T.C. BAŞBAKANLIK AİLE ARAŞTIRMA KURUMU Yayınları No: 71 ISBN 975-19 - 0637-7

T.C. BAŞBAKANLIK AİLE ARAŞTIRMA KURUMU Yayınları No: 71 ISBN 975-19 - 0637-7

T.C. BAŞBAKANLIK AİLE ARAŞTIRMA KURUMU SOSYO-KÜLTÜREL DEĞİŞME SÜRECİNDE TÜRK AİLESİ II ANKARA Aralık 1992

Proje ye Yayın Sorumlusu Ezel Erverdi Proje Yürütücüsü Prof. Dr. Hakkı Dursun Yıldız (vefatı-23.10.1992) Proje Koordinatörü İsmail Kara Devamlı Proje Danışmanları Prof. Dr. Ahmet Yaşar Ocak Prof. Dr. Mehmet Altay Köymen Doç. Dr. Ahmet Tabakoğlu Yrd. Doç. Dr. İsmail Doğan Proje Yardımcı Elemanları Dr. Hasan Yüksel, Dr. Saim Savaş, Dr. Ömer Demirel Dr. Serpil Çakır, Dr. Vecdi Akyüz, Adnan Gürbüz Muhittin Tuş, Emel Aşa, Ekrem Işın İbrahim Kalın, Hüseyin Yorulmaz, Necip Yılmaz İdari Koordinatör Fatih Gökdağ Yayın Sekreterleri Mehmet Erdoğan, Ömer Erdoğan, Çiğdem Ünlü Dizgi, Baskı Emek Gazete ve Matbaacılık Ltd. Şti. Hanife İncegül Yıldıray Aktürk, Mehmet Atabey Düzenleme Sedat Açıkel Tashih Hakkı Yanık Filim Çalı Grafik Cilt Bayrak Matbaacılık ve ciltçilik Ltd. Şti. Yayıncı Firma Ülke Yayın Haber Tic. Ltd. Şti. Son baskı tarihi: Şubat 1993

VI. HUKUK VE AİLE 1. İslâmın Getirdiği Aile Anlayışı Prof. Dr. Hayrettin Karaman 2. İslâm Aile Hukuku Prof. Dr. Hamza Aktan 3. Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü Doç. Dr. M. Akif Aydın 4. Osmanlı Aile Hukukunda Gelenek, Şeriat ve Örf Prof. Dr. İlber Ortaylı 5. Vakfiyelere Göre Osmanlı Toplumunda Aile Dr. Hasan Yüksel 6. Fetva ve Şeriyye Sicillerine Göre Ailenin Teşekkülü ve Dağılması Dr. Saim Savaş 7. Tanzimat Döneminde Koruyucu Aile Müesseseleri Abdurrahman Kurt

İSLAMIN GETİRDİĞİ AİLE ANLAYIŞI Prof. Dr. Hayrettin Karaman M. Ü. İlahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi I. Giriş İnsan sosyal bir varlık olduğu için onun bulunduğu her yer ve zamanda bir topluluk ve bu topluluktan ibaret, yahut bunun içinde bir aile bulunmuştur. Beşerî medeniyet unsurlarını insanlar yaratmış, medeniyetler de insanları etkilemiştir. İlâhî-beşerî İslâm kültür ve medeniyeti ise ilâhî irşadın ışığında yürümüş İslâm insanının eseridir. Onun her parçasında ilâhî vahyin boyası (sıbğatullah) ve halîfetullah (yeryüzünde Allah iradesinin temsilcisi) olan insanın fırça darbeleri vardır. Bu büyük medeniyet ve kültürün temelini İslâmın getirdiği Allah, insan, kâinat tasavvuru ve değerler sistemi oluşturur. İslâm ailesi de bu temele oturmuş ve medeniyetin önemli bir parçası olmuştur. Onu bu bütün içinde görmek, tanımak ve değerlendirmek gerekir. Bu çalışmada İslâm ailesi Kur'an-ı Kerim, Hz. Peygamber'in (s.a.) sünneti (sözleri, uygulamaları) ve İslâm âlimlerinin yorumları çerçevesinde ele alınacaktır. Bunun çeşitli devirlerde, farklı müslüman toplumlarda ne kadar ve nasıl gerçekleştiği, pratiğe aktarıldığı konusu başka araştırmaların konusudur. II. İslâmın Aileye Bakışı İslama göre Allah Teâlâ insanı yaratmış, ona bilgi edinme ve bilgiyi kullanma kabiliyeti vermiş (Rahman, 55/4), onu başıboş bırakmamış (Kıyaâme, 75/ 36), yeryüzünde halifesi kılmış (En'âm, 6/165; Yûnus, 10/14...), başka hiçbir varlığın yüklenemediği emaneti (yükümlülük ve sorumluluğu) ona yüklemiş (Ahzâb, 33/72) kendi irade ve çabasıyla kokuşmuş çamur mertebesinden kâinatın gözbebeği mertebesine yükselmeyi ona amaç kılmıştır (Tîn, 95/5; Şems, 91/10). Ana çizgileriyle İslâm insanı budur. Bu insan varolacak, çoğalacak, toplum ve kültür oluşturacak ve bunu nesillere aktaracaktır. İslâm insanının kendini gerçekleştirebilmesi, ve amacına ulaşabilmesi için -kendi irade ve çabası yanında- dayanışma ve yardımlaşmaya ihtiyacı vardır. Bu dayanışma ve yardımlaşma İslama göre, merkezden uzağa doğru şu daireler içinde gerçekleşecektir: Aile, komşu, millet (kavim), ümmet (İslâm kavimleri, milletleri) ve insanlık. Dairelerin merkezindeki aile, aynı zamanda temeldir; aile temeli olmadan diğer yapıların oluşması, varlıklarını koruması mümkün değildir. Dayanışma ve yardımlaşma bir davranış biçimidir; her davranış biçimi gibi bunun da motiflere ihtiyacı vardır; aileyi kurmaya ve aile içinde dayanışma ve

