HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI

T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL) ANABĠLĠM DALI HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI Hazırlayan Nuri Can FIRAT 07911923 Ankara- 2010

T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL) ANABĠLĠM DALI HAVAYOLU KAZALARINDAN DOĞAN KANUNLAR ĠHTĠLAFI Hazırlayan Nuri Can FIRAT 07911923 Tez DanıĢmanı Doç.Dr. Esra DARDAĞAN KĠBAR Ankara- 2010 1

ĠÇĠNDEKĠLER... 2 KISALTMALAR CETVELĠ... 6 GĠRĠġ... 7 I. ÇALIġMANIN AMACI VE KAPSAMI... 7 II. KONUYA ĠLĠġKĠN HUKUKĠ DÜZENLEMELERE BAKIġ... 9 1. GENEL OLARAK... 9 2. TÜRK HAVA HUKUKU ALANINDAKĠ YASAL DÜZENLEMELER......10 3. TÜRKĠYE NĠN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELER... 14 BĠRĠNCĠ BÖLÜM HAVA TAġIYICISININ SORUMLULUĞUNU DOĞURAN OLAY VE BU SORUMLULUĞUN ÇEġĠTLERĠ... 16 I. HAVA HUKUKU VE HAVA YOLU KAZASI KAVRAMI... 16 1. HAVA HUKUKUNUN ÖZELLĠKLERĠ... 16 A. Politiklik Özelliği... 16 B. Özerklik Özelliği... 18 C. Uluslararasılık Özelliği ve Vasıflandırma Sorunu... 18 2. HAVAYOLU KAZASI... 22 3. SĠVĠL HAVA ARACI KAZASI SORUġTURMA RAPORUNUN YARGILAMA SÜRECĠNDEKĠ ETKĠSĠ... 32 II. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUĞU... 33 1. HAVA TAġIYICISININ YOLCUNUN ÖLÜMÜ VEYA YARALANMASI SONUCU DOĞAN ZARARLARDAN SORUMLULUĞU... 35 2. AKDĠ SORUMLULUĞUN ġartlari... 38 A. Kaza Sonucunda Bir Zararın Meydan Gelmesi... 39 a. Ölüm...40 b. Bedeni Zararlar...40 c. Manevi Zararlar...41 2

B. Zararın Uçakta Meydana Gelmesi... 43 C. Zararın Uçağa Binme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi..44 a. Yolcunun Faaliyeti...44 b. Yolcunun Bulunduğu Yer...45 c. TaĢıyanın Denetimi...45 D. Zararın Uçağa Ġnme ĠĢlemleri Sırasında Meydana Gelmesi.. 46 3. HAVA TAġIYICISININ AKDĠ SORUMLULUKTAN KURTULMASI..... 47 III. HAVAYOLU KAZALARINDAN DOLAYI HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞU... 49 1. HAKSIZ FĠĠLDE SEBEP SORUMLULUĞU... 50 A. Olağan Sebep Sorumluluğu... 53 B. Tehlike Sorumluluğu... 54 2. HAVA HUKUKUNDA SEBEP SORUMLULUĞU... 57 3. TÜRK HUKUKU NDA HAVA TAġIYICISININ TEHLĠKE SORUMLULUĞUNUN ġartlari... 61 A. Zarara Sivil Hava Aracı Yol Açmalıdır... 62 B. Sivil Hava Aracı Bir Zarar VermiĢ Olmalıdır... 64 a. Maddi Zarar...65 b. Manevi Zarar...67 C. Uygun Ġlliyet Bağı Bulunmalıdır... 68 D. Üçüncü KiĢiler Zarar Görmelidir... 69 a. Hava Aracında Yolcu TaĢıma SözleĢmesine Göre TaĢınan Yolcular.....70 b. Ücretsiz TaĢınan Yolcular...71 c. Kaçak Yolcular...71 d. ĠĢletenin Yardımcıları...72 e. UçuĢ Öğrencileri...72 ĠKĠNCĠ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI SĠVĠL HAVA TAġIYICISININ AKĠT DIġI SORUMLULUĞUNA UYGULANACAK KURALLAR... 74 3

I. TÜRKĠYE NĠN TARAFI OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELERE GÖRE UYGULANACAK KURALLAR... 75 1. VARġOVA SÖZLEġMESĠ NĠN AKĠT DIġI SORUMLULUĞA ETKĠSĠ... 78 A. Genel Olarak... 78 a. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Maddi Kurallar...80 b. VarĢova/Lahey Sisteminde Hava TaĢıyıcısının Akdi Sorumluluğuna ĠliĢkin Ġhtilâf (ÇatıĢma) Kurallar...84 aa. Lex Fori nin Uygulanması...86 bb. Lex Fori nin Kanunlar Ġhtilâfı Kurallarının Yetkili Kıldığı Hukukun Uygulanması... 88 B. Dava Sebebinin SözleĢmede BelirtilmemiĢ Olması... 94 C. Dava Sebeplerinin YarıĢması Halinde Uygulanacak Hukuk... 101 2. UÇAK ÜRETĠCĠSĠNĠN SORUMLULUĞU MESELESĠ... 104 II. ULUSLARARASI SÖZLEġMELERĠN DÜZENLEMEDĠĞĠ ALANLARDA UYGULANACAK HUKUKUN TESPĠTĠ... 104 1. MUKAYESELĠ HUKUK AÇISINDAN A.B.D. HUKUKUNDAKĠ DURUM...108 A. Lex Loci Delicti Commissi Kuralı... 112 B. II. Restatement ve En Sıkı ĠliĢkili Kanun Kuralı...115 C. Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ortaya Çıkan Yeni Amerikan Teorileri...119 a. Devlet Menfaatinin Tahlili (Gouvernmental Interest Analysis)...119 b. Seçimi Etkileyen Mülahazalar (Choice Influencing Considerations)...121 c. Cavers ın Tercih Ġlkeleri Prensibi...122 d. Eklektisizm (Eclecticism)...123 e. Reese in Spesifik Havacılık Kuralları...124 2. TÜRK HUKUKU... 126 A. 2675 SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE...128 B. 5718 SAYILI MÖHUK DÖNEMĠNDE...129 4

