusuru oluşturur ve bu konuda bir duraksama olmadan bu davalara adli yargıda bakılır. 3 Bu tür kusurlu tutum ve davranışlar kamu görevlisinin herhangi bir kimse olarak kusurlu davranışları olup, hukuk düzeninin herkese yüklediği yapma veya yapmama ödevlerine aykırı hareketlerdir. 4 Bu tür sorumluluğa günlük hayatta her zaman görülmekte olan sorumluluk denilebilir. 5 Đkinci tür kişisel kusur halinde hizmet içinde veya hizmetle ilgili bir kişisel kusur vardır ve bu durumda idarenin sorumluluğu söz konusu olabilir. Kural olarak bir idari faaliyetten doğan zarar hem idare ajanının kusuruna, hem de hizmetin kuruluş ve işleyişindeki düzensizliğe bağlanamayacak olup, bir yandan kamu görevinin gerek ve koşullarına yabancı tutum ve davranışı hizmete yabancı görerek kişisel kusur kabul etmek diğer yandan hizmete ilişkin saymak uygun olmaz. 6 Ancak bazı olağan dışı hallerde kişisel kusur ve hizmet kusuru bir arada bulunabileceği gibi, iç içe geçmiş de olabilir. Đleride belirteceğimiz kişisel kusur hallerinde, kişisel kusurun varlığı idarenin sorumluluğunu kaldırmayabilir. Đdarenin personel üzerinde denetim ve gözetim görevinin yanı sıra, personeli eğitme yükümlülüğü vardır. Personelin hizmet içi kişisel kusuru, idarenin bu görevlerini yerine getirmediği sonucuna varılarak idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilir. 7 Bu durumda hizmet kusuru ile kişisel kusur iç içe geçmekte olup, ileride üzerinde duracağımız Anayasa ve DMK nin ilgili maddeleri gereği bu durumda ilgili kurum aleyhine dava açılacak olup, kişisel kusuru oranında kamu görevlisine rücu edilecektir. Bu şekilde hizmet ile kişisel kusurun iç içe geçtiği hallerde DMK nin 13 üncü maddesinde belirtildiği gibi kamu görevlisinin kamu hukukuna tabi görevleriyle ilgili olma şartı gerçekleştiğinden, kamu görevlisi idarenin sorumluluğunu ileri sürerek görev ve husumet yönünden def i de bulunabilecek iken, kişisel kusur ile hizmet kusurunun bir arada bulunduğu hallerde her iki kusurun birbirinden bağımsız olduğu ve kamu görevlisinin kişisel kusuru görevinden ayrılabildiği için bu def i ileri sürülemeyecektir. 8 1 Metin Günday; (2003), Đdare Hukuku, Ankara, s. 338. 2 A. Şeref Gözübüyük; (2002), Yönetsel Yargı, Ankara, s. 296. 3 Gözübüyük; age., s. 296. 4 Günday; age., s. 338. 5 E. Ethem Atay; Hasan Odabaşı; Hasan Tahsin Gökcan; (2003), Teori ve Yargı Kararları Işığında Đdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara, s. 80. 6 Esin Yüksel; (1973), Danıştay da Açılacak Tazminat Davaları, Đkinci Kitap: Esas, Đdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara, s. 55. 7 Günday; age., s. 340. 8 Yüksel; age., s. 59. 186

Aşağıdaki dört durumun varlığı halinde kamu görevlisinin kişisel kusurunun bulunduğu kabul edilir: a. Kamu görevlilerinin suç niteliğindeki davranışları Suç ile hizmet birbiriyle bağdaşmayan kavramlar olduğundan kamu görevlisinin suç işlemesi halinde, suç sayılan fiiller hizmetle bağdaştırılmayacağından kamu görevlisinin kişisel sorumluluğu söz konusu olur. Suçun kasten veya taksirle işlenmiş olması kişisel kusuru etkilemez. Ancak taksirle işlenen suçta, zarar kamu görevlisinin istememesine rağmen gerçekleşmişse tazmin borcunu gerektiren sorumluluk zorunlu değildir. 9 b. Yargı kararlarına uymama Anayasanın 138/son madde hükmüne göre Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Aynı şekilde ileride değineceğimiz Đdari Yargılama Usul Kanununun 28/4 üncü madde hükmüne göre, mahkeme kararlarının kamu görevlilerince 30 gün içinde yerine getirilmemesi halinde zarar gören idare ya da ilgili kamu görevlisi aleyhine tazminat davası açabilir. Kanun kamu görevlisi aleyhine dava açmayı kabul ettiğine göre kamu görevlisinin kişisel kusuru kabul edilmiştir. Ancak yargı kararlarını yerine getirmemek hukuki veya fiili bir imkansızlıktan kaynaklanıyorsa kişisel kusurdan bahsetmek mümkün olmayacaktır. 10 c. Kamu görevlilerinin kötü niyetli davranması Kamu görevlileri görevlerini yürütürken düşmanlık, kin, garez, siyasi saik, rekabet, kişisel ihtiras ve menfaat temini gibi nedenlerle zarar verici eylem ve işlemlerde bulunmaları halinde kişisel kusur söz konusu olur. d. Ağır kusur Kamu görevlisinin kusuru, çok açık bir yasa hükmünü yanlış uygulamak, açık ve bariz bir şekilde yetkisini aşmak gibi çok ağır ise kişisel kusurunun varlığı kabul edilir. Böylece açılan tam yargı davası sonucu, hizmet kusuru nedeniyle tazminata hükmedilen idare, kamu görevlisinin şahsi kusurunun varlığı halinde kamu görevlisine, kusuru oranında rücu eder. Danıştay bir kararında 11 Ancak, idare adına verilen kararlarla ortaya çıkan ve yukarıda idarenin ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilen yargı kararını uygulamama eyle- 9 E. Ethem Atay diğerleri; age., s. 81. 10 E. Ethem Atay; (2006), Đdarenin Sorumluluğu, Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, Ankara, s. 1082. 11 Danıştay Beşinci Dairesinin 29.9.2004 tarih ve E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararı, AKĐP, erişim tarihi 04.05.2008. 187

