- - TURKiYE BAROLAR BiRLiGi - -.... IDARISOZLE MELER VE ULUSLARARASITAHKIM. PANEL 16 Temmuz 1999 ANKARA
- - - - TURKiYE BAROLAR BiRLiGi idari SOZLE MELER VE ULUSLARARASITAHKiM PANEL 16 Temmuz 1999 ANKARA
OTURUM BA KANI Prof. Dr. Tugrul ARAT A. 0. H. F. Ogretim Oyesi PANELiSTLER Prof. Dr. A. Olku AZRAK i. 0. S. B. F. Ogretim Oyesi Av. Dr. Yucel SAYMAN istanbul Barosu Ba kam Prof. Dr. Mumtaz SOYSAL KiGEM Vakf1 Ba kam Prof. Dr. Cemal ANLI i. 0. H. F. Ogretim Oyesi
A<;I KONU MALARI --0 - Av. OZDEMiR OZOK (Turkiye Barolar Birligi Genet Sekreteri ) TUrkiye Barolar Birlig inin dozenledigi "idari Sozle meler ve Uluslararas1 Tahkim" konulu panele ho geldiniz. Panelin ac;;1 konu masin1 yapmak Ozere, TOrkiye Barolar Birligi Ba kan Yard1mc1s1 Sayin Avukat Burhan Karac;;elik'.i korsoye davet ediyorum; buyurun efendim. Av. BURHAN KARACELiK (Turkiye Barolar Birligi Ba kanvekili ) YOce yarginin degerli temsilcikleri, degerli milletvekilleri, degerli meslekta lanm, degerli dinleyiciler, degerli konuklar, gorsel ve yaz11i basinin degerli temsilcileri, sizlere, TOrkiye Barolar Birliginin bu toplant1sina kat1lman-1zdan dolay1 te ekkorlerimi sunarak sozlerime ba liyorum. 21. YOzy1la girerken, bolgesel ekonomik birliklerin kurulmas1, gomrok duvarlannin kald1nlmas1, ticaretin ve sermaye hareketlerinin koreselle mesi, ileti imi kolayla tiran teknolojik geli meler, uluslararas1 ticaretin ve yatmmlann goven ic;;inde yap1labilecegi bir hukuk ortaminin olu masin1 gerekli k1ld1g1 yonondeki do Once ve oneriler, bir devletin ic;; hukuk kurullannin, uluslararas1 ekonomik ili kilerden dogan anla mazliklan c;;ozomlemede yetersiz kalacag1 endi eleri, Olkemizde de uluslararas1 tahkimin do OnOlmesine ve tart1 1lmasina yol ac;;m1 t1r. Ozellikle yap-i let-devret uygulamasinin istenilen dozeye ula abilmesi ic;;in, uluslararas1 tahkimin art oldugu iddias1 ortaya at1lm1 t1r. Bu iddia, do Once ve oneriler kar 1s1nda, Olkemizde, uluslararas1 tahkim konusunda, ba ta Anayasa olmak Ozere yasal bir dozenleme yap1lmas1 gerekmekte midir? Bu dozenlemeler, Anayasam1zin "Egemenlik kay1ts1z arts1z milletindir. Turk Milleti, egemenligini, Anayasanin koydugu esaslara gore yetkili organlan eliyle kullan1r. Egemenligin kullanilmas1 hic;;bir surette, hic;;bir ki iye, zomreye veya sin1fa b1rak1lamaz" diyen 6 nc1 maddesi, "Yarg1 yetkisi Tork Milleti adina bag1ms1z mahkemelerce kullanil1r" diyen 9 uncu maddesiyle c;;eli ki yarat1r m1? Ozellikle Anayasam1zin 155 inci maddesinin 2 nci f1kras1nda yap1lacak olan degi iklikle Dani taya verilen "imtiyaz artname ve sozle -
melerini incelemek" gorev1nm ortadan kald1nlmas1, ulkemizin bag1ms1zllk, milletimizin eg emenlik haklanndan bir tilc;:ude de olsa vazgec;:mek anlammda kabul edilebilir mi? Anayasanm 47 inci maddesi degi tirilerek kamu hizmeti kavram1, yasayla tanimlan1p sm1rlanabilir mi? Veya kamu hizmetindeki alanlann yasalarla bu kapsam di ma 91kanlmas1 dogru mudur, yerinde midir? Uluslararas1 tahkimin dayat1 lmas1, TUrk yarg1sma govensizlik, endi e ve do Oncesinden mi kaynaklanmaktad1r. Bu yolla ulkemizde yeniden kapitulasyon uygulamas1 istegi mi gerc;:ekle tirilmek istenilmektedir? Devletimiz, milletimiz, yabanc1 yat1nmc1lann, Dan i taym denetiminin ve yarginm yetkisinin kald1- nlmas1 isteklerine "evet" demeli midir? Anayasam1zda yap1lacak bu degi iklikler, hukukun Ostunlugo, hukuk devleti ilkeleriyle bagda abilir mi? Turkiye Barolar Birligi, denetim dahil, Turk yarg1 yetkisini ortadan kald1racak, devletin bag1ms1zl 1g1, milletin egemenligi ilkeleriyle c;:eli ecek nitelikteki duzenlemelere kar 1d1r ve kar I olacakt1r. Ancak, Turkiye Barolar Birligi, idari stizle meler ve uluslararas1 tahkim konusunun uzman ki ilerce kamu tinonde buton yorileriyle konu ulup tart1 1lmas1 amac1yla bu paneli duzenlemi tir. Panelimizi yonetecek clan Saym Prof. Dr. Tugrul Arat; konu mac1- lar: Saym Prof. Dr. Oiku Azrak, Saym Avukat Dr. Yucel Sayman, Saym Prof. Dr. Momtaz Soysal ve Sayin Prof. Dr. Cemal $anll'ya, bu salonu panelimize tahsis eden Ankara Cumhuriyet Ba savc11igma, salonun duzenlenmesinde yard1mc1 clan Ankara Barosu Saym Ba kanma, Yonetim Kurulu Oyelerine ve personeline, panelimize te rif ederek izleyen siz saym konuklara, yaz11i ve gtirsel basmm temsilcilerine ahs1m ve Turkiye Barolar Birligi Yonetim Kurulu adma te ekkor ediyor, sayg1lar sunuyorum. (Alk1 lar) Av. OZDEMiR OZOK (Tiirkiye Barolar Birligi Genel Sekreteri) - Degerli konuklar, paneli yonetmek Ozere Saym Prof. Dr. Tugrul Arat beyi, konu mac1lar: Saym Mumtaz Soysal, Saym Yucel Sayman, Saym OlkO Azrak ve Saym Cemal $anll'y1 kursuye davet ediyorum, zahmetleri ic;:in tei?ekkur ediyorum. (Alki lar) 2
TORKiYE BAROLAR BiRLiGi PANEL idari SQZLE MELER VE ULUSLAR ARASI TAHKIM Ba kan: Prof. Dr. Tugrul ARAT (A.0.H.F. Ogretim Oyesi) - 0 - BA$KAN- Tl.irkiye Barolar Birliginin c;ok isabetli bir sec;imle bugon, burada duzenlemi oldugu Uluslararas1 Ticari Tahkim ve ldari ve Sozle meler arasmda bir degerlendirmeyi ic;erecek olan panele ben de "ho geldiniz" diyerek sozlerime ba lamak istiyorum. Hepinizi sayg1yla selamlanm. Bugun, hakikaten Turkiye'de c;ok konu$uian ve bir moda konu haline gelen bir konuyu biz de burada c;ok iyi sec;ilmi, c;ok degerli, konunun kompetani, uzmanlan ve aynca da geni c;evreler tarafmdan c;ok iyi tanman bilim adamlan -aynca tabii Saym Soysal hocamm siyasi kimligi de var, ama bugun ben kendilerini bir bilim adam1 olarak aram1zda gormekten onur duydugumuzu ifade etmek istiyorum- tarafmdan tart1 acag1z. $unu hemen ifade etmek isterim ki, tabii TOrkiye Barolar Birliginin toplant1s1d1r, dolay1s1yla konuyu bugun c;ok c;e itli c;evreler farkll ekillerde degerlendireb ilirler; ama hukukc;ulann bir araya geldikleri, yoksek yarg mm degerli temsilcilerinin bulundugu, Oniversiteden hukuk adamlannm bulundugu, c;ok degerli uygulamac1larm kat1ld1klan bir toplant1da baz1 ac;1klamalar yapmak ihtiyacm1 