SOYBAĞININ YARGISAL DÜZELTĠMĠ

SOYBAĞININ YARGISAL DÜZELTĠMĠ Ö. Uğur GENÇCAN Yargıtay Tetkik Hâkimi I. Kavram Türk Yurttaşlar Yasasının Yedinci Babının İkinci Faslı (MK. m. 247-252) soybağının Türk Yurttaşlar Yasasına göre düzeltimini düzenlemektedir. Türk Yurttaşlar Yasasına göre soybağının düzeltimi iki biçimde gerçekleştirilebilir: - Ana ve babanın birbirleriyle sonradan evlenmeleri (MK. m. 247-248) - Yargıç kararı ile düzeltme/yargısal düzeltim (MK. m. 249) Çalışmamızda soybağının Türk Yurttaşlar Yasasına göre düzeltiminin/düzgün soybağı oluşturulmasının ikinci olanağını inceleyeceğiz. Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesine göre: Birbirleri ile evlenmeyi vaat edip de birinin vefatı veya evlenme ehliyetinin zevalî sebebiyle evlenemeyen ana babadan doğan çocukların nesebi, diğerinin talebi veya çocuğun müracaatı üzerine, hâkim tarafından tashih olunur. Ancak çocuk reşit ise tashih talebi rızası alınmadıkça mesmu olmaz. Çocuğun vefatından sonra müracaat hakkı füruuna intikâl eder. Yargıç kararı ile soybağının düzeltimi/legitimatio Per rescriptum principis değişik bir yaklaşımla bir tür ölüm sonrası/post mortal evlendirme(1) olarak da görülebilir. Yargısal düzeltim, kaderin/talihsizliğin engellediği evlenme töreninin gerçekleşen olanaksızlıktan sonra yargıç eliyle gerçekleştirilmesi/sanal nikah(2) gibidir. II. Yargılama yöntemi Ana ile genetik babanın ciddî bir evlenme tasarımını onlardan birinin ya da her ikisinin ölmesi veya evlenme yeterliğini kaybetmesi aksiliği nedeniyle yaşama geçirememeleri yüzünden evlilik dışı olarak dünyaya gelen çocuğun ortada kalmasını engellemek yönünden bu doğal kara yıkımın yargıç kararı ile onarılması için dava açılması gereklidir/gerekir. Yargıç başka bir dava içerisinde böyle kadersiz bir çocukla karşılaştığında Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde yazılı koşulların gerçekleştiğini belirlese bile evlilik dışı bu çocuğun soybağını kendiliğinden düzeltemez. Örneklemek gerekirse yargıç bir boşanma davasında ya da nafaka davasında çocuğun soybağını düzeltme işlemini kendiliğinden gerçekleştiremez. Yargısal düzeltim ancak bir soybağının düzeltimi davası ile gerçekleşebilir. Bilindiği üzere olayları açıklamak taraflara, hukuksal niteleme yargıca aittir (HMUK md. 76). Açılmış olan davaların adlandırılmasında soybağı biçimlenmesinin sınırlandırılmış olduğu gerçeği karşısında yasal tipolojinin/ayırt etme yöntemlerinin çerçevesinin delinmeye kalkışılmasına/delinmesine ve yeni soybağı statüleri/bölünmelerinin yaratılmasına yargıç neden olmamalıdır. Yargıç, çocuksuzlara çocuk, babasızlara baba bulmakla görevli bir hayır kurumunda çalışmadığını unutmamalıdır. Çocuk, soybağından yoksun kalmasın, kalırsa yazık olacak kaygısı bu anlamda yasal bir kaygı değildir. Hukuksal biçimlenme gerçekleşmiyorsa çocuk soybağından yoksun kalabilir/kalmalıdır. Bu olgu, yargı erkinin değil yürütme erki ve özellikle de yasama erkinin sorunudur. Yargıç yeri geldiğinde göz yaşları içinde kararını vermek zorundadır. Yasal tipolojiye/ayırt etme yöntemlerine uymadığı için reddedilen davalar bizim de içimizi sızlatmaktadır. Hukukun kestiği parmak acımaz. A. Yanlar