SONUÇ... 134 ÖZET... 138 KAYNAKÇA... 140 5

KISALTMALAR CETVELĠ A.B.D. age agm A.ġ. AO agm bkz. BK C CITEJA : Amerika BirleĢik Devletleri : Adı geçen eser : Adı geçen makale : Anonim ġirketi : Anonim Ortaklığı : Adı geçen makale : Bakınız : Borçlar Kanunu : Cilt : Comité International Technique d Experts Juridiques Aériens (Hava Hukuku Uzmanları Teknik Komitesi) Dr. dp. ICAO md. MÖHUK : Doktor : dipnot : International Civil Aviation Organisation (Uluslararası Havacılık Örgütü) : Madde : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun S. : Sayı s. : Sayfa THY TSHK vb. vd. v : Türk Hava Yolları : Türk Sivil Havacılık Kanunu : Ve benzeri : Ve devamı : Versus 6

GĠRĠġ I. ÇALIġMANIN AMACI VE KAPSAMI Uçak kazaları büyük bir hızla geliģmekte olan dünyamızı sarsmaya devam etmektedir. YaĢanabilecek herhangi bir hava kazası trajedisine karģı savunmasızlığımızı hatırlatarak, diğer taģımacılık alanlarına nazaran daha güvenli olan hava yolu taģımacılığı alanında meydana gelen kazalar, toplumsal bilincimizdeki yerini daha belirgin bir Ģekilde korumaktadır. Ayrıca, havacılık haksız fiil veya ihlallerinden kaynaklanan hukuki sorunlar, ülkemizde hem mahkemelerce hem de akademisyenlerce pek inceleme konusu yapılmamaktadır. Böyle bir sorunun sadece tek bir ulusal hukuku ilgilendiriyor olması çok nadir görülen bir durumdur. Havacılık, doğası gereği sürekli değildir. Modern uçakların hızı, hareket kabiliyetleri ve menzillerinin yanı sıra hava aracı malzemelerinin, iģlemlerinin, kazalarının ve olaylarının çok bölgeli veya çok ülkeli iliģkileri havi olması; herhangi bir davada çeģitli hukuk sistemlerinin uygulanabilir olduğunu bize göstermektedir. 1 Diğer bir deyiģle, hava seyahatleri genellikle tarifeye bağlı, kalkıģ ve varıģ ülkelerinin birbirinden farklı olduğu ve dolayısıyla farklı ülke hukuklarının yetkili olabileceği uzun bir taģımacılık kapsamında gerçekleģtirilmektedir. Hava araçları, havadayken pek çok ülkenin hava sahasından geçmektedir. Dolayısıyla hava aracı seyrüsefer halindeyken taģıyanla veya yolcularla hiçbir bağlantısı olmayan bir ülkede herhangi bir kazaya maruz kalabilecektir. Ayrıca, hava aracının veya mütemmim cüz ünün (Örn: elektrik sistemi veya bilgisayar donanımı) bir ülkede üretimi, bunların tamirinin veya eklentilerinin montajının farklı bir ülkede yapılması yine irtibatların birden fazla ülkeye dağılmasına sebebiyet verebilmektedir. Diğer taraftan yolcular, dünyanın herhangi bir ülkesinde mutad meskeni olan kiģiler olabilir veya bunların mukim ya da vatandaģı olduğu devletlerden farklı bir ülkede taģıma sözleģmesi akdedilebilir. Tüm bunlara, taģıyanın veya yapımcının idare merkezi, hava aracının tescil edildiği yer gibi unsurlar da dâhil edildiğinde uygulanacak hukukun belirlenmesi daha da zorlaģmaktadır. 2 Her hava yolu kazasını takiben ortaya çıkan uygulanacak hukuk karmaģasını giderebilmek adına; yeknesak bir hukuk sistemi kurulmalı ve modern dünyanın geliģimiyle uyum sağlanmalıdır. Uluslararası sivil havacılık düzenlemeleri, Uluslararası Özel Hukuk un kamu hukuku karakterli melez yapısının mükemmel bir örneğini 1 Gill, Michael S.; Turbulent Times Or Clear Skies Ahead?: Conflict Of Laws In Aviation Delict And Tort, Journal of Air Law Commerce, 1998-1999, Vol.64 s.196. 2 Bogdan, M.; Aircraft Accidents In The Conflict Of Laws, Recueil Des Cours, 1988, C.208 s.21. 7