hissediyorum. Uluslararas1 ticari tahkim olay1, sanki boyle birden bire gokyuzunden Turkiye'ye bomba gibi do mo, c;ok farkll, bilinmeyen bir konuymu da, "acaba bu ne zaman patlayacak, ne zaman bize zarar verecek?" eklinde birtak1m degerlendirmeleri bizim burada yapmam1z mumkun degildir. CunkO uluslararas1 ticari tahkim, uyu mazllklann ban c;il bir c;ozomo olarak yuzy1llar onceden beri vard1, uluslararas1 ticari ve hatta gene! olarak tahkim, uyu mazllklann hukuki c;ozumleri arasmda klasik yontemler ic;inde zikredilen bir yontemdir. Dolay1s1yla bunun aynca "ne menem bir eydir?" eklinde tart1-1lmas1, hukukc;ulann olu turdugu, duzenledikleri bir toplant1da saniyorum, bu ac;1dan mumkun olmamal1d1r. Dolay1s1yla aslmda sorun, -ki ba llk isabetli sec;ilmi tir- daha c;ok u luslararas1 ticari tahkime ya da tahkime elveri lilik ac;1smdan baz1 konulann degerlendirilmesi olmalld1r. Nitekim burada uluslararas1 ticari tahkim, idari sozle meler ac; 1smdan degerlendirilecektir. Tabii ki, uluslararas1 ticari tahkimi 3
daha iyi degerlendirmek i9in -bi.lti.ln konu!?macrlann bu konuda degerli g6- ri.l$1eri vard1r- konu$mac1lanm1z degi$ik a<;rlardan tahliller, ele$tiriler getireceklerdir. Arna benim rahatsrz oldugum bir husus var; 9i.lnki.l bilenler konu uyor, bilmeyenler konu!?uyor, 9ok farklr mesleklerden insanlar konuya deginmeler yapryorlar, hukuk9u olarak bizim, uluslararasr ticari tahkimi tanrmad1g1m1z anlamrna gelecek bir giri$im i9inde olmam1z mi.lmki.ln degildir. Bakrn, ben $Oyle bir ara$t1rma yaptrm, klasik milletlerarasr hukuk kitaplannda dahi Yarg1tay1m1zrn 1948 y1lrnda vermi$ oldugu kararlar var; u luslararas1 ticari tahkimle ilgili kararlar var. Ondan oncesi de olabilir, ben 1948 y1lrna ili$kin kararlar buldum. Hatta orada uluslararas1 ticari tahkimin gayet liberal bir anlay1$la degerlendirildigini gori.lyoruz. Yarg1tay Ticaret Dairesinin, icra iflas Dairesinin kararlan var. 0 gi.lnden bu gi.lne Ti.lrkiye'de u luslararas1 ticari ta hkim, gene! tahkim gibi uygulama gormektedir ve Ti.lrkiye, bir9ok anla$maya imza atm 1 t1r. New-York Sozle$mesi olsun, Cenevre Sozle$mesi olsun, hatta yat1nmlann korunmas1yla ilgili bir9ok anla$maya imza atm1 t1r. Dolay1s1yla uluslararas1 ticari tahkimi boyle oci.l gormi.l$ gibi degerlendirmek, en azrndan teknik 9er9evede konuyu ele almak durumunda olanlar bak1mrndan soz konusu olmamal1d1r. Arna i in ba$ka bir boyutu var: Bu tahkime elveri lilik a<; 1srndan baz1 ili kiler tabii ki degerlendirilecektir. Bunlann i9inde idari sozle$meler onemli bir yer tutar. Di.l i.lnceme gore, bugi.lnki.l konu!?manrn as1i 9er9evesi, uluslararas1 ticari tahkime, idari sozle$meler ne ol9i.lde elveri$1idir ve idari sozle$me yanrnda birtak1m yan kavramlann burada a<; 1klamasrn1, degerlendirmesini yapmak durumunday1z. imtiyaz sozle$melerinin niteligi, kamu hizmetinin tan1m1 gibi, sanryorum bu a<; 1dan degerlendirildiginde uluslararasr ticari tahkimin kapsam1 konusunda bu 9al1 manrn sonunda daha net, daha a<;1k bir fikre sahip olacag1z ki, i$te bana gore bugi.lnki.l toplantrnrn as1i kazanc1 bu olacakt1r. Soyledigim gibi 9ok degerli konu$mac1lar var, onlan tanrtmama gerek yok. Zannediyorum en az tanrnan ki i bu grup i9inde benim. Dolay1s1yla ben, teker teker isimleri soylemeden sadece konu!?ma s1rasrna gore arkada$lanm1 Oyle bir defada ifade edecegim. Sayrn Prof. Dr. Cemal $anl1 once do9entlik tezinden beri bilimsel olarak, uygulamac1 olarak bu konunun i9inde olan bir arkada$1m1z. Bize teknik olarak uluslararas1 ticari tahkim konusunda gayet kompetan bir bilgi sunacakt1r. Arkasrndan yine degerli meslekta tm diyeceg im, bugi.ln Istanbul Barosu Ba kanr ama, uluslararas1 bir ozel hukuk9u olarak Sayrn Yi.lee! Sayman, kendi tahlilini ve kritigini getirecektir. 4
Daha sonra Saym Hocam Prof. Dr. Olku Azrak, degerlendirmesini yapacakt1r. Nihayet en son olarak da degerli fikirlerinden her zaman istifade ettigimiz degerli hocam1z Mumtaz Soysal goro lerini ortaya koyacaklard1r. Bu kadar degerli konu mac1lan bir sureyle sm1rlamak istemiyorum, ortalama olarak 45 dakikallk bir sure ic;:inde konu mac1lar goro lerini sunacaklard1r. $unu hemen belirtmek istiyorum. <;ok degerli bir dinleyici topluluguna kar I konu uyoruz. Gerc;:ekten byle bakt1g1m zaman dinleyiciler ic;:inde konuyla ilgilenen arkada 1m1z, hocam1z var. Ornegin, Prof. Dr. Ibrahim Kaplan burada; o da en az konu mac1lar kadar bu konuyla ilgilenmi bir hocam1zdir. Onun arkasmda burokrasiden gelen arkada lanm1z var. Elimde bir kitap tutuyorum, bu Devlet Planlama Te kilatmm yaymlam1 oldugu "Uluslararas1 Ticarette Tahkim Proseduru" diye bir kitapt1r. Ugur Emek arkada 1m burada. Bu arkada lanm. da, konuyla, bilfiil degerli goru lerle ugra ml arkada lanmd1r. Zannediyorum onlann goru lerini de, ogleden sonraki oturumda oncelikle almak durumda kalacag1z. Ben imdi bir-iki isim soyledim, ama onlarm d1 inda o kadar c;:ok degerli ki i var ki, umanm ak ama kadar bu degerli ki ilerin, degerli goru lerini bir potada birle tirmek mumkun olacakt1r. Bir ba kan suresini bu kadar suiistimal edebilir. Dolay1s1yla ben sayg1lanmla geri c;:ekiliyorum ve sozu degerli ilk konu mac1 Prof. Dr. Cerna! $anl1'ya b1rak1yorum; buyurun Saym $anl1. Prof. Dr. CEMAL $ANLI (i.0. Hukuk Fakliltesi Ogretim Oyesi) Sayg1deger konuklar, once hepinize "ho geldiniz" diyorum, panelin hepimiz ic;:in yararll olmasm1 diliyorum. Bugun hakikaten, uluslararas1 demeyeyim, hukukun c;:ok rafine bir bblumu uzerinde konu acag1z. Bir k1sm1yla uluslararas1 hukuka, bir k1sm1yla usul hukukuna, bir k1sm1yla, ticaret hukuku bugunku konu mam1zm belki onemli bir k1smm1 te kil edecek olan, bir k1sm 1yla da idare hukuku alanma tereddup eden bir konu uzerinde konu acag1z. Ben, mumkun mertebe, akademik tahlillere girmeyecegim. Konunun netle mesini saglamak bak1mmdan temel ilkeler uzerinde duracag1m, mumkun mertebe 20-25 dakikada konu mam1 tamamlamaya c;:all acag1m. Efendim, bir defa burada merkez kavram tahkimdir. Tahkim nedir? Biraz evvel Saym Tugrul Arat bey de ifade ettiler, tahkim gerc;:ekten ilk c;:aglardan beri insanlann uyu mazliklan c;:ozme yontemi olarak kulland1g1 bir usuldur. Buton temel hukuk sistemlerinde tahkime yer verilmi tir. Roma Hukuku, Germen Hukuku, Islam Hukuku gibi butun ana sistemlerde tahkim vardir. Fakat bugunku dunyada tahkim farkli bir onem kazanm1 t1r; c;:unku tahkim, ki ilerin iradesi ustune in a edilen bir uyu mazlik c;:ozme yontemidir. 5