1. Davacılar Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde soybağının düzeltimi davasını kimlerin açabileceği belirtilmiştir: Çocuk ve diğer eş. a. Çocuk: Çocuğun dava hakkı ana ve babasının dava hakkından bağımsızdır. Düzeltim, çocuğun yararı ile yakından ilgili olduğu için Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde çocuğa-sağ kalan ve ayırtım gücüne sahip olan ana ya da babası dava açmasa bile dava hakkı verilmiştir. aa. Ergin ise: Çocuk ergin ise dava kendisi tarafından açılabilir. Ana ve babanın sağ olması onun dava hakkını ortadan kaldırmaz. Burada dikkat edilmesi gereken nokta: Dava, ana, baba, vasi ve kayyım tarafından açılmış olsa bile dava açıldıktan sonra çocuk ergin olmuşsa açılan davaya devam olunabilmesi çocuğun rızasının alınmasına bağlıdır. bb. Küçük veya kısıtlı ise: Türk Yurttaşlar Yasasının 376/b.2 nci maddesine göre Bir işte kanuni mümessil ile küçüğün veya mahcurun menfaati birbirine zıt olursa bir temsil kayyımı atanır. O halde çocuk küçük veya kısıtlı ise onun soybağının düzeltimi için davayı özel vasi/kayyım açabilir. Çocuk ile yarar çatışması olduğu için ana ya da babaya böyle bir dava için kayyımlık görevi verilemez. cc. Ölmüş ise: Dava hakkı kişiye sıkı surette bağlı olduğu için yasa sadece çocuğun ölmesi durumunda alt soyuna dava açma hakkı tanımıştır. Bu durumda aslında miras yoluyla geçen bir hak söz konusu değildir.(3) Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinin son cümlesine göre dava hakkı mirasçıları değil de sadace alt soya verildiği için diğer mirasçıların dava hakkı yoktur. Yasada hiçbir ayrıklık öngörülmediğine göre çocuğun soybağı düzgün veya düzgün olmayan tüm altsoyu dava açabilir. b. Diğer eş: Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesine göre soybağının düzeltimi davasını sağ kalan ya da evlenme yeterliğini kaybetmeyen eş de açabilir. Bütün soybağı davalarında olduğu gibi bu davayı açma hakkı kişiye sıkı surette bağlı bir haktır. Ayırtım gücüne sahip olan küçük ya da kısıtlı olan diğer eş yasal temsilcisinin oluruna gerek kalmadan davalarını bizzat açabilirler.(4). Yeterliğini/ehliyetin kaybeden ya da ölen ana ve babanın mirasçıları veya yasal temsilcilerinin dava hakkı yoktur.(5) Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinin ikinci cümlesine göre çocuk ergin ise ana ve babanın çocuğun razısı ile dava açabilecekleri unutulmamalıdır. Başka bir anlatımla çocuğun rızası yoksa açılan dava daha fazla uzatılmadan reddedilmelidir. 2. Davalılar Yargıtay soybağının düzeltimi davasının bir babalık davası gibi baba veya mirasçılarına karşı açılması görüşündedir.(6) Bilindiği üzere soybağının düzeltimi davasının sağ kalan eş ya da evlenme yeterliğini yitirmeyen eş açabilmektedir. Sağ kalan eş ya da evlenme yeterliğini kaybetmeyen eş genetik baba ise davanın nasıl açılacağı sorunu Yargıtay uzman dairesi tarafından bu anlayışla çözümsüzlüğe itilmiş olmaktadır/gözükmektedir.