oluģturmaktadır. VarĢova SözleĢmesi nin yapıldığı 1929 yılında ve hatta son yıllara kadar, Amerika BirleĢik Devletleri hariç, bütün devletlerde havayolu iģletmeleri devlet kuruluģları idi. Bugün dahi birçok büyük iģletmede kamu sermayesi, dolayısı ile de kamu denetimi, egemen durumdadır. Ġnsana verilen değer inkar edilmemekle birlikte, sık sık tekrar edilen bir deyim ile açıklandığı üzere, VarĢova SözleĢmesi nin hazırlanmasındaki ana fikirlerden baģlıcasının Emekleme çağındaki sivil havacılığın desteklenmesi olduğu bilinmektedir. Sivil havacılık kamu idaresinin içinde yer aldığı cihetle, VarĢova/Lahey Sistemi nin tasarlanmasında, belli oranda da olsa, devletçi ve himayeci bir yaklaģım kaçınılmaz surette etkili olmuģtur. 3 Bu alan kısmen uluslararası sözleģmeler ile düzenlenmiģ olsa da, hangi hukukun uygulanacağı sorunu hep önemini korumaya devam edecektir. Bu çalıģmanın amacı uygulamanın çıkmazlarını tartıģmaya açmaktır. Burada, bir havacılık ihlali veya haksız fiili ile karģılaģıldığında, hangi hukukun uygulanacağı / uygulanması gerektiği incelenecektir. Bu konuya ilgili uluslararası anlaģmaların etkisine değinilecek, ardından son yıllarda hava yolu kazası kaynaklı davaların yoğunlaģtığı Amerika BirleĢik Devletleri örneğine bakılacaktır. Her ne kadar bu teoriler münhasıran havacılık alanında meydana gelen haksız fiiller ile ilgili olmasa da, konuyla ilgili ABD ve Türkiye deki hukuk teorisi tercihlerinin geliģimi takip edilecektir. Nitekim bu çalıģma, havacılık ihlali veya haksız fiiline uygulanacak hukuk sorununu incelemekle sınırlıdır. Böylece çalıģmamız iki ana bölümden oluģmaktadır. ÇalıĢmamızın ilk bölümünde uluslararası sivil hava taģımacılığında sorumluluğu doğuran olay irdelendikten sonra ortaya çıkan sorumluluk çeģitleri ile Ģartlarına değinilecek ve ikinci bölümde söz konusu olaydan doğan haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hukukun tespiti metotları ele alınacaktır. Bu sebeple çalıģmamızda uluslararası havacılık alanındaki cezaî, idarî ve teknik düzenlemelere ve hava sahasının hukuki rejimine, havayolu veya havaalanı iģletmeleri ile istihdam ettikleri personel arasındaki hukuki münasebetlere, uluslararası havacılık alanındaki charter sözleģmelerine, hava araçları içindeki yolcuların birbirine verdikleri zararlara ve uluslararası hava taģımacılığında kullanılan hava araçları üzerindeki mülkiyet veya zilyetliğe iliģkin sorunlara değinilmeyecektir. 3 Sözer Bülent; Türk Hukuku nda ve Uluslararası Hukuk ta Hava Yolu Ġle Yük TaĢıma SözleĢmesi, Ġstanbul 2009, s.93. 8

II. KONUYA ĠLĠġKĠN HUKUKĠ DÜZENLEMELERE BAKIġ 1. GENEL OLARAK Sivil havacılık faaliyetlerinin ve teknolojisinin inanılmaz geliģimi nedeniyle, sivil havacılığın özel hukuku ilgilendiren alanlarında da uluslararası sözleģmelerle hukuki düzenlemeler yapılmıģtır. Örnek olarak; 1929 tarihli Havayolu ile Yapılan Uluslararası TaĢımalara ĠliĢkin Bazı Kuralların BirleĢtirilmesi Hakkında VarĢova SözleĢmesi, yine aynı konuda 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi, Sivil Hava Araçlarının Mülkiyeti ve Devredilmesi hakkında Cenevre Konferansı, 7 Ekim 1952 tarihli Sivil Hava Araçlarının Yeryüzündeki Üçüncü ġahıslara Verecekleri Zarardan Dolayı Sorumlulukları Hakkında Roma SözleĢmesi ni zikredebiliriz. 4 Son olarak da, Avrupa Birliği nin AB ülkelerinde sivil havacılığın düzenlenmesi ve AB havacılık endüstrisinin korunması amacıyla oluģturduğu JAA Joint Aviation Authorities ve JAR Joint Aviation Requirements uluslararası platformda bir sivil havacılık düzenlemesi olarak yerini almıģ, daha sonra da özellikle hava emniyet ajansı olarak kurulan EASA 5 (European Air Safety Agency) ya yerini bırakmıģtır. Hala AB üyesi olma umudunda olan Türkiye Cumhuriyeti de JAR ı Türkiye de sivil havacılık faaliyetleri ve düzenlenmesinde uygulamıģ, 2008 yılı Haziran ayı sonunda AB de JAA nın ve JAR ın sona ermesi ve yerini EASA ya terk etmesi sonrasında Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü nün EASA ile imzaladığı bir protokolle EASA kurallarına ve standartlarına uygun düzenleme ve çalıģmalar yapma konusunda anlaģmıģlardır. Halen Türkiye de EASA kuralları ve standartlarına uygun düzenleme ve uygulamaların yürürlükte olduğunu ve yeni yapılacak düzenlemelerin de EASA paralelinde olacağını söyleyebiliriz. 6 Nitekim çalıģmamızın hazırlandığı günlerde, EASA OPS paralelinde hazırlanmıģ olan Uçakla Ticari Hava TaĢıma ĠĢletmeciliği Operasyon Usul ve Esasları Talimatı (SHT OPS1) Taslağı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanmıģ ve SHGM web sayfasına, havacılık sektörü ilgililerine duyurulmak üzere konulmuģtur. Bu talimatın da daha önceki talimatlarda olduğu gibi, esasen EU OPS olarak Avrupa Birliği nde yürürlüğe giren tüzüğün bir tercümesi olması ve ileride EASA OPS olarak yürürlüğe girecek olan 4 Demirkıran, Murat H.; VarĢova/Lahey Konvansiyonu Uyarınca Uluslararası Yolcu TaĢımalarından Hava TaĢıyıcısının Sorumluluğu ve Manevi Tazminat Meselesi, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen e Armağan, Ġstanbul 2007, s.892. Öztürk, YaĢar; Hava Hukuku I, Samsun 2010, s.33. 5 ÇalıĢmamıza esas konu açısından EASA ya sadece değinilmekle yetinilecektir. 6 Öztürk, s.33. 9