Bu itibarla tahkim bugunku siville$me ve demokratikle$me surec;leriyle ve bu global anlay1$larla tirt0$mektedir. Bu itibarla gerek yerel tahkim, gerekse uluslararas1 tahkim, farklt bir himayeye, imtiyazlt bir sempatiye mazhar olmu$tur. Tabii burada $Unu da ifade edeyim: Bugun uzerinde konu$acag1m1z uluslararas1 tahkim, yeni emperyalizm olarak tinemli 9evrelerce ifade edilen globalizmle alakalt degildir. Yani 1990'1arda ortaya 91kan yeni dunya duzeninden once de tahkim vard 1 ve oldukc;a geni$ bir $ekilde vard1. Mesela, 1982-1983 y1llarmda ben doktora 9a l1$mas1 yaparken iyi hat1 rltyorum, ingiltere'de yap1lm1$ istatistikler vard1, Amerika'da i$ hukuku ihtilaflannm ki, bizde Yarg 1tay i9tihatlanyla i$ hukuku alanmda tahkim yasakt1r ustelik. i$ hukuku ihtilaflannm yuzde 70'i mesela Amerika'ca tahkimle 9tizumlenmektedir. "ADR" dedigimiz Alternatife Dispout Resulation" olarak ifade edilen resmi yarg 1ya alternatif sivil uyu$mazl1k 9tizme ytintemleri geli$tirilmi$tir son 10-15 y1i i9erisinde. Bugun ingiltere'deki ticari ve ekonomik uyu$mazl1klann hemen hemen yans1 bu ADR yontemiyle 96zu lmektedir. TOrkiye'nin bu sivil uyu$mazltk 9ozme yontemleri konusunda biraz k1skan9 oldugunu d0$linoyorum, bu egemenlik kavramlannm 9ok abart1ld1- gm1 d0$linuyorum. Bir defa egemenlik dedigimizd e, uyu$mazltklann 9tizme ytintemi olarak yerel tahkimi de kabul etsek, uluslararas1 tahkimi de kabul etsek, bunlar hep milli kanun koyucunun iradesinden g09 almaktad1r, yani i9 hukukta milli kanun koyucu buna cevaz vermedigi moddetc;e zaten o Olkenin topraklan Ozerinde sivil vas1fl1 insanlann, yani resmi s1fat1 olmayan hakim s1fat1 olmayan insanlann bir yarg1lama yap1p karar vermeleri momkon degildir. Bu itibarla bu torden sivil uyu$mazl1k 9tizme ytintemleriyle egemenligi bir 9eli$kili durum gibi gtistermek kanaatimce momkon deg ildir. Tahkimi 9ok k1sa olarak hakim s1fat1 olmayan, yani devlet adma yar- 91lama yapma s1fat1 olmayan sivil $ah 1slar marifetiyle taraflann sulh olabilecekleri, uzerinde tasarrufta bulunabilecekleri uyu$mazltklan 9tizme ytintemidir. "Uluslararas1 tahkim" dedigimizde bu "uluslararas1" laf1 9ok yanilt1c1d1r, hatta bu panelin ba$1tgmda da bu "uluslararasi" laf1 almm1$ ve kanaatimce bu da yanilt1c1 olmu$tur. Uluslararas1 ta hkim, daha ziyade devletler hukuku anlammdaki tahkimi 9agn$t1 rmaktad1r. Yani devletler arasmdaki 9tizumlerin ta hkiminde de tahkim ytintemi kullanilmaktad ir. Tabii bunlar 9ok uzmanl1k alanlanna terettop ediyor, 9ok fazla konu$maktan edep duyanm. Uluslararas1 devletler hukuku meselelerinde tahkim, gayet tabii ki, fevkalade riskli ve tehlikeli bir ytintemdir. <;onko orada meseleyi hakemlere havale ettiginizde i$te o, $U an Ozerinde konu$acag 1m1z tahkim konusunda stiylenildigi gibi art1k kapal1 kap1lar arkasmda birtak1m insanlann iradesine, Olkenin veya Olke 6
meselelerinin mukadderatin1 terk ediyorsunuz demektir. Bu anlamda bugun tahkim dunyada 9ok az kullanilmaktad ir. Bildiginiz gibi, Turkiye ile Yunanistan arasindaki sorunlann 9ozumunde de Yunanistan s1k s1k Turkiye'yi bu yola 9ekme arzusunu ifade etmektedir ve Turkiye bunu kabul etmemektedir. Turkiye ilk defa Lozan Antla masmdan sonra Musul meselesinin 9ozumunde uluslararas1 tahkim usulunu, yolunu a9m1 t1r, bunu kabul etmi tir ve bundan 9ok ciddi zarar gormu tur. Bildiginiz gibi Musul'u kaybetmi tir hakemlerin verdikleri kararlarla. $imdi uluslararas1 tahkim, esas itibariyle devletleraras1 uyu mazliklann 9ozumunu hakemlere havale etme usuludur. Yani "uluslararas1 tahkim" laf1, ger9ek anlam1yla bu tahkimi ifade etmektedir. Bizim uzerinde konu tugumuz veya konu acag1m1z uluslararas1 ticari ve ekonomik si:izle melerden dogan uyu mazliklann 9ozum yontemi olan tahkim, ne kadar uluslararas1d1r, bu anlamda ne kadar uluslararas1d1r? $imdi burada, "uluslararas1 tahkim" tabirinde yer alan "uluslararas1" a caba, bu uluslararas1 ekonomik ve ticari mukavelelerden dogan uyu mazl1klarm 9ozumunde usul olarak benimsenen hakemligi yuruten bir uluslararas1 orgutu mu i aret etmektedir? Acaba buradaki "uluslararas1" tabiri, uluslararas1 karakterli ticari ve ekonomik uyu mazl1klan 9ozen hakem mahkemesince esas alinan birtak1m uluslararas1 nitelikli kurallar sebebiyle bu "uluslararas1" tabiri kullanilmaktad1r? Yoksa buradaki "uluslararas1" laf1, alelade, mukavelenin yabanc11ik unsurunu mu ifade etmektedir? Burada dogru olan son soyledigimdir. Burada bahsedilen uluslararas1 ticari ve ekonomik mukavelelerden dogan uyu mazliklann 9ozum ybntemi olan tahkimdeki "uluslararas1" laf1, tamamen mukavelenin veya taraflann nitelikleri ve statuleri dikkati almd1ginda yabanc11ik unsurunu ifade etmek i9in kullanilan bir tabirdir. Bu itibarla, buradaki "uluslararas1" tabiri, insanlan manipule etmeye, yan1ltmaya, uluslararas1 tahkimi devlet yarg1sin1 bertaraf eden ve devlet yarg1sm1 ba ka yarg1 9evrelerinin egemenligine terk etmek gibi yanli yone itmek i9in fevkalade uygun bir tabirdir. Bu itibarla bu kavramm dogru anla 1lmas1 gerektigini du unuyorum. Turkiye'de yatinm yapan, gerek Yap-i let-devret Kanunu kapsamindaki bir yap-i let-devret modeli 9er9evesinde, gerekse bu modelin d1 1ndaki bir sozle me modeliyle TUrkiye'de yatinm yapan bir yabanc1 mute ebbisle Turk irketi, ah1slan veya Turk kamu kurumlan arasindaki bir yatinm anla masmdan dogan uyu mazl1klann 9ozumu pekala Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa gore, Turkiye'de, Ankara'da veya istanbul'da toplanacak hakemler tarafmdan karara baglanabilir. Bu da bir uluslararas1 tahkim davas1d1r. Peki, neresi bunun uluslararas1d1r? 7