(7) Örnek olan bu kararda dava çocukların vasisi (Ramazan) tarafından açılmış olup Yargıtayın istediği sadece babanın var olan kayda göre mirasçısı olduğu anlaşılan vasi/mirasçı Ramazan ın çocukların vasisi kimliği ile soybağının düzeltimi davasını açamayacağı, soybağının düzeltimi davasının bu dava için küçüklere atanacak kayyımın izleyebileceğidir. Genetik babanın mirasçısı olduğu anlaşılan çocukların vasisisinin de davalı kimliği ile davada yer alması istenilmektedir/öngörülmektedir. Açıkca görüleceği üzere Yargıtay uzman dairesinin bu söyleminde/anlayışında ananın adı hiç anılmamaktadır/anılmamıştır. O halde Yargıtaya göre: Çocuk adına açılacak olan davada davalı olarak babanın kayden mirasçıları olan kişiler yer almalıdır. Böyle bir düşünce yöntemine göre:

- Ana tarafından açılacak olan davada da davalı olarak babanın kayden mirasçıları olanlar yer almalıdır. - Genetik babanın açacağı dava ise hasımsız olmalıdır. Hukuksal anlayışımıza göre soybağının düzeltimi davası çekişmesiz yargının konusunu oluşturduğu için herhangi bir kişiye karşı açılamaz.(8) Ne Cumhuriyet savcısı ne de ana ve babanın yasal mirasçıları soybağının düzeltimi davasında yan/taraf olamazlar/değillerdir(9). Türk Yurttaşlar Yasasının 250/2 nci maddesine göre yargıç kamu hukukunun koruması için davayı/düzeltim istemini(10) davanın açıldığı yer(11) Nüfus Müdürlüğüne bildirmeye zorunludur. Nüfus memuru soybağı düzeltilmek istenilen çocuğun nüfus kayıtlarını inceleyerek kayden ana ve babasının bulunup bulunmadığının araştırır/araştırmalıdır.(12) Nüfus memuru yapacağı inceleme sonucundan gerekli gördüğü takdirde savcıya ihbarda bulunur. Nüfus memuruna bildirimin/tebligatın yapılması zorunluluğu onun soybağının yargısal düzeltimi davasında taraf olacağı anlamına gelmez.(13) Soybağının düzeltimine karşı çıkacaklar/itiraz edecekler arasında Türk Yurttaşlar Yasasının 251 inci maddesine göre savcı da bulunduğuna göre ve özellikle yasa gereği yapılan duyurma/ihbar ile kayıtları inceleyecek olan nüfus memurunun savcıya bildirimde bulunması olanaklı olduğuna göre savcıya da soybağının yargısal düzeltimine ilişkin davanın duyurulmamasında/ihbar edilmemesinde çok büyük bir yersizlik/isabetsizlik olmadığı söylenebilir.(14) Nüfus memurunun ve savcının soybağının yargısal düzeltimi davasına katılan/müdahil olarak katılmalarını engelleyici bir yasa hükmü yoktur.(15) Nüfus memuru yargılamaya katılarak koşulları olmayan soybağının düzeltilmesi istemine karşı koyabilir/itiraz edebilir.(16) B. Yetkili ve görevli mahkeme 1. Yetkili mahkeme: Soybağının yargısal düzeltimi davasında yetkili mahkeme Türk Yurttaşlar Yasasının 250 nci maddesine göre davacının yerleşim yeri mahkemesidir. 2. Görevli mahkeme: Soybağının yargısal düzeltiminde görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.(17) C. Dava süresi Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesine göre açılan soybağının yargısal düzeltimi davası için yasada bir süre öngörülmemiştir. Bu nedenle soybağının yargısal düzeltimi her zaman istenebilir.