İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ İSLÂM İNANÇ ESASLARI Prof. Dr. Ahmet YAMAN

HEDEFLER İÇİNDEKİLER İSLÂM HUKUKUNUN SİSTEMATİĞİ VE LİTERATÜRÜ İslâm Hukukunun Sistematiği İslâm Hukuku Literatürü Fıkıh Usûlü Literatürü Fürû Literatürü Fıkıh İlminin Alt Dalları ile İlgili Literatür İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ İSLÂM İNANÇ ESASLARI Prof. Dr. Ahmet YAMAN Bu üniteyi çalıştıktan sonra; İslâm hukukunun kendine özgü sistematiğini İbâdât, muamelât ve ukûbât terimlerini tanıyacak İslâm hukukunun belli başlı usûl ve furû literatürü ile Alt dallarına ilişkin temel eserleri ve yazarlarını öğrenmiş olacaksınız. ÜNİTE ÜNİTE 10 6

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü GİRİŞ Kitabımızın ilk ünitesinde İslâm hukukunun özelliklerini sayarken onun kendine özgü bir sistematiğe sahip olduğunu görmüştük. Sistematikten kasıt, mahiyetleri ve özellikleri itibariyle birbirine benzeyen ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarını belli bir mantığın ürünü olan bir ayırıma tabi tutup düzenli bir şekilde sunmaktır. Bir başka ifadeyle hukuk kurallarını belli bir mantığa göre düzenleyip konuları sınıflamak ve sonra onları ele alış tarzı sistematik kelimesiyle anlatılmaktadır. İçeriği, özellikleri, kaynakları yönüyle orijinal bir yapısı olan İslâm hukuku, sistematiği açısından da ayrı bir özgünlüğe sahiptir. Fakihlerin bu sistematiği takip ederek yazdıkları eserlerle çok zengin bir furû literatürü meydana gelmiştir. Yine ilk ünitede belirtildiği üzere mükellefin hem Allah, hem eşya hem de birey ve toplum ile olan çok boyutlu ilişkiler ağına ilişkin hükümleri kapsayan bu fürû eserleri yanında usûl-i fıkıh eserleri de kaleme alınmıştır. Bu iki temel literatür türü yanında gerek furû gerek usûlün alt türlerine dair pek çok kitap yazılmıştır. Bu ünitede önce günümüz pozitif hukuk sistematiği ile karşılaştırarak fıkhın özgün sınıflama ve inceleme tarzını tanımaya çalışacağız. Ardından mezheplere göre fıkıh literatürünü görecek belli başlı klasik eserleri öğreneceğiz. İSLÂM HUKUKUNUN SİSTEMATİĞİ Bilindiği üzere İslâm hukuku, önce usûlü l-fıkh ve fürûu l-fıkh olmak üzere iki ana kola ayrılır. Yaşanan hayatla ilgili şer î-amelî hükümlerin kaynaklarını ve bunlardan elde ediliş yöntemlerini konu edinen dalına usûlü l-fıkh dendiğini öğrenmiştik. Bu kaynak ve yöntem bilgisiyle elde edilen somut amelî hükümler bütünü de fürû olarak adlandırılmıştı. Kaynak ve yöntemin asıl (gövde-temel), buna bağlı tespit edilen hükmün fer (dal-ayrıntı) oluşu bu isimlendirmelerin mantığını ortaya koymaktadır. Fıkıh insan ve toplum hayatının bütün yönlerini kuşatan, sadece maddî ve bedenî değil aynı zamanda manevî ve rûhî boyutları da içeren bir kapsama alanına sahiptir. İşte bu çok boyutlu özelliği onun sistematik yapısı üzerinde belirleyici olmuştur. İslâm hukuku veya fıkıh dendiği zaman akla ilk planda fürûu l-fıkh alanı gelir. Genel fıkıh eserlerinde incelenen fürû konuları ibâdât ve muâmelât olarak iki ana bölüme ayrılmıştır. Her ne kadar bölüm başlıkları olarak bu kavramlar fıkıh Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü eserlerinde kullanılmasa da mükellefin Allah a yönelik görevleri yani ibadetleriyle ilgili hükümler ibâdât; hukukî nitelikli sosyal ilişkileri düzenleyen hükümler ise muâmelât bölümünü oluştururlar. Gündelik hayatta aynı şekillerde ve sık karşılaşıldığı için âdât da denen muâmelât alanı, borç ilişkilerinden evliliğe, uluslararası ilişkilerden yargılamaya, ticaretten mirasa, ceza hukukundan eşya hukukuna çok çeşitli bir içeriğe sahiptir. Böyle olduğu içindir ki, muâmelât terimi de zamanla daraltılmak zorunda kalmıştır. Süreç içerisinde ceza hukuku ile ilgili olanlara ayrı bir genel başlık bulunmuş ve bunlara ukûbât denmiştir. Klasik fıkıh eserleri böyle genel bir sınıflama ile işte bu üç alana ayrılmıştır. Daha sonraları aile hukuku ile ilgili hükümler münâkehât ve müfârakât, yargılama ile ilgili olanları mürâfaât veya muhâsemât, miras hukuku ile ilgili hükümler terikât bahisleri olarak isimlendirilmiştir. XIX. yüzyılda gerçekleşen kanunlaştırma hareketlerinden sonra muâmelât terimi artık daha çok mâmelek yani mal varlığıyla ilgili hükümleri, bir başka deyimle mâlî muâmelâtı ifade eder hale gelmiştir. Son yüzyılda tercih edilen isimlendirmelere göre ise şahıs, aile ve miras hukuku bir bütün halinde ahvâl-i şahsiyye (el-ahvâlü ş-şahsıyye), borçlar hukuku ukûd ve iltizâmât, ceza hukuku cinâyât, anayasa hukuku düstûr veya nizâmül-hükm terimleriyle ifade edilmeye başlanmıştır. Burada şu noktayı belirtmeliyiz ki, hem klasik dönemlerdeki ibâdât - muâmelât - ukûbât sacayaklı ayırımın hem de yukarıdaki ilk modern ayırımın fıkhın tamamını ifadede yeterli olmadığı söylenebilir. Nitekim hukuk alanlarının gelişimiyle bağlantılı olarak daha incelikli ayırımlarının yapılması, zaman içinde ortaya çıkan ya da özelleşen hukuk kurallarının bulunması sistematiğin detaylandırılmasını gerektirmiştir. Fakat klasik dönemlerde hukuk kurallarına genel bakışın ve onları en belirgin ortak özelliklere göre sınıflamanın benimsendiği gerçeği dikkate alındığında ibâdât muâmelât - ukûbât şeklindeki yerleşik üçlü ayrımın mantıklı bir bütünlük arz ettiği de görülür. Burada hem bir sistematik karşılaştırma imkânı vermesi hem de İslâm hukukundaki kavramsal ya da terimsel karşılıklarını nisbeten izleyebilmek amacıyla, günümüz pozitif hukuk sistematiğini vermekte fayda olacaktır. Temeli Roma hukukuna dayanan modern sistematik, tarafların kimliğine göre kamu hukuku ve özel hukuk olarak iki ana kola ayrılmaktadır. Taraflardan birinin ya da her ikisinin kamu otoritesi yani devlet olduğu hukukî ilişkiler kamu hukuku, eşit kişiler arasındaki hukukî ilişkiler ise özel hukuk alanında ele alınmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Kamu otoritesine atıfla âmme hukuku da denen kamu hukukunun alt dalları şunlardır: Anayasa hukuku, İdare hukuku, Ceza hukuku, Yargılama hukuku, Mâlî (Vergi) hukuk, Devletler genel hukuku, İş hukuku, Şahıslara atıfla husûsî hukuk da denen özel hukukun alt dalları ise şunlardır: Medenî hukuk (a. Şahıs, b. Borçlar, c. Eşya, d. Aile, e. Miras), Ticaret hukuku, Devletler