AB Tüzüğü nün Türkiye de uygulanması amaçlandığından herhangi bir değiģikliğe uğramadan yürürlüğe gireceği beklenmektedir. 7 2. TÜRK HAVA HUKUKU ALANINDAKĠ YASAL DÜZENLEMELER Türk Sivil Havacılığını düzenleyen hukuki metin, 14.10.1983 tarihli 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu dur ve halen eksikliklerine rağmen, zaman zaman yapılan değiģiklikleriyle birlikte yürürlüktedir. Türk Sivil Havacılık Kanunu (TSHK) hazırlanıģ ve yürürlüğe giriģ tarihi 1980 li yıllarda olmasının ve 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi nin 1977 yılında onaylaması sonucu, VarĢova SözleĢmesi ndeki hükümlere paralel düzenlemeleri içermektedir. Ancak kanunun hazırlanıģında, havacılık kültüründen ve gereklerinden uzak ve antiliberalist bir düģünüģün hakim olduğu açıkça görülmektedir. 8 TSHK, esas itibarıyla Türk hava sahası nın hava araçları tarafından kullanılmasını düzenlemektedir. Buna göre; Türk hava sahası hava araçları tarafından bu kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kullanılır. (md.5) TSHK da yer alan hükümler öncelikle Türk hava sahası nda uygulanacaktır. Bu Ģekilde, zarar verici bir olayın Türk topraklarında, karasularında ya da bunların üzerindeki sahada meydana gelmesi halinde TSHK nın kuralları uygulanacaktır. Görülmektedir ki, söz konusu kanunda yer alan akit dıģı sorumluluk kurallarının (md.133 vd.) uygulanabilirliği her Ģeyden önce zarar verici olayın nerede ika edildiğine bağlıdır. Sorumluluk hukuku bakımından zararı doğuran olay Türk hava sahasında meydana gelebileceği gibi, yabancı hava sahasında, açık deniz üzerinde veya hiç bir devletin egemenliğinde bulunmayan sahada gerçekleģebilir. 9 Kanunlar ihtilâfı (çatıģma) kurallarına göre, haksız fiile dayanan tazminat taleplerinde ika yeri hukuku uygulanacaktır. Hava araçları tarafından ika edilen zararlarda da aynı ilkenin geçerli olması gerektiği belirtilmektedir. 10 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) un 34. maddesine göre; Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin iģlendiği ülke hukukuna tâbidir. Haksız fiilin iģlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç iliģkisinin baģka bir ülke ile daha sıkı iliģkili olması halinde bu ülke hukuku uygulanır. Haksız fiile veya sigorta sözleģmesine 7 Bkz. www.shgm.gov.tr. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 8 Öztürk, s.34 ten naklen. 9 ĠĢgüzar, Hasan; Sivil Hava Aracı ĠĢletenin Akit DıĢı Sorumluluğu, Ankara 2003, s.36 Turhan, Turgut; Haksız Fiilden Doğan Kanunlar Ġhtilafı Alanında Ġka Yeri Kuralı, Ankara 1989 s.117 vd. 10 ĠĢgüzar, s.36 Turhan, s.225 vd. 10

uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karģı ileri sürebilir. Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler. 11 Ortada bir haksız fiilin bulunup bulunmadığı ise Türk hukukuna göre belirlenecektir. Bunun yanında, yabancı tabiiyetli bir hava aracının katıldığı haksız fiillerde de aynı kural uygulanacaktır. Bu ilke, sadece BK md.41 anlamında kusurlu davranıģ sonucu verilen zararlarda değil, ayrıca tehlike veya sonuç sorumluluğu denilen kusursuz sorumluluk hallerinde de geçerli olacaktır. Görülüyor ki, TSHK da düzenlenen akit dıģı sorumluluk kurallarına göre üçüncü Ģahıslara verilen zararlardan iģletenin sorumluluğu da aynı Ģekilde belirlenecektir. Buna göre ika yeri ve zararın baģladığı yer Türk hava sahasıında ise, TSHK md.133 vd. hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 12 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu ile, sivil havacılığımızın hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanındaki düzenlemeleri yapılmıģ ve ülkemizdeki sivil havacılık faaliyetleri, hak ve hürriyetleri, kabotajı, sivil hava aracı satın alma, kayıt, devir ipotek, hava aracı sicilini, hava taģıma sözleģmeleri, hava aracı kiralamaları, havacılık personelinin lisanslandırılması, kaptan pilotun hak ve sorumlulukları, sivil havacılık operasyonları, yolcunun ve taģıma sözleģmelerinin taraflarının hak ve sorumlulukları, havacılık iģletmelerinin sigorta yükümlülükleri gibi konular düzenlenmiģtir. Türk Sivil Havacılık Kanunu nun uygulanması ile ilgili olarak gerekli yönetmeliklerin UlaĢtırma Bakanlığı ve gerekli olduğu takdirde ilgili diğer Bakanlıklar tarafından çıkarılabileceği ve uygulamakla görevli olacağı kanunda düzenlenmiģtir. Bu hükme dayanarak, Türk Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü nce çıkarılan yönetmeliklerle özellikle; sivil havacılık personelinin lisanslandırılması, hava araçlarının alım satımı, devir ve tescili, uçucu personelinin lisanslandırılması, hava araçlarının uçuģa elveriģlilik kontrolü, kiralama gibi birçok konu düzenlenmiģ ve bu yönetmelikler uyarınca uygulamalar sürdürülmektedir. 13 Bu Ģekilde ülke içinde yapılacak olan iç hat taģımalarında baģta, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde ise Türkiye nin taraf olduğu uluslararası anlaģmaların ve bu anlaģmalarda da hüküm bulunmayan hallerde, Türk Ticaret Kanunu muzun hükümlerinin uygulanacağını söyleyebiliriz. Burada Türkiye nin 11 Çelikel, Aysel / Erdem, Bahadır; Milletlerarası Özel Hukuk, Ġstanbul 2009, s.382 ĠĢgüzar, s.36. 12 ĠĢgüzar, s.37. Yabancı tabiiyetli hava araçları konusunda geniģ bilgi için bkz. Sirmen, Kâzım Sedat; Hava Araçlarının Tabiiyeti, Ankara 2003. 13 ĠĢgüzar, s.38. Öztürk, s.35. 11