(18) III. Kanıtlama Soybağının yargıç kararı ile düzeltimi için çocuk ile başka bir erkek/baba arasında soybağı ilişkisi bulunmamalı, çocuk dava konusu erkek ile kadından doğmuş olmalı, genetik baba ve doğuran kadın birbirlerine evlenme sözü vermiş/vaat etmiş olmalı, evlenmenin olanaksızlığı kanıtlanmalı ve son olarak ergin çocuğun onayı alınmalıdır. Şimdi bu unsurları sırasıyla inceleyelim: A. Çocuğun başka erkekle soybağı ilişkisi olmamalıdır Soybağının düzeltimi davası açılabilmesi için öncelikle dava konusu çocuğun dava konusu edilen erkek dışında başka bir erkekle/babayla soybağı ilişkisi bulunmamalıdır. Dava konusu olan çocuk kayden başka bir erkekle düzgün ya da düzgün olmayan bir soybağı ilişkisi içerisinde ise genetik babaya Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesine göre yargıç kararı ile bağlanabilmesi için var olan soybağı hükümsüzlükleştirildikten sonra istekte bulunulması zorunludur.(19) B. Doğuran kadın ve genetik babanın cinsel ilişkisi kanıtlanmalıdır Soybağının düzeltimi davasında çocuğun babalığı ileri sürülen erkek ile doğuran kadının cinsel ilişkisinden doğduğu kanıtlanmalıdır.(20)

C. Genetik baba ve doğuran kadın birbirine evlenme sözü vermiş olmalıdır Soybağının düzeltimi davası evlenmeye niyeti olan kadın ve erkeğin cinsel ilişkisinden doğan çocuklar için açılabilir.(21) Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde bu koşul evlenme vaadi olarak gösterilmiştir. Maddede yer alan evlenme vaadi ile Türk Yurttaşlar Yasasının 82 nci maddesi anlamında geçerli bir nişanlanma sözleşmesinin varlığı kastedilmemektedir/aranmamamaktadır.(22) Geçerli bir nişanlanma bulunmasa da gerçek ve içten bir evlenme sözü soybağının düzeltimi için yeterlidir.(23) Peki, gerçek ve içten bir evlenme sözü nasıl saptanacaktır? Getirilen ölçü: - Ananın usa uygun/makul surette ve inanarak erkeğin/genetik babanın kendisiyle evleneceğini düşünmesi,(24) - Ciddî/ağırbaşlı bir evlenme tasarımının bir aksilik yüzünden yaşama geçirilememesidir.(25) Evlenme sözünün varlığının saptanmasında evlenme sözünün verildiği zamanın hiçbir önemi yoktur. Evlenme sözü: - Cinsel ilişkiden önce, - Cinsel ilişkiden sonra, - Çocuk doğduktan sonra da verilebilir.(26) Yargıtay uygulamasından da örnekler vermek istiyorum: - Ağırbaşlı bir evlenme tasarımının bulunmaması örneği: Doğuran kadının, genetik babadan anlaşamayarak ayrıldıklarını açıklamış olması evlenme olasılığının genetik babanın ölümünden önce ortadan kalktığını göstergesi saygılacağı için soybağının düzeltimi istemi reddedilmelidir.(27) - Ananın usa uygun biçimde ve inanarak erkeğin kendisiyle evlenmesini düşünememesi örneği: Genetik babanın çocuğun doğumundan sonra otuzaltı yıl boyunca başka bir kadınla evliliğini sürdürmesi.(28) Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinin uygulanmasında dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, ana ve babanın her ikisinin de birbirlerine evlenme sözü vermiş olmalarıdır. Soybağının düzeltimi davasında yargıç sadece genetik babanın evlenme sözünü değil doğuran kadının da genetik babaya evlenme sözü verip vermediğini araştıracağını ve soybağının düzeltimi için iki ayrı evlenme sözünün kanıtlanması gereğini gözden kaçırmamalıdır. Doğal olarak sadece bir yanın evlenme sözü kanıtlanabilmişse açılan dava reddedilmelidir. Evlenme sözü aşağıdaki özel durumlarda da var sayılır ve diğer koşulları da varsa soybağı düzeltilir: - Sınırlı ehliyetsiz: Evlenme sözü verenin ayırtım gücüne sahip olması gerekli ve yeterlidir. Sınırlı ehliyetsizin vermiş olduğu evlenme sözü geçerlidir.(29) - Kocası ölen ya da boşanan kadın: Kocası ölen ya da boşanan bir kadının Türk Yurttaşlar Yasasının 95 inci maddesinde öngörülen bekleme süresine uymadan genetik baba ile nişanlanması evlenme sözünün geçerliliğini etkilemez.(30) - Sezgin küçük: Yasal temsilcilerinin izninin almadan nişanlanan/evlenme sözü vermiş olan sezgin küçüklerden doğan çocukların da soybağı düzeltilebilir.(31) D. Evlenmenin olanaksızlığı kanıtlanmalıdır Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde evlenmenin olanaksız duruma gelmesi iki duruma göre öngörülmüştür/düzenlenmiştir: Ölüm ve evlenme yeterliğinin kaybedilmesi. Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde öngörülen nedenler sınırlıdır.(32) Dolayısıyla maddede öngörülmeyen diğer evlenme olanaksızlıkları soybağının düzeltimini engeller. 1. Ölüm

Birbirlerine evlenme sözü veren ana ve babanın evlenmeleri içlerinden birinin veya her ikisinin de ölmesi nedeniyle olanaksız duruma gelmişse çocuğun soybağı yargıç kararı ile düzeltilebilir. Evlenmenin yapılamaması ile ölüm olayı arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Başka bir anlatımla verilen evlenme sözü ölüm tarihine kadar geçerli olmalı ancak buna karşılık ölüm nedeniyle evlenme gerçekleştirilememiş olmalıdır. Ölüm belirgesi(33) söz konusu ise ya da kayıplık kararı(34) verilmiş olması da(35) aynı sonuçları doğurur. Ana babadan biri öldüğü için sağ kalan diğeri bir üçüncü kişiyle/başkasıyla sonradan evlenmiş olsa bile soybağı yine düzeltilir.(36) Dikkat edilmesi gereken nokta ölüm tarihine kadar ana ve babanın birbirlerine olan evlenme sözlerinin geçerliliğini korumasıdır. Evlenme sözü verenin/verenlerin ölümünden önce: - Yakın kan hısımlığı, - Bir başkası ile evli olması/evlenmesi, - Nişanın başka nedenle daha önce bozulmuş olması gibi zaten var olan ya da sonradan gerçekleşen nedenlerle evlenme sözü geçerliliğini kaybetmişse ölüm olayı soybağının düzeltimini sağlamaz/gerçekleştiremez.(37) 2. Evlenme yeterliğinin kaybedilmesi Türk Yurttaşlar Yasasının 89/1 inci maddesine göre evlenmeye yalnız mümeyyiz olanlar ehildir. O halde evlenme sözü veren ana ve babanın her ikisinin de ayırtım gücüne sahip olmaları zorunludur. Birbirlerine evlenme sözü veren ana ve babadan birisi her ikisi ayırtım gücünü kaybetmeleri nedeniyle evlenemez duruma düşebilirler. Bu durum soybağının düzeltimini engellemez. Yeter ki ayırtım gücü kaybedilene kadar yanların evlenme sözü geçeri olsun/ayakta kalsın. Başka bir anlatımla zaten ortadan kalkmış olmasın. Birbirine evlenme sözü veren ana ve babadan birisinın ayırtım gücünü kaybetmesi nedeniyle evlenememeleri üzerine diğerinin bir başkasıyla/üçüncü bir kişi ile evlenmiş olması soybağının düzeltimini engellemez.