minin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde anayasanın ve yasaların açık hükmüne karşın, (hukuka aykırılığı yargı kararlarıyla saptanan işlemlerin iptali üzerine) bilinçli olarak sergilenen keyfi bir davranışın idareden kaynaklandığını kabul etmek olanaksızdır. demekle yargı kararını yerine getirmemeyi ağır hizmet kusuru olarak nitelemiştir. II. Rücunun gelişimi Rücu bir ödemede bulunan kişinin yaptığı ödemeyi kısmen veya tamamen ödemeyi yapması gereken diğer kişilerden istemesidir. Đdarenin kamu görevlisine rücu konusu ise, zarar gören üçüncü kişiye ödediği tazminat sonrasında, zarara sebep olan eylem veya işlemde kişisel kusuru bulunan kamu görevlisinden kusuru oranında ödediği bu tazminatı talep etmesidir. Đdarenin kamu görevlisine rücu davası oldukça yaygın kullanılan bir yoldur. Rücu için uygulanan durum yarışan iki sorumluluktan birinin diğerine tercih edilmesi ya da birlikte sorumluluk halidir. 12 Đdarenin sorumluluğu konusundaki gelişmelerde olduğu gibi, rücu konusunda uygulama ve yargının görüşleri doğrultusunda gelişmeler yaşanmıştır. a. Fransa da rücunun gelişimi Önceleri, sorumlulukların içtima etmeyeceği kuralı geçerliydi ve ajanın şahsi sorumluluğunun bulunduğu hallerde idare hiçbir şekilde sorumlu tutulmaz, idarenin sorumluluğu ajanın sorumluluğunun başladığı yerde biterdi. 13 Bu eski kurala göre, şahsi kusur, hizmet kusuru ayrımı yapılır ve fiil görev başında dahi işlenmiş olsa şahsi kusur varsa idari karakter taşımaz, fakat bunun aksine hizmet kusuru olunca fiil idari karakterini devam ettirirdi. Đdare aleyhine açılan davada Devlet Şurası şahsi kusur tespit ettiğinde görevsizlik kararı verir, aynı şey adli yargıda memur aleyhine açılan davalarda da geçerli olurdu. 14 Böyle bir ayrımın yapıldığı zamanda, Devlet Şurasının şahsi kusurun bulunduğu bir davaya bakması dahi kabul edilmezken, bu davaya bakıp da sonrasında ajana rücu etmesi elbette söz konusu dahi olamazdı. 1914 yılında savaş sırasında hain olarak değerlendirilen subayın kurşuna dizilmesi ile ilgili olan 28 Mart 1924 tarihli, Poursines Kararından da anlaşıldığı gibi, Fransız Danıştayı idare tarafından zarar görene ödenen tazminatın, idarenin ajanının kişisel kusurundan kaynaklanması halinde dahi, ajana rücuyu kabul etmemekteydi. 15 28 Temmuz 1951 tarihli Delville ve Laurelle Kararları ile bu içtihat 12 Zuhal Bereket Baş; (2004), Görev Kusuru ve Rücu Sorunu, Kamu Personeli Sorunları Đdare Hukuku Sempozyumu (4 5 Nisan 2003), Eskişehir, s. 92. 13 Paul Duez; (1950), Mukavele Dışında Amme Kudretinin Mesuliyeti, Çeviren Đbrahim Senil, Ankara s. 85. 14 Duez; age., s. 86. 15 E. Ethem Atay ve diğerleri; age., s. 87. 188

değişmiştir. 16 Delville kararı ile Fransız Danıştayı öncelikli olarak, hizmet kusuru ile ajanın şahsi kusurunun bir arada bulunması sonucu üçüncü kişiye verilen zararda, zarar görenin zararın tamamını idare mahkemesinde idareden, ya da adliye mahkemelerinde kusurlu ajandan talep edebileceğine karar vermiş ve bunun yanı sıra idare ve ajanın kusurunu, kusur derecesini ve tazminat oranını her olayda idare hakiminin tespit edeceğini belirtmiştir. Daha sonra ise sarhoş olması sebebiyle şahsi kusuru bulunup, adliye mahkemesinde tazminatın tamamına mahkum edilen Deville nin, kamyonun frenlerinin bozuk olması sebebiyle idarenin de kusurlu olduğundan bahisle ödediği tazminatın yarısını idareden talep etmesi haklı bulunmuştur. Laruelle kararında ise Deville kararının aksine, asteğmen Laruelle nin zarara sebep olan aracı hizmet dışında kullandığı ve şahsi kusurunun olmasının yanı sıra, devletin de araçların bulunduğu garajda muhafaza ve kontrol için gerekli tedbirleri almadığı belirtilerek zararın tamamı devlet tarafından tazmin edilmesine hükmedilmiştir. Ancak olaydaki hizmet kusurunun dahi Laruelle nin hilesi sonucu olduğu gerekçesiyle tazminatın tamamının Laruelle den istenebileceğine karar vermiştir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru halinde, idarenin bu zararını kamu görevlisinden isteyebileceği Jeannier Kararı ile koruma altına alınmıştır. 17 Ancak bu karara konu olan olayla uygulamanın bir sınıf içtihadına dönüşüp dönüşmediği sorgulanmıştır. 18 Devletin genellikle askerlikte ikinci sınıfı oluşturan personele rücu edip de, yüksek rütbeli askerlere nadiren rücu etmesi, rücunun takdir yetkisinde olması sebebiyle keyfi uygulamalara sebebiyet vermesi, aynı kusuru işlemiş iki kamu görevlisinden birinin amiriyle ilişkisinin daha iyi olması sebebiyle birine rücu edilirken diğerine edilmemesi içtihadın daha az uygulanmasına ve sınıf içtihadı olup olmaması yönündeki sorulara neden olmuştur. b. Türk idare hukukunda rücu Fransa da idare ve ajanların hizmet kusuru ile kişisel kusurunun bir arada bulunduğu veya iç içe geçtiği hallerde, birlikte sorumlu olacakları ve daha sonra kusurları ölçüsünde birbirlerine rücu edebileceklerine ve kişisel kusurun idari yargı tarafından tespit edileceğine ilişkin Laurelle ve Delville kararları Türk yargı kararlarını öncelikle pek fazla etkilememiştir. 19 Uyuşmazlık Mahkemesi 1960 lı yıllarda hizmet kusuru ve kişisel kusur ayrımı yaparak, hizmet kusurunda idari yargının kişisel kusurda ise adli 16 Türkçe çeviri için bk. E. Ethem Atay ve diğerleri; age., s. 87-88. 17 Bereket Baş; agm., s. 94. 18 E. Ethem Atay ve diğerleri; age., s. 89. 19 Bahtiyar Akyılmaz; (2006), Đdare Hukukunda Kamu Görevlisine Rücu Sorunu, Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, Ankara, s. 1043. 189