yardımlaşmaya iten başlıca motifler cinsî güdü, sevgi, korku güvenlik ihtiyacı, eğitim ve devamlılık arzusudur. İslâm aileyi kurarken bütün bu motifleri gözönüne almış, gerekli teşvik ve yönlendirmeleri yapmıştır. 1. Teşvikler: "O'nun âyetlerinden (kendisini size tanıtan işaretlerinden) biri de, kendileriyle huzur ve tatmin bulasınız diye sizden eşler yaratmasıdır; O, karşılıklı olarak gönüllerinize sevgi ve şefkat koymuştur". (Rûm, 30/21) mealindeki âyet aileyi kuran önemli psikolojik ve biyolojik motiflere işaret etmektedir. İnsan mutlu olmak ister; mutluluğun yolu ise sevgi, şefkat, huzur ve tatminden geçer. Âyet bunların ancak ailede ve eşler arasında kâmil manâda bulunacağına işaret ederek aileyi teşvik etmektedir. "Hanımlarınız sizin için elbise gibidir, siz de onlar için elbise gibisinizdir" (Bakara, 2/187) mealindeki âyet, aile ilişkisi içinde gerçekleşen sıcaklık, güven, huzur ve koruma fonksiyonlarına işaret ederek aileyi hem tasvir, hem de teşvik etmiştir. Kur'an ve Sünnette yer alan birçok nas zinayı şiddetle yasaklamış, zinaya götüren yolları tıkamış, cinsî tatmin için tek yol olarak evlilik ilişkisini bırakmış ve bunu teşvik etmiştir. Allah'a kulluk ödevini daha iyi yapabilmek için bazı dinlerde ve mezheplerde olduğu gibi- bekâr kalmanın, kadınlar ve çocuklarla ilgilenmemenin daha uygun olacağını zanneden ve buna teşebbüs eyleyen bazı sahabeyi Hz. Peygamber (s.a.) uyarmış, kulluğun aile içinde gerçekleşebileceğini, bunun en iyi örneğini de kendisinin verdiğini bildirerek onları bu niyetlerinden vazgeçilmiştir (1). İslâm Peygamberi evliliği kolaylaştırmış, bekârları evlendirmiş, evliliğin ilân edilmesini, düğün yapılmasını, ziyafet verilmesini isteyerek evlenmeyi özendirmiş, evlenip aile kurmak isteyenlere yardım edilmesini tavsiye buyurmuş, boşanmayı tamamen yasaklamamakla beraber maddî ve manevî müeyyidelere bağlayarak güç hale getirmiştir. 2. Yönlendirme: Yönlendirmeler şöyle özetlenebilir: a) Eş seçiminde ölçü: Hz. Peygamber insanların eşlerini seçerken onlarda neler aradıklarını "güzellik, zenginlik, soy sop ve dindarlık" olarak sıralamış, be lirleyici vasfın "dindarlık" olmasını tavsiye etmiştir (2). Bu hadis İslâmın evli liği, birinci derecede bir cinsî tatmin aracı, yahut ekonomik üretim aracı, yahut da sosyal itibar vesilesi olarak görmediğini, kâmil insanın oluşmasının en uygun ortamı olarak gördüğünü, eş seçiminde bu unsura ağırlık verilmesini istediğini açıkça ifade etmektedir. b) İnsandaki devamlılık arzusu bir ölçüde ailesinin, çocuklarının ve milleti nin devamlılığı ile gerçekleşmektedir. İslâm eş seçiminde bu arzuyu da değerlendirmiş, çocuğu olan eşin, çocuğu olmayana tercih edilmesini tavsiye etmiştir (3). 1. Buharî, Nikâh, 1; Ebu Davud, Nikâh, 1. 2. Ebu Davud, Nikâh, 2. 3. Ebu Davud, Nikâh, 4.

c) Sevgisiz ve şefkatsiz aile, ailesiz dayanışma ve yardımlaşma gerçekleşmeyeceğine -yahut tam sağlıklı olmayacağına göre- daha başta aileyi kuracak tarafların birbirini sevmeleri, beğenmeleri ve anlaşabileceklerini sanmaları gerekir. İslâm bunun için şu tedbirleri getirmiştir: -Görüşme, nişanlanma ve denklik arama. Hz. Peygamber, eğittiği sahabe nesline, evlenmek istedikleri eşlerini görmelerini tavsiye buyurmuş, görüp beğenerek evlenmenin aile mutluluğu ve devamlılığı açısından önemli olduğuna işaret etmiştir. Evli olmayan erkek ve kadının birbirlerine alıcı gözle bakmaları caiz olmadığı ve görebilecekleri yerleri sınırlanmış bulunduğu halde, araya evlenme maksadı girince bu konularda müsamaha gösterilmiş, sınırlar genişletilmiştir. Söz kesme, nişanlanma safhası, tarafların birbirlerini daha iyi tanımaları ve ölçmeleri için bir başka fırsattır. Dinî, ahlâkî ve sosyal durum bakımdan kimin kime denk olduğu, kimin kiminle evlenebileceği konusu üzerinde de durulmuş, kimi bağlayıcı, kimi tavsiye nev'inden yönlendirmeler yapılmıştır. Bu cümleden olarak din ve iffet farkı denkliği belirleyici rol oynamaktadır. İslâmın aileden beklediği fonksiyonları menfî yönde etkileyeceği için müslüman olmayan erkekle, müslüman kadının evlenmesi yasaklanmış, bunların birbirlerine denk olmadıkları ortaya konmuştur. Keza iffetini korumayan, zina eden kimselerle bunlar tevbe edip doğru yola gelmedikçe evlenmek ve evli kalmak yasaklanmıştır. Bu iki denklik ölçüsü İslâmın ana kaynaklarına dayanmaktadır. Fıkıhçılar evliliğin amaçlarını gözönüne alarak bu ölçülere "milliyet, soy, meslek vb."ni de eklemişler, bunlarda denkliğin aranıp aranmayacağı, denklik bulunmamasına rağmen yapılan evliliğin hukuken geçerli olup olmayacağı konusunda tartışmışlardır. Konumuz bakımından önemli olan husus, denklik ölçüsünde de "İslâm'ın aileye bakışının, aile anlayışının" yansımasıdır. Aile insanın psikolojik, biyolojik, sosyal ve aşkın ihtiyaçlarının önemli bir kısmını karşılayan bir kurumdur, kurulurken bu amaçlar gözönünde bulundurulmalıdır. Eşin zenginliğinin ikinci plânda kalması, kadının malları üzerinde kocasının tasarruf hakkının bulunmaması, kadının aile geçimini ve kalkınmasını sağlamak üzere çalışmak mecburiyetinin olmaması İslâm ailesinde ekonomik motifin önemli bir rol üstlenmediğini göstermektedir. III. Aile Bağı İslâm ailesi karı-koca, çocuklar, ana-baba, bunların usûl ve fürûundan oluşur. Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gereği aile fertlerinin tamamı kimi zaman bir çatı altında yaşamışlar, kimi zaman da karı-koca ve çocuklar dışında kalanlar başka evlerde olmuşlardır. Aile topluluğunun özellikleri arasında bulunan evlenme yasağı ve dayanışma ölçü olarak alındığında süt hısımları ile mevâlîyi de geniş aile fertleri içinde saymak gerekecektir. Şu halde İslâmda aile bağını meydana getiren tabiî hadiseleri ve hukukî tasarrufları "akit, doğum (veya kan), emzirme, azâd etme ve mukavele" şeklinde sıralamak mümkündür.

