13. Daire 2012/3802 E., 2014/512 K. YAYIN DURDURMA YAPTIRIMI TELEVİZYON KANALI SPOT REKLAMLARA AYRILAN SÜRE "İçtihat Metni" Özeti : 3984 sayılı Kanun'un 33. maddesindeki düzenlemeye göre, tekerrürün aynı yayın kuşağı içinde veya aynı programda oluşması zorunluluğu bulunmadığından, aynı yayın ilkesinin yayıncı kuruluş tarafından tekraren ihlali hâlinde tekerrürün oluştuğunun kabulü gerektiği; bu itibarla, davacı yayın kuruluşuna ait televizyon kanalında aynı yayın ilkesi ihlalinin gerçekleştiğinin sabit olması nedeniyle, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet görülmediği hakkında. Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Karşı Taraf (Davacı) : Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İstemin Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin 16.07.2012 tarih ve E:2011/260, K:2012/996 sayılı kararının; uyuşmazlıkta tekerrür şartlarının gerçekleştiği, tekerrür hükümleri uygulanarak yayın durdurma yaptırımının uygulanabilmesi için yayın ilkesinin ikinci kez ihlalinin aynı programda gerçekleşmesinin gerekmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi Erhan ERYAT'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü: Dava; davacı şirkete ait " TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalının 11.09.2010 tarihinde saat 19:00-00:00 arasında yayımladığı reklamlarla, 3984 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 3. fıkrasının tekraren ihlal edildiğinden bahisle yayının bir kez durdurulmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 12.01.2011 tarih ve 15 sayılı kararının iptali
istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu reklamların incelenmesi sonucunda, mevzuatta öngörülen bir saatlik % 20 oranının karşılığı olan 12 dakikanın 21:00-22:00 saatleri arasında % 23 olarak aşıldığı, 23:00-00:00 saatleri arasında ise 23 dakika 11 saniye süre ve % 38 oranıyla reklam yayımlandığının tespiti üzerine 3984 sayılı Kanun'un 19/3. maddesinde yer alan, bir saatlik yayın içerisinde spot reklamlara ayrılan sürenin % 20'yi aşamayacağı şeklindeki kuralın tekraren ihlal edildiğinden bahisle dava konusu işlemle davacı şirket hakkında yayın durdurma yaptırımının uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı şirketin daha önce 16.02.2010 tarihinde saat 13:50'de yayınladığı "Deryalı Günler" isimli programda reklam kuşaklarının yayın oranının bir saatlik yayın dilimi içerisinde % 20'yi (12 dakika) aşmaması gerekirken 13:50-14:50 arasındaki bir saatlik yayın sürecinde toplam 18 dakika 15 saniye reklam verildiği, dolayısıyla 3984 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiğinden bahisle Üst Kurul'un 13.04.2010 tarih ve 2010/8 sayılı kararı ile uyarı cezası ile cezalandırıldığı, bu işlemin iptali istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 2010/874 esasına kayden açılan davanın anılan Mahkeme'nin 28.12.2010 tarih ve E:2010/874, K:2010/1992 sayılı kararıyla reddedildiğinin görüldüğü, yukarıda aktarılan yönetmelik kuralı uyarınca, tekerrür hükümlerinin uygulanarak yayın durdurma yaptırımının uygulanabilmesi için aynı programda aynı yayın ilkesinin ikinci kez ihlalinin arandığı, aksi düşünce tarzıyla tekraren ihlal hâlinde hangi program yayınının durdurulacağı hususunda tereddüt yaşanabileceği, davaya konu reklam yayınlarının "Survivor" adlı programda gerçekleşmesine karşın tekerrüre esas alınan reklam yayınlarının "Deryalı Günler" adlı programda yayınladığı göz önüne alındığında, programların farklı olması nedeniyle aynı programda aynı yayın ilkesinin ikinci kez ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceğinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle tesis edilen davaya konu yayın durdurma işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir. İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un değişik 33. maddesinin 1. fıkrasında; "Üst Kurul, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkelerine ve bu Kanun'da belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyarır veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilenmesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı halinde ihlâle konu olan programın yayını, bir ilâ oniki kez arasında durdurulur. Bu süre içinde programın yapımcısı ve varsa sunucusu hiçbir ad altında başka bir program yapamaz. Yayını durdurulan programların yerine, aynı yayın kuşağında ve reklamsız olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına Üst Kurul'ca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlaki gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele, Tük dilinin güzel kullanımı ve çevre eğitimi konularında programlar yayınlanır." kuralına yer verilmiştir. Dava dosyası ve eki CD'nin incelenmesinden; davacı şirkete ait " TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 11.09.2010 tarihinde saat 19:00-00:00 arasında yayımlanan reklamlarla, mevzuatta öngörülen bir saatlik % 20 oranının karşılığı olan 12 dakikanın 21:00-22:00 saatleri arasında % 23 olarak aşıldığı, 23:00-00:00 saatleri arasında ise 23 dakika 11 saniye süre ve % 38 oranıyla reklam yayınlandığının tespiti üzerine, bir saatlik yayın içerisinde spot reklamlara ayrılan sürenin % 20'yi aşamayacağı şeklindeki kuralın tekraren ihlal edildiğinden bahisle dava konusu işlemle davacı şirket hakkında yayın durdurma yaptırımının uygulandığı; dava konusu işlemde tekerrüre esas alınan Üst Kurul'un 13.04.2010 tarih ve 2010/8 sayılı kararının iptali istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 2010/874 esasına kayden açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 28.12.2010 tarih ve E:2010/874, K:2010/1992 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, anılan Mahkeme kararının da Dairemizin 15.11.2012 tarih ve E:2011/2414, K:2012/3097 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmaktadır.