taraf olduğu uluslararası anlaģmalardan uygulanacak anlaģmanın 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ve onun 1955 tarihli Lahey protokolü ile tadile uğramıģ Ģekli olduğunu ifade etmekte fayda vardır. Zira hali hazırda, bugün itibarı ile iç hat ve/veya dıģ hat taģıma sözleģmelerine uygulanabilecek 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi TBMM tarafından kabul edilmiģse de, onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve müteakip prosedürü henüz tamamlanmamıģtır. 14 Havayolu taģıyıcısının yolcunun yaralanması veya ölümü halindeki sınırlı sorumluluğunu kaldıran, 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi TBMM tarafından onaylanarak, anlaģmanın onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun 14.04.2009 tarihli ve 27200 sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıģtır. 15 Böylelikle ülkemizin 1999 Montréal SözleĢmesi hükümlerinin kapsama alanına girmesi ve bu SözleĢmenin ülkemiz mevzuatına dahil edilmesi süreci baģlamıģtır. Türkiye ye veya Türkiye den havayolu ile yapılan uluslararası taģımalara mevcut durumda 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ve onun 1955 tarihli Lahey Protokolü ile değiģikliğe uğramıģ Ģekli uygulanmaktadır. 1999 Montréal SözleĢmesi nin Türkiye yönünden uygulanabilir ve bağlayıcı olabilmesi için SözleĢmenin onaylandığına dair onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve veriliģ tarihinden itibaren altmıģ gün geçmesi gerekmektedir. Bu SözleĢmenin Türkiye için de geçerli ve uygulanabilir hale gelmesiyle birlikte, Türkiye ye veya Türkiye den 1999 Montréal SözleĢmesi ne taraf ülkelere veya bu ülkelerden havayolu ile yapılan uluslararası taģımalar, bu SözleĢmenin hükümlerine tabi olacaktır. 16 Montréal SözleĢmesi henüz onaylamamıģ ülkelere veya ülkelerden yapılan uluslararası havayolu taģımaları VarĢova SözleĢmesi hükümlerine tabi kalmaya devam edecektir. Diğer bir ifadeyle, ülkemizin 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylaması ile VarĢova SözleĢmesi tamamen yürürlükten kalkmamıģtır. Sadece 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamıģ olan ülkeler arasında yapılan veya yapılacak olan hava taģımalarına Montréal SözleĢmesi uygulanacak, bunun dıģında Montréal SözleĢmesi ni 14 Konuyla ilgili daha detaylı bilgi ileride ayrı bir baģlık altında verilecektir. 15 SözleĢme metni için bkz. 01.10.2010 tarih ve 27716 sayılı Resmi Gazete. 16 Öztürk, s.37-38. 12

onaylamamıģ ancak VarĢova SözleĢmesi ni onaylamıģ olan ülkeler arasındaki havayolu taģımalarına VarĢova SözleĢmesi hükümleri uygulanabilirliğini sürdürecektir. 17 Japon Havayollarının baģlattığı bir akımın sonucunda, önce taģıyıcılar arasında yapılan ve Intercarrier Agreement olarak bilinen bir anlaģma ile, bazı havayolu taģıyıcıları sınırlı olan sorumluluklarını kendi iradeleri ile kaldırmıģ olduğunu yukarıda belirtmiģttik. Daha sonraları, ICAO nun Ekim 1995 de yapılan meclis toplantısında, VarĢova Sistemi nin modernize edilmesi için Konsey e yetki vermesi ile baģlayan çalıģmalar sonucunda 1999 Montréal SözleĢmesi nin tasarısı hazırlanmıģtır. SözleĢme, 10-28 Mayıs 1999 tarihleri arasında toplanan Konferans a katılan 118 devletten 52 tanesinin temsilcileri tarafından imzalanarak devletlerin onayına sunulmak üzere kabul edilmiģ ve 30 devlet tarafından ulusal mevzuatlarına göre onay iģlemi tamamlanarak, onay belgelerinin teslimi ve beklenmesi gereken sürenin de dolması ile 04.11.2003 tarihinden itibaren taraf devletler arasında yürürlüğe girmiģtir. Türkiye, SözleĢmeyi imzalayan devletlerden bir tanesi olmasına rağmen 14.04.2009 tarihine kadar SözleĢmeyi onaylamamıģtı. ġimdi de onay iģlemi tamamlanmıģ olmasına rağmen, onay belgesinin ICAO ya verilmesi ve verilmesinden itibaren 60 günlük sürenin dolmasına kadar söz konusu SözleĢme Türkiye için yürürlüğe giremeyecektir. 18 Bu Ģekilde ülkemiz açısından geçerli olan VarĢova SözleĢmesi nin bilinen en önemli özelliği havayolu taģıyıcısı için sınırlı sorumluluk rejimini esas olarak kabul etmiģ olmasıdır. Havayolu ile yapılan taģımalar sırasında yolcunun ölmesi veya yaralanması, bagajın ve/veya yükün tahrip olması, kaybolması, hasara uğraması, gecikmesi gibi hallerde, havayolu taģıyıcısının sorumluluğunun söz konusu SözleĢmede kararlaģtırılmıģ olan azami meblağlarla sınırlandırılmıģ olmasıdır. Bazı istisnai durumlarda ise havayolu taģıyıcısı sınırlı sorumluluktan yararlanamamaktadır. 19 Buna karģılık, 1999 Montréal SözleĢmesi nin uluslararası havayolu taģıyıcıları, yolcuları, taģıtanları ve sair tüm ilgili tarafları yönünden en önemli yeniliği ve odak noktası, VarĢova SözleĢmesi ile getirilen taģıyıcının sınırlı sorumluluğunun yerine, yolcunun ölümü veya yaralanması hallerinde meydan gelen zararlardan dolayı havayolu taģıyıcısının sınırsız sorumluluğunu kabul 17 Sözer, Bülent; Hava Yolu Ġle Yapılan Uluslararası TaĢımalarda TaĢıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen VarĢova/La Haye Sisteminin Tadiline ĠliĢkin 1999 Montréal SözleĢmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATĠDER), Ankara 2001, C.XXI S.1 s.168. Öztürk, s.38. 18 Öztürk, s.39. 19 Söz konusu istisnaların neler olduğuna ileride değinilecektir. 13