1. Akit: Nikâh akdi, daha önce birbirine yabancı -veya aralarında evlenme caiz olacak kadar uzak akraba- olan bir kadınla bir erkeği karı-koca haline getir mekte, yeni kurulan bir aile çatısının esas unsurları kılmaktadır. Nikâh akdinin meydana getirdiği bağ yalnızca karı-kocayı birbirine bağlamakla kalmayıp, iki tarafın usûl (ana, baba, dede, nine...) ve fürû'unu (oğul, kız, torunlar...) da akra balık (sıhriyet) hududu içine sokmaktadır. İslâmda evlenme akdi şekil şartlarından oldukça uzak, basit ve kolay bir hukukî işlemdir. Evlenme ehliyeti taşıyan, aralarında evlenmeye engel bir durum bulunmayan bir kadınla bir erkek, uygun şahitler huzurunda iradelerini beyan ederek (filânla evlendim, filânı eş olarak kabul ettim... diyerek) akdi yapmış, evlenmiş olurlar. Akdin geçerliği için din adamı, cami, izin, duâ ve resmî kayıt gibi şartlar mevcut değildir. Asıl hedef bir kadınla bir erkeğin evli olmasıdır. Kadının birden fazla koca ile aynı zamanda evli olması kesin olarak yasaktır; çünkü bu durumda sağlıklı bir aile kurumunu oluşturmak ve korumak mümkün olmayacaktır. Bir erkeğin birden fazla kadın ile (dörde kadar) aynı zamanda evli olması, başta zinayı önleme olmak üzere bir takım sosyal, ahlâkî, ekonomik, fizyolojik ve psikolojik sebeplerle caiz kılınmakla beraber kötüye kullanılmasını önleyen tedbirler alınmış, gerçekleştirilmesi zor şartlara bağlanmış ve ilk hanıma itiraz hakkı tanınmıştır. 2. Doğum: Çocuğu doğuran anne ile bunun evli bulunduğu koca, çocuğun ana babası olurlar, aralarında doğumdan (veya bir başka ifade ile kandan) kay naklanan bir akrabalık meydana gelir. İslâm tabiî babalığa itibar etmemiş, hu kukî babalığı esas almıştır. Bu sebeple evli kadın zina eder ve zina mahsûlü bir çocuk doğurursa bu çocuğun hukukî babası, yine kadının evli bulunduğu kocasıdır; çocuğun nesebi bu kişiye ait olur, onun soyadını alır; zina eden kişi ise çocuktan mahrum kalır. Evli olmayan bir kadın zina ederek bir çocuk dünyaya getirirse, çocuğu kimden peydahladığı bilinse dahi bununla nesep (doğum akrabalığı) sabit olmaz, çocuğun nesebi anaya ait olur, çocuk anasının soyadını alır, zina etmiş bulunan erkek ile bir akrabalığı olmaz. 3. Emzirme: "... sizi emziren analarınızla ve emzirmeden olan kızkardeşlerinizle evlenmeniz de size haram kılınmıştır..." (Nisa, 4/23) mealindeki âyet, bebeği emziren kadın onun "anası", kadının doğurduğu veya emzirdiği diğer bebekleri de onun "kardeşi" kılmakla ve bunların birbiri ile evlenmelerini yasaklamaktadır. Hz. Peygamber (s.a.) de "Doğumdan mahremler (akraba olduğu için evlenilemeyenler) ölçüsünde emzirmeden de mahremler olur" bu yurarak emzirmeden doğan akrabalığın sınırlarını genişletmiş; ilâhî maksadı açıklamıştır. Bu sebeple, kendi annesinden bir başka kadını, iki yaşını tamam lamadan önce emen bir bebek, emziren kadının süt çocuğu olur. Bu kadının ko cası usûl ve fürûu da, emen çocuğun süt baba, dede ve kardeşleri haline gelirler (4). Bu bakımdan, çocuğun kimin sütünü emdiği konusu önem kazanmakta, tesbit edilerek unutulmaması gerekmektedir. 4. Buharı, Nikâh, 20, 27, 117; Müslim, Rada', 2, 9, 12.

4. Âzâd etme ve mukavele: Kur'an-ı Kerim ve Sünnet hür insanların köleleştirilmesini caiz kılan tek bir nas getirmemiş, tam aksine her nasılsa köle haline getirilmiş insanların hürriyete kavuşturulmalarını teşvik etmiş, bunun için bazen bağlayıcı tedbirler almış, kölelik ortadan kalkıncaya kadar ellerinin altında köle bulunan kimselere, bunlara "kardeşleri gibi davranmalarını, yediklerinden yedirmelerini, giydiklerinden giydirmelerini ve ağır işlerde kullanmamalarını" emretmiştir (5). Köle hürriyete kavuşunca ona bir aile bulmak ve hür hayata alıştırmak gerekecektir. Bunun için de İslâm, azâd edilen köle ile onu azâd eden, hürriyete kavuşturan kişi arasında bir nevi akrabalık bağı (velâ) kurmuş, karşılıklı yardımlaşma ve dayanışma imkânı vermiştir. Toplum içinde anası babası belli olmayan kimseler bulanabilmektedir. Bunların da bir aileye, bu çerçeve içinde dayanışma ve yardımlaşmaya ihtiyaçları olabilmektedir. İslâm bu noktada çözüm olarak yakınlık mukavelesini (akdu'lmuvâlât) getirmiştir. Bu akit ile birbirine bağlanan kimseler arasında miras hakkı ve tazminat yükümü gibi hukukî ilişkiler doğmaktadır. IV. Aile Bağının Doğurduğu Sonuçlar İslâmda bir ailenin ferdi veya yakını olmak kişiye bir takım haklar getirmekte ve sorumluluklar yüklemektedir. Başlıca haklar ve sorumluluklar "hukukî" ve "ahlâkî" tasnifi içinde şöyle bir tablo oluşturmaktadır: A. Hukukî Sonuçlar 1. Cinsî istifâde: Erkek ve kadın cinsî arzusunu ancak kendisiyle evli bu lunduğu eşi ile tatmine kavuşturur. Nikâh olmadan bir erkekle bir kadının, konuşma, bakma, dokunma, birleşme vb. şekillerde birbirlerinden cinsî zevk al maları yasaktır. Bu yasağı çiğneyenlere, işledikleri suçun ve günahın derecesine göre hafiften ağıra cezalar konmuş, ayrıca âhirette ceza görecekleri bildirilerek manevî müeyyide kullanılmıştır. Evlilik bu genel yasağı ortadan kaldırmakta, karı-koca arasında -sapık ilişkiler dışındaki- bütün cinsel ilişkileri, zevk ve tat minleri serbest hale getirmektedir. 2. İtaat ve reislik: Aile en az iki kişinin oluşturduğu bir birlik, bir toplum ünitesi bir sosyal yapı şeklidir. Birlik ve bütünlüğün varlığı, devamı ve korun ması bir düzeni gerekli kılmakta, bu da rol dağıtımı, işbölümü ve sorumluluğu beraberinde getirmektedir. Ailede her fert hak ve sorumluluk sahibidir, rolünü yerine getirmek, kendine düşeni yapmak durumundadır. Bu bağlamda aile reis- 5. Buharî, Itk, 15; Müslim, Zühd, 74; Eymân, 38.