yargının görevli olduğu yönünde içtihadını devam ettirdi. 20 Buna göre, zararın ödenmesine ilişkin olarak hizmet kusuruna dayanılarak Danıştayda, kişisel kusura dayanılarak ise adli yargıda dava açılabiliyordu. Bunun sonucu olarak ise memurun kişisel kusuru sebebiyle tazminat ödemek zorunda kalan idare haksız fiil hükümlerine göre memura rücu ediyordu. Uyuşmazlık Mahkemesinin bu yöndeki uygulamasına rağmen, doktrinde çoğunlukla Fransız sistemine yakın karar verilmesi tavsiye ediliyordu. Sonunda 1963 tarihli Danıştayın Konuralp Kararında bir profesörün işten el çektirilmesi sebebiyle ağır hizmet kusuru bulunan idare tazminata hükmedilirken, ağır hizmet kusurunda rektörün de kişisel kusuru bulunduğundan bahisle rektöre rücu edilmesine karar verilmesi, Fransız sistemi doğrultusundadır. 21 Danıştayın bu kararı ile ortaya çıkan yeni sistem eleştirilmiştir. 22 Onar ın eleştirilerinden ilki, Danıştayın memurun da kusurlu olduğu, dolayısıyla ona rücu edilebileceğine ilişkin verdiği kararda davalı tarafın idare olduğu, bu nedenle davalı olmayan memurun savunmasını yapamadığı yönündedir. Davalı olan idare olduğundan memur yargılamada yer almamakta, savunmasını dahi yapamamakta fakat buna rağmen aleyhinde bir karar verilmektedir. Diğer eleştiri memurun kusuru haksız fiil olarak nitelendirildiği için, adli yargının yetkili olduğudur. Ancak farklı görüşteki yazarlar kamu hizmetlerinin gereği gibi görülmesi ve idari faaliyetler neticesinde zarara uğrayan bireyin bu zararını tazmin edebilmesi için, idare aleyhine dava açmayı öngören bir düzenlemenin yapılmasını savunmuştur. Bilindiği gibi bu tarihten sonra 1965 tarihli Devlet Memurları Kanunu ile bu durum düzenlenmiştir. Ayrıca 1982 Anayasasının çeşitli maddelerinde idarenin sorumluluğu ve memura rücu düzenlenmiş olup, her bir düzenlemeyi birbiriyle ilişkilendirilerek açıklamaya çalışacağız. 1. 1982 Anayasası Kamu personelinin mali sorumluluğu 1982 Anayasasında anayasal bir kural olarak çeşitli maddelerde düzenlenmiştir. Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasında yer alan Đdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. hükmü ile genel olarak idarenin sorumluluğu düzenlenmiştir. Daha sonra Anayasanın 40/son ve 129/5 inci maddesinde 20 Akyılmaz; agm., s. 1044. 21 Akyılmaz; agm., s. 1045, Đptal edilen bu kararın ittihazındaki ağır hizmet kusurunun husulüne rektör ın kişisel kusurunun da yüzde kırk nispetinde tesiri bulunduğu olayın başlayış, akış ve kararın alınış ve uygulanış şekil ve seyrinden anlaşılmasına binaen davalı idarenin tazminat miktarının yüzde kırk nispetinde rektörün şahsına rücu etmekte muhtar bulunmasına karar verildi 22 Sıddık Sami Onar; Đdare Hukukunun Umumi Esasları, Đstanbul, cilt III, 3. bası, s. 1706 vd. (Danıştay kararı ile kişisel kusuru bulunan Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar bu konuda yoğun eleştiriler yapmıştır.) 190

memurların sebep oldukları zararların idarece tazmin edilip, sonra kendilerine rücu edileceği düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemelerde yer alan farklı kavramlar, öğreti ve uygulamada farklı görüşlere yol açmakta, aydınlığa kavuşmadığı için tartışmalara sebebiyet vermektedir. 23 Esas olarak, 40 ve 129/5 inci maddelerde yer alan düzenlemeler ile 125 inci maddesinde yer alan düzenlemede farklılıklar vardır. Anayasanın 125 inci maddesinde zarar doğuran eylem ve işlemin sujesi idare olarak düzenlenmekle birlikte; 40/son ve 129/5 inci maddesinde resmi görevliler ile memurlar ve kamu görevlileri ifadeleri yer almaktadır. Ayrıca 125/son madde hükmünden farklı olarak bu iki maddede sorumluluk ve ödemenin, 125 inci maddesinde yer alan genel hükümlerden farklı olarak kanunla düzenleneceğinden söz etmektedir. 24 Son olarak da 125 inci maddesinde zarara sebep olan idari eylem ve işlemin niteliği ile ilgili herhangi bir ifade yer almamakla birlikte, 40/son madde hükmünde haksız işlemlerden ve 129/5 inci maddesinde kusurlardan söz edilmektedir. Farklı kavramların kullanıldığı bu düzenlemeler idarenin sorumluluğu ve memura rücu konusunda var olan tartışmaları ve farklı görüşleri destekler ve devam ettirir niteliktedir. a. Anayasanın 125 inci maddesi ve idari sorumluluk Đdarenin sorumluluğu anlamında köklü değişim ve düzenleme getiren 1961 Anayasasının 114 üncü maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 25 1982 Anayasasının 125/son madde hükmünde idarenin sorumluluğu Đdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin 1961 Anayasası ile aynı olması ve değiştirilmeden kabulü göstermektedir ki; eskiden olduğu gibi idari sorumluluk alanındaki gelişim yargı organına bırakılmıştır. 26 Anayasa 125/son madde hükmü, idarenin verdiği zararlardan sorumlu olacağını düzenleyen emredici bir hükümdür. Bu maddede idarenin sorumluluğu düzenlenmekle birlikte, sorumluluğun şartları sınırları belirlenmediği için eleştirilere maruz kalmıştır. 27 Netice olarak bu madde ile sadece idare- 23 Bereket Baş; agm., s. 96 vd. 24 Bereket Baş; agm., s. 96. 25 Atay; agm., s. 1065. 26 Bereket Baş; agm., s. 97. 27 Eleştiriler için bk. Bereket Baş; agm., s. 98 vd., Bu konuda Yüksel Esin, maddedeki düzenlemeyi sorumluluğun kusurla sınırlandırılması ve dolayısıyla kusursuz sorumluluk ilkesine yer verilmediği için, Lütfi Duran, sorumluluk ilkesinin konulduğu fakat hukuki kaynak ve kriter gösterilmediği için, Yahya Zabunoğlu, yine aynı doğrultuda sorumluluğun sebepleri, temeli dayanağı belirtilmediği için eleştirilmiştir. 191