Buradaki "uluslararas1" tamamen, taraflardan birinin, yani yat1nmc1 tarafin yabanc1. bir irket olmasin1 delalet etmek Ozere, buna i aret etmek Ozere kullanilm1 bir tabirdir. $unu da bu vesileyle ifade edeyim: Bugun ger<;:ek anlamda bir uluslararas1 ticaret mahkemesi veya uluslararas1 tahkim mahkemesi mevcut degildir dunyada. Devletleraras1 sorunlan r;ozmek uzere bildiginiz gibi Uluslararas1 Adalet Divani mevcuttur; ama bu devletler hukuku meseleleriyle yetkili bir orguttur, bir uyu mazllk r;ozme orgutodur. Buna kar 11ik do en uluslararas1 ticari ve ekonomik mukavelelerden dogan uyu mazllklan r;ozmek Ozere kurulmu bir dunya ticaret mahkemesi veya uluslararas1 ticaret mahkemesi mevcut degildir. Bugun, birtak1m Olkelerde muayyen ticaret ve sanayi camias1 tarafindan orgutlenmi hakem kurumlan vard1r. Mesela, Londra'daki "GAFTA" dedigimiz Hububat Birligi bunyesinde bir hakem mahkemesi, yine Londra'da Dericiler Birligi bunyesinde bir hakem mahkemesi, yine dunya ozel sektorunun kurdugu Milletleraras1 Ticaret Odas1 bunyesinde bir hakem mahkemesi, istanbul'da istanbul Ticaret Odas1 Hakem Mahkemesi. Ankara'da Odalar Birligi bunyesindeki hakem mahkemesi gibi birtak1m kurumsal tahkim merkezleri vard1r. Bunun yaninda bir de uluslararas1 ticari ve ekonomik mukavelelerden dogan ihtilaflarda yayg1n ekilde kullan1lan ki, idari sozle meler dedigimiz, kamu hizmeti amar;ll yat1nm sozle melerinden dogan uyu mazl1klann r;ok onemli bir k1sminda dunyada yaygin ekilde kullanilan tahkim toro vard1r ki, bu da athof tahkimdir, yani anzi tahkimdir. Bu tahkim ozellikle tepeden t1rnaga, yani hakemlerin atanmasindan, hakemlerin alacaklan Ocrete, hakemlerin ur;uncu hakemi nas1i ser;ecekleri, tahkim yeri, yarg1lama dili, hakemlerin uygulayacaklan usul, hakemlerin esasa tatbik edecekleri hukuk, hakemlerin verdikleri karann verdikleri an taraflar ir;in baglay1c1 olup olamayacag1 meselesine kadar buton meseleleri taraflar serbest iradeleriyle tanzim ederler; bu da athof tahkimdir. Dikkat buyurunsaniz, TOrkiye'de Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa gore cereyan eden uluslararas1 karakterli idari ticari ve ekonomik mukavelelerden dogan uyu mazllklar, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa gore Turkiye'de gorulebilir, yurt d1 inda gorulebilir. Bunlar, dunyanin herhangi bir yerindeki taraflann serbest iradelerine bagll olarak bir kurumsal tahkim merkezinde gorulebilir veya taraflar gerek Turkiye'de gerekse yabanc1 bir Olkede kendi koyduklan kurallar ir;erisinde athof tahkim r;err;evesinde gorulebilir. Bu itibarla, buradaki "uluslararas1 tahkim" tabiri, sanki Turkiye'deki bu idari mukavelelerden dogan ihtilaflann beynelmilel birtak1m ki ilerin, taraflann d1 inda prosedurler yuruten hakemler gibi anla 1lmamalld1r. Ku kusuz bu anlama yakin uluslararas1 hakem mahkemesi de vard1r. Mesela, bunlann ba inda Washington Anla mas1, Yat1nmlarin Korunmas1 8
Anla mas1 dedigimiz anla maya gore merkezi Washington'da olan tahkim orglitudlir. Bu uluslararas1 uyu mazllklan 9ozme veya 9ozum merkezi olarak adland1nlmaktad1r. ingilizce ba harfleriyle ICSI olarak anilmaktad1r. Bu devletler hukuku anlamindaki tahkime onemli ol<;lide yakin bir tahkimdir; ancak burada da diger tahkim kurallannda oldugu gibi onemli ol<;lide taraflarin iradesine yer verilmi tir; ama taraflann iradesi ciddi tahdide ugram1 t1r. Mesela, buradaki listeden hakemlerin se<;ilmesi mecburiyeti vard1r, bunun gibi. Buradan verilen hakem kararlannin icras1 konusunda farkl1 bir duzenleme vard1r. Mesela, bu Washington Anla masina gore merkez tarafindan verilen hakem kararlan, ev sahibi devletin milli mahkemesi tarafindan verilmi kararlar gibi hukum ifade edecektir, anla manin hukmu boyledir. Fakat anla mada ba ka bir hliklim vard1r, der ki "Bu kararlann icras1 ev sahibi devletin milli hukukuna tabidir" denilmi tir. Bu anla ma maddesi. demek ki, milletleraras1 ozel hukuk ve usul hukuku hakkinda kanun hukumlerine gore bu anla maya gore verilmi kararlar tenfiz edilecektir denilmektedir. Arna baz1 yazarlar bunu farkl1 yorumlamakta, bu kararlann dogrudan icra gucline sahip oldugunu ve ancak bunun icrasinin milli hukuktaki, yani icra iflas Kanunundaki cebri icraya ili kin kurallar i<;inde icra edilecegi anlamina geldigini soylemektedirler. Yani i in dogrusunu ifade etmek gerekirse, bu Washington Anla mas1ndaki uluslararas1 tahkim duzeni biraz devletler hukuku anlam1ndaki tahkime yakind1r. Ancak, bu anla manin bir ozelligi vard1r; o da udur: Washington An la mas1 dedigimiz devletlerle, o devlete yat1nm yapan yat1- nmc1lar aras1ndaki uyu mazllklann 9ozumune ili kin anla manin -bu anla manin ad1 boyledir- ben buna k1saca Washington Anla mas1 diyorum- 6- nemli ozelligi udur: Bu anla maya gore tahkime gidebilmek i<;in, bu uyu mazllk 91kt1ktan sonra yabanc1 mute ebbisle ya da yat1r1 mc1yla ev sahibi devletin, kar 11ikll oturup bir tahkimname imzalamas1 gerekir. Diger bir ifadeyle Washington Anla mas1 dedigimiz anla ma, imza koyan devletler bak1mindan otomatik olarak uygulama kabiliyeti kazanan bir anla ma degildir. Bu anla ma sadece ulkesine yatmm yap1lan, yabanc1 mute ebbislerle ev sahibi devlete tahkime gitmek istediklerinde kolayllk saglayan, onlara bir alternatif sunan, orgutsel uluslararas1 bir hakemlik merkezi sunan bir anla mad1r. Bu itibarla, bu anla manin buglin dunyada 160 kusur devlet bu anla maya taraf olmasina ragmen, uyu mazllk 91kt1ktan sonra, yani bir mesele ihtilafl1 hale gelip, kronik hale geldikten sonra taraflarin devletle yabanc1 mlite ebbisin kar 1l1kl1 anla IP bu anla mada ongorulen tahkim merkezine gitmekte ciddi ekilde 9ekingen davrand1klanni goruyoruz ve bu sebeple dunyada, bu anla mada bahsettigim tahkim merkezi 9er9evesinde verilmi hakem kararlan fevkalade azd 1r. Bunun say1sin1 tam bilemiyorum. Seiki Mumtaz Soysal hocam soyle- 9