liği kocaya verilmiş, diğer aile fertleriyle danışmalar yaparak, onların da görüşlerini alarak (Şûra, 42/38) aileyi yönetmesi ve gözetmesi ondan istenmiştir. Bu riyaset bir sorumluluktur, keyfî ve nefsânî davranışlara değil, aile fertlerini ve düzenini korumaya yöneliktir; reis, koyun ve kuzularının üzerine titreyen bir "çoban" gibidir (6). Aile reisinin bu sorumluluğu yerine getirebilmesi, yönetme ve gözetme rolünü îfa edebilmesi için diğer aile fertlerinin ona itaat etmeleri gerekir. Ancak İslâmda itaat şarta bağlıdır; bu şart da emrin, isteğin İslâm ahkâm ve ahlâkına aykırı olmamasıdır. Aykırı istek kimden gelirse gelsin ona itaat edilmez (7). Reis selahiyetini kötüye kullanır, aile fertlerinden biri haksızlığa maruz kalırsa aile meclisi, hakemler ve hâkime başvurarak hakkını arar ve reisini meşruiyet çizgisine çekilmesini sağlar. 3. Velayet ve vesayet: Velayet malî şahsî haller ve haklarla, vesayet ise malî haklarla ilgili görüp gözetme ve temsil selahiyetini ifade etmektedir. Velayet hakkı çocuğun akrabasına, vesayet ise bunların veya hâkimin belirlediği yabancılara veya uzak akrabaya aittir. Karı kocanın ayrılması halinde çocuk anneye verilir ve ergenlik çağına kadar velayetini (hidâne) ana üslenir. Boşanmış ve çocuğu -kocası tarafından- elinden alınmak istenen bir kadın Resûlullah'a gelerek "Karnım çocuğuma yatak, kucağım barınak ve göğsüm çeşme oldu, şimdi kocam beni boşadı ve onu da elimden almak istiyor!" diye şikâyette bulunmuştu. O, (s.a.) şu cevabı verdi: "Çocuğun üzerinde senin hakkının önceliği vardır, çocuk sana aittir" (8). Ana vefat eder veya bir yabancı ile evlenirse çocuğun velayeti anası tarafından en yakın kadına geçer. Çocuk büyüyüp ergenlik çağına gelince velayet hakkı babaya. geçer. Baba vefat ederse baba tarafından en yakın akraba velayeti üslenir. Velîler olsun, vasiîer olsun bir kusur veya taksîr sebebiyle ehliyetlerini kaybederlerse velayet ve vesayet haklarını da kaybederler ve bu hak, onlardan sonra gelen en uygun şahsa geçer. Önemli olan çocuğun menfaatidir; şahsının ve malının korunması, iyi yetiştirilmesidir. 4. Evlenme engeli: İslâmda yakın akraba ile evlenmek haram kılınmış, yasaklanmış, akraba olmayan kimselerle evlenilmesi teşvik edilmiştir. Son tah lilde herkes bir ana babadan (Âdem ile Havva'dan) meydana geldiğine göre bütün insanlar birbiri ile akraba sayılır. Bu bakımdan akrabalığın getirdiği ev lenme yasağı sınırını bir yerde durdurmaya zaruret vardır. Bilhassa göçebeler, büyük yerleşim bölgelerinden uzakta yerleşik hayat yaşayanlar, nisbeten uzak akraba ile de evlenemezlerse sıkıntı doğar, evlenecek yabancı bulamazlar. Kur'an-ı Kerim, evlenme engeli oluşturan akrabalığı şöyle sınırlamıştır: "Sizlere ana larınız, kızlarınız, kızkardeşleriniz, halalarınız, teyzeleriniz, erkek kardeşlerinizin kızları, kızkardeşlerinizin kızları, sizi emziren süt anneleriniz, süt kardeşleriniz, karılarınızın anneleri, kendileriyle birleştiğiniz kadınlarınızın yanınızda kalan üvey kızlarınız -ki analarıyla birleşmemiş (ve onları boşamış) iseniz size bir en- 6. Bu konuda hadis için bk. Buharî, Ahkâm, 1; Müslim, İmare, 20. 7. Buharî, Ahkâm, 4; Müslim, İmare, 39-8. Ebu Davud, Talak, 35.

gel yoktur-, öz oğullarınızın eşleri (gelinleriniz) ve iki kızkardeşi bir arada almak - geçmişte olanlar geçmiştir- size haram kılındı..." (Nisa, 4/23). Sünnet kaynağının eşin yakınları, torunlar, süt kardeşler konusunda yasağı genişletici açıklamaları gözönüne alınarak akrabalığın getirdiği evlenme engeli yukarıdaki ölçülerde sınırlanmıştır. Arada evlenme engeli bulunan akrabaya "mahrem", diğerlerine ve yabancılara "nâmahrem" denilmiştir. Bu ayırım örtünme ve kadın-erkek ilişkileri bakımından da önem arzetmektedir. 5. Nafaka: Kadının ve çocukların geçimi -bunların kendilerine mahsus mal varlıkları bulunsa dahi- kocaya aittir. Diğer akraba da geçimden aciz hale ge lirse geçimlerini sağlamak, en yakın erkeğin borcudur. Geçimin (nafakanın) içine, bir insanın insanca yaşayabilmesi için muhtaç bulunduğu maddî ve manevî ihtiyaçların tamamı girmektedir; yiyecek, içecek, giyecek, mesken, tedavi, tahsil, zaruri ulaşım... İslâm toplumunda kadın, geçinebilmek için çalışmak mec buriyetinde değildir; onun geçimini her halukârda koca, baba, kardeş gibi bir erkek sağlamakla yükümlüdür. 6. Mehir: Kadına verilen değeri sembolize etmek, boşamayı güçleştirmek, dul kalma halinde malî güvence olmak gibi hikmet ve gerekçelerle evlenen erkeğin eşine bir meblâğı (para veya malı) vermesi, yahut borçlanması gerekli kılınmış ve buna "mehir" denilmiştir. Akit yapılırken belirlenmemiş bile olsa evlenen her kadın, kocasından -emsaline verilen ölçüde- bir mehir alacaklısı sayılmıştır. Kadın mehir alacağını bağışlamadıkça boşanması veya kocasının ölümü halinde borç derhal ödenir. 7. Boşama hakkı: Dinler ve hukuk sistemleri boşama olaya karşısında farklı tavırlar takınmışlardır; kimi bunu tamamen yasaklamış, kimi tamamen serbest bırakmış, kimi tek taraflı, kimi çift taraflı iradeye ve araya hâkim veya ha kemlerin girmesine bağlamıştır. İslâmın bu konudaki tavrı şöyledir: Tek taraflı irade ile eşini boşama hakkı kocaya aittir. Bu hak kocaya verilirken onun psiko lojik özellikleri yanında mehri ödeme mecburiyeti -bir engel olarak- gözönüne alınmış, ayrıca bu hakkı uluorta kullanmaması için de tedbir ve müeyyideler ge tirilmiştir. Bu cümleden olarak "Allah Teâlâ'nın boşamayı sevmediği" bildiril miş, hiddet ve öfke halinde boşama geçerli sayılmamış, boşamanın, kadının en çekici halinde yapılıp yapılmadığına -muteber olması bakımından, dikkat edil miş, meselâ hayızlı iken boşamanın geçerli olup olmadığı tartışılmıştır. Bütün bu engel ve tedbirlere rağmen koca, serbest iradesi ile boşamaya karar veriyor sa ortada iyi geçinip beraber olmayı engelleyen ciddi bir durum var demektir. Bu durumda boşamayı önleme veya geciktirmenin faydası bulunmadığı için araya mahkemeyi sokmak gerekli görülmemiştir. b) Evlenme akdi yapılırken kadın bu hakkı istemiş ve almış ise onun da, tek taraflı irade ile boşama hakkı vardır. c) Akit esnasında bu hakkı almamış veya alamamış bulunan kadın evlilik hayatından veya kocasından memnun kalmaz, mutlu olamaz, haksızlığa maruz kalır, evliliğin amacını gerçekleştirmeye engel bir durum ortaya çıkarsa, bunlar