nin eylem ve işlemlerinden sorumlu olacağı genel olarak düzenlenmiş, kusur sorumluluğu veya kusursuz sorumluluk ayrımı yapılmamıştır. b. Anayasanın 40/son ve 129/5 inci maddeleri Anayasanın 40/son madde fıkrasında Kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, Kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. hükmü, 129/5 inci madde fıkrasında ise Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. hükmü düzenlenmiştir. Anayasanın 129/5 inci madde hükmünü salt olarak uygulamak, kamu görevlisinin her türlü kişisel kusurundan dolayı idareye karşı dava açılabileceği sonucuna varmak, amacı aşan bir yorum olur. 28 Bu nedenle Anayasanın ilgili hükümleri değerlendirilirken daha önce belirttiğimiz ve çerçevesini çizdiğimiz kişisel kusur kapsamında yorumlanması gerekmektedir. Anayasanın 125 inci maddesinden farklı olarak, bu iki maddede idarenin sorumluluğundan farklı olarak rücu mekanizmasına yer verilmiştir. Böylece ödeme gücü zayıf olan memur yerine, ödeme gücü olan idare davalı olarak belirtilmiş, zarar görenin zararını tam olarak alabilmesine olanak tanınmıştır. Hem zarar görenin bu zararını tazmin edebileceğinin anayasal bir kural olarak düzenlenmesi ve bunu ödeme gücü bulunan idareden isteyebileceği, idarenin ise daha sonra sorumluluğu bulunan kamu görevlisine rücu edebileceğinin belirtilmesi, temel hak ve hürriyetlerin korunmasına önem verildiğini göstermektedir. Anayasanın 129/5 inci maddesinde kamu görevlileri ifadesini kullandığı için memurlar ve diğer statüdeki kamu görevlilerinin tümünü içerdiğinden, memur ifadesinin kullanıldığı DMK den daha geniş kapsamlıdır. Anayasanın 129/5 inci maddesi ile rücu idarenin takdir yetkisinden çıkarılmış ve bağlı yetki haline getirilmiştir. Danıştayın bir kararında Bu hüküm karşısında, yargı kararını uygulamamak amacıyla davacı hakkında bir işlem kuran ve sorumluluğu bulunan ilgililerin kişisel kusuru bulunduğu açık olduğundan, hükmedilen tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan ilgili kişi veya kişilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa hükmü gereği bulunmaktadır. 29 ifadesiyle, Anayasa ile rücunun takdir yetkisinden çıkarıldığı görülmektedir. 28 Gözübüyük; age., s. 299. 29 Danıştay Beşinci Dairesinin 29.9.2004 tarih ve E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararı, AKĐP, erişim tarihi 04.05.2008. (Ek 1) 192

Danıştayın bir kararında 30 Anayasanın 129/5 inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etme zorunluluğu bulunduğu ve bu anayasal zorunluluk nedeniyle dava dilekçelerinde ayrıca rücu talebinde bulunmaya gerek olmadığı. ifade edilmiş olması bu maddede belirtilen rücunun takdir yetkisinde olmadığını bağlı yetki olduğunu göstermektedir. Ancak karardaki bu ifade daha sonra Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından önce Anayasanın 129/5 ve DMK nin 13 üncü maddelerini belirtilerek Anayasanın 129 ve 657 sayılı Yasanın 13 üncü maddesine göre, idarenin kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlarından dolayı ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak sorumluluğu saptanan görevlilerden tahsil etmesi gerekmektedir. Hükmolunan tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan görevlilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluktur. şeklinde değiştirilmiş, rücunun dava dilekçesinde talep edilmesi koşulu ile idare bağlanmış fakat daha sonra Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulu bu görüşünden vazgeçmiştir. 31 2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13 üncü maddesi 1982 Anayasasının yukarıda açıkladığımız hükümlerinden önce 1965 tarihli Devlet Memurları Kanununun 13 üncü maddesiyle rücu konusunda düzenleme yapılmıştır. Maddede personelin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak üçüncü şahıslara verdiği zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılabileceği; ancak kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu düzenlenmiştir. 32 Üçüncü kişinin uğradığı zararın tazmini için açacağı dava tam yargı davasıdır. DMK nin 13 üncü maddesiyle birlikte sorumluluk sisteminden, teminat sistemine geçilmiştir. 33 Maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi, ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olmak bakımından idare edilenler; 30 Danıştay 5. Dairesinin 10.11.1997 tarih ve E.1995/3611, K.1997/2485 sayılı kararı, www.danistay.gov.tr 31 E. Ethem Atay; age., s. 90. 32 Madde 13 (Değişik: 12/5/1982-2670/6 md.) (Değişik birinci fıkra 6/6/1990-3657/1 md.) Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. 33 Akyılmaz; agm., s. 1045. 193

sürekli olarak bir tazminat baskısından kurtarmak bakımından da memur lehine teminat getirmiştir. 34 DMK nin 13 üncü maddesi hükmü ile memurun şahsi kusur alanı daraltılıp, buna karşılık olarak idarenin sorumluluk alanı genişletilmiş, üçüncü şahısların korunması amaçlanmıştır. 35 Dolayısıyla bu maddenin memurun sorumluluğunu tamamen kaldırdığı yönünde yapılan bir yorum yanlış olacaktır. Eğer memurun kusuru görevden, hizmetten ayrılabilen salt kişisel kusur ise bu halde memura karşı adli yargıda dava açma hakkı bu madde ile ortadan kalkmış olmaz. Bu nedenle bu konudaki sorunun çözümü için kamu görevlisinin görevle ilgili kusuru ile salt kişisel kusurunun ayrımının yapılması gerekir. 36 Maddeyle ilgili bir diğer husus da rücu hakkının saklı olduğu ifadesi sebebiyle, idarenin takdir yetkisinde olup olmamasıdır. Ancak bu madde sadece üçüncü kişi bakımından davalıyı göstermemekte aynı zamanda personelin sorumluluğunu da düzenlemektedir. Maddenin gerekçesinde personelin verdiği zarardan ötürü sorumluluğunun devam ettiği ifade edildiğinden, buradan çıkan anlam da idarenin rücu konusunda takdir yetkisi olmaması gerektiğidir. 37 Ancak bu madde ile Anayasanın 40/son madde hükmünde rücu hakkı saklıdır. ifadesi idarenin rücu konusunda takdir yetkisi olduğu yönünde farklı görüşleri destekler niteliktedir. Đdarenin rücu konusunda takdir yetkisi olması yerli yersiz rücunun işletilebilecek olması nedeniyle kamu görevlisinin verimli çalışmasını engelleyip, kendisine rücu edilmeyeceğinden emin kamu görevlisinin ise vatandaşa zarar vermekten çekinmemesi gibi sakıncalara sebep olmaktadır. 38 Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi Anayasanın 129/5 inci maddesiyle rücu idarenin takdir yetkisine bırakılmayıp, bağlı yetki haline getirildiği için bu sakıncalar bertaraf edilmiştir. 3. 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu Đdari Yargılama Usul Kanununun 28/4 üncü maddesi Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir. hükmü ile Anayasa ve DMK den farklı bir düzenleme yapılmıştır. Kanun koyucu yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesini salt kişisel kusur kabul edip, bu davranışın hizmetten ayrılabilir bir kusur olduğu yönünde 34 Đsmet Giritli; (1967), Amme Đdaresi Teşkilatı Amme Đdaresi Personeli, Đstanbul, s. 237. 35 Mukbil Özyörük; (1982), Đdare Hukuku Ders Notları (Teksir), Ankara, s. 257. 36 Bereket Baş; agm., s. 105. 37 Akyılmaz; agm., s. 1046. 38 Akyılmaz; agm.,s. 1050. 194