3984 sayılı Kanun'un 33. maddesindeki düzenlemeye göre, tekerrürün aynı yayın kuşağı içinde veya aynı programda oluşması zorunluluğu bulunmadığından aynı yayın ilkesinin yayıncı kuruluş tarafından tekraren ihlali halinde tekerrürün oluştuğunun kabulü gerekir. Bu itibarla; davacı yayın kuruluşuna ait televizyon kanalında aynı yayın ilkesi ihlalinin gerçekleştiğinin sabit olması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin 16.07.2012 tarih ve E:2011/260, K:2012/996 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 13. Daire 2014/198 E., 2014/1058 K. İHALENİN İPTALİ İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ "İçtihat Metni" Özeti : 4734 sayılı Kanun'daki düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun; ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun'un 54. maddesinde belirtilen kararlardan birini almakla zorunlu bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu'nun hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bir karar türüne yer verilmemesi karşısında, itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir usulün hukuki dayanağı olmadığının açık olduğu; bu itibarla, davacı şirketin Kuruma süresinde yaptığı başvurunun, idarece ihalenin aynı tarihli ve bir önceki kararıyla iptal edildiği gerekçesiyle itirazın esasına yönelik incelemeye geçilmeyerek, Kanun'un 54. maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, sonuca etkili olmayacak nitelikte, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karara bağlanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında. Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. Karşı Taraf (Davalı) : Kamu İhale Kurumu İstemin Özeti : Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 08.10.2013 tarih ve E:2013/605, K:2013/1438 sayılı kararının; aynı gerekçelerin ifade edilerek her iki kararda da Kamu İhale Kurulu tarafından ihalenin iptali sonucuna ulaşıldığı, diğer kararın dava konusu yapılmadığından kesinleştiği, bu iki kararın da aynı nitelikte ve birbirini tekrarlayan idari işlem niteliğinde olduğu, Kamu İhale Kurumu'na eş zamanlı olarak başvurulduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi Selim ÖGLÜ'nün Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: Dava; Samsun İl Özel İdaresi İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi" ihalesine katılarak en avantajlı ikinci teklifi sunan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu'nun 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II-1526 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine ve nihayet hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği belirtilmekle birlikte, Kurumun önceki aldığı ihalenin iptali kararı üzerine yeni bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine yeniden ihaleyi iptal etmesi yoluna gitmeyip önceden alınan ihalenin iptali kararından da bahsetmek suretiyle usulen karar verilmesine yer olmadığı şeklinde de karar alabileceği, zira ihaleyi iptal etme veya düzeltici işlem belirleme gibi geniş yetkileri bulunan Kurumun başvuru üzerine karar verilmesine yer olmadığı şeklinde usuli bir karar almaya evleviyetle sahip olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin önceki Kurul kararı ile iptal edilmesi ve bu karara karşı da idari yargı mercilerinde iptal davası açılmamış olması karşısında, davacının aynı ihaleye yönelik olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde alınan kararda hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, her ne kadar davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialar dışında inceleme yapıldığı ve yaklaşık maliyet hesabının Kurum tarafından re'sen incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmekte ise de, söz konusu iddianın ancak ihalenin iptaline yönelik kararın alındığı 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II-1525 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada ileri sürülebileceği ve söz konusu karara karşı da bir dava açılmamış olduğu görüldüğünden, anılan iddia incelense dahi bu davanın konusu olan karar verilmesine yer olmadığına şeklindeki karara sonucu itibarıyla bir etkisi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Anayasanın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde ise; herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, Karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hâli hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hâllerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir. " kuralına yer verilmiştir. Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurularında, Kurumun ancak Kanunda sayılı olarak belirtilen kararları almak suretiyle başvuruları değerlendirebileceği sonucuna ulaşılmakla birlikte, bunun yanında özel kişiler arasında veya bu kişiler ile idare arasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıkları nihai olarak sonlandırma amacı güden yargılama fonksiyonunun ön koşulu kabul edilen hak arama hürriyeti, Anayasa'nın temel haklar ve özgürlükler bölümünde düzenlenmiş ve bu hakkın ilk koşulu olan yargı mercilerine başvurabilme hakkı ve hürriyeti kural altına alınmış olup; bunun doğal bir sonucu olarak, bireylerin yargı organları önünde iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahip oldukları kuşkusuzdur. Hak arama hürriyeti; devredilemeyen, vazgeçilemeyen temel hak ve hürriyetler arasında olmasının yanında, kişilerin diğer temel hak ve hürriyetlerinin korunmasının bir teminatı ve usuli güvencesidir. Hak arama hürriyeti, bireylerin sahip oldukları tabii ve pozitif hakların ihlali durumunda, bu ihlali sonlandırma veya menfi etkilerini ortadan kaldırma işlevini görmekte ve mahkemeye ulaşma hakkı olarak da tanımlanmaktadır. Yasama ve yürütme organları, idare makamları ve diğer kuruluş ve kişiler gibi temel hukuk kurallarıyla bağlı olan yargı organları, davaya konu edilen uyuşmazlıkları çözerek bireylerin bu haklarını koruma ve kullanmalarını sağlamakla görevlidirler. Dosyanın incelenmesinden; Samsun İl Özel İdaresi İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 28.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen "Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi" ihalesinin, aşırı düşük teklif açıklaması yerinde bulunan Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - İnş. San. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihaleye katılan başka bir istekli tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca alınan 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II.1525 sayılı kararla ihalenin iptaline karar verildiği; bahse konu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı şirketin de aynı ihaleye ilişkin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II-1526 sayılı kararı ile, yukarıda anılan Kamu İhale Kurulu'nun 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II-1525 sayılı kararında yer alan gerekçeler ifade edilerek ihalenin iptali gerekmekte ise de, söz konusu ihalenin 25.03.2013 tarih ve 2013/UY.II-1525 sayılı Kurul kararı ile iptal edilmesi nedeniyle davacının başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacının katıldığı ihaleye ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak aynı ihale ile ilgili ve davacının başvuru tarihine yakın olarak, başka bir istekli tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurumun ihalenin iptaline karar verdiği gerekçesiyle işin esasına girilmeden davacının başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verildiği, ihalenin iptaline ilişkin bir önceki Kurul kararının davaya konu edilmediği görülmektedir.
Bu durumda; 4734 sayılı Kanun'daki yukarıda yer alan düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun; ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun'un 54. maddesinde belirtilen kararlardan birini almakla zorunlu bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu'nun hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bir karar türüne yer verilmemesi karşısında, itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir usulün hukuki dayanağı olmadığının açık olduğu, bu itibarla, davacı şirketin Kuruma süresinde yaptığı başvurunun, idarece ihalenin aynı tarihli ve bir önceki kararıyla iptal edildiği gerekçesiyle itirazın esasına yönelik incelemeye geçilmeyerek, Kanun'un 54. maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, sonuca etkili olmayacak nitelikte, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karara bağlanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurulu'nca, Kuruma süresinde yapılan davacı şirketin başvurusunun değil de, diğer isteklinin başvurusunun daha önce değerlendirilmesinden dolayı, başvurusu hakkında aynı tarihli ve bir önceki kararıyla ihalenin iptal edildiği gerekçesiyle itirazın esasına yönelik incelemeye geçilmeyerek karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verildiği; Kurulun ihalenin iptaline ilişkin kararının dava konusu yapılmadığından kesinleştiği; İdare Mahkemesinin de karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Kurul kararını ihalenin iptali gibi değerlendirmeden, sadece karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar hakkında karar verdiği göz önünde tutulduğunda, davacı şirketin hak arama hürriyetinin ortadan kaldırıldığı sonucuna varıldığından Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 08.10.2013 tarih ve E:2013/605, K:2013/1438 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan 40,00-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 19.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.