ve benzeri hallerde- taraflardan herbiri (karı veya koca) durumu aile meclisine (geniş aile fertleri arasından seçilmiş büyüklere, yakınlara) veya hâkime götürebilirler. Meclis veya hâkim ayrılma sebeplerini inceler ve haklı görürse, - karşı taraf istemese dahi- ayrılmaya karar verebilirler, böylece evlilik hayatı sona ermiş olur. Şu halde yalnız erkeğin değil, kadının da boşama hakkı vardır. 8. Miras: İslâm miras hakkını belirlerken akrabalık bağının gücünü, insana dünya ve âhiret hayatında gelecek faydayı, maddî ve manevî dayanışma yükümlülüğünü gözönüne almıştır. Miras hakkı bakımından akraba üç guruba ayrılır: Belli hissesi olanlar (ashâbu'l-ferâiz), tek başına olduklarında mirasın tamamını, bir önceki akraba ile beraber bulunduklarında onlardan kalanı alan lar (neseb) ve nisbeten uzak olan diğer hısım ve akraba (zevi'l-erhâm). İslâm miras hukukunda kadınlara, erkeklerin aldığının yarısı kadar pay verilmesi tenkitlere konu olmuştur. Halbuki mirasta kadınların payı daima erkeklere nisbetle yarı değildir. Meselâ çocukları ve ana babası bulunan birisi vefat ettiğinde mirasın altıda birini anası ile babası alır; yani ana olarak kadının payı, babanınkine eşittir. Dede ve ninenin de -vâris olduklarında- durumları aynıdır. Ana bir kardeşler birden fazla ise mirasın üçte birini kadın erkek eşit olarak paylaşırlar. Mirasta kadına, erkeğin aldığı payın yarısı kadar miras verildiği durumlarda ise dengeye riayet edilmiş, gelir ile harcama yükümlülüğü arasında âdil bir dengeleme yapılmıştır. Kadın bekâr olsun dul olsun, eş olsun ana veya kardeş olsun nafakasını temin yakını olan bir erkeğin borcudur. Ayrıca düğün masrafı, mehir verme ve diyet erkeğin yükümlülüğü içinde bulunduğu gibi askerlik görevi de birinci derecede erkekle ilgilidir. 9. Diyet (kan bedeli) ödeme hükmü: Bir kimse kaza yoluyla bir başkasını öldürür veya yaralarsa yahut öldürme ve yaralama fiilini ergenlik çağına gelmemiş bir çocuk veya akıl hastası işlemiş bulunursa, mağdurun aile sine diyet (kan bedeli) ödenir. Bunu, öldürme veya yaralama fiilini işleyen kişinin, yakından uzağa doğru erkek kan hısımları üç yılda, üç taksit halinde öderler. Ölüm halinde diyet yüz deve, yahut ikiyüz sığır, yahut iki bin koyun... gibi büyük bir meblâğdır. İstemeden birinin ölümüne veya sakatlanmasına se bep olmuş bulunan bir kimsenin hem bu meblâğı ödemesi güçtür, hem de ödese bile onu mali açıdan sarsacaktır. İslâm bu durumda diyeti geniş bir akra ba çerçevesine yayarak şu faydaların hasıl olmasını amaçlamıştır: a) Ödeyecek olanın yükünün hafiflemesi, b) Mağdurun zararının hiç değilse maddî yönden telâfisinin sağlanması, c) Akraba arasında dayanışma ve yardımlaşma şuurunun gelişmesi, akrabalık bağlarının güçlenmesi, d) Bir nevi malî sigorta ve güvenliğin kurulması, e) Akrabanın birbirini görüp gözetmesini, yanlış davranışlarda bulunma maları için yekdiğerini eğitmesini ve uyarmasını sağlaması.

B. Ahlâkî Sonuçlar 1. Sorumluluk: Bir hadiste Resûlullah (s.a.) kocayı, karıyı, diğer aile fertlerini sıralayarak bunların her birinin kendisine emanet edilen bir sürü gibi evinden, işinden, bakıp gözetmekle yükümlü bulunduğu kişilerden ve eşyadan sorumlu bu lunduklarını, emanet duygu ve şuuru içinde davranmaları gerektiğini, bundan sorguya çekileceklerini ifade buyurmuştur (9). Buna göre ailenin her ferdi, aile birliğini koruma ve kollama, üzerlerine düşen rolü en iyi bir şekilde yerine ge tirme, aile menfaatlerine öncelik verme hususlarından ahlâkî olarak da sorumlu bulunmaktadırlar. 2. Saygı: Büyüğe saygı, küçüğe şefkat ve sevgi gösterilmesi konusunda pek çok âyet ve hadis vardır. Bir insanın işleyebileceği en büyük günah Allah'ı inkâr etmek veya ona ortak koşmak, başka varlıklara Tanrı gibi itaat etmektir. Buna rağmen Kur'an-ı Kerim'de, ana baba Allah'a ortak koşsa ve çocuklarını da buna zorlasalar bile -onlara bu konuda itaat edilmemesi ve ortak koşma yoluna gidil memesi, fakat- ana babanın yine de hoş tutulması, kendilerine saygı gös terilmesi, yardım ve alâkanın esirgenmemesi istenmiştir. (Ankebût, 29/8). Hadis kitaplarında "el-birru ve's-sıla" adını taşıyan bir bölümde, aşağıda gelecek ola na "sıla-i rahim" ile burada söz konusu edilen; başta ana baba olmak üzere bütün aile fertlerine iyi davranılması, saygı ve sevgi beslenmesi, ilişkilerde hukuk ve ahlâk kurallarının çiğnenmemesi manâsındaki "birr" kavramı işlenmiş, müslümanlar buna, hararetle teşvik edilmişlerdir. Tirmizî'den bazı örnekler: "Küçüklerimize şefkat ve merhamet, büyüklerimize saygı göstermeyenler bizden değildir". (Torunlarından biri kucağında olarak hanelerinden çıkarak şöyle buyurdular): "Ah çocuklar! Siz insanı cimri ve korkak kılar, bilgisiz bırakırsınız(ana babalar sizinle meşgul olarak, sizi düşünerek böyle olurlar), şüphe yok ki siz, Allah'ın bize sunduğu çiçeklersiniz!" (Benim on çocuğum var, hiçbirini bir kere olsun öpmedim diyen bir araba karşı): "Şefkat ve merhamet göstermeyene merhamet edilmez". 3. İlgilenme ve yardım: İslâm ahlâkında terimleşmiş olan bir ifade de "sılatu'r-rahim" dir. Rahim yakından uzağa bütün akrabayı içine alır. Sıla ise "gerektiğinde malî yardımda bulunmak, uygun aralıklarla ziyaret etmek, hal ve hatır sormak, ihtiyaç bulunduğunda bedenen ve fikren yardımda bulunmak, güler yüz göstermek, dua etmek" gibi davranışları ihtiva etmektedir. Bir kutsî ha diste Allah Teâlâ şöyle buyurmuştur: "Ben Allah'ım, bir adımda Rahman'dır, akrabalığı yarattım ve buna, ismimle aynı kökten olan bir isim verdim, akra balığın hakkını yerine getirene lütuflarda bulunurum, akraba ile alâkasını kesen lerden ben de alâkamı keserim" (10). Hz. Peygamber,' akrabaya gerekli ilginin gösterilmesi ve yardımın yapılmasını "karşılık görme" şartına bağlayanlan uyararak şöyle buyurmuştur:"sıla yapan, bunu karşılık olarak yapan değildir, karşılık görmediği halde yapandır". 9. Buharî, Cuma, 11; Nikâh, 81; Müslim, İmare, 20. 10. Tirmizî, Birr, 9.

4. İtaat: Aile içinde küçüklerin bir başka ahlâkî ödevi de büyüklere itaat et mek, onların sözlerine kulak vermek ve isteklerini yerine getirmektir. İslâmın ana kaynaklarında, başta ana babalar olmak üzere büyüklere itaat etmeyi, isteklerine karşı gelmemeyi teşvik eden sayısız âyet ve hadis vardır. Yukarıda geçen "şirke zorlama örneğinde" de görüldüğü üzere itaatin şartı, isteğin, emrin, tavsiyenin dine ve ahlâka aykırı olmamasıdır. Böyle olursa itaat edilmez; yani bu istek ye rine getirilmez, büyüğün bu sözü dinlenmez; ancak yine de ona karşı saygıda ku sur edilemez. 5. Emzirme, bakım ve eğitim: Annenin çocuğu emzirmesi ve bakımını yapmasının, evlilik bağının hukukî sonucu mu, yoksa ahlâkî sonucu mu olduğu konusu İslâm hukukçuları arasında tartışılmış, farklı yorumlar ortaya çıkmıştır. Hukukî olup olmadığı konusundaki tartışma bir yana bırakılırsa ahlâkî ve vicdanî yönden çocuğu emzirmenin anneye düştüğünü söylemek mümkündür. Emzirme yalnızca besleme değildir; çocuğu eğitme ve karakterini oluşturmanın da bir parçasıdır. Anne ile onun kadın yakınlarının, küçüğü eğitme ve ona bakma konu sunda, yaratılıştan gelme özellik ve kabiliyetleri bulunduğundan İslâm hukuku bu dönemde velayet hakkını (hidâne) onlara vermiştir. Eşler ayrılınca bu iş anaya düştüğüne göre, beraber iken de onun bu vazifeyi üstlenmesi en azından ahlâkî bir sorumluluktan kaynaklanmaktadır. Ana babalar, nine ve dedeler, diğer yaşlı akraba bakıma muhtaç hale gelirse, onların bakımlarını sağlamak, kendilerine gerekli hizmeti vermek, buna gücü yeten en yakın akrabanın kimi durumda hukukî, kimi durumda ise ahlâkî ödevi olmaktadır. Esasen nafaka kavramı, gerekli bakımı da içine almaktadır. İslâm, çocukların eğitiminden birinci derecede ana babayı sorumlu tutmuş, onların iyi birer müslüman insan olarak yetişmeleri için elden gelen gayreti sarfetmelerini onlardan istemiş, insanın çocuğunu eğitme faaliyetini bir ibadet, bir Cennete girme vesilesi kılmıştır: Lokman sûresinde, Hz. Lokman ile oğlunun şahsında, eğitimci bir baba ile oğlu arasındaki örnek diyalog sergilenmiş, eğitimde takip edilecek usûl ve amaçlar konusunda önemli ipuçları verilmiştir (Lokman, 31/16 vd): İman edenlere hitaben "...kendinizi ve aile fertlerinizi, yakıtı insanlar ve taşlar olan ateşten koruyun" (Tahrîm, 66/6) buyurulmuştur.insanları ilâhî cezadan korumanın belki de tek yolu, iyi bir din ve ahlâk eğitimi vermektir. Bir hadiste "Kişinin çocuğunu eğitmesi sadaka vermesinden daha üstün bir ibadettir" (11) buyurulmuştur. İyiye yönlendirme, kötü olan davranıştan alıkoyma, eğitme yalnızca dar manâda aile fertleri arasında değil, bütün akrabayı içine alan geniş aile için de söz konusudur; ailenin büyükleri her fırsatta küçüklerin eğitimi ile meşgul olacaklardır. 6. Dua ve ibadet: Bütün inananlar kardeştir, birbirlerinin iyiliğini, dün-ya ve âhirette mutlu olmalarını isterler, bunun için yardımlaşır, dayanışma içinde 11. Tirmizî, Birr, 33

bulunurlar. Bu yardımlaşma ve dayanışmanın bir düzen içinde yürümesi ve amacına ulaşabilmesi için sosyal kurumlar oluşmuştur, bunların en önemlisi ve temeli ailedir. Aile, akraba, yakından uzağa komşu ve diğerleri şeklinde halka halka genişleyen sosyal bağlar bütün insanları, bir düzen, disiplin sevgi ve saygı içinde birbirine bağlamakta, içinde ferdin kemâle erişme, olgunlaşma, insan olma imkânını elde edeceği toplumu teşkil etmektedir. Dayanışma ve yardımlaşmanın maddî olanları yanında manevî olanları da vardır. Bunlardan biri de dua ve ibadettir. Bir başkası için dua edilecek, sevabı onun olsun diye ibadet yapılacaksa buna en önce lâyık olan ana babadır, sonra diğer yakınlar, hocalar, iyilik edenler.. gelmektedir. "İnsan ölünce, şu üçünden başka işi ve kazancı sona erer: a) Hayatta iken yaptığı ve kendisinden sonra devam eden hayır ve eser, b) Kendisinden sonra insanların faydalandıkları bilgi, c) Arkasından dua eden iyi evlat (12). Hac vazifesini yapamadan, orucunu tutamadan vefat eden annesi adına bu ibadetlerini yapmasının caiz olup olmadığını soran kadına, Hz. Peygamber(s.a.) sorar: "Annenin birisine borcu olsaydı onu öder miydin?" Kadın "evet" deyince ekler: "Allah'a olan borç ödenmeye daha lâyıktır" (13). Hadislerin açık ifadesinden, ahirete göçmüş bulunan ana baba ve diğer akrabaya yapılan duaların, onlar namına eda edilen ibadetlerinin kendilerine fayda verdiği, geride kalanların böyle bir ahlâkî vazifelerinin daha bulunduğu anlaşılmaktadır V. Sonuç İslâm ailesi, bir dizi hukukî ve ahlâkî sonuçlar doğuran, yükümler getiren maddî ve manevî bağların birbirine bağladığı fertlerden oluşmaktadır. Bir çatı altında otursunlar oturmasınlar akrabalık bağı ile bağlı bulunan birçok kişiyi içine almaktadır. Bu geniş çerçeve içinde birbirine sevgi ve saygı ile bağlı bulunan, karşılık beklemeden yardımlaşan ve dayanışan, bu sayede huzura, güvene ve mutluluğa kavuşan fertlerin meydana getirdiği aileler birbirine eklenerek refah ve fazilet toplumunu oluşturmaktadırlar. İşte insan, ancak böyle bir aile ve toplum içinde kendini bulabilecek, fıtrî yapısında bulunan kemâli gerçekleştirebilecek, meleklerin gıpta ettiği yücelik ve derinliklere erebilecektir. Böyle fertleri ve aileleri içeren toplum aynı zamanda bütün insanlar için barış, güven ve huzur unsuru olacaktır. 12. Buharı, Vasiyet, 14; Tirmizî, Ahkâm, 36. 13. Müslim, Siyam, 55; Nesaî, Menâsik, 7, 11, 13.

İSLAM AİLE HUKUKU Prof. Dr. Hamza Aktan Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi Giriş Hz. Peygamber'e (s.a.) görevinin verildiği zaman kesitinde Arap yarımadasında ötedenberi süregelen aile hukuku ile ilgili birtakım uygulamalar, örf ve adetler mevcuttu. İslâm ile bu geleneklerin pek çoğu yürürlükten kaldırılmış veya bazı tashihlerle kabul edilmiştir. Kadına hiçbir hak tanımayan, kadını miras haklarından mahrum ettiği gibi üstelik onu mirasa konu edinen cahiliye örfü kökten değiştirilerek kadına ailenin bir üyesi; evlat, eş ve ana sıfatıyla birtakım haklar ve yükümlülükler getirilmiştir. Sözgelimi İslâm, mehir ödemeksizin kişilerin kendi kızlarını ya da velayetleri altındaki kadınları takas etmeleri anlamındaki "nikâhu'ş-şiğâr", kişinin babasının vefatından sonra dul kalan üvey anasıyla evlenmesi geleneğini ifade eden "nikâhü'1-makt" ve iki kız kardeşle aynı anda evli bulunma "el-cem' beyne'luhteyn" geleneğini, evlat edinme müessesesini tamamen kaldırmıştır. Kadının velisi tarafından alınan mehri kadına ait bir hakka dönüştürerek, sınırsız boşanma hakkına sınır koyarak, kocanın karısına yaklaşmayacağına yemin etmesi halinde yeminde ısrara süre koymayan cahiliye örfüne mukabil dört aylık süre (îlâ süresi) koyarak, zıharı talak kabul eden geleneği iptal edip zıharın sadece yemin olduğunu beyan ederek, boşanan veya kocası ölen kadınların iddet müddetlerini belirleyerek, mirasçıya vasiyet yapılmayacağını, vasiyet miktarının terekenin üçte birini aşamayacağını, kadınların ve çocukların mirasçı olduklarını ve mirastaki paylarını beyan ederek... bir takım tashihlerde bulunmuştur. İslama göre aile toplumun en küçük birimini oluşturan dinî ve sosyal bir kurumdur. Çünkü aile nesebi sahih çocukların vücut bulduğu, büyütülüp terbiye edildikleri, fertlerin kendilerini gayri meşru ilişkilerden koruyabildikleri, akrabalık bağlarına vücut, veraset haklarına imkân vererek toplumu ahlaken ve iktisaden çöküntüye uğramaktan alıkoyan yegâne müessesedir. Kur'ân'da "Eğer (kendileriyle evlendiğiniz takdirde) yetimlerin haklarına riayet edememekten korkarsanız beğendiğiniz (size helal olan) kadınlardan ikişer, üçer, dörder nikahlayın" (1), "Aranızdaki bekârları, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi davranışlı olanları evlendirin" (2) buyurularak nikahlamanın ve 1. Nisa, 4/3. 2. Nûr, 24/32.

nikâhlanmanın emredilmiş olmasıyla Hz. Peygamber'in (s.a.) "Nikahlanınız çoğalınız. Ben diğer ümmetlere göre daha çok olmanızla iftihar ederim" (3), "Nikâh benim sünnetimdir. Kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden değildir" (4) buyurmuş olması İslâmda ailenin dinî bir müessese olduğunu ifade eder. "Aile kutsal bir müessesedir" sözü bu fikrin değişik bir ifadesidir. A. Ailenin Kuruluşu Ailenin kuruluşunda ilk safha kadın veya erkek tarafının evlenme niyet ve arzusunu bir teklif şeklinde karşı tarafa iletmesiyle başlar. İslâm hukuk terimi olarak bir tarafın karşı tarafa evlenme niyet ve arzusunu bildirmesine "hıtbe" denilmiştir. Bu niyeti açıklayan taraf genellikle erkek olduğundan "hâtıb", teklife muhatap olan taraf da genelde kadın olduğundan "mahtûbe" adını alır. Türkçede hıtbe terimi nişanlılığı ifade eder. a) Nişanlanma Hıtbe (nişanlanma) bir tarafın karşı tarafa evlenme niyet ve arzusunu açıklamasıyla başlar. Karşı tarafın bu teklifi ya reddetmesi veya kabul etmesi halinde nihayet bulur. Evlilik teklifi almış olan tarafa teklifi reddetmediği sürece başka biri tarafından evlilik teklifinde bulunulması caiz değildir. Zira Hz. Peygamber (s.a.) "İçinizden hiç kimse kardeşinin pazarlık etmekte olduğu şeyi almaya teşebbüs etmesin ve içinizden hiç kimse din kardeşinin evlenme teklif ettiği kadına, ilk teklifte bulunan vazgeçmedikçe evlenme teklif etmesin" (5) buyurmuştur. Nişanlılık tarafların birbirlerine bazı ödemelerde bulunmalarını icap ettirmiyorsa da taraflar birbirlerine, özellikle erkek tarafı kız tarafına örfe göre bir takım hediyelerde bulunmuş ve hatta mehrin bir kısmını veya tamamını peşin olarak ödemiş olabilir. Bu şartlarda nişanlılardan biri veya her ikisi ölmüş ya da nişanın bozulmasına karar verilmişse nişanın bozulmasından dolayı maddî kayba uğrayan taraf zararlarının tazminini talep edebilecek midir? Fakihler tazmin edilecek zararı daha önce erkek tarafından ödenmiş olan mehir ile karşılıklı verilmiş hediyeler bakımından ayrı ayrı incelemişlerdir. Erkek peşin olarak verdiği mehri ya misliyle, ya aynen, aynı mevcut değilse kıymetiyle tazmin ettirebilir. Fakihler arasında bu konuda ittifak vardır. Zira mehir bir izdivaç bedelidir. Nişanlılık izdivaç ile tamamlanmayınca aldığı mehir üzerinde kadının herhangi bir hakkı olamaz. İki tarafın birbirlerine verdikleri hediyelerin geri alınıp alınamayacağı konusunda ihtilaf edilmiştir. Hanefîlere göre hediyeler hibe hükmünde olduğundan 4. Buharî, Nikâh, 1: Müslim, Nikâh, 5. 5. Buharî, Nikâh, 45; Müslim, Nikâh, 28.

nişan bozulsa dahi karşı tarafın harcayıp tükettiği, başkasına devrettiği, değiştirdiği, başka şekil verdiği hediyeler geri alınamaz. Ancak verilen hediye karşı tarafın elinde aynen mevcutsa kerahetle birlikte alınabilir. Şafiîlere göre ise her halükârda aynen mevcutsa aynen, aynen mevcut değilse kıymetiyle geri alınabilir. Malikîlere göre ise nişanı kimin bozduğu dikkate alınır. Nişanı bozan erkek ise kadından hiçbir şey talep edemez. Nişanı bozan kadın ise erkek, verdiği hediyeleri aynen veya kıymetiyle talep edebilir. Nişanı bozan taraftan maddî kayıpların tazmini dışında ayrıca manevî tazminat talep edemez. Ancak son dönemlerde Dr. Mustafa Es-Sibâî gibi bazı müellifler sebepsiz olarak nişanı bozan tarafın manevî tazminat ödemesi fikrindedirler. Nişanlanma safhasıyla kuruluş aşamasına giren aile, tarafların bizzat kendilerinin veya velilerinin hür iradeleriyle ya" da vekilleri marifetiyle bir nikâh akdiyle kurulur. b) Nikâh Aile evlenecek olan kadın ve erkeğin kendi hür iradeleriyle oluşur. Hanefî mezhebine göre âkil ve baliğ olan erkek ve kadının muvafakatlan alınmadan velileri ya da başkaları tarafından nikahlanmış olmaları bağlayıcı olmaz; muvafakat etmedikleri takdirde nikâh geçerli değildir. Bir ailenin hukuken vücut bulması ancak sahih bir nikâh ile mümkündür. Karı ve kocanın meşru olarak birleşmesine imkân veren sahih bir nikâh da taraflardan birinin icâbı (evlilik teklifinde bulunması), diğerinin bu teklifi kabul etmesiyle vücut bulur. Sahih olmayan fasit veya bâtıl nikâh ile ailenin oluşması mümkün değildir. Başka bir deyişle İslama göre rükünleri ve sıhhat şartları belirtilmiş bir tür nikâh vardır. Nikâhın rükünleri evlenecek taraflardan biri, genellikle örfümüze göre evlenecek olan erkek tarafından kadına evlenme teklifinin yapılması; icâbta bulunması, kadının da bu teklifi kabul etmesinden ibarettir. Rüknü eksik olan yani icâb ve kabulün bulunmadığı nikâh bâtıldır, yok hükmündedir. Buna mukabil nikâhta iki müslüman erkek şahidin, veya bir müslüman erkek ile iki müslüman kadın şahitlerin hazır bulunmaları şarttır. Şahitlerin bulunmaması, şahitlerin hepsinin kadın olması, bir gayri müslimin şahit olması gibi nikâhın şartlarından biri eksik olursa nikâh fasit olmuş olur. Eksik şartlar telafi edilerek nikâha sıhhat kazandırılabilir. Nikâhta şahitlerin bulunması şartı "Şahitsiz nikâh olmaz" (6) hadisine istinad eder. Ayrıca Hz. Peygamber'in (s.a.) "Şahitsiz evlenen kadın zina etmiş olur" (7) buyurduğu rivayet edilmiştir. Gayri müslimin müslüman üzerine velayeti caiz olmadığından nikâhta şahitliğinin de caiz olmadığı hükmüne varılmıştır. Ancak 6. Buharî, Nikâh, 8. 7. Ahmed, IV, 78.

müslüman bir erkekle evlenen kadın ehl-i kitap bir gayri müslim ise gayri müslimin şahitliği caiz olur denilmiştir. Bu durumda gayri müslimin şehadeti ispat gücüne sahip olmazsa da nikâhın sıhhati için yeterlidir. 1. Nikâhta Gaye Nikâh nesebi sahih çocuklar edinmek, nefsi fuhşiyattan, gayri meşru ilişkilerden korunmak, çocukların eğitim ve öğretimini sağlamak gibi ulvî maksatlara hizmet eden bir müessesedir. Bu gayeye hizmet etmeyen nikâh, şekil şartları yerine gelmiş olsa kazaen caiz görünse bile diyaneten caiz değildir. Hz. Peygamber (s.a.), "Sadece nefsi arzularını tatmin için evlenenlere Allah lanet etsin" (8) buyurmuştur. Flört yapma, bir süre birlikte yaşayıp sonra boşama niyeti gizlenerek kıyılan nikâhlar diyaneten caiz değildir. Hz. Peygamber'in (s.a.) "Nikâh benim sünnetimdir. Kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden değildir" (9) buyurması, Kur'ân'da nikâhın emir ifade eden bir ifadeyle tavsiye edilmiş olması (10) normal şartlarda nikâhın sünnet, evlenmediği takdirde gayri meşru ilişkilerden kendini alamayacağından korkanlar için vacip, evlilik hukukuna, özellikle kadının evlilik hukukundan doğan haklarına riayet edemeyecek olanlar için ise mekruh olduğu ictihad edilmiştir. Kur'ân'da "Eğer (kendileriyle evlendiğiniz takdirde) yetimlerin haklarına riayet edememekten korkarsanız beğendiğiniz (size helal olan) kadınlardan ikişer, üçer, dörder nikahlayın. Haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane nikahlayın" (11) buyurulmuş olması evliliğin adalet şartıyla tavsiye edildiğini ifade ettiğinden adalet şartını yerine getiremeyecek olanlar için evlenmenin mekruh olduğu hükmü çıkarılmıştır. 2. Evlenme Ehliyeti Ailenin normalde âkil ve baliğ olmuş erkek ile kadın arasında vuku bulan bir evlilik akdi ile kurulacağı tabiidir. Ancak istikbalde evlilikten beklenen maksatlara hizmet edeceği beklenen bir evliliğin taraflar henüz bulûğa ermemişken velilerinin mutabakatıyla teessüs etmesinin caiz olup olmayacağı konusunda ihtilaf edilmiştir. Cumhurun görüşüne göre küçükler her ne kadar kendi iradeleriyle evlenmeye ehil değilseler de birbirlerine denk olan ve gelecekte sonuçları itibarıyla verimli bir evlilik sürdürecekleri umulan çocukların velilerinin mutabakatıyla nikâhlanabilecekleri, aynı maksatlarla bir küçüğün velisi tarafından bulûğa ermiş bir 8. El-Hindî, Kenzü'l Ummâl, I-XVI, Beyrut, 1399/1979, IX, 661. 9. Buhari, Nikâh, 1. 10. Nisa, 4/3; Nûr, 24/32. 11. Nisa, 4/3.