(38) Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinde yer alan olanaksızlık durumunun gerçekleşmesi ayırtım gücünün sürekli kaybı ile olanaklıdır. Geçici olarak ayırtım gücünden yoksun kalma durumu evlenmeden olanaksızlık olarak değerlendirilemez. E. Ergin çocuğun rızası alınmalıdır Soybağının düzeltimi çocuk erginliğe kavuşmadan istenebileceği gibi çocuk ergin olduktan sonra da istenebilir. Türk Yurttaşlar Yasasının 249 uncu maddesinin ikinci cümlesine göre çocuk reşit ise tashih talebi rızası alınmadıkça mesmu olmaz. Çocuğun rızasını açıklama hakkı kişiye sıkı biçimde bağlı haklardandır. Bu nedenle çocuk ergin ve sezgin olduğu halde kısıtlı da olsa rızasını bizzat vermelidir. Başka bir anlatımla ergin olan çocuk sezgin kısıtlı ise Türk Yurttaşlar Yasasının 16/2 nci maddesine göre yasal temsilcisinin izni olmaksızın bu hakkını kullanabilir. Onun adına rıza/onay yasal temsilcisi tarafından verilemez.(39) Soybağının düzeltimi davasının açıldığı tarihte çocuk ergin olmadığı halde davanın devamı sırasında ergin olursa çocuğun rızası gene aranır.(40) IV. Kütüklenim kuralları Çocuğun soybağı yargısal olarak düzeltildiğinde Nüfus Yasasının 20/5 inci maddesine göre soybağı düzeltilen çocuk babasının aile kütüğüne baba adı ve soyadı ve analarına izafetle nakledilir/geçilir. Nakil işlemi için soybağının yargısal düzeltimine ilişkin kararın mahkeme yazı işleri müdürünce nüfus idaresine gönderilmesi yeterlidir. Düzeltim için başkaca bir belge aranmayacaktır. Ana ve babanın bir beyanda bulunmasına da gerek yoktur. Çocuğun eski nüfus kaydı karşısına babası kütüğüne öz baba adı ile aktarımının yapıldığı açıklaması yapılarak kayıt kapatılacaktır (Nüf.Yön. m. 93).

Soybağının düzeltimi babanın düzeltim anındaki ulusal hukukuna bağlıdır. Soybağının bu hukuka göre düzeltilememesi durumunda ise anasının ulusal hukukuna bağlı olarak düzeltilir. Soybağının düzeltiminin gerek baba gerekse ananın ulusal hukukuna göre düzeltilmesi olanaksız ise çocuğun ulusal hukukuna bağlı olarak düzeltilir (2675 SK. m. 16). V. Vatandaşlık kuralları Çocuğun doğduğu andan itibaren bir ad ve uyrukluğa sahip olması Çocuk Hakları Beyannamesi ile kendisine verilmiş bir haktır (ÇHB, m. 3). Yabancı anadan evlilik dışında doğan çocuk, soybağının düzeltimi yolu ile bir Türk vatandaşına soybağı bağı ile bağlandığında doğumundan başlayarak Türk vatandaşı sayılır (TVK. m. 2). Küçük çocuğun babası Türk vatandaşlığına alınmışsa onlar da babalarına bağlı olarak Türk vatandaşı olurlar (TVK. m. 16/1). Ancak ergin olmalarından başlayarak iki yıl içinde isterlerse Türk vatandaşlığından ayrılabilirler (TVK. m. 27/1-ç). Türk vatandaşlığından çıkan babanın küçük çocukları ise ancak: - Anaları ölü ise, - Anaları yabancı ise, - Velayetleri babalarında ise babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybederler (TVK. m. 32/1).(41) Ancak vatandaşlığın kaybı çocuğu vatansız bırakacak ise çocuklar yine Türk kalmaya devam ederler (TVK. m. 31/son). Sonuç Soybağı ilişkisinin evlilik kurumu ile taçlandırılması ana ya da babanın ölümü sonrası gerçekleştirilse bile kurgulanan yasal yapıntı ile kamu vicdanı rahatlatılmış olmaktadır. Türetim bağında sağlanan yüksek kategori, dünyaya geliş biçiminde kusuru bulunmayan/olmayan çocuğun da sosyal statüsünü/belirlenmişliğini güçlendirerek sosyal yargılanmadan ayrıklığı ayrıcalığını beraberinde getirmektedir.