çürütülemeyecek bir karine koymuştur. 39 Bu maddeye göre, bir yargı kararının yerine getirilmemesi sonucunda zarara uğrayan üçüncü kişinin, idareye ya da kamu görevlisine dava açma yönünde seçimlik hakkı mevcuttur. Söz konusu hükümle ilgili olarak içtihatlarla 40 uygulamada olan konunun kurala bağlanması yönünde düşüncenin yanı sıra, Anayasaya aykırı olup olmadığı yönünde farklı görüşler mevcuttur. 41 III. Rücu ile ilgili sorunlar Đdarenin rücu davası açma konusunda isteksiz oluşu, dava açmak ya da açmamak yönünde yapılan baskılar ve rücu davası sonucunda verilen kararın uygulanabilirliği açısından fiili olarak bazı sorunlar bulunmaktadır. 42 Fiiliyatta var olan bu sorunların yanı sıra bazı hukuki sorunlar da bulunmaktadır. Bu hukuki sorunlar rücu ile ilgili mevzuattaki farklı düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, rücu başta Anayasanın birden fazla maddesinde olmakla beraber farklı kanunlarda düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde yer alan kavram farklılıkları (memur, kamu görevlisi, genel hüküm gibi ) rücu konusunda sorunları desteklemektedir. Rücu davası hem kamu görevlisi ile zarar gören üçüncü kişi, hem de kamu görevlisi ile idare arasındaki ilişki bakımından oldukça önemlidir. Bu nedenle rücunun hangi hallerde yapılabileceği, dolayısıyla hizmet kusuru ve kişisel kusur ayrımı, kusurun ağırlığı, rücunun hangi yargı yerinde yapılacağı ve uygulanacak hüküm oldukça önemlidir. 39 Bereket Baş; agm., s. 105. 40 Gözübüyük; age., s. 298, Danıştayca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca kin, garez, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek olmadığına (Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.9.1979 gün ve E.78/7, K.79/2 sayılı kararı). 41 Eleştiriler için bk. Bereket Baş; agm., s. 105 vd., Bu konuda Yüksel Esin, içtihatlarla uygulamada var olan bu kuralın yasal bir niteliğe bürünmüş olmasının idari yargı kararlarına olan güveni ve toplumsal huzuru pekiştirir nitelikte olduğunu belirtmektedir. Cüneyt Ozansoy, tüm kanunlar gibi Đdari Yargılama Usul Kanununda Anayasaya istisna getiremeyeceğini, her ne kadar Anayasanın geçici 15 inci madde nedeniyle bu kanunun Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek olsa da bu durumun aykırılığı görmeye engel olmadığını belirtmektedir. Bu durumun görevlinin kişisel kusuru ile haksız fiil arasında eşitlik kurma çabası olduğunu, bunun fiilin idarilik yönünü değil de görevlinin cezalandırılması yönünü esas alması bakımından kamu hukuku tekniğine ters düştüğünü söylemektedir. Bu görüşe rağmen Yıldızhan Yayla, kasten yargı kararına uymama fiilinin görev dışı bir fiil olması nedeniyle Anayasaya aykırı olmadığı görüşündedir. 42 Akyılmaz; agm., s. 1052. 195

a Uygulanacak hüküm Đdarenin kişisel kusuru bulunan kamu görevlisine rücu hakkını hangi hükümlere dayanarak kullanacağı konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır. Anayasanın 40/son ve 129/5 inci maddesinde yer alan kanun ifadesi ile DMK nin 13 üncü maddesinde yer alan genel hüküm ifadesinden ne anlaşılacağı tartışmalı bir husustur. Doktrin ve yargının çoğunluğunun görüşü bu konuda Borçlar Kanununun 41 vd. madde hükümlerinin uygulanacağı yönündedir. 43 DMK nin 12 inci maddesinde belirtildiği gibi devlet memurları görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek zorundadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre memurlar kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlikleri sonucu idareyi zarara uğratmışlarsa rayiç bedel üzerinden zararı ödemek zorundadırlar. Görevleri ile ilgili verdikleri zararlardan dolayı BK nin haksız fiil hükümlerine tabidirler. 44 Đdarenin memura karşı olan tazminat isteğini mesela maaşından kesinti yaparak, yani kendiliğinden icra yetkisi bulunmamaktadır. 45 Memurdan tazminat istenmesi ve bunun maaştan mahsup edilmesi ancak kanunda açık bir düzenleme olması halinde mümkündür. Böyle bir düzenleme yoksa mahkeme ilamına ihtiyaç vardır. Devlet alacağına mahsuben kesinti yapılması idari işlem olduğundan bu durumda memurun Danıştaya müracaat edeceğine 46 dair karar verilmiştir. Bu maddenin açıklığı karşısında memurun idareye verdiği zararlardan doğan alacağını, idarenin sanki bir vergi alacağı gibi kamu alacağı kabul edip Kamu Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun hükümlerine göre tazmin etmesine imkan yoktur. 47 Sonuç olarak gerek iptidaen ve gerek rücu yoluyla memurun idareye karşı olan mali sorumluluğu Borçlar Kanunu kapsamındadır. 48 Yargıtayın bir kararı bu görüşü destekler niteliktedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13 ve Anayasanın 129 uncu maddesinde getirilen hükümlerle memurun sorumluluğu kaldırılmamış, kamu görevlisi olan memurun tazminat alacaklısına karşı sorumluluğu diğer sorumlu olan Devlete kanalize edilmiştir. Devlet bu düzenlemeyle, memurunun kişiye olan tazminat borcunu yasa gereği doğrudan yüklenmiş olan kişi durumundadır. Borcun zarar görene ödenmesiyle Devlet, zarara uğrayan kimsenin yerine geçerek rücu 43 Hamza Eroğlu; (1974), Đdare Hukuku Dersleri (Genel Esaslar, Đdari Teşkilat ve Đdarenin Denetlenmesi), Ankara, s. 247; Sıddık Sami Onar; Đdare Hukukunun Umumi Esasları, cilt II, 3. bası, s. 1210; Giritli; age, s. 234. 44 Eroğlu; age., s. 247. 45 Günday; age., s. 560. 46 Giritli; age., s. 233. 47 Karşı görüş için bk. Lütfi Duran; Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Prof. Dr. T. Bekir Balta Armağanı ndan ayrı bası, s. 60. 48 Onar; age., cilt II, s. 1210. 196