etmesidir. Havayolu taģımalarında havayolu taģıyıcısının sorumluluğunu sınırlandıran 1929 tarihli VarĢova SözleĢmesi ni onaylamak için Türkiye nin 03.12.1977 ye kadar 48 yıl beklediğini hatırlayınca, 1999 Montréal SözleĢmesi ni onaylamak için boģa geçirilen zamanın nispeten çok kısa olması olumlu bir geliģmedir. 20 3. TÜRKĠYE NĠN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEġMELER Türkiye Cumhuriyeti içinde bulunan bir noktadan baģlayarak, yabancı bir ülkenin sınırları içinde bulunan bir noktadan baģlayarak, yabancı bir ülkenin sınırları içinde bulunan bir noktada son bulacak, yolcu ve yükün havayolu ile taģınmasına iliģkin hava taģıma sözleģmelerine Türkiye nin 1977 yılında onayladığı, -1955 tarihli Lahey Protokolü ve 1975 tarihli 3 ve 4 numaralı Montréal Protokolleri ile değiģikliğe uğramıģ- VarĢova SözleĢmesi hükümleri uygulanacaktır. 21 Bu SözleĢmenin, taģıyıcılar ve yolcular açısından en önemli yönü, uygulama sahasına giren hava taģımalarından kaynaklanacak hasar, kayıp, yaralanma ve ölüm nedeniyle hava taģıyıcısının sorumluluğunun sınırlandırılmıģ olmasıdır. 22 Uluslararası hava taģımacılığında son yıllarda özellikle Japon Hava Yollarının önderliğini yaptığı bir akımın sonucunda, önce bazı havayollarının katılımıyla 1995 yılında Intercarrier Agreement 23 ile havayolu taģıyıcısının sınırlı sorumluluğu anlaģmayı imzalayan havayolları için kaldırılmıģ ve sınırsız sorumluluk, anlaģmayı imzalayan havayolları tarafından kabul edilmiģtir. Bu akımın dünya kamu oyunda bulduğu büyük destek ve ilgi sonucunda ICAO nun çalıģmaları sonuçlanmıģ, havayolu taģıyıcısının sınırlı sorumluluğunu kaldıran ve sınırsız sorumluluk ilkesini kabul eden Türkiye nin de imzaladığı ve gecikerek onayladığı 1999 tarihli Montréal SözleĢmesi halen 91 ülke arasında yapılan havayolu taģımaları için yürürlüktedir. 24 Kısaca 1999 Montréal SözleĢmesi nin esas olarak VarĢova SözleĢmesi ni benimsediği ve bazı esaslı değiģiklikler getirmiģ olduğunu, havayolu taģıyıcısının yolcunun ölümü veya yaralanması halinde sorumluluğun sınırsız olduğu, bagaj ve yük hasarı veya gecikmeler halindeki sorumluluk 20 Öztürk, s.41. 21 Demirkıran, s.892. Kamacı, Mahmut; Türkiye nin Taraf Olduğu Milletlerarası Özel Hukuk SözleĢmeleri ve Özel Hukuk Alanına Giren Çok Taraflı Diğer Uluslararası SözleĢmeler, Ankara 2006, C.2 s.1793 dipnot 2. 22 Öztürk, s.35 ten naklen. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 23 Türk Hava Yolları da Intercarrier AnlaĢmasını imzalayan havayolları arasındadır. 24 Öztürk, s.36. (07/11/2010 tarihi itibarı ile) 14

sınırını yükselttiğini ifade edebiliriz. Konuyla ilgili daha detaylı açıklamalara ileride ayrı baģlıklar altında değineceğiz. Türkiye Cumhuriyeti 1999 Montréal SözleĢmesi ni 14 Nisan 2009 da gecikmeyle TBMM de kabul etmiģ ve henüz onay belgesini ICAO ya tevdi prosedürü tamamlanmadığından, Türkiye ye veya Türkiye den yapılacak olan havayolu ile yolcu ve eģya taģımalarında, bu SözleĢme hükümleri henüz tatbik sahası bulunmamaktadır. 25 25 Öztürk, s.37 den naklen. 15