özel hukuku (a. Vatandaşlık, b. Yabancılar, c. Kanunlar ihtilafı), Fikir hukuku. Fark edileceği üzere İslâm hukukunun sistematiği günümüz pozitif hukukunda benimsenen özel hukuk - kamu hukuku ayırımından çok daha gerçekçidir. Zira özel - kamu ayırımında devlet eksenli bir bakış varken ibâdât muâmelât - ukûbât sacayaklı sistematik mükellef/birey merkezli bir bakışa göre oluşmuştur. Bu sebepledir ki, yapıyı oluşturmada insanın yaratılıştan sahip olduğu nitelikleri, onun dünyadaki varoluş gayesini ve toplumsal ilişkilerin doğasını esas alır. Buna göre önce bireyin manevî olarak olgunlaşmasını ve gönüllü olarak mükellef hale gelmesini hedefler. Onun için önce temizlikten (tahâret) başlayarak ibâdât konularını ele alır. Ardından onun toplumsal ilişkilerine yani muâmelât alanına geçer ve aile (nikâh) ya da borçlar hukuku (bey ) ile bu alanı başlatır. Sonra hukuk dışılıkların ve suçların ele alındığı ukûbât yani ceza hukuku konularına değinilir. Sistem tıpkı insan hayatında olduğu gibi genellikle vasiyet ve miras hukuku (ferâiz) ile tamamlanır. Bu sistematiği takip eden fıkıh eserlerinde konular Kitab ana başlığı altında Bab ve Fasıl alt başlıklarıyla incelenir. Söz gelimi Kitâbu s-salât (Namaz) ana başlığı altındaki Bâbü l-cenâiz (Cenazeler) alt başlığı ve bunun da altındaki Faslü n fi t-tekfîn (Kefenleme) kısmı veya Kitâbü t-talâk (Boşama) ana başlığı altındaki Bâbü l-idde (İddet) alt başlığı ve bunun da altındaki Faslün fî Müddeti l-haml (Hamilelik Süresi) kısmı gibi. İlgili hükümler söz konusu başlıklar altında meseleci Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü bir yöntemle tek tek sıralanmış, konunun önemli noktaları fer î meseleler üzerinden aydınlatılmaya çalışılmıştır. Bu noktada üçlü klasik sistematiği muhtevalarıyla birlikte yakın plana almak uygun olacaktır: İbâdât Allah a yönelik saygımızı ve kulluk görevlerimizi yani onun buyruklarına karşı boyun eğişimizi simgeleyen düzenli davranışlar anlamındaki ibadet kelimesinin çoğulu olan ibâdât alanında şu ana konular incelenir: Tahâret (temizlik), Salât (namaz), Zekât, Savm (oruç), Hac, Eymân (yeminler), Zebâih (hayvan kesimi), Udhıyye (kurban), Eşribe ve At ime (helal veya haram olan içecek ve yiyecekler), Sayd (av ve avcılık), Hazr ve İbâha veya bazı eserlerde İstihsân ya da Kerâhiyye (helal veya haram tutum, davranış ve eşya). Muâmelât Bu terim, günlük hayattaki insanî veya sosyal ihtiyaçlarla ilgili hukukî işlem ve bu işlemi tesis etmeye yönelik irade beyanı diye tanımlayabileceğimiz muâmele kelimesinin çoğuludur. Muâmelât alanı çok geniş olduğu için bu çatının altına giren konuları, yukarıda taksim ettiğimiz şekliyle dörde ayırarak vermek daha öğretici olacaktır: Münâkehât ve Müfârakât: Evlenme ve ayrılmalara yani aile hukukuna ilişkin hükümler şu ana başlıklar altında serpiştirilmiştir: Nikah, Talâk, Radâ (süt akrabalığına bağlı hükümler), Mâlî muâmelât: Malla ilgili olan akitler ve diğer işlemler yani borçlar ve eşya hukukuna ilişkin hükümler şu ana başlıklarda incelenmiştir: Bey (satım akdi), İcâre (kiralama), Şüf a (önalım), Kısmet (ortak malların taksimi), İhyâü l-mevât (ölü arazilerin kullanıma kazandırılması), Rehn (rehin ve ipotek), Şerike (şirketler, ortaklık) Mürâfaât veya Muhâsemât: Anlaşmazlıkları mahkemeye intikal ettirip davada taraf olma anlamına gelen bu terimler günümüzde yargılama hukuku diye bilinen alanı ihtiva ederler. Şu ana başlıklar bu bölümde ele alınırlar: Edebü lkâdî (yargılama süreçleri ve usûlü), Şehâdât (tanıklıklar), Da vâ, İkrâr, Sulh Terikât: Ölünün geride bıraktığı mal varlığı anlamındaki terike veya tirke kelimesinin çoğulu olan terikât miras hukukunu karşılamaktadır. Vesâyâ (vasiyetler) ile Ferâiz (miras hisseleri) bölümleri bu alanın iki temel konusunu teşkil ederler. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Muâmelât alanı içinde olmasına rağmen içerikleri dolayısıyla bu dörtlü gruplandırmadan birisine sokulamayan başka bazı ana başlıklar da bulunmaktadır. Günümüzdeki modern hukuk taksimatına göre daha çok şahıs hukukunu ilgilendiren bu başlıkları da şöyle sıralayabiliriz: Hacr (sözlü tasarrufları kısıtlamak), Mefkûd (kendisinden haber alınamayan kişi), Me zûn (akit yapma izni verilmiş olan kısıtlı), İtâk (köle azad etmek), Mükâteb (özgürlük sözleşmesi yapılan köle), Müdebber (bir tür özgürlük sözleşmesi yapılan köle), İkrâh (tasarrufta bulunmaya zorlamak), Hunsâ (çift cinsiyete sahip kişi), Vakf. Ukûbât Ceza anlamındaki ukûbe kelimesinin çoğulu olan ukûbât, kanuna göre suç sayılan eylemleri, bunlara verilecek cezaları ve bu cezaların uygulanma biçimlerini ele alan ceza hukukuna karşılık gelmektedir. Cinâyât (müessir fiiller yani adam öldürme veya yaralama suçları), Kısâs, Diyât (diyetler), Hudûd (had suçları ve cezaları), Me âkıl (âkıle sistemi), Siyer (devletlerarası ilişkiler ve savaş hukuku). Genel bir karşılaştırma yapmak gerekirse murâfaât veya muhâsemât konuları dışında kalan muâmelât alanının özel hukuka, ukûbât alanının kamu hukukuna denk düştüğü söylenebilir. İSLÂM HUKUKU LİTERATÜRÜ İslâm hukuku bilim dalının ilk planda usûlü l-fıkh ve fürûu l-fıkh olarak ikiye ayrıldığını, daha sonra bunların da kendi içinde çeşitli alt dallara bölündüğünü yukarıda söylemiştik. Bu ilim dalıyla ilgili eserler ilk yüzyıldan itibaren kaleme alınmaya başlamış, ikinci yüzyılda fıkıh mezheplerinin yavaş yavaş belirginleşmesiyle büyük artış göstermiş ve yukarıda özetlenen sistematiğin de yerleşmesiyle birlikte profesyonel bir nitelik kazanmıştır. Bir adım sonra da özelleşen ve bağımsızlaşan fıkıh alanlarına dair eserler yazılmaya başlanmıştır. Öyle ki, İslâmî ilimler içinde en fazla literatür alanına ve dolayısıyla eser sayısına sahip olan ilim, fıkıh olmuştur. Burada mezhep ve alan ayırımı yaparak bu zengin literatürün yıldızlarını tanımaya çalışacağız. Fıkıh Usûlü Literatürü Fürû hükümlerin kaynakları ve çıkarılış yöntemleriyle ilgilenen fıkıh usûlü literatürü genellikle benimsenen tasnife göre üç ayrı metotla yazılmıştır. Belli başlı eserleriyle bu üç metot şunlardır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Fukahâ Metodu (Hanefî Metodu): Mezhebin fürû hükümlerinin mantık tutarlılığını