edebilecektir. Bu nedenle memurun Devlete karşı rücu sorumluluğunun belirlenmesinde özel hukuk kuralları esas alınmalıdır. Çünkü memurun kaldırılmayan ancak geçici olarak Devlete kanalize edilen kişilere karşı sorumluluğunun kaynağı Borçlar Kanunudur. (madde 41). 49 Kamu görevlisinin kişisel kusurunun bulunduğu davranışı haksız fiil niteliğinde kabul eden doktrin ve yargının bu genel görüşüne rağmen haksız fiil ile şahsi kusuru eşit kabul etmek mümkün değildir. 50 Kişisel kusur idare hukukuna özgü bir kusur çeşididir ve kamu görevlisinin görevi, yetkileri, resmi sıfatı, hizmet araç gereçleri ile bağlantılıdır. Anayasa ve DMK de kamu görevlisinin görevini yerine getirirken meydana getirdiği kusurlu davranışından dolayı rücu düzenlendiğine göre normal vatandaşın yaptığı kusurlu davranış gibi haksız fiil olarak nitelendirilmesi doğru değildir. 51 Rücu müessesinin düzenlendiği kanun maddelerinde kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, görevi yerine getirirken ifadelerinin kullanılmasından da anlaşılacağı gibi her ne kadar yine bu maddeler kanun, genel hüküm atfı yapmışlarsa da maddenin düzenleniş şeklinden de haksız fiilden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Esas kamu hukukuna ilişkinse usul de kamu hukukuna tabi olmalıdır. kuralı dikkate alınarak idare ile kamu görevlisi arasındaki ilişki idare hukuku kurallarına tabi olduğundan rücu da idare hukukuna tabi olmalıdır. 52 Ancak haksız fiil hükümlerine tabi olması gerektiğini savunan görüşe göre maddenin gerekçesinde bu nokta açıklanmaktadır. 53 DMK nin 13 üncü madde gerekçesinde genel hüküm ifadesinin, Borçlar Kanununun haksız fiil hükümleri olduğu ileri sürülmüşse de bu durum Türk kamu hukuku ilke ve kuralları ile bağdaşmadığından, genel hüküm teriminin özel hukuk hükümleri olarak kabulü zorunlu değildir. 54 Gerekçede yer alan maddedeki zarar memurun gerek doğrudan doğruya idareye vereceği zararları gerekse başkalarına zarar ika etmek ve idareyi bu zararı tazmin mecburiyetinde bırakmak suretiyle sebep olacağı zararları kapsamaktadır. Bu son durumda 13 üncü Maddenin son fıkrası hükmüne göre idarenin haksız fiil sonucundaki genel hükümler çerçevesinde sorumlu personele rücu hakkı saklı kalmaktadır. ifadesi hem rücu konusunda haksız fiil hükümlerinin uygulanacağını hem de idarenin memurun şahsı ve maaşı üzerinde resen hareket yetkisi olmadığını göstermektedir. 55 49 Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 14.11.1985 tarih ve E.1985/7369, K.1985/9399 sayılı kararı. (Ek 2) 50 Akyılmaz; agm., s. 1053. 51 Akyılmaz; agm., s. 1054. 52 Akyılmaz; agm, s. 1054. 53 Onar; age., s.1210. 54 Duran; Mali Sorumluluk, s. 57. 55 Onar; age, C. II, s. 1211. 197

Rücunun farklı yerlerde düzenlenmesi ve bu düzenlemelerin yeterince açık olmaması farklı görüşlere sebep olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay farklı içtihatlar geliştirdikçe ve içtihatlar zamanla değiştikçe bu konuda doktrindeki farklı görüş ve yorumlar devam edecektir. Çünkü yargı mercileri görev kusuru ile kişisel kusur ayrımında bile farklı içtihatlar getirmiştir. 56 b. Görevli yargı yeri Anayasanın 40/son, 129/5 inci madde hükümleri ile DMK nin 13 üncü maddesinde görevli yargı yeri hakkında açıklık bulunmamaktadır. Yukarıda belirttiğimiz görüşler dahilinde görevli yargı yeri de farklılık göstermektedir. Rücunun Borçlar Kanununun haksız fiil hükümlerine tabi olduğunu savunan görüşe göre görevli yargı yeri adli yargı iken, diğer görüşe göre idari yargıdır. Đdare memurun görevi dolayısıyla verdiği zarardan dolayı memura resen icra yetkisine sahip olmadığına göre, adli yargıda tazminat davası açmak zorundadır. 57 Doktrinde bu görüşü savunanlara göre idari yargıda dava açmanın bazı sakıncaları vardır. Đlk olarak bu çözüm memura savunma imkanı vermeden sorumluluğuna karar verdiği için kabul edilemez. 58 Đdari yargıda davalı taraf idare olduğundan, kamu görevlisi dahi olsa idari yargıda kişiler aleyhine dava açılamayacaktır. Ancak Anayasanın 129/5 inci madde hükmü ile zorunlu rücu sistemi getirilmiştir. Bu sisteme işlerlik kazandırabilmek hem idarenin sorumluluğuna hükmetmek hem de varsa kamu görevlisinin kusurunu, kusuruna oranla tazminat miktarının ne kadarından sorumlu olduğunu belirtmekle mümkündür. 59 Bu yolla idari yargı mercii kişilerin idare aleyhine açtığı tam yargı ve tazminat davasında varsa personelin kusurunu ve sorumluluk oranını belirttiği için, idare ilgili görevliye rücu konusunda uyarılmış olacağından, idare takdir yetkisine dayanarak yersiz haksız davaları açmaktan kaçınmış, gerekli davaları açmamaktan korunmuş olacaktır. 60 Rücu konusunda görevli yargı yerinin idari yargı olmasının pratikte de bir çok faydası vardır. Đdari davaların adli uyuşmazlıklara göre daha kısa sürede çözümlenmesi, bütün ilgililer için uygulanacak sürelerin aynı olması bu faydalardan bir kısmıdır. Ayrıca idarenin zarar gören kişiye, zararı kabul edip doğrudan tazminat ödemesi halinde, ortada bir tam yargı davası bulunmadığından idarenin memura adli yargıda rücu etmesi halinde, uyuşmazlık 56 Bkz. Lütfi Duran; (1984), Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu Sorunu, AĐD, cilt 17, sayı 2, s. 3 vd. 57 Eroğlu; age., s. 247. 58 Giritli; age., s. 235. 59 Akyılmaz; agm., s. 1056. 60 Duran; Mali Sorumluluk, s. 64. 198