yecektir, ama ben im bildigim dunya uzerinde bugune kadar bu hakem mahkemesi taraftndan karara baglanmt meselenin say1s1 15-20'den fazla degildir. Bunun sebebi de soyledigim gibi, taraflan n, ihtilaf 91kt1ktan sonra bir tahkimnameyle bu orgutun hakemligini kabul etmeleridir. Anla maya taraf bir devlet, egemenlik haklan vesaire baktmindan ve gerekse bu tahkim orgutonun yap1s1 konusunda endi eleri varsa, bu tahkim mahkemesinin yetkisi konusunda bir anla ma yapmamast dogru olacakttr. Bunun dt tndaki gerek kuru msal tahkim mahkemeleri, gerekse athof tahkim dedigimiz tahkimler, ister TUrkiye'de, ister yabanct Olkede cereyan etsin, tamamen taraflann serbest iradesine dayalt tahkim prosedurleridir. Tabii bu normal bir surei;:tir esas itibariyle. Butun dunyada yabanctltk unsuru ta tyan ticari ve ekonomik uyu mazltklarin i;:ozum yontemi olarak tahkim kabul edilmektedir. Bu konuda tahkimin dt tnda bir model ortaya koydugunuzda kimseyi bununla tatmin etmeniz mumkun degildir. Bunun dt tnda yegane i;:ozum zaten milli mahkemelerdir. Milli mahkeme dediginizde, ta rafs tz bir devlet mahkemesini sei;:meniz laztm. Yani ingiltere'de yattrtm yapan bir ingiliz irketiyle TUrk diger taraf veya idare arasindaki mukavelede mesela isvi9re mahkemelerini, Amerikan mahkemelerini sei;:meniz gerekir. <;unku yabanctltk unsuru ta tyan veya uluslararas1 karakterli ticari ve ekonomik mukavelelerde yabanct yat1nmc1 bak1mindan tarafs tz bir hukukun sei;:imi ve tarafstz bir yargt merciinin sei;:imi fevkalade buyuk onem ta tmaktad tr ve buna ihtiyai;: vard tr. Zaten uluslararas1 ozel hukukta yabanct hukuk sei;:imini ve yabanct tarafstz bir yarg 1 mercii sei;:meyi me ru ktlan budur. Bunun tabii pek i;:ok sebepleri vardtr. Bir defa milli mahkemelerin prensip itibariyle devlet teziyle bagh oldugu kabul edilmektedir. $u veya bu ekilde milli mahkemelerin kendi idari makamlartnt, kendi vatanda lannt himaye ettigi do Ctnulmektedir. Daha da onemlisi milli mahkemelerin yap1s1, nitelikleri geregi tahkim mahkemeleri gibi pratik, daha suratli, daha basit bir usule degil, burokratik bir usul uzerine bina edilmi tir ve bugun daha da onemlisi 1927 Cenevre Anla masindan bu yana, uluslararast tahkim konusunda i;:ok ciddi uluslararast anla malar vardtr ve hakem kararlartntn dunya uzerinde etkinligi, yani tantma ve tenfiz imkanlart i;:ok daha geni lemi vaziyettedir. Bu sebeplerle bugun uluslararas1 ticari ve ekonomik mukavelelerden dogan uyu mazltklarda tahkim, vazgei;:ilmez bir uyu mazl tk i;:ozme yontemi olarak kabul edilmektedir. Musaade edersiniz burada konu mam1 i;:ok fazla uzatmadan bir-iki hususa daha temas etmek istiyorum. Bunlardan bir tanesi de, tenfiz prosedurudur. Biraz evvel ifade ettim, tekrar oraya doneceg iz. Bu Dunya Bankasi 10
anla mas1 di tndaki gerek kurumsal, gerek athof tahkimler <;:er<;:evesinde verilen hakem kararlannin dogrudan hi<;:bir baglay1c1l1klan yoktur. <;unku bu kararlar, ozel ah1slar taraftndan verilmi kararlard1r. Buton hukuk sistemlerinde de bu boyledir, yani sadece TDrk hukukuna mahsus bir duzenleme degildir. Hakem karan dedigimiz ozel ki iler taraftndan verilen kararlarin hayata ge<;:irilmesi, "tanima ve tenfiz davas1" dedigimiz, hakem karannin tenfizi davalan eklinde milli mahkemelerce bu kararlann bir ekskuvatur kararlan verilmek suretiyle icra edilmesiyle olmaktad1r. Bakin1z, Turkiye'nin bu konuda 2675 say11i Milletleraras1 Ozel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkinda Kanunu var. Bu Kanunun 45 ve devam1 maddelerinde yabanc1 hakem kararlannin hangi artlarla Turkiye'de tenf iz edilecekleri duzenlenmi tir. Aynca bu konuda TUrkiye New York Anla mas1 dedigimiz Birle mi Milletler tarafindan hazirlanan ve bugun 125-126 devletin imza koydugu bir anla maya taraftard1r. Bu anla ma da, yabanc1 hakem kararlanntn tenfizini duzenleyen bir anla mad1r. Her iki anla maya gore yabanc1 bir hakem karannin tenfizi amac1yla a91lm1 davada tenfiz mahkemesinin, resen dikkate alacag1 iki art vard1r. Bunlardan birisi kamu duzenine, kamu yaranna, genel ahlaka ayk1nl1k art1, bir tanesi de tenf iz devleti hukukuna gore hakem kararina konu te kil eden tahkime kapali olmas1d1r. Dunyanin neresinde olursa olsun, ister kurumsal tahkim orgutleri <;:er <;:evesinde, ister athof tahkimleri <;:er<;:evesinde verilsin, hakem karan Turkiye'de davayt kaybetmi olan daval1 idareye kar I veya Turk vatanda t, ger <;:ek ve tozelki iye kar I tenfiz edilmek istenildiginde, tenfiz davasinda bu karar, Turk kamu duzenini rencide ediyorsa, Turk ekonomik sistemini bozuyorsa, Turk hukukunun ekonomik duzenini, idare duzenini temsil etmek uzere sevk edilmi birtak1m ekonomik ve idari kurallara ayktnltk te kil ediyorsa, Turk toplumunun ortalama ahlak telakkilerine ayk1nl1k te kil ediyorsa, bir defa bu kararlann zaten Turkiye'de tanintp tenfiz edilmeleri mumkun degildir. Mesela, uluslararas1 tahkim konusuyla <;:ok yaktndan alakalt oldugu i <;:in bir Yarg1tay karanna musaade ederseniz taraflara attf yapmadan temas edeyim. Turkiye' de bir otoyol yap1m1yla alakalt bir davada otoyol yap1m1n1 ustlenen yerli ve yabanc1 konsorsiyumun uyeleri arasinda ihtilaf <;:tktyor. ihtilaftn sebebi, te viklerin bolu umu. Belirl i bir sure sonra TUrk ortak diyor ki, "Turk te vik mevzuatina gore te viklerden sadece yerli irketler yararlanabilir. Sen yabanctstn, o zaman yattrtm maliyetlerine sen yuzde 60 i tirak edeceksin, ben yuzde 40 i tirak edecegim, <;:unku yuzde 10 oraninda te viklerden istifade ediyoruz" iki irket arasinda ihtilaf <;:tktyor ve taraflar arasindaki mukaveledeki ta hkim artina istinaden ihtilaf Zurih'te Milletleraras1 Ticaret Odas1 Tahkim Mahkemesine intikal ediyor, hakemler Oyle bir karar veriyorlar: "Turk hukukunda te viklerden yararlanma hakktntn Turk irketlerine tanind1g1 dogrudur; <;:unku Turk irketlerinin uluslararast rekabete dayan1kl1 11
hale gelmelerini te$vik amac1yla bu te$vikler verilmi$tir. Ya ni burada bir kamu yaran, kamusal menfaat di.i$i.inceleriyle bu kurallar sevk edilmi$tir. Arna burada yerli $irket, devletten bu te$vikleri yabanc1 :;;irkete...(bant degi- ikligi)... kendi bilecegi bir i:;;tir. Te:;;vikler, iktisap edildikten, alind1ktan, te$vikler kazanild1ktan sonra bunu yerli :;;irket, ya banc1 ortagma aktarm1:;;t1r. Binaenaleyh, Ti.irk hukukunda bunu yasaklayan bir durum yoktur" diye bu te$viklerin boli.i$i.imi.i konusundaki ihtilaf1 yabanc1 :;;irket lehine karara baglad1. Bu karann Ti.irk mahkemelerinden ta nmmas1 ve tenfizi istenildi. Sonuc; itibariyla Yarg 1tay burada te$vik mevzuatmdaki bu hi.iki.imleri dikkate alarak ve bu hi.iki.imlerin hakem karanyla bu kararlann amac;lan bertaraf edildigi di.i$i.incesiyle mesela bu karan, kamu di.izenine, New-York Anla$masmm ve 2675 sayi11 Kanunun ilgili hi.iki.imdeki kamu di.izeni maddesine aykin buldu ve tanima ve tenfiz talebini reddetti. Bu, tipik bir davad1r bu konuda. Sonuc; itibariyle burada $Unu soylemek istiyoru m: Burada yabanc1 veya yerli, Ti.irkiye'de veya d1$anda verilmi$ hakem kararlannm tenfizi, yine Ti.irk kanun koyucusunun sevk ettigi bir kan unun kriterleri nden gec;tikten sonra Ti.irkiye'de icra kabiliyeti kazanacakt1r. Bu itibarla bu hakem kararlannm, i.ilkenin bir k1sm1n1 alip goti.irecegi $eklinde bunlan anlamak ve yoru m lamanm dogru olmad1gm1 di.i$0n0yorum. Burada son olarak bir de Ti.irkiye'nin bu konuda ortaya koydugu maalesef koti.i bir tablodan bahsetmek istiyorum. Bildiginiz gibi, 1995 senesinde Anayasa Mahkemesi, Yap-i$1et-Devret Ka nunun 5 inci maddesini iptal etmi$tir. 5 inci maddede yap-i$1et-devret sozle$meleri bir ozel hukuk sozle$mesi olarak nitelendirilmi$ti kanun koyucusu tarafmdan. Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun sozle$meleri bbyle bir tavsif yetkisinin olmad1gm1, sozle$melerin dogasm1 degi$tiremeyecegini ileri si.irerek bunu iptal etti ve Anayasa Mahkemesinin bahsettigi bu karannda biraz daha ileri gidilerek bi.iti.in idari sozle$meler bak1mmdan bir rej im belirlendi, bunun c;erc;evesi, kriterleri getirildi ve idari sozle$melerden dogan uyu$mazl1klann -ki, bunlar $artnamesi ve sozle$meleri de ic;i ndedir- bu alanda idari yarg1nm zoru nlu yarg 1 yetkisinin bulundugu, dolay1s1yla ozel hukuk alanmda kabul edilen tahkimin burada cereyan etmeyeceg i neticesine ula$tl. Boylece Anayasa Mahkemesinin iptal karanyla Ti.irk hukukunda ortaya 91kan duruma gore, yani ic; hukuk durumuna gore ister yap-i:;;let-devret sozle$melerinden dogan, isterse bunun di$1ndaki imtiyaz $artla$ma ve sozle$melerinden dogan uyu$mazl iklann ta hkim yoluyla c;ozi.imi.i kapat1lm1$ gozi.ikmektedir. Nitekim, daha sonra Dani$tay bu istikamette iradesini, ic;tihatlanni da ortaya koymu$tur. 12
Bir taraftan yabanc1larla Ti.irk kamu kurumlan arasmda ya p1lan gerek yap-i$1et-devret, gerekse bunun di$tnda idari nitelikteki yat1nm anla$malannda ihtilaf i;:ozme teknigi olarak tahkim yasaklanirken, diger taraftan da Ti.irkiye, Olkemize yabanc1 sermaye gelsin diye 34 kosur Olkeyle Yat1nmlann Te$viki ve Korunmas1 Anla$mas1 akdetmi tir. Bu anla$malar fevkalade 6- nemli anla$malard1r. <;onko bu anla$malar yap1lmadan hii;:bir devlet vatanda$1 geri;:ek ve tozelki$i, bir ba$ka Olkeye yat1nm yapmaz. Bu anla$malann govenlik $emsiyesi altmda Turk mote$ebbisler mesela, Kazakistan'a, TOrkmenistan'a, Arnavutluk'a, Rusya'ya yat1nm yapm1$lard1r. <;onko bu anla$malar, bu yat1nmlan govenlik altina almaktad 1r. Bir sorun 91kt1g1 zaman bu anla malar, yat1nmc1lar bak1mindan bir cankurtaran simidi olmaktad1r. Bu anla$malara gore uyu$mazl1klarin 9ozom yontemi tahkimdir. Tabii detaylanna girmek istemiyorum, bu ikili anla$malann her birinde tahkim farkltd1r. Bir k1sminda athof tahkim vard1r, bir k1sminda kurumsal tahkim vard1r. Kurumsal tahkimler farkl1d1r, bir k1sm1 unisistral kurallarina gore taraflann belirleyecekleri yerde bir tahkim vard1r, bir k1sminda Milletleraras1 Ticaret Odas1 tahkimi vardir, bir k1sminda Washington Anla$mas1 9er9evesinde kurulan merkezi Donya Bankasi bonyesindeki Uluslararas1 Tahkim Mahkemesidir. Hatta bir k1sm1nda yatmmc1ya tercih imkan1 verilmi$tir. 3, hatta ev sahibi devletin milli mahkemeleri, unisistral kurallanna gore tahkim, ISS kurallanna gore tahkim, Washington'da tahkim gibi 3-4 alternatif sunulmu$tur. Bir taraftan tahkim, uyu$mazltk i;:ozme yontemi olarak kabul edilmi, devletin imza koydugu anla$malarla; bir taraftan da ii;: hukukta Anayasa Mahkemesinin iptal karanyla ortaya 91kan hukuki konumla tahkim yasaklanm1$t1r. TOrkiye'ye yabanc1 sermayenin gelmemesi i<;:in, yat1nmlann TOrkiye bak1mindan cayd mc1 olmas1 bak1m1ndan sadece $U kan$1kl1k yetmektedir. Torkiye'nin mutlaka bu paradoksal durumu i;:ozmesi laz1m. Yani mesela, 34 Olkeden bahsettik. Bu Olke men eli bir $irket, idareyle kendi arasinda yap1lan sozle$meye bir ayk1nltk sebebiyle veya bu sozle$menin hukuki statosone yap1lan bir modahale sebebini, bir ihtilaf say1p TOrkiye ile ingiltere veya TOrkiye ile Japonya arasindaki sozle$menin 8 inci maddesine dayanarak tahkim prosedorono ba$1atsa nas1i kar$1 91kacaksm1z, ne diyeceksiniz? Bizim i<;: hukukumuzda bu yasak m1 diyeceksiniz?.. Sonui;: itibariyle bu i;:eli kilerin mutlaka giderilmesi laz1m. Benim $ahsi kanaatim, TOrkiye'nin imza koydugu ikili Yat1nmlann Te$viki ve Garantisi Anla$malan ve Washington anla$malan istikametinde gerek yap-i$1et-devret, gerekse bunun d t$tnda idari nitelikteki yat1nm anla$malan alaninda tahkime izin verilmelidir. Biraz evvel de soylemi$tim, uluslararas1 ticari ve ekol")omik yat1nmlann bir olmazsa olmaz $art1d1r, bu oyunun bir kuraltdtr. Burada 6- nemli olan uluslararas1 tahkimi iyi gotormektir. Normal, ii;: hukukta da bir da- 13
vay1 iyi gotoremezseniz kaybedersiniz. Burada soz konusu olan, davalann iyi gotoru lmesidir, tahkim klozunun iyi yaz1lmas1d1r. Buradan ba lamak suretiyle tahkim prosedurune hakim olmakt1r ve tabii en onemlisi hakli olmakt1r. Benim soyleyeceklerim bu kadar, te ekkor ederim Saym Ba kan. (Alk1 lar) BA$KAN- Cok te ekkur ederim Saym $anl1. Saym $anl1'y1 dinlerken gozomo byle salonda gezdiriyorum, dinleyicilerin yap1s1 genellikle U ekilde: Hukukc;:ular var, Oniversite hocalan var, politikac1lar var. Ostelik universite hocalan da hem hukukc;:u hem hoca, politikacl lanm1zm c;:ogu da hem hukukc;:u hem politikac1, yani oc;: meslek grubu ki, dinlemekten c;:ok konu ma ozerine hayatlanni, al1 kanl1klann1 kurmu$1ar. Degerli dostum Yocel Sayman'a veriyorum; buyurun. Avukat. Dr. YOCEL SAYMAN (istanbul Barosu Ba kam)- Burada herkes degerli hukukc;:u ve bu konu c;:ok tart1$1ld1, tart1 1liyor; ama zamans1z yerlerde, ya nli kavramlarla, yanil noktalarda tart1 11iyor gibi geliyor bana. Sistem nedir, nerede t1kanm1 t1r, ne aneriler vard 1r ben c;:ok detayma, teknik hukuka girmeden anlatmaya, $ematik olarak gostermeye c;:ali acag1m ki, gonomozdeki tart1 malann yerini daha iyi kavrayabilmek momkun olsun. Yat1nm anla malannda kar 1m1za c;:1kan ematik i$1eyi nedir? Eger bir kamu kurulu u, devlet, bir alanda yat1nm yapacak ise -yol yapacakt1r, karayolu yapacakt1r, baraj yapacaktir, nokleer santral kuracakt1 r- once gider, donya bankalanndan bunun kredisini temin eder. Donya Bankasmdan veya Uluslararas1 Ka lkmma Bankasmdan kredisini temin eder. COnkO kendi paras1 yoktur, buna bizzat verebilecegi bir paras1 yoktur ve bu krediyi alir; boton donya devletleri de boyle yaparlar. Krediyi veren Donya Bankasi ya da U luslararas1 Ka lkmma Bankasi ya da bir ba ka uluslararas1 kurulu, bu krediyi verirken bir soro artlar ko$ar, ama bizim ac;:1m1zdan en onemlisi, oc;: onemli ko ulu ko ar. Bu ko ullan yerine getirdiginiz takdirde bu krediyi kullanabilirsiniz. Birinci ko ul olarak soyledigi uluslararas1 bir ihale ac;:acaksm, yani o i $in yap1m1yla ya da o hizmetin verilmesiyle ilgili olarak hem Tork $irketleri hem yabanc1 irketler bu uluslararas1 ihaleye kat1labileceklerd ir. Arna ilia ki yabanc1 irketlerin kaza nmas1 gerekmiyor boyle bir ihaleyi. Mesela, konsorsiyum olur ve Turk $irketleri kazanabilir. Nitekim Halie;: kolektorondeki in aat1 ya da Bogaz Koproso in aatm1 Turk firmalan alm1 lard1r. iki taraf vard 1r, bu uluslararas1 bir sozle medir, uluslararas1 ta hkime konudur, bir taraf ENKA 'd 1r, bir taraf iski 'dir. Oboronde bir taraf1 STF alir, bir taraf ise ba ka bir kamu kurulu udur, ilia ki yabanc1 olmas1 gerekmiyor; ama birinci ko ul budur. Uluslararas1 bir ihale ac;:acaksm1z, rekabetli bir ihale ac;:acaksm1z eklindedir. 14
ikinci ko$ulu, yapacagm1z i$in mat ve hizmetlerin yozde 15'i -bazen yozde 1 O'dur- o sozle$mede belirtilmi$ olan devletlerden temin edilecektir. Yani mecbursunuz, o devletlerden o mal ve hizmetleri temin ederken, mesela bir kolektor yap1yorsaniz, tribonlerini $U devletlerden alacaksm1z denilir. Japonya'dan, Amerika'dan, isvec;:'ten vesaire gibi. Bu Olkelerden alacaksm1z der, o zaman $irket, bir de o ki$ilerle sozle$me yapmak zorunda kal1r, orada da ta hkim $art1 kar$1m1za c;:1kar. Bizi ilgilendiren Oc;:OncO k0$ul, ihtilaf halinde bunun tahkim yoluyla 96- zolecegini ongoreceksiniz der. Zaten krediyi alirken bu oc;: ko$ulu biz kabul ederiz ve devlet de bu krediyi hangi kamu kuru1u$u alirsa alsm, isterse belediye almt$ olsun, devlet de bu kredi sozle$mesinin govencesini verir, garantoru olur. Ondan sonra bu sozle$me c;:erc;:evesinde uluslararas1 ihale yap1l1r. Ondan sonraki a$amalar nedir, ne olabilir? Bir kere, bir idari tasarruf soz konusudur. Mesela, bir ozelle$tirme karan alinm1$ttr ve birinci a$ama $byle diyelim. Bir idari i$1em vard1r, bir ozelle$tirme karan alinm1$ttr, bir $eyin satt$1 karan almm1$ttr, bir nokleer santral yapma karan almm1$t1r ya da ba$ka benzeri bir karar almm1$t1r; bir i$in yap1m1, bir baraj yap1m1 karan alinm1$ttr, bu idari bir tasarruftur, bir i$1emdir, menfaati olanlar bu i$1emin iptali ic;:in yarg1 yoluna ba$vurabilirler. Yarg1 yolu neresidir? idari yarg1dir, yani idari i$1emin iptali soz konusu ise, buna kar$1 ac;:1lacak davanm yarg1 yeri gor0$mesi, idari yarg1d1r. Peki, sozle$mede tahkim $art1 varsa ne olacakt1r? Bakm, daha sozle$me imzalanmad1, yap1lan bir tasarruf var. ileride yapacagm1z anla$maya ya da kredi sozle$mesine hangi $art1 koymu$ olursaniz olun, tahkim $artm1 da koymu$ olursaniz olunuz, idari yargmm yetkisi ortadan kalkmaz, kaldmlamaz. Eger bu kald1nl1yorsa, o gerc;:ekten egemenligin kald1nlmas1dir, yarg1 yetkisinin kald1nlmas1 demektir ve bu momkon degildir. Kalkmaz, yani uluslararas1 tahkim $Una engel degil: Birinci a$amadaki idari i$1emin iptaline engel degildir. Burada sendikalar, c;:evreciler en c;:ok burada uluslararas1 tahkim geldigi zaman "Dan1$tay devre dt$1 birak11iyor, i$1em iptal edilemeyecek" derler, dogru degildir bu. Onun ic;:in tart1$may1 ben $ematik olarak ortaya koyuyorum ve bu dogru degildir. Burada tahkim filan soz konusu degil, idari i$1emin iptali davas1 dogrudan dogruya idari yarg1da ac;:1lir. $imdi iptal davas1 ac;:1ld1 ya da ac;:1lmad1. Ac;:1ld1, reddedildi, yani i$1em hukuka uygun bulundu idari yarg1 tarafmdan. Bu ozelle$tirmede satt$ sozle$mesidir, yap-i$1et sozle$mesidir, herhangi bir sozle$medir, yani alman kredinin konusu olan i$in yap1lmasma ili$kin bir sozle$medir, eger bu idari nitelikte bir sozle$me ise, idari bir sozle$me ise ya da daha dogrusu bir imtiyaz sozle$mesi ise, Dant$taym on incelemesinden gec;:er. Yani Dan1$tay, o sozle$meyi hukuka uygunlugu ve kamu yaran ac;:1smdan bir on incelemeden gec;:irir, gereken dozeltmeler yap1lir. Tabii her sozle$me degil, imtiyaz sozle$meleri soz konusu ise. Bakm, daha sozle$me yine imzalanm1$ degildir. 15
Yani imzalanacak sozle mede ya da on incelemeden gec;irdigimiz -teorik olarak soyloyorum- on incelemeden gec;irdigi sozle mede tahkim art1 olsa bile bu on inceleme yetkisini ortadan kald1 rmaz, bu on incelemeden gec;er. Oc;:onco safha, on incelemeden de gec;tikten sonra art1k sozle me i haleyi kazanan ya da sozle me kiminle yap1lacaksa, o kurulu la ya da ki iyle sozle me yap1ld1ktan sonra o sozle menin ifas1 s1rasinda bir ihtilaf 91karsa, edimlerin kar 11ikll ifas1 nedeniyle sozle menin baz1 maddelerinin degi mesi, degi en ko ullar kar 1smda sozle menin degi mesi, yeni ko ullara uydurulmas1 talebi nedeniyle sozle menin feshi nedeniyle, sozle menin sona ermesi nedenlyle, tasfiyesi nedeniyle, hangi nedenle olursa olsun, art1k o sozle me nedeniyle bir ihtilaf 91karsa ne olacakt1r? Sorun burada kar 1m1za 91k1yor. Bu ihtilaf1 biz nerede 9ozecegiz? Bu ihtilaf1 biz nerede c;:ozecegiz dedig iniz zaman Sayin Ba kanin soyledigi gibi, bu biraz bizim, yani devletler ozel hukukunun alanina giriyor. Yakla lk 30 y1ld1r ben bu konunun ogretim Oyesiyim, burada anlatan boton arkada lanm da oyle. Anlatt1g1m1z tek ey var, yarg1 yetkisi ba ka bir eydir, milletleraras1 yetki ba ka bir eydir, tahkim ba ka bir eydir. Bir ihtilaf 91kt1g1 zaman, yani ozel hukukla, ticaret hukukuyla ilgili olarak bir ihtilaf 91kt1g1 zaman, U a amalardan sonra bu ihtilaf bir devlet mahkemesinde gorolebilir. Birinci art, devlet mahkemesidir. Bu devlet mahkemesi, TOrkiye Devletinin mahkemesi olabilir, yabanc1 devlet mahkemesi olabilir. Yabanc1 olay1 TOrkiye'de olabilir, hatta olaya Tork hukukunu da uygulayarak c;:ozeceksinizdir, in aat TOrkiye'de yap1lmaktadir, hizmet TOrkiye'de yap1lmaktad1r, ama taraflar anla 1rlarsa, bu ihtilafin lsvic;:re mahkemelerinde c;:ozolmesini kararla t1rabilirler. Bu yarg1 yetkisinin ortadan kald1r1lmas1 degildir. Bakin, yarg1 yetkisi, devletler hukuku anlaminda bir devletin, bir konuda kendi yarg1sin1 i letebilme gocono ifade eder. Devletler hukuku bunu yasaklam1 sa yarg 1 yetkisi yoktur. Mesela, diplomatik temsilcilerin yarg1 muafiyeti vard1r, devletin orada yarg1 yetkisi yoktur, devletler hukuku kald1rm1 t1r. Bir devleti yarg1layamazsin1z, o devletin yarg 1 muafiyeti vard1r, devletlerin yarg1 yetkisi devletler hukuku tarafindan kald1nlm1 t1r. Arna genel olarak devletler hukukunun kald1rmad1g1, e it olarak botun Olkelerden kald1rmad1g1 bir yarg1 alanmda devletler ozgordorler. Hangi davalarda, hangi olaylarda mahkemelerinin o davay1 gormesini kendi istekleriyle, kendi 91kartt1klan yasalarla belirlerler, buna da biz "milletleraras1 yetki" diyoruz. Yani benim yarg1 yetkim var diye ilia ki her davay1 yarg 1lamak zorunda degilim. Benim Olkemden oyle bir baglant1s1 olacak, U ya da bu ekilde bir baglant1s1 olacak ki, benim de devletler hukukunun bana tan1m1 oldugu yetkiyi fiilen pratik olarak o olayda tan1yay1m. Onun ic;:in eger ben baz1 davalara yabanc1 devlet mahkemesinde bak1labilir diyorsam, bunu yasamla kabul etmi sem, bu yarg1 16
yetkisinden vazge<;me degildir, bir kapitolasyon da degildir; devletler bzel hukukunun en can daman konulanndan bir tanesidir. Hangi devletin milletleraras1 yetkisi burada daha onemlidir. Her devlet bunu kanunla, i<; hukukuyla duzenler. Bizde de duzenlenmi tir, 1980'de kabul edilmi olan 2675 say11i Milletlerarasr Ozel Hukuk ve Ozel Hukuk Hakkrndaki Kanundur. 0 gunden bugune TUrkiye'de hang i ili kiler varsa Turk mahkemelerinde gorulebilir, yoksa Turk mahkemelerinde gorulmez. Peki, dava yabanc1 bir ulkede a91lm1 sa ne olacaktrr? Onu da soylemi iz, o da kabul, yabancr bir devletin mahkemesinden verilmi olan kararda belirli prosedurlerden gec;:erek tenfiz karanna konu olarak Turkiye'de tanrnabilir, tenfiz edilebilir. Yalniz bunun yarg1 yetkisiyle ili kisi yoktur, kapitolasyonlarla hi<; ili kisi yoktur. Bakrn, Osmanll Devletini TUrkiye'ye getirirsek, yarg1lama gucu, yetkisi yoktur, devletler hukuku tarafrndan elinden allnm1 tlr, iradesi yoktur. "Ben yarg1 yetkimi kullanacag1m ya da buna uygun yarg1lama usulleri geli tirecegim" demeye hakk1 yoktur. Kapitolasyonlar dedigimizde boyleydi. Yabanc1lan ilgilendiren ticari davalarda Osmanlr mahkemelerinin yarg1 yetkisi kald1nlmr t1. Kendi i<;: hukukuyla kald1rmam1 t1 bunu, yani devletler hukuku anlamrnda kald1rrlm1 t1 ve o ac;:rdan kapitolasyonlard 1. Bu ihtilaf, bir devlet mahkemesinde gorolebilir, Turk Devletinin mahkemesi olabilir, yabanc1 devlet mahkemesi olabilir; bu birinci usuldur. ikinci usul, devlet mahkemesinde degil, bzel bir yar91lama bi<;:imi olarak -Cerna! arkada:;;1m anlatt1- bir tahkim, hakem yoluyla, ozel yarg1 yoluyla <;bzulmesi kabul edilebilir. Bu da Turk mevzuatrnda Tugrul arkada 1m "1948'den beri" dedi, <;ok daha onceden beri vardir, dunyada ta eski Yunan'da, Roma devrinden beri vardrr bu tahkim usulu. Bu <;ok da geli tirilmektedir. 09uncu k1s1m, demek ki, sozle menin ifas1 s1rasrnda, yani birinci a amay1 gec;:tik, idari i:;;lem i<;in Dani tayda iptal davasr a9t1k, bu hakk1 var, kald rnlamaz. imtiyaz sozle:;;mesi ise on incelemesinden gec;::ti Dani tayrn ve teorik olarak soyluyoruz, Danr:;;tay da oradaki tahkim :;;artrn1 silmedi, yani bu mumkun degildir demedi, varsay1yoruz bunu soylerken. O<;uncu olarak o sozle:;;menin ifas1 s1rasrnda, sozle menin ifas1yla ilgili bir ihtilaf c;::1karsa, yani ticari nitelikte bir ihtilaf c;::1karsa, bu ihtilaf nerede c;::ozolur? Uluslararas1 hukukta, uluslararasr ticaret alanrnda kabul edilen en yaygrn, en temel prensibi bu gibi ihtilaflann mutlaka hakemler yoluyla; tahkim yoluyla c;::ozulmesidir. Yani TUrkiye'de de son y1llarda hep tahkim yoluna gidilmi:;;tir. Demek ki burada esas bizim tart1 t1g1m1z tahkim yoludur. Bu normal prosedorde hep boyle oluyordu. Bir tek on inceleme Anayasa Mahkemesi karanndan once imtiyaz sozle:;;meleri vardr, hukukumuzda vard1, ama biraz a:;;1lm1 gibiydi, gitmiyordu, yani gonderilmiyordu. Arna Anayasa Mahkemesi 17