BĠRĠNCĠ BÖLÜM HAVA TAġIYICISININ SORUMLULUĞUNU DOĞURAN OLAY VE BU SORUMLULUĞUN ÇEġĠTLERĠ I. HAVA HUKUKU VE HAVA YOLU KAZASI KAVRAMI Uygulamada ve akademik çevrelerde hava hukukunun tatminkar bir tanımı konusunda fikir ayrılığı halen sürmektedir. Bu alanda yapılan çalıģmalar sonucunda genel kabul gören tanım; Hava hukuku, hava sahasının ve onun yararlarının; havacılık, kamu ve dünya milletleri için kullanılmasını düzenleyen kuralların tümüdür. Ģeklindedir. Bu tanımdan baģka, hava hukukunu, Havada seyrüseferle ilgili münasebetleri düzenlemek için özel olarak konulmuģ olan hukuk kurallarının bütünüdür. Ģeklinde tanımlayan baģka bir tanım daha vardır. Bu iki tanımdan ilki, hava hukukunun kapsamını geniģ tutarken, ikinci tanım ağırlık merkezi olarak havada seyrüsefer kavramını almıģ ve hava hukukunu adeta hava seyrüseferini düzenleyen kurallardan ibaret saymıģtır ki, günümüz gerçeklerine ve gereklerine cevap vermemektedir. Hava hukuku, hava seyrüseferinin dıģında hava aracının mülkiyetinin kazanılması, rehin edilmesi, tescili, hava aracı personeli gibi konuları da kapsamaktadır. Bu nedenle daha geniģ kapsamlı olan birinci tarif hukukçular arasında ağırlıklı olarak kabul görmüģtür. 26 Hava hukuku terminolojisinde de farklı terimler kullanılmıģtır. Uluslararası platformda, air law, aviation law, aeronautical law, Droit Aérien, diritto aero, diritto aeronautico gibi terimlerin kullanıldığı görülmektedir. Türk uygulamasında ve hukuk literatüründe de Hava Hukuku ve Havacılık Hukuku terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Hatta dilimizde Hava Hukuku terimi yerleģmiģtir denilebilir. 1. HAVA HUKUKUNUN ÖZELLĠKLERĠ A. Politiklik Özelliği Hava hukukunun diğer hukuk branģların arasındaki en önemli özelliğinin politiklik olduğu birçok hava hukukçusu tarafından ileri sürülmüģtür. Rahmetli Prof.Dr. Mazhar Nedim Göknil in deyiģiyle; Hava hukukunun baģ farikası politikliğidir. Ona bu rengi veren Ģey bir taraftan hava taģıtının diğer taraftan da havanın arzettiği hususiyetlerdir. 27 26 Göknil, Mazhar Nedim; Hava Hukuku, Ġstanbul 1951, s.22 Öztürk, s.25. 27 Öztürk, s.26. 16

Hava hukukunun oluģmasında ve geliģmesinde politik mülahazaların ağır basması, hava hukukuna bu özelliği kazandırmıģtır. Sosyal ve ekonomik iliģkileri düzenlemesi nedeniyle her hukuk kuralında az çok politik özellik vardır. Ancak hava hukukunda, hassaten hava kamu hukukunda politik mülahazalar hakim bir rol oynamaktadır. Bu durum, hava sahası ve hava araçlarının ülkelerin iç ve dıģ emniyetleri konusunda son derece büyük bir önem taģımasından ileri gelmektedir. Diğer yandan bu özelliğe ekonomik düģünceler de katkıda bulunmaktadır. Özellikle teknoloji ve elektronikteki buluģların ve geliģmenin havacılık endüstrisine ve sektörüne etkisiyle, havacılıktaki geliģmeler de akıl almaz bir hıza kavuģmuģtur. Bunlar da global ekonomik ve ticari faaliyetlerdeki öne geçiģi ve sonuçları etkilemektedir. Bu nedenlere bağlı olarak gökyüzünün serbestliği (open skies), devletlerin havadaki hakimiyeti, havacılığın ve havayollarının kontrolü ve bu sektördeki giriģimlerin desteklenmesi, rekabetin korunması gibi konular devletlerin en önemli ilgi alanlarını oluģturmuģ ve hava hukuku kurallarının oluģturulmasına müdahale etmelerini kaçınılmaz kılmıģtır. Öyle ki, hava hukukunda hukuki düzenlemeler çoğu kez ihtiyaç doğmadan politik mülahazalarla yapılmıģtır. 28 Politik bir kuruluģ olan BirleĢmiĢ Milletler in ICAO (Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü) ile yapmıģ olduğu 13.05.1947 tarihli anlaģma 29 ile kendine tabi bir hale getirmiģ olması, bu politik ilgi ve özelliğin bir baģka göstergesi olarak da görülmektedir. Bu anlaģmada BirleĢmiĢ Milletler in Ekonomik ve Sosyal Konseyi ile ICAO nun iģbirliği yapması yer almaktadır. Daha sonra ICAO Asamblesi nin, 05-18.06.1951 tarihleri arasında yaptığı toplantılarda aldığı kararla, 1944 tarihli Chicago SözleĢmesi nin 49. ve 64. maddelerine uygun olarak BirleĢmiĢ Milletlerin asli organlarına dünya emniyetiyle ilgili her türlü yardımda bulunmayı taahhüt etmiģtir. Hemen belirtelim ki, uluslararası sivil havacılık kamu hukuku düzenlemelerini oluģturan 1944 Chicago SözleĢmesi ve Ekleri, TBMM de 05.06.1945 tarihinde 4749 sayılı kanun ile kabul edilerek onaylanmıģ ve Anayasamızın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan...usulüne göre yürürlüğe konulmuģ milletlerarası andlaģmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi ne baģvurulamaz. hükmüne göre ülkemizde uygulanması gerekli yasal mevzuata dahil edilmiģtir. 28 Öztürk, s.26-27. 29 Agreement between The United Nations and ICAO, 13.05.1947. 17

B. Özerklik Özelliği Hava hukukunun diğer bir özelliği de hukukçular tarafından onun özekliği olarak gösterilmektedir. Havacılığın ilk günlerinden itibaren genel hukuk düzeninin, havacılık faaliyetlerinin getirdiği sorunları çözmeye ve havacılığı düzenlemeye yeterli olmadığı konusunda hukukçular arasında bir fikir birliği mevcut olmuģtur. Bununla birlikte havacılık faaliyetleri ve uygulamalarının teknik ve ekonomik Ģartlarının son derece farklı özellikler arzetmesi ve havacılığın uluslararası olma özelliği nedeniyle de yeni çözümler aramak ve sırf havacılık faaliyetlerini düzenlemeye mahsus özel ve özerk bir hukuk düzeni yaratma zorunluluğu doğmuģtur. 30 Hava hukuku, hava aracının iģletilmesi ve operasyonu, tescili, mülkiyetinin nakli, personelinin lisanslandırılması, hak ve sorumlulukları, taģıma ve seyrüseferde doğan münasebetlerin ve ilgili sair havacılık konularının tamamına uygulanacak hükümleri ihtiva etmektedir. Bu nedenle doktrinde hava hukukunun tipik olarak havacılığın doğasına mahsus değiģik kurallar içeren bir hukuk alanı olması nedeniyle sui generis (nev i Ģahsına münhasır) bir hukuk dalı olduğu kabul edilmektedir. Hava hukukunda, genel hukuk düzeninden ayrılmayı gerektiren haller vardır. Hava hukukunda, genel hukuk düzeninden değiģik ve özerk düzenleme ihtiyacı için, Ġsviçre Hukukçular Kongresi nin 1919 yılındaki Ģu kararı yeterli açıklamayı yapmaktadır; Hava Hukuku yepyeni hukuki normlara muhtaçtır. Hukukçular eski hükümlere saygıyı aģırı dereceye vardırıp, tatbike imkan olmayacak ve teknisyenleri güldürecek kanunlar meydana getirmemelidir. 31 Devletlerin büyük çoğunluğu, uluslararası havacılık anlaģmalarını onaylamıģlar ve özel hava hukuku mevzuatı isdar etmiģlerdir. Böylece hava hukukunun özerkliği telakkisi hukuk tatbikatında hakim mevkiini almıģtır. C. Uluslararasılık Özelliği ve Vasıflandırma Sorunu Bu özellik havacılığın kendi doğasından gelmektedir. Havacılığın hızlı geliģimi, uygulanmasının uluslararası ortamda olması, teknik ve operatif gereklerinin sınır ötesiyle ayrık olmasının mümkün olmasının mümkün olmaması nedeniyle havacılığın sadece ulusal olmaması nedeniyle, havacılığın sadece ulusal olarak düģünülmesi, icrası ve düzenlenmesi teorik olarak mümkün olsa da, uygulamada büyük aksaklıklara ve sorunlara yol açacağı için uygulamada mümkün değildir. Bununla beraber ulusal düzenlemelerde, 30 Öztürk, s.29. 31 Göknil, s.23 Öztürk, s.29. 18

sadece ulusal sınırlar dahilinde geçerli olmak üzere değiģiklikler olabilir. Örneğin; uluslararası uçuģlarda taģıyıcının sorumluluğu sınırlı sorumluluk ilkelerine tabi iken, ulusal mevzuatta iç hat taģımaları bakımından söz konusu sorumluluk sınırsız olabilir. A.B.D. de tek motorlu uçakların gece uçuģuna müsade edilirken, Türkiye de müsade edilmemesi veya A.B.D., Ġngiltere gibi batı ülkelerinde görerek uçuģ Ģartlarında yapılacak olan, deniz aģırı veya uluslararası olmayan uçuģlarda uçuģ planı doldurulmasına ve izin alınmasına gerek görülmezken, Türkiye, Rusya ve Çin Halk Cumhuriyeti gibi ülkelerde her uçuģ için uçuģ planı doldurulması ve izin alınması gerektiği gibi. 32 Bazı hukukçuların, hava hukukunun uluslararası olma özelliğini, uzak mesafelere yapılan uçuģlarla ilgili görmeleri yanlıģ olmamakla beraber tam değildir, fakat eksiktir. Hava hukukunun uluslararası olma karakteri, havacılığın ve uçuģun teknik özellikleri, emniyetli bir uçuģ için yerine getirilmesi gereken gerekler sınır tanımaksızın her yerde aynıdır. Bunun doğal sonucu olarak bu gereklere ve özelliklere uygun bir hukuki düzenleme yapılması kaçınılmaz olmaktadır. Hava araçlarının günümüzde ulaģtığı teknik özellikler ve hızı, ekonomik ve sosyal iliģkilerin hızlı trafiği, insanların ve ticari malların hızlı yer değiģtirmesi nedeniyle, bir devletin tescilinde olan hava aracının tek bir hava operasyonu sırasında birden çok devletin hava sahasından geçmesi ve hatta hiçbir devletin egemenliğinde olmayan açık denizlerin üzerindeki hava sahasında uçmaları, hava hukukunun uluslararası bir düzene ve kurallarının da uluslararası yeknesaklığa bağlanması ihtiyacını ve zaruretini doğurmuģtur. Bu Ģekilde hava hukukunun en önemli özelliği uluslararası niteliğidir. Gemiler aynen uçaklar gibidir ama bunlar kıyıları birbirine bağlar. Uçak ise dünyanın herhangi bir köģesini diğerine bağladığına göre faaliyeti deniz kıyısı olan, olmayan bütün milletleri ilgilendirir. Giannini der ki: gök öyle bir muazzam Okyanus tur ki, sahildarı bütün dünya milletleridir, o halde göklerin kanunu da bir olmalıdır. 33 Uluslararası sivil hava taģımacılığından doğan ihtilafların hangi hukuk sisteminin maddi normlarına göre karara bağlanacağı sorunu, çağdaģ Uluslararası Özel Hukuk disiplininin önemli ve karmaģık konularından birisi olmaya devam etmektedir. Bu alanda mahkemelerin uygulayacakları hukuku belirleyebilmek, Uluslararası Özel Hukuk un diğer alanlarına nispetle çok daha önemli güçlükler arzeder. Bu durum, uluslararası sivil havacılık münasebetlerinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de, pek çok 32 Öztürk, s.27-28. 33 Demirkıran, s.891 Öztürk, s.28. 19