ilk ve son olarak adli yargıda görüleceğinden personel ve idare açısından güvenli bir yol değildir. 61 Dolayısıyla hem idare hem de Danıştay, DMK nin 13 üncü maddesinde yer alan sınırlamalara bağlı kalmaksızın, statü ve durumuna bakmadan bütün personel hakkında idare hukuku usul ve kuralları uygulanacak olup; sonuç olarak rücu sorununu en iyi çözümleyecek mercii Danıştaydır. 62 c. Kusurun ağırlığı Anayasanın 40/son ve 129/5 inci maddesine kusurun ağırlığı ile ilgili bir açıklık bulunmamaktadır. DMK nin 13 üncü maddesinde de bu konuda düzenleme olmamakla beraber, DMK nin 12 inci maddesinde memurun kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu verdiği zararları ödeyeceği düzenlenmiştir. Bu konuda herhangi bir açıklık bulunmadığından ve DMK nin 12 inci maddesinde memurun sorumluluğu için kusur bakımından ayrım gözetilmeden hepsi dahil edildiğinden, bu düzenlemeler sonucu kamu görevlisine rücu için kusurlu personelin, kast, ağır hafif kusur, ihmal ayrımı yapmadığını söylemek mümkündür. Yargıtay bir kararında, 63 Sorumluluğu, yalnız ağır kusurun varlığıyla sınırlı kılmak yasanın açık hükmünün var olduğu hallerde söz konusudur. Nitekim Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde bu yolda söz konusu hüküm getirilmiştir. Devlet memurları hakkında ise böyle bir açık hüküm yoktur. Borçlar Kanununun 41 inci maddesi kusurun derecesi bakımından (ağır hafif ihmal kasıt) bir ayırım yapmamaktadır memurun korunması açısından ağır kusur koşulunun aranmasının yararı bulunmamaktadır. Aksi halde bu gibi yollar sorumluluk bilincinin kaybolmasına ve özellikle yurttaşların zarar görmesine yol açabilir. Artık çağdaş hukuk uygulamasında, ağır kusur koşulunun terk edilmekte olduğu da hatırlanmalıdır. ifadesiyle kusurun ağırlığı bakımından bir ayrım yapılamayacağını vurgulamaktadır. Kanuni düzenleme bu şekilde olmakla beraber, günümüzde çok fazla sayıda olan kamu hizmetlerinin, teknik, mali kapasite bakımından gelişmiş ve risk faktörü artmış olduğu düşünüldüğünde, en ufak bir ihmalde kamu görevlisinin üstesinden gelemeyeceği bir zararı ödemek zorunda olması hakkaniyete uygun düşmeyecektir. 64 Bu nedenle hafif ihmalden dolayı devletin sorumlu olması daha uygun olacaktır. 61 Duran; Mali Sorumluluk, s. 65. 62 Duran; Mali Sorumluluk, s. 64-65. 63 Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 14.11.1985 tarih ve E.1985/7369, K.1985/9399 sayılı kararı, AKĐP, erişim tarihi 01.05.2008.(Ek 2) 64 Akyılmaz; agm., s. 1056. 199

IV. Rücu usulü DMK yürürlüğe girmeden önce uygulanan sorumluluk sistemine göre, zarar gören bu zararı sebebiyle idari yargıda idareye karşı tazminat davası açabildiği gibi, kişisel kusuru bulunan memura karşı da adli yargıda dava açabiliyordu. DMK nin 13 üncü maddesiyle sorumluluk sisteminden, teminat sistemine geçilmiş olup, her ne kadar başlarda bu hükme rağmen adli yargıda memura karşı dava açılmaya devam edilmişse de; Anayasa 129/5 inci maddesiyle bu duruma son verilmek istenmiş ve memurların idare edilenlere karşı doğrudan sorumluluğu kaldırılmıştır. 65 Dolayısıyla kamu görevlisinin kişisel kusurunun yol açtığı zararlarda, zararı ödeyen idare kişisel kusura ilişkin kısım (tamamen kişisel kusura dayanıyorsa zararın tamamı için) için kamu görevlisine rücu eder. Zarar birden çok kamu görevlisinin kişisel kusuruna dayanmakta ise, idare her kamu görevlisine sadece kendi kusuru oranında rücu eder. 66 Anayasanın 40/son ve 129/5 inci madde hükümlerine göre idare aleyhine açılan tazminat davalarında, idari yargı mercii idarenin kusur ve sorumluluğunu belirlerken varsa kamu görevlisinin de kişisel kusurunu, bu kusurun zararın oluşumuna katkısını ve idarenin kamu görevlisine rücu miktarını belirlemelidir. 67 Daha sonra idari yargı merciinin vermiş olduğu karara dayanarak, idare icrai kararla bu hükmü yerine getirmelidir. 68 Ancak Onar, kamu görevlisinin idari yargıda açılan davada taraf olmayacağı, bu nedenle savunma yapamayacağı; yargı merciinin idare aleyhine açılan davada ihsas-ı rey ettiği bu nedenle daha sonradan idarenin rücu için aldığı icrai kararın aleyhine idari yargıda dava açılamayacağı gerekçeleriyle bu usulü eleştirmiştir. 69 Öncelikle, kamu görevlisi hakkında karar verilmiş olmasına rağmen savunmasının alınmamış olmasıyla ilgili yapılan eleştiri haklıdır. Ancak idari yargı kararlarının genel etkili oluşu sebebiyle, bir çok davada karar kendisini etkilemesine rağmen, davaya taraf olmayanlar savunma hakkından yararlanamamaktadır. 70 Oysa idari davalarda gerçek veya tüzel kişilerin müdahil olarak, davalı konumunda bulunabilmeleri mümkün olduğundan, kamu görevlisinin kişisel kusuru sebebiyle verdiği zararın tazmini için idari yargıda açılan davada, kamu görevlisinin davaya müdahil olarak katılması 65 Günday; age., s. 559. 66 Akyılmaz; agm., s. 1057. 67 Akyılmaz; agm., s. 1057. 68 Duran; Mali Sorumluluk, s.59. 69 Onar; age., cilt III, s. 1708 vd. 70 Akyılmaz; agm., s. 1059. 200

mümkündür. 71 Müdahale ihtiyari bir yol olduğundan, bu yönde talebi olan kamu görevlisinin savunması alınarak karar verilebilecektir. Onar ın yaptığı diğer eleştiri, icrai kararın denetimi olamayacağı, idari yargının idareyi tazminata mahkum ederken memurun sorumluluğu hususunda ihsas-ı rey ettiği yönündedir. Bilinmelidir ki, idare sorumlu personele karşı rücu hakkını kullanırken her halükarda bir icrai karar (geçerli idari karar) alacaktır. Bu bir icrai karar olacaktır, çünkü idare ile personel arasındaki ilişkiler kamu hukukuna tabidir ve idare tek taraflı iradesiyle kamu görevlisini statü bakımından belirli hukuki duruma koymaya yetkilidir. 72 Đdarenin bu icrai kararını re sen icra etmesi, mesela maaştan kesinti yapmasının mümkün olup olmadığı sorulabilir. Bir işlemin icrai karar olması ile re sen icra edilebilir olması birbirinden farklı şeyler olduğundan, rücu için icrai karar almak, idarenin kendiliğinden kamu görevlisine rücu anlamına gelmemektedir. 73 Duran, idarenin personel hakkında aldığı kararı re sen yerine getirebileceği kanısındadır. 74 Ancak idarenin memurun maaşından kesinti yapabilmesi için kesinleşmiş yargı kararının gerektiği yönünde kararlar mevcuttur. Đdarenin alacağı rücu kararının aynı olayda, aynı personele karşı disiplin cezasını düzenleyen işlemden bir farkı yoktur ve konu, sebep, maksat bakımından idari ve geçerlidir. 75 Eğer memur tazmin borcu ile yükümlü olmadığı düşüncesinde ise, rücu kararı aleyhine Danıştay da iptal davası açabilir. 76 Bu iptal davasının idari yargıda görülemeyeceği, çünkü daha önce idari yargının bu konuda ihsas-ı rey ettiği eleştirisine karşılık olarak; idari yargının bu davaya bakmasında sakınca yoktur. Çünkü idarenin rücu konusundaki icrai kararının dayandığı ilk yargı kararı, idare ve personelin kusur ve sorumluluk paylarıyla ilgili olup, icrai karar aleyhine açılacak dava bu ilk davadan farklıdır. 77 Sonuç olarak kişinin uğradığı zarar nedeniyle idari yargıda idare aleyhine açtığı davada, hem idarenin hem de varsa personelin kusuru belirlendiğinden, daha sonra idarenin personele karşı, personelin kişisel kusuru sebebiyle sorumlu olduğu miktarı adli yargıda, haksız fiil hükümlerine göre rücu kabul edilemez. 78 71 Akyılmaz; agm, s. 1059. 72 Duran; Mali Sorumluluk, s. 59. 73 Akyılmaz Bahtiyar: agm., s. 1059. 74 Duran; Mali Sorumluluk, s. 60. 75 Duran; Mali Sorumluluk, s. 59. 76 Duran; Mali Sorumluluk, s. 60. 77 Akyılmaz; agm., s. 1060. 78 Duran; Mali Sorumluluk, s. 58. 201

Sonuç Rücu müessesinin Anayasa ve DMK de düzenlenmesi ve bu düzenlemelerin farklı tarihlerde olması doktrin ve uygulamada birlik sağlanmasını engellemiştir. 1965 tarihli DMK ile yasal düzenlemeye kavuşan rücu, bu tarihten sonra da gereği gibi uygulanamamıştır. DMK yürürlüğe girmeden önce var olan sorumluluk sistemine göre şahsi kusuru bulunan kamu görevlisine karşı, zarara uğrayan tarafından zararın giderilmesi için tazminat davası açılabiliyorken; DMK ile teminat sistemine geçilerek kamu görevlisinin şahsi kusuru bulunsa dahi ancak idare aleyhine dava açılabileceği kabul edilmiştir. Ancak DMK nin yürürlüğe girmesi ile, 1982 Anayasasının yürürlüğe girmesi arasında kalan zamanda uygulamada bir süre daha kamu görevlisi aleyhine dava açılmıştır. Ancak 1982 Anayasasının yürürlüğe girmesiyle bu uygulama son bulmuştur. Bu tarihten sonra da DMK ve Anayasa arasında farklı kavramlar sebebiyle tartışmalar başlamıştır. Kullanılan memur, kamu görevlisi; kanun, genel hüküm kavramları bu tartışmaların ana başlığını oluşturmaktadır. Rücu konusunda uygulanacak hüküm, görevli yargı yeri ve rücunun takdir yetkisi dahilinde olup olmadığı çalışmada ayrıntılı olarak tartışılmıştır. Ancak bir kez daha belirtmekte fayda var ki, Anayasanın 129/5 inci maddesi hükmü karşısında rücunun takdir yetkisinde olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Đdare rücu konusunda bağlı yetkiye sahiptir. Zaten aksi bir durum, kişisel yakınlık veya hasımlık gibi sebeplerle rücu mekanizmasının gereği gibi kullanılamaması ve bu nedenle rücuyu gerektiren bir çok olayda rücunun işletilmemesi sebebiyle, bir çok tazminat bedelinin devlet bütçesinde kalmasına sebep olacaktır. Rücu konusunda uygulanacak hükmün özel hukuk veya idare hukuku hükümleri olması birçok açıdan farklı sonuçlar doğurmaktadır. Đlk olarak görevli yargı mercii bu tercihe göre değişmektedir. Çalışmada ayrıntılı olarak incelediğimiz, rücu için görevli yargı yerinin idari yargı ve uygulanacak hükümlerin idare hukuku olması gerektiği yönündeki görüşe göre kişisel kusurun idare hukukuna özgü olması ve bu konuda idari yargı mercilerinin ihtisaslaşmış olması bakımından eleştiriler haklı ve yerinde olmakla beraber, idarenin kamu görevlisine rücu konusunda adli yargı yerleri görevli olup, özel hukuk hükümleri uygulanmaktadır. Sonuç olarak rücu meselesinin farklı kanunlarda düzenlenmesi sebebiyle var olan bu tartışmalar, içeriği hakkında açıklık getirilmeyen başta genel hüküm olmak üzere ilgili maddelerde yer alan genel ifadeler değiştirilmedikçe devam edecektir. 202

K A Y N A K Ç A Akyılmaz, Bahtiyar; (2006), Đdare Hukukunda Kamu Görevlisine Rücu Sorunu, Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, Ankara. Atay, E. Ethem; (2006), Đdarenin Sorumluluğu, Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, Ankara. Atay, E. Ethem; Odabaşı, Hasan; Gökcan, Hasan Tahsin; (2003), Teori ve Yargı Kararları Işığında Đdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara. Bereket Baş, Zuhal; (2004), Görev Kusuru ve Rücu Sorunu, Kamu Personeli Sorunları Đdare Hukuku Sempozyumu (4 5 Nisan 2003), Eskişehir. Duez, Paul; (1950), Mukavele Dışında Amme Kudretinin Mesuliyeti, (Çeviren, Đbrahim Senil), Ankara. Duran, Lütfi; Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Prof. Dr. T. Bekir Balta Armağanı ndan ayrı bası. Duran, Lütfi; (1984), Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu Sorunu, AĐD, Cilt 17, sayı. 2. Eroğlu, Hamza; (1974), Đdare Hukuku Dersleri (Genel Esaslar, Đdari Teşkilat ve Đdarenin Denetlenmesi), Ankara. Esin, Yüksel; (1973), Danıştay da Açılacak Tazminat Davaları, Đkinci Kitap: Esas, Đdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara. Giritli, Đsmet; (1967), Amme Đdaresi Teşkilatı Amme Đdaresi Personeli, Đstanbul. Gözübüyük, A. Şeref; (2002), Yönetsel Yargı, Ankara. Günday, Metin; (2003), Đdare Hukuku, Ankara. Onar, Sıddık Sami; Đdare Hukukunun Umumi Esasları, Đstanbul, cilt II, 3. bası. Onar, Sıddık Sami; Đdare Hukukunun Umumi Esasları, Đstanbul, cilt III, 3. bası. Özyörük, Mukbil; (1982), Đdare Hukuku Ders Notları (Teksir), Ankara. 203