ve çıkarılış yöntemini ortaya koyma amacı taşıyan, bu sebeple fürûun ön planda tutulduğu metottur. Cessâs (ö. 370/980), el-füsûl fi l-usûl Debûsî (ö. 430/1038), Takvîmü l-edille Pezdevî (ö. 482/1089 ), Kenzü l-vüsûl ilâ Ma rifeti l-usûl (Usûlü l-pezdevî) Serahsî (Ö. 483/1090), Usûlü s-serahsî 1 Alâaddin es-semerkandî (ö.539/1144), Mîzânü l-usûl fî Netâici l-ukûl Ebu l-berakât en-nesefî (ö.710/1310), Menâru l-envâr ve şerhi Keşfü l-esrâr Abdülazîz Buhârî (ö. 730/1329), Keşfü l-esrâr an Usûli l-bezdevî Mütekellimûn Metodu: Fürûyu göz önüne almaksızın ve onunla tutarlılığı sağlama gayreti olmaksızın usûl kurallarını teorik bir çalışmayla tespit etmeyi amaçlayan bir yöntemdir. Hanefîler dışındaki fakihler tarafından benimsenmiştir. Kâdî el-bakıllânî (ö.406/), et-takrîb ve l-irşâd Kâdî Abdülcebbâr (ö.415/1024), el-umd (veya el-umde) Ebu l-hüseyn el-basrî (ö.436/1044), el-mu temed İbn Hazm (ö. 456/1063), el-ihkâm fî Usûli l-ahkâm Cüveynî (ö.478/1085), el-burhân Gazzâlî (ö. 505/1111), el-müstasfâ Fahreddin Râzî (Ö.606/1209), el-mahsûl Âmidî (ö. 631/1233), el-ihkâm fî Usûli l-ahkâm metottur. Memzûc Metot: Her iki yöntemin öne çıkan yönlerini birleştiren karma bir İbnü s-sââtî (ö. 694/1294), Bedîu n-nizâm Sadru ş-şerîa (ö.747/1346 ), Tenkîhu l-usûl ve şerhi et-tavdîh İbnü s-sübkî (ö.771/1369), Cem u l-cevâmi Molla Fenârî (ö.834/1431), Fusûlü l-bedâi 1 Debûsî, Pezdevî ve Serahsî nin bu üç eseri Hanefîler nezdinde el-erkânü s-selâse yani üç ıtemel usûl eseri olarak nitelendirilmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Molla Hüsrev (ö.885/1480), Mirkâtü l-vüsûl ve şerhi Mir âtü l-usûl Kemal İbnü l-hümâm (ö.861/1456), et-tahrîr Fürû Literatürü Fürû kelimesinin, mükellefin hem Allah, hem eşya hem de birey ve toplum ile olan çok boyutlu ilişkiler ağını kapsayan ve fıkıh usûlü aracılığıyla şer î delillerden elde edilen fıkhî hükümler anlamına geldiğini öğrenmiştik. İslâm hukuku ya da fıkıh dendiği zaman ilk adımda hatıra gelen ve en çok eser verilen alan budur. İslâm ın günlük hayata akseden yönü ve toplumsal hayatı düzenleyen kuralları olunca fürûun bu denli geniş literatüre sahip olması tabiîdir. Bu alandaki eserlerin çok kaba bir sınıflamayla 1. Metinler ya da muhtasarlar, 2. Şerhler ve hâşiyeler, 3. Nevâzil veya vâkıât ya da fetvâ kitapları şeklinde üç türde kaleme alındığını söyleyebiliriz: Muhtasar da denen metinler, mezhebin fürû hükümlerini yukarıda anlatılan sistematiğe uygun bir tarzda sıralayan, bunu yaparken delil ya da gerekçelere yer vermeyen ve diğer ekollerle tartışma yapmayan yalın eserlerdir. Şerhler bu metinleri açıklamak, görüşlerin dayanaklarını sunmak ve yer yer diğer mezheplerle karşılaştırmalar yapmak amacını taşırlar. Hâşiyeler ise şerhlere bazı ilaveler yapan kitaplardır. Toplumun önüne yeni çıkmış (nâzile) olaylar (vâkıa) anlamındaki nevâzil ve vâkıât türüne gelince adından da anlaşılacağı üzere bunlar, önceden bilinmeyen, dolayısıyla kitaplarda çözümlenmeyen yeni meseleleri içermektedir. Aşağıda önce meşhur fıkıh mezheplerinin çokça kullanılan temel metin ve şerhlerini yani genel fürû eserlerini tanıyacak sonra da bağımsız bir karakter taşıyan bazı fürû alanlarına ait literatürden örnekler sunacağız. Hanefî Mezhebi Temel Metinler/Muhtasarlar Muhammed b. Hasen eş-şeybânî (ö. 189/804), el-asl (el-mebsût); el- Câmiu l-kebîr Tahâvî (ö.321/933), el-muhtasar Hâkim Şehîd el-mervezî (ö.334/945), el-muhtasaru l-kâfî Kudûrî (ö.428/1036), el-muhtasar (el-kitâb) Tâcüşşerîa el-mahbûbî (ö. 673/1274), el-vikâye Abdullah el-mavsılî (Ö.683/1284), el-muhtâr Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü İbnüssââti (ö. 694/1294), Mecmau l-bahreyn Ebu l-berakât en-nesefî (ö.710/1310), Kenzü d-dekâık Bu son dört metin Hanefîler arasında el-mütûnü l-erba a diye isimlendirilmiştir. Şerhler ve Hâşiyeler Serahsî (ö.483/1090), el-mebsût (Hâkim eş-şehid in el-kâfî sinin şerhidir) Alâaddîn es-semerkandî (ö.539/1144), Tuhfetü l-fukahâ (Kudûrî metnine dayanmaktadır) Kâsânî (ö.587/1191), Bedâiu s-sanâi fî Tertîbi ş-şerâi (Tuhfetü l-fukahâ ya dayanmaktadır) Merğînânî (ö.593/1196), el-hidâye Şerhu Bidâyeti l-mübtedî Abdullah el-mavsılî (Ö.683/1284), el-ihtiyâr li Ta lîli l-muhtâr Kemal İbnü l-hümâm (ö. 861/1456), Fethu l-kadîr (el-hidâye nin şerhidir) Fahreddin ez-zeylaî (ö. 743/1343), Tebyînü'l-Hakâık Şerhu Kenzi d-dekâık İbn Nüceym (ö.970/1562), el-bahru r-râık Şerhu Kenzi d-dekâık Molla Hüsrev (ö.885/1480), Düreru l-hukkâm Şerhu Ğureri l-ahkâm İbn Âbidîn (ö.1252/1836), Reddü l-muhtâr ale d-dürri l-muhtâr (Timurtâşî nin Tenvîru l-ebsâr ı üzerine Haskefî nin yazdığı ed-dürrü l- Muhtâr isimli şerhin hâşiyesidir) Şâfiî Mezhebi Temel Metinler/Muhtasarlar İmam Şâfiî (ö.204/819), el-üm 2 Müzenî (ö.264/877), el-muhtasar İbnü l-mehâmilî (ö.415/1024), el-lübâb fi l-fıkh (Lübâbü l-fıkh) Şîrâzî (ö.476/1083), et-tenbîh Şîrâzî (ö.476/1083), el-mühezzeb 2 Yukarıda yaptığımız metin ve muhtasar tanımına uymamakla birlikte Şâfiî mezhebinin en temel ve özgün kitabı olması dolayısıyla bu başlık altında zikredilmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Gazzâlî (ö.505/1111), el-vecîz Ebû Şücâ (ö.500/1107 den sonra), Metnü l-ğâye ve t-takrîb Nevevî (ö.676/1277), Minhâcü t-tâlibîn Şerhler ve Hâşiyeler Mâverdî (ö.450/1058), el-hâvi l-kebîr (Muhtasaru l-müzenî nin şerhidir) Cüveynî (ö.478/1085), Nihâyetü l-matlab fî Dirâyeti l-mezheb Râfiî (ö.623/1226), Fethu l-azîz fî Şerhi l-vecîz Nevevî (ö.676/1277), el-mecmû Şerhu l-mühezzeb 3 Nevevî (ö.676/1277), Ravdatü t-tâlibîn Şirbînî (ö.977/1570), Muğni l-muhtâc ilâ Ma rifeti Meâni l-minhâc Ramlî (ö.1004/1596), Nihâyetü l-muhtâc ilâ Şerhi l-minhâc Mâlikî Mezhebi Temel Metinler/Muhtasarlar İmam Mâlik b. Enes (ö.179/795), el-muvatta 4 Sahnûn (ö.240/854), el-müdevvenetü l-kübrâ 5 İbn Habîb (ö.238/853), el-vâdıha fi s-sünen ve l-fıkh Utbî (ö.255/869), el-müstahrace mine l-esmi a (el-utbiyye) İbnü l-mevvâz (ö.269/883), el-mevvâziyye 6 3 Nevevî nin ömrü yetmediği için Bâbü r-ribâ dan sonrasını Takıyyüddin es-sübkî ve Muhammed Necîb el-muti î tamamlamıştır. 4 Bizzat İmam Mâlik tarafından yazıldığı ve kendi görüşlerini birinci elden verdiği için buraya kaydedilmiştir. 5 Bu hacimli eser de yukarıda yaptığımız metin ve muhtasar tanımına uymamakla birlikte Mâlikî mezhebinin en temel ve özgün fıkıh kitabı olması dolayısıyla bu başlık altında zikredilmiştir. 6 Bu son dört eser, Mâlikîlerce çok muteber sayılmış ve literatürlerinde el- Ümmehâtü l-erba a (dört ana kitap) diye isimlendirilmiştir. Fakat ne yazık ki, el-utbiyye ve el-mevvâziyye henüz neşredilememiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü İbn Ebî Zeyd el-kayrevânî (ö.386/996), Kitâbü r-risâle İbnü l-cellâb (ö. 378/988), et-tefrî (Muhtasaru l-cellâb) İbn Abdilber (ö. 463/1071), el-kâfî fî Fıkhi Ehli l-medîne el-mâlikî Sîdî Halîl (ö. 767/1365), Muhtasaru Halîl Şerhler ve Hâşiyeler İbn Ebî Zeyd el-kayrevânî (ö.386/996), en-nevâdir ve z-ziyâdât (el- Müdevvene ye dayanmaktadır). el-bâcî (ö.480/1086), el-müntekâ Şerhu l-muvatta İbn Abdiber (ö. 463/1071), el-istizkâr li Mezâhibi Fukahâi l-emsâr ve Ulemâi l-aktâr (el-muvatta ın şerhidir) İbn Rüşd el-kebîr (ö.520/1126), el-mukaddimâtü l-mümehhidât ile el-beyân ve t-tahsîl Karâfî (ö. 684/1285), ez-zehîra fi l-fıkh Mevvâk (ö. 897/1492), et-tâc ve l-iklîl (Muhtasaru Halîl in şerhidir) Haraşî (ö. 1101/1689), el-haraşî alâ Muhtasar Sîdî Halîl Derdîr (ö. 1201/1786), eş-şerhu l-kebîr alâ Muhtasari Halîl Desûkî(ö. 1230/1815), Hâşiyetü d-desûkî ale ş-şerhi l-kebîr Hanbelî Mezhebi Temel Metinler/Muhtasarlar Ahmed b. Hanbel (ö.241/855), el-mesâil 7 Ebû Bekr el-hallâl (ö.311/923), el-câmi li Ulûmi l-imâm Ahmed 8 Hırakî (ö. 334/945), el-muhtasar Ebû Ya lâ el-ferrâ (ö.458/1066), Kitâbü r-rivâyeteyn ve l-vecheyn İbn Kudâme (ö.620/1223), el-umde 7 Kendisine sorulan sorulara verdiği cevapların oğulları ve öğrencileri tarafından derlenmesiyle oluşmuştur. 8 Matbu olarak mütedâvil değilse de mezhebin bilinen ilk müstakil fıkıh eseri olduğu için burada anılmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü İbn Kudâme (ö.620/1223), el-mukni İbn Kudâme (ö.620/1223), el-kâfî İbn Müflih (ö.884/1479), el-fürû Haccâvî (ö.968/1560), el-iknâ li Tâlibi l-intifâ Şerhler ve Hâşiyeler İbn Kudâme (ö.620/1223), el-muğnî (Muhtasarü l-hırakî nin şerhidir) İbn Kudâme el-makdisî (ö.682/1283), eş-şerhu l-kebîr (el-mukni in şerhidir.) İbn Teymiyye (ö.728/1328), Şerhu l-umde fi l-fıkh ile Mecmûatü l-fetâvâ İbn Müflih (ö.884/1479), el-mübdi fî Şerhi l-mukni Merdâvî (ö.885/1480), el-insâf fî Ma rifeti r-râcih mine l-hılâf (el-mukni in şerhidir.) Mer î b. Yûsuf el-kermî (ö.1033/1624), Ğâyetü l-müntehâ (Haccâvî ile İbnü n-neccâr ın eserlerinin şerhidir) Buhûtî (ö.1051/1641), Keşşâfü l-kınâ an Metni l-iknâ Meşhur dört mezhebin dışında da fıkıh literatürüne çok ciddi katkılar yapılmıştır. Bunlardan günümüzde tedavülde olan bazılarını tanımak yerinde olacaktır: Ca ferî Mezhebi Küleynî (ö.328/940), el-kâfî fi l-fürû İbn Bâbeveyh (ö.381/911), Men lâ Yahduruhü l-fakîh Tûsî (ö.460/1067), Tehzîbü l-ahkâm Tûsî (ö.460/1067), el-istibsâr 9 Muhakkık el-hıllî (ö. 676/1276), Şerâiu l-islâm Zeydî Mezhebi Zeyd b. Ali (ö.122/746), el-mecmû fi l-fıkh 10 9 Bu dört eser Ca ferîler tarafından el-kütübü l-erba a olarak isimlendirilmiştir. 10 İmam Zeyd e nisbeti tartışmalı olmakla birlikte mezhepte çok muteber sayıldığı için burada kaydedilmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Ahmed b. Yahyâ el-murtazâ (ö.840/1436), el-bahrü z-zehhâr Şerâfeddin el-haymî (ö.1221/1806), er-ravdu n-nadîr Şevkânî (ö. 1250/1834), es-seylü l-cerrâr Zâhirî Mezhebi İbn Hazm (ö. 456/1063), el-muhallâ bi l-âsâr Hâricî İbâdî Mezhebi Âmir b. Ali eş-şemmâhî (ö. 792/1389-90), Kitâbü'l-Îzâh Abdülazîz es-semînî (ö. 1223/1808), Kitâbü'n-Nîl Ettafeyyiş (ö.1914), Şerhu Kitâbi n-nîl ve Şifâi l-alîl Fıkıh İlminin Alt Dalları ile İlgili Literatür Genel görünümüyle usûl ve fürû şeklinde ikiye bölünen fıkıh ilmi daha incelikli ve ayrıntılı bir yaklaşımla alt disiplinlere ayrılmıştır. Burada bu alt disiplinlerden bazılarına ait kimi meşhur eserleri tanıyacağız. Ahkâm Âyetleri Literatürü Doğrudan veya dolaylı olarak amelî hüküm içeren Kur ân ayetlerinin tefsirini amaçlayan eserlerdir. Cessâs (ö.370/980), Ahkâmu l-kur ân İlkiyâ el-herrâsî (ö. 504/1110), Ahkâmu l-kur ân İbnü l-arabî (ö. 543/1148), Ahkâmu l-kur ân Kurtubî (ö. 671/1273), el-câmi li Ahkâmi l-kur ân Ahkâm Hadisleri Literatürü 11 Fıkhî hüküm içeren Sünnet-Hadis rivayetlerini derleyip inceleyen eserlerdir. Ebû Yûsuf (ö.182/798), el-âsâr Tahâvî (ö.321/933), Şerhu Meâni l-asâr 11 Kütüb-i Tis a dışında kalan bazı meşhur eserlere işaret edilecektir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Beyhakî (ö. 458/1066), es-sünenü l-kübrâ İbn Abdilber (ö. 463/1071), et-temhîd Zeylaî (ö. 762/1360), Nasbu r-râye lî Ehâdîsi l-hidâye İbn Hacer (ö. 852/1449), Bülûğu l-merâm Şevkânî (ö. 1250/1834), Neylü l-evtâr Zafer Ahmed et-tehânevî (ö.1974), İ lâü s-sünen Harâc Emvâl Literatürü İktisadî konulara da değinmekle birlikte özellikle kamu mâliyesi yani bütçe ve vergi hukuku ile ilgilenen eserlerdir. Ebû Yûsuf (ö.182/798), Kitâbü l-harâc Yahyâ b. Âdem (ö. 203/818), Kitâbü l-harâc Ebû Ubeyd Kâsım b. Sellâm (ö. 224/838), Kitâbü l-emvâl İbn Zencûye (ö. 251/865), Kitâbü l-harâc İbn Receb (ö. 795/1393), el-istihrâc li Ahkâmi l-harâc Ahkâm-ı Sultâniyye Literatürü Devletin yönetimi, merkezî ve mahallî teşkilatlanması, mâlî ve kazâî yapısı, diğer devletlerle ilişkileri ve devlete yönelik suçlar gibi kamu hukuku alanını inceleyen eserlerdir. Bir başka ifadeyle içeriğini anayasa, idare ve kısmen ceza, devletler ve yargılama hukuku konuları oluşturur. Mâverdî (ö.450/1058), el-ahkâmu s-sultâniyye ve l-vilâyatü d-dîniyye Ebû Ya lâ el-ferrâ (ö.458/1066), el-ahkâmu s-sultâniyye Cüveynî (ö.478/1085), Ğıyâsü l-ümem fî İltiyâsi z-zulem İbn Teymiyye (ö.728/1328), es-siyâsetü ş-şer iyye İbn Kayyım el-cevziyye (ö.751/1350), et-turuku l-hukmiyye Nevâzil ve Fetâvâ Literatürü Mezheplerin istikrar bulmasından sonra ortaya çıkan yeni meseleleri, yazıldığı çağ ve toplumdaki hukukî sorunları çözümlemeyi amaçlayan eserlerdir. Ebu l-leys es-semerkandî (ö. 373/983), Kitâbü n-nevâzil Ahmed el-keşşî (ö.550/1156), Mecmeu n-nevâzil ve l-havâdis ve l-vâkıât Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Venşerîsî (ö. 914/1508), el-mi yârü l-mu rib Takıyyüddîn es-sübkî (ö.756/1355.), el-fetâvâ İbn Hacer el-heytemî (ö.974/1567.), el-fetâva l-kübrâ Ebussuûd (ö. 982/1574), Fetâvâ-yı Ebussuûd Çatalcalı Ali Efendi (ö. 1103/1692), Fetâvâ-yı Ali Efendi Kavâid ve Davâbıt Literatürü İbadetler ile beraber hukukun her şubesinden kapsamına giren konularla ilgili olarak çoğu zaman geçerli ve çoğu kişiyi kuşatan genel ilkelere kavâid (tekili: kâide) denmektedir. Hukukun sadece belli bir alanıyla ilgili olan ilkeler ise davâbıt (tekili: dâbıt) diye isimlendirilmiştir. Fıkıh kâide ve dâbıtaları, birbirine benzer hükümlerin bütününden çıkarılmış ortak noktalardır. Bunlarla ilgili geniş bilgi ilgili ünitede verilmiştir. Ebu l-hasen el-kerhî (ö.340/952), Usûlü'l-Kerhî Ebu Zeyd ed-debûsî (ö.430/1039), Te'sîsü'n-Nazar Karâfî (ö.684/1285), Envâru'l-Burûk fî Envâi'l-Furûk (el-furûk) Tâceddîn İbnü s-sübkî (ö.771/1369), el-eşbâh ve'n-nazâir Süyûtî (ö. 911/1505), el-eşbâh ve'n-nazâir İbn Nüceym (ö.970/1562). el-eşbâh ve'n-nazâir Hılâf - Hılâfiyât Literatürü Mezhepler arasındaki görüş farklılıklarını, bunların dayanaklarını ve fakihlerin ihtilaf sebeplerini ele alan kitaplardır. Ebû Abdullah Mervezî (ö. 294/906), İhtilâfu l-ulemâ (veya İhtilâfu l-fukahâ) Taberî (ö.310/923), İhtilâfu l-fukahâ Cessâs (ö.370/980), Muhtasaru İhtilâfi l-ulemâ (Tahâvî nin İhtilâfu l- Ulemâ sına dayanmaktadır.) İbn Rüşd el-hafîd (ö.595/1198), Bidayetü l-müctehid ve Nihâyetü l-muktesıd Sıbt İbnü l-cevzî (ö.654/1256), Îsâru l-insâf fî Âsâri l-hilâf Dımeşkî (ö. 727/1327), Rahmetü l-ümme fî İhtilfi l-eimme Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü Edebü l-kâdî veya Edebü l-kadâ Literatürü Yargılama hukukuyla ilgilenen fıkıh edebiyatı türüdür. Hâkimlerin yetki ve sorumlulukları, yargılama usûlü, adliye teşkilatı ve mahkeme süreçleri ana konularını teşkil eder. Mahkeme kayıtları, gerektiğinde mahkemede de dikkate alınacak resmî belgelerin tanzimi ve noterlik ile ilgili kuralları belirleyen şurût ve sicillât ilmini ve literatürünü de bu kapsamda değerlendirmek mümkündür. Hassâf (ö. 261/875), Edebü l-kâdî Tahâvî (ö. 321/933), eş-şurûtu l-kebîr İbn Ferhûn (ö. 799/1397), Tebsıratü l-hukkâm Tarablûsî (ö. 844/1440), Muînü l-hukkâm Hıyel ve Mehâric Literatürü İnsanların günlük hayatta yüz yüze geldiği veya kendi tasarruflarıyla sorun haline getirdikleri bazı konuları, hukukun çerçevesi içinde kalarak ve onun şekil şartlarını koruyarak çözümleme yollarını gösteren türdür. Burada, görünürde hukuka uyma ama gerçekte onu çiğneme anlamındaki kanuna karşı hîlenin kastedilmediği bilinmelidir. Esasen hıyel (tekili: hîle) ve mehâric (tekili: mahrec) kelimeleri de çare, çözüm ve çıkış yolu anlamına gelmektedir. Muhammed b. Hasen eş-şeybânî (ö. 189/805), el-mehâric fi l-hıyel Hassâf (ö.261/875), Kitâbü l-hassâf fi l-hıyel Saîd b. Ali es-semerkandî (ö.483/1090), Cennetü l-ahkâm ve Cünnetü l- Hısâm fî l-hiyel ve l-mehâric Fıkıh Terim ve Kavramları Literatürü Ömer en-nesefî (ö.537/1142), Tılbetü t-talebe fi l-istılahati l-fıkhiyye Mutarrizi (ö.610/1213), el-muğrib fî Tertibi'l-Mu rib Kasım el-konevi (ö.978/1570), Enisü l-fukaha fî Ta rifati'l-elfazi'l-mütedavile beyne'l-fukaha Elmalılı Muhammed Hamdi Yazır (ö.1942), Alfabetik İslâm Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu Kanunlar ve Kararnâmeler İslâm dünyasında XIX. yüzyılın ikinci yarısında başlayan kanunlaştırma hareketleri ile ortaya konan şer î kanun metinlerini yepyeni bir fıkıh edebiyatı türü Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü olarak değerlendirmek yerinde olacaktır. Daha önceki padişah kanunnameleri, fıkıh değil siyaset ürünü olduğu ve kimi örfî ve laik hükümler de içerdikleri için fıkıh eseri olarak değerlendirilemezler. Arazi Kanunu (1858) Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye (1869-1876) Hukûk-ı Aile Kararnâmesi (1917) Usûl-i Muhâkeme-i Şer iyye Nizamnamesi (1917) Tabakâtü l-fukahâ Literatürü Mezhep içinde yetişmiş önemli fakihlerin hayatlarının anlatıldığı ve eserlerinin listesinin verildiği kitaplardır. Bu tür kaynaklar bir anlamda her bir mezhebin kitabın yazıldığı zamana kadar olan tarihçesini anlatırlar. İbn Ebî Ya lâ el-ferrâ (ö.526/1131), Tabakâtü l-hanâbile Abdülkadir Kuraşî (ö.775/1373) el-cevâhiru l-mudıyye fî Tabakâti l- Hanefiyye İbnü s-sübkî (ö.771/1370), Tabakatü ş-şâfiiyyeti l-kübrâ İbn Ferhûn (ö.799/1397), ed-dîbâcü l-müzheb fî Ma rifeti A yâni Ulemâi l- Mezheb (Mâlikî) Abdülhay el-leknevî (ö.1304/1886), el-fevâidü l-behiyye fî Terâcimi l- Hanefiyy Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

Özet İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü İslam hukukunun sistematiği kendine özgüdür. Konular, her ne kadar fıkıh eserlerinde açık isimleriyle kullanılmasa da ibâdât, muâmelât ve ukûbât genel çatısı altında tasnif edilir. Temeli Roma hukukuna dayanan pozitif hukuk ise kamu hukuku ve özel hukuk diye sınıflandırılır. İslam hukuku çok zengin bir literatüre sahiptir. Her bir mezheb içinde pek çok usûl ve furû eseri kaleme alınmıştır. Furû eserleri genel olarak metin (muhtasar), şerh-hâşiye ve vâkıâtnevâzil biçiminde üç kategoriye ayrılabilir. Bu iki temel alan yanında fıkhın alt dallarına (mesela, harâc, nevâzil, hiyel, kavâid, hılâf, edebü l-kâdî gibi) ait birçok eser bulunmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

Ödev İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü İslam hukukunun kendine özgü sistematiği üzerindeki düşüncelerinizi 200 kelimeyi aşmayacak şekilde yazınız. Hazırladığınız ödevi sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan ödev bölümüne yükleyebilirsiniz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. İslâm hukukunun iki ana kolu aşağıdaki seçeneklerden hangisinde doğru olarak verilmiştir? a) Usûl-Muhtasar b) Usûl-Nevâzil c) Furû- Muhtasar d) Usûl-Furû e) İbâdât-Ukûbât 2. Şer î-amelî hükümlerin kaynaklarını ve bunlardan elde ediliş yöntemlerini konu edinen fıkıh dalı şağıdakilerden hangisidir? a) Usûlü l-fıkıh b) Furûu l-fıkıh c) Muâmelât d) Edebü l-kadâ e) Kavâid 3. Aşağıdaki cümlelerden hangisi muâmelât terimini tanımlamaktadır? a) İslâm hukuku normlarına genel olarak muâmelât denir. b) İslâm hukukunun ceza ile ilgili normlarına muâmelât denir. c) Hukukî nitelikli sosyal ilişkileri düzenleyen hükümlere muâmelât denir. d) Amelî hükümlerin kaynaklarını bir bütün olarak muâmelât denir. e) Kamu hukukunu ilgilendiren kurallar bütününe muâmelât denir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü 4. Aşağıdaki terimlerden hangisi miras hukuku ile ilgilidir? a) Mufârakât b) Münâkehât c) Murâfaât d) Terikât e) Muhâsemât 5. Aşağıdaki terimlerden hangisi borçlar hukuku ile doğrudan ilgilidir? a) Ukûd b) Ahvâl-i şahsiyye c) Şuf a d) Ferâiz e) Harâc 6. Seçeneklerin hangisi Hanefîlerin temel eserlerinden birisidir? a) el-üm b) el-muvatta c) Muhtasaru Halîl d) Kenzü d-dekâık e) el-muğnî 7. Aşağıdakilerden hangisi Hanefîlerin el-mütûnü l-erba a sından biridir? a) er-risâle b) el-muhtâr c) el-kâfî d) el-kitâb e) el-mebsût Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü 8. Aşağıdakilerden hangisi Şâfiî literatürüne önemli katkıda bulunmuş fakihlerden biridir? a) İbn Abdilber b) Cüveynî c) Tahâvî d) Şâtıbî e) İbn Kudâme 9. Mezheplerin istikrar bulmasından sonra ortaya çıkan yeni meseleleri, yazıldığı çağ ve toplumdaki hukukî sorunları çözümlemeyi amaçlayan eserlerin tür adı nedir? a) Hiyel b) Kavâid c) Furû d) Tabakât e) Nevâzil 10. Mezhepler arasındaki görüş farklılıklarını, bunların dayanaklarını ve fakihlerin ihtilaf sebeplerini ele alan eserlerin tür adı nedir? a) Kavâid b) Hılâf c) Usûl d) Ahkâm e) Mehâric Cevap Anahtarı 1-d, 2-a, 3-c, 4-d, 5- a, 6-d, 7-b, 8-b, 9-e, 10-b Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

İslâm Hukukunun Sistematiği ve Literatürü YARARLANILAN KAYNAKLAR Aydın, Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2005. Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Ankara 1987 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı İslâmiyye ve Istılâhâtı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul 1985 Hamîdullah, Muhammed, İslâm Hukuku Etütleri, İstanbul 1984. İbn Kudâme, Muvaffakuddin, el-muğnî, Beyrut1984 İmre, Zahit, Medeni Hukua Giriş, İstanbul 1980 Karaman Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1999 Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1986 Schacht, J., İslâm Hukukuna Giriş (çev. M.Dağ-A.Şener), Ankara 1986 Serahsî, el-mebsût, İstanbul1983 Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi: Fıkıh, Hanefî Mezhebi, Hanbelî Mezhebi, Mâlikî Mezhebi, Muâmelât, Şâfiî Mezhebi maddeleri Zerka Mustafa, el-fıkhü l-islâmî fî Sevbihi l-cedîd: el-medhalü -l-fıkhiyyü l-âm, Dımaşk 1967 Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

HEDEFLER İÇİNDEKİLER İSLÂM HUKUKUNDA KÜLLÎ KAİDELER İslâm Hukuku ve Külli Kaideler Küllî Kaidelerin Tarifi Küllî Kaidelerin Genelliği ve İstisnaları Küllî Kaidelerin Ortaya Çıkışı ve Kaynakları Küllî Kaidelerin İslâm Hukukundaki Yeri ve Önemi İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ Prof. Dr. Mustafa BAKTIR Bu üniteyi çalıştıktan sonra İslâm Hukukunda küllî kaideleri anlayabilecek Küllî Kaidelerin tariflerini yapabilecek Küllî kaidelerin ağlebi olmalarını kavrayabilecek Küllî kaidelerin kaynaklarını tespit edebilecek Bazı temel ilkelerin İslâm Hukukundaki önemini değerlendirebileceksiniz. ÜNİTE 3

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler İSLÂM HUKUKU VE KÜLLÎ KAİDELER İslâm Hukukunun genel prensipleri Küllî kaideler şeklinde ifade edilmiştir. Küllî kaidelerin Kitab, Sünnet ve ilk dönemde yazılan fıkhi eserlerde dağınık bir şekilde mevcut olduğu biliniyor ise de, bu günkü manada ortaya çıkışı hicri IV. asrın başlarına rastlamaktadır. İslâm teşri tarihini inceleyen eserleri gözden geçirdiğimizde, İslâm Hukuk tarihini birkaç devrede ele aldıklarını görmekteyiz. Bu eserlerin hemen hepsinde dikkatimizi çeken bir nokta olmuştur. Rasûlullah (s.a.s), sahabe ve mezheplerin ortaya çıktığı dönemler geniş bir şekilde incelendikten sonra, taklit devri veya fıkhın gerileme devri diye dördüncü bir dönem eklenmekte, fazla tahlil ve izaha girilmemektedir. Bu dönem, İslâmi ilimler sahasında bilhassa Mâverâünnehir ve çevresinde büyük bir inkişafın olduğu, Kerhî, Debusî, Pezdevî ve Serahsî gibi büyük hanefî fakîhlerinin yetiştiği, usûl ve füru sahasında çok değerli eserlerin telif edildiği verimli bir dönemdir. Kanaatimizce İslâm Hukukunda ileri bir merhale olarak kabul edebileceğimiz Küllî kaidelerin ortaya çıkışı ve tespiti de yine bu dönemde olmuştur. Mezhep imamları ve onların talebeleri tarafından verilen binlerce fetvanın sistematize edilmesi ve bir tasnife tabi tutulması yine bu döneme rastlar. Bu dönemde fetvalar o kadar çoğaldı ki, bunları belli kaide ve esaslar altında toplama ihtiyacı kendiliğinden ortaya çıktı. İlk Hanefî usûlcülerinden Kerhî bu işi başlatmış, ondan sonra gelenler de büyük mesafe katetmişlerdir. Nitekim bu sahada yazılan eserlerin mukaddimelerine baktığımızda binlerce meseleyi ezberlemenin mümkün olmadığına temasla, Küllî kaidelerin tespitinin bir ihtiyaç ve zaruretten doğduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan bu eserlerin ilk olarak Hanefiler tarafından yazılmış olması oldukça manidardır. Hanefi mezhebi Ebû Yusuf tan başlamak üzere genellikle İslâm devletlerinin resmî mezhebi olmuş ve yüzyıllar boyunca tatbikatta kalmıştır. Dolayısıyla mahkemelerde birçok ihtilaflı mesele Hanefî mezhebine göre karara bağlanmış ve neticelendirilmiştir. Bunun tabii bir neticesi olarak fıkhî mesele sayısı oldukça artmıştır. Bu da kendiliğinden birçok fer î meseleyi belli kaideler altında toplama ihtiyacını doğurmuştur. Mecelle nin başında yer alan "Esbab-ı Mucibe Mazbatasında" da, Hanefî mezhebinde yüzyıllar boyu verilen fetvaların bir araya toplanmasının güçlüğüne temas edilerek Şeriyye Mahkemelerine bile kâdı bulunmakta güçlük çekildiği kaydediliyor. Küllî kaideler, bir ihtiyaç ve zaruretten doğmuş, bazı merhalelerden geçtikten sonra nihaî şeklini almıştır. Burada, Küllî kaidelerin tarifini, ortaya çıkışını ve İslâm Hukukunda ve günümüzdeki önemini ana hatları ile vermeye çalışacağız. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler KÜLLÎ KAİDELERİN TARİFİ Küllî kaideler, fıkıh kitaplarının tertip ve tasnifinden sonra ortaya çıktığı için, tarif ve tahlillerine ancak muahhar kitaplarda rastlıyoruz. Bu sahada yazılan ilk eserlerden Kerhî ve Debûsî ye baktığımızda, kaide yerine Asıl tabirinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu sahanın ilklerinden Kerhî nin eseri aynı zamanda bu risalenin ismi de diyebileceğimiz şu cümle ile başlıyor: Ashabımızın Kitaplarının Dayandığı Asıllar (Kerhî, s. 80) Cürcâni, Ta rifât ta kaideyi şöyle tarif ediyor: Cüziyyatın tamamını içine alan Küllî bir hükümdür (Cürcâni, s. 114) Mecelle şârihi Ali Haydar Efendi nin tarifinde Küllî kaidelerin biraz daha netleştiğini görmekteyiz: Cüziyyâtın ahkâmının bilinmesi için, o cüziyyâtın Küllîsine veya ekserisine uygun ve muvafık olan hükmü Küllî veya ekseridir. ( Ali Haydar, I,27) Günümüz müelliflerinden Mustafa ez-zerkâ da şöyle tarif ediyor: Kendi konusuna giren hâdiseler hakkında umumi teşriî hükümler ihtiva eden, düstûrî ve kısa cümlelerle ifade edilen Küllî ve fıkhî esaslardır. (Mustafa ez-zerkâ, II, 947) Küllî kaide yerine, bazen Zabıt, Nazariye, Eşbah ve n-nezâir ve Prensip gibi kelimeler de kullanılmıştır. Bunlar arasında bazı mana farklılıkları olmakla birlikte, genel olarak aynı anlama gelmektedir. (Baktır, Eşbah, XI, 456-457) KÜLLÎ KAİDELERİN GENELLİĞİ VE İSTİSNALARI Küllî kaideler için genel anlamında ağlebi tabiri kullanılmıştır. Çünkü bu kaideler, bir meselenin anlaşılmasında, genel kıyas usülleri ile temel fıkıh tefekkürü meydana getirirler. Kıyasta ise her zaman istisnalar mevcuttur. Bu istisnalar genellikle "celbi menfaat ve defi mefsedet" için olduğundan ve insanlardan güçlüğün kaldırılmasını hedef aldığından, İslâm Hukukunun maksat ve gayesine daha uygundur. Bunun en güzel misali de istihsanen verilen hükümlerdir. Bu bakımdan küllî kaidelerin her zaman istisnaları vardır. Ancak yapılan bu istisnalar, ya bir başka kaidenin ruhuna daha uygundur veya hususi ve istihsanî bir hükmü gerektirir. Fakat bu kaidelerin ağlebi olmaları, onların ilmi kıymetlerinden ve İslâm Hukukundaki yüksek mevkilerinden hiçbir şey kaybettirmez. Çünkü bu kaideler olmasaydı, fıkhî hükümler zihinde temel bir esasa dayanmaksızın, görünüşte birbiri ile tearuz etmiş karışık füru meseleler olarak kalacaktı. Aynı zamanda toplayıcı bir Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler illet belirmeyecek ve hükümler arasında mukayese imkânı olmayacaktı ( Mustafa ez-zerkâ, II, 949). Ali Himmet Berkî ye göre, her kaidenin istisnası olabileceği gibi bu kaidelerin de istisnası vardır. Fakat bu istisnalar, hukuk mantığına uygun olarak fert ve cemiyetlerin menfaat ve ihtiyaçlarına istinat eden hususiyetlerden doğmaktadır. Aynı zamanda bu istisnalar hukuki birer sebep ve esasa dayanmaktadır. Bunlar da kanunların mantığı ve diğer hükümleri ile halledilir( Berkî, s. 121). Diğer taraftan modern hukukun dayandığı ana prensiplere aşırı şekilde bağlılık hiç hoş karşılanmamış ve şu mahzurları sayılmıştır: Bir prensip, hakikatı görmemiş bir bilginin saplandığı bir kanaat veya yalnız bir hadiseye intibak edebilen bir kaide veya sadece kaideleri anlatmaya yarayan öğretim formülü olabilir. Binaenaleyh prensip haline konmuş bir fikrin sadıkâne tatbiki haksız bir hükme sebep olabilir. Hayattaki sosyal hadiseler girift olduğundan, bir prensip çoğu halde insanın bir cephesine uygun düşebilir. Bu da hadiselere göre farklı prensiplerin tatbikini gerektirir. Bugün bazı fen bilimlerinde kesin kaide ve formüller vermek mümkündür. Hukuk ve benzeri sosyal ilimlerde ise işin içine irade ve niyet girdiği için kesin neticelere varmak zordur. İnsanların anlayış kabiliyetleri, maddi ve manevi tesirlere mukavemetleri, bir hadiseden duydukları zevk ve ıstırap çok farklı olduğundan, aynı prensibin tatbiki herkes hakkında aynı neticeyi vermez. (Belgesay, Kur ân Hükümleri, s. 22, 23) KÜLLÎ KAİDELERİN ORTAYA ÇIKIŞI VE KAYNAKLARI İslâm Hukuku, doğuşundan fıkhî mezheplerin teşekkül asrına kadar, nasların şerh ve tefsiri neticesinde ortaya çıkan ictihadlarla gelişti. Fukahanın şer î kaynaklara istinaden verdikleri bu fetvalar, bir araya toplanarak fıkıh sahasındaki eserler yazıldı. Bu ilk dönemde İslâm Hukuku, bugünkü modern kanunlarda olduğu gibi, umumi esasları konmaksızın füru meseleler tarzında tedvin edildi. Günümüzde modern kanunlar, hukukçular tarafından en detaylı bir biçimde temel esaslarıyla birlikte meriyyete konulmaktadır. İslâm Hukukunun nihai şekli bir anda teşekkül etmemiş, bu süreç birkaç asır devam etmiştir. İşte bu noktadan sonra fukahâ sayıları oldukça fazla olan füru meselelerden bazı kaide ve zabıtların tespitine yönelmişler, böylece tedvinde yeni bir dönem başlamıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler Diğer taraftan Küllî kaidelerin her birisinin ne zaman ve kim tarafından ortaya konulduğunun tespiti oldukça zordur. Bu duruma göre Küllî kaidelerin genel olarak kaynakları Kur ân-ı Kerim, Hadîs-i Şerifler ve fukahanın ictihadıdır. Kur ân-ı Kerim Kur ân hükümleri mahdut, fakat hadiseler sonsuzdur. Bu bakımdan Kur ân da miras ayetlerinde olduğu gibi, bazı tafsîlî hükümler bulunsa da, ahkam genelde küllî esaslar şeklinde verilmiştir. Dolayısıyla fıkıhtaki küllî hükümlerin ilk ve ana kaynağı Kur ân dır. Her bir kaide için mutlaka bir ayet veya hadis gösterilemeyebilir. Genel olarak küllî kaideler, ayet ve hadislere dayanılarak elde edilmişlerdir. Kur an da küllî hüküm ihtiva eden ayetlerden bazılarını örnek olarak vermek istiyoruz: Sen af yolunu tut, bağışla. Uygun olanı emret, bilgisizlere aldırış etme ( 7 /A raf: 199)...Kimse kimsenin günahını çekmez... ( 17/İsrâ: 15) Erginlik çağına ulaşıncaya kadar yetimin malına en güzel şeklin dışında yaklaşmayın. Ahdi de yerine getirin. Doğrusu verilen ahidde mesuliyet vardır. ( 17/İsrâ: 34) Ey İman edenler akitleri yerine getirin... ( 5/Maide:7) Şahitliği gizlemeyin. Kim onu gizlerse şüphesiz kalbi günah işlemiş olur... ( 2/Bakara: 283)... Allah size kolaylık ister zorluk istemez... ( 2/Bakara: 185) Hadîs-i Şerifler İslâm Hukukunun ikinci ana kaynağı hadislerdir. Sahiheyn de yer alan bir hadiste Peygamberimiz (s.a.s) şöyle buyurmuşlardır: Ben Cevâmiu l-kelim ile gönderildim. ( Buhari, Cihad, 122, Ta bir, 22, İ tisâm, 1). Aynı hadisin bir başka rivayeti de Bana Cevâmiu l-kelim verildi. ( Buhari, Ta bir, 11. Müslim, Mesacid, 5-8, Eşribe, 72) şeklindedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler Cevâmiu l-kelim az lafız ile çok manayı ihtiva eden edebî vecizelerdir. Her ne kadar bu lafızdan muradın Kur ân ayetleri olduğu söyleniyorsa da, hadislerden de bu şekilde olanlar az değildir. Hanbelî mezhebinde en mufassal kavaid kitabını yazan İbn Receb de böyle bir eser yazmış ve kitabına Câmiu l-ulûm ve l-hıkem adını vermiştir. İbn Receb bu eserin mukaddimesinde, İbnü s-salah ın el-ehâdîsü l-küllîye adlı bir eser yazdığını ve bu eserde Medâru d-dîn, yani dinin üzerine bina edildiği veciz Hadisleri bir araya topladığını kaydediyor. Bu eserde yirmi altı Hadis vardır. Nevevî ise bu hadisleri kırka tamamladı ve eseri de Kırk Hadis diye meşhur oldu (İbn Receb, s. 3). Küllî kaide hüviyetindeki hadislerden bazılarını burada vermek istiyoruz: Rasulüllaha (s.a.s) bir çeşit içecek olan "el-bit" ve "el-mizr" in manaları sorulduğunda, Sarhoşluk veren her şey haramdır (Müslim, Eşribe, 70) buyurdular. Burada Hz. Peygamber, bu iki maddenin tek tek hükmünü açıklamamış, genel bir hüküm olarak "sarhoşluk veren her şey haramdır" buyurmuşlardır.... Allah ın kitabında bulunmayan her şart batıldır. ( Buhari, Bey 73. Müslim, Itk, 6,8) Her Müslümanın diğer Müslümana kanı, malı ve ırzı haramdır. ( Müslim, Birr, 32) Sonradan ortaya çıkarılan her şey bidattır, her bidat da dalâlettir ( Ebû Davud, Sünnet, 6. Tirmîzî, İlim, 16. İbnu Mace, Mukaddime) Her iyilik sadakadır. ( Buhari, Edeb, 33) Üç kişiden mesuliyet kaldırılmıştır. Uyanıncaya kadar uyuyandan, iyi oluncaya kadar hastadan ve büyüyünceye kadar çocuktan. ( Ebû Davud, Hudûd, 16. İbnu Mace, Talak, 15) Çocuk, sahib-i firaşındır, zâniye ye de mahrumiyet vardır. ( Buhari, Bey 3. Müslim, Rada, 10) Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler Varise vasiyyet yoktur. ( Suyuti, Camiu s-sağîr (Feyzu l-kadir ile birlikte), Beyrut, 1972, VI, 442) Süt, doğum ve nesebin haram kıldığı her şeyi haram kılar. ( Buhari, Nikah, 20. Ebû Davud, Nikah, 7) Allah Teâlâ, ümmetimden hata, nisyan ve zorlandığı şeyin günahını kaldırdı. ( İbnu Mace, Talak, 16) Diğer taraftan Mecelle nin başında yer alan küllî kaidelerden bazılarının lafız ve mana olarak hadislerden alındığını görmekteyiz. Örnek olarak şunları sıralayabiliriz: a) Mecelle'nin ilk küllî kaidesi olan " Bir işten maksad ne ise, hüküm ona göredir " meşhur niyet hadisinden alınmıştır. Kütübü Sitte' de yer alan hadis şöyledir: "Ameller ( in kıymeti ) ancak niyetlere göredir. Herkesin niyet ettiği ne ise, eline geçecek ancak odur..." Buhârî, Bidu'l-Vahy, 1, I, 2, Eyman, 41, Itk, 6, Müslim, İmare, 100, H. No: 1907; Ebû Davud, Talak, 11, H. No : 2201, Tirmîzî, Fedailü'l - Cihad, 16, H. No: 1647, İbn Mace, Zühd, H. No: 4227) İbn Receb' e göre bu hadis, dinin dayandığı temel hadislerden birisidir. (İbn Receb, s. 5) b)mecelle'nin 19. maddesi olan "Zarar ve mukabele bizzarar yoktur" kaidesi de 365) II, (Malik, Muvatta', Mükateb, 13, II, 805, Acluni, Keşf, ) ال ضرر وال ضرار ( hadisinin aynen tercümesidir. c)mecelle' nin 76. maddesi olan "Beyyine müdde i için ve yemin münkir üzerinedir" kaidesi, ( البينة على المدعى واليمين على من أنكر ) (Buhârî, Rehn, 6, III, 116, Tirmîzî, Ahkam, 12, III, 616, İbn Mace, Ahkam, 7, H.No:2321, İbn Receb, s. 294) hadisinin aynen tercümesidir. d)mecelle' nin 83. maddesi "Bikaderi l-imkan şartla müraat olunmak lazım gelir" kaidesi( المسلمون على شروطهم ) (Ebû Davud, Akdiye, 12, H. No:3594, Tirmîzî, Ahkam, 17, H.No : 1352) hadisine dayanmaktadır. e) Yine Mecelle'deki 85. madde "Bir şeyin nef'i zamanı mukabelesindedir" kaidesi,( الخراج بالضمان ) (Ebû Davud, Büyu', 73, H.No: 3508, Tirmîzî, Büyu', 35, H.No:1285, İbn Mace, Ticaret, 43, H.No:2242) hadisinin aynen tercümesidir. f)mecelle' deki 94. madde " Hayvanatın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir" kaidesi, Buhari' de yer alan ( العجماء عقلها جبار ), (Buhârî, Diyat, 29, VIII, 47, Tecrid-i Sarih, V, 310, VII, 216) hadisinin tercümesidir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler Fukahanın İctihadı Fıkhî mezhepler teşekkül edip müstakil eserler kaleme alındıktan sonra, fıkıh çalışmalarının yeni bir mecraya girdiğini görmekteyiz. İlk zamanlar fetvalar şeklinde tespit edilen meseleler, yeniden ele alınarak bazı esaslara irca edilmiş ve bu temel prensipler, Küllî kaideler adı altında toplanmıştır. Diğer taraftan fıkhî konular kendi içerisinde müstakil olarak değerlendirilmiş ve her birisi için bazı rükünler ve şartlar tespit edilmiştir. Böylece fıkhî meseleler dağınık malzeme yığını olmaktan çıkmış, belli bir sisteme oturtulmuştur. İslâm Hukukçuları, Küllî kaidelerin tespitinde sadece ayet ve hadislerden istifade etmekle kalmamışlar, Kur ân lisanı olan Arapça, Belâğât ve Mantık gibi diğer ilimlerden de istifade etmişlerdir. Bazı kaideler lafız olarak naslardan alınmamışsa da, muhtevaları ayet ve hadislerden süzülmüştür. Mesela; Mecelle nin 36. maddesi olan Âdet, muhakkemdir. kaidesini ele aldığımızda, aynı mealde bir ayet veya hadis bulamayız. Fakat fukaha, nasların genel muhtevasından istifade ederek bu kaideyi koymuşlar, tatbikatta da çokça kullanmışlardır. Hatta belli şartları taşıyan örf ve adet, fıkhın kaynakları arasında sayılmış ve üzerine hüküm bina edilmiştir. Başlangıçta fıkıh kitaplarında fürû meseleler arasına serpiştirilmiş halde bulunan bu temel ilkeler birkaç asır sonra müstakil kitaplarda toplanıp değerlendirilmiştir. Birbirine benzeyen ferî meselelerin temel bir kaide altında toplandığı bu kitaplara genelde "Eşbâh ve'n-nezâir" ismi verilmiştir. Eşbah kitaplarında fürû ile karışık bir şekilde toplanan bu ilkeler, zamanla daha da netleştirilip, müstakil kavâid kitaplarında bir araya getirilmiştir. Böylece her amelî mezhebe ait usûl ve fürû konularını ihtiva eden kavâid kitapları yazılmıştır. Ancak, Mecelle'nin telifinden sonra, kavâid üzerine yapılan çalışmalar genelde Mecelle'nin başındaki 99 küllî kaide üzerinde yoğunlaşmış, telif edilen eserlerde bu temel ilkeler esas alınmıştır. Son dönemde yazılan kavâid kitaplarının çoğunluğunun Mecelle'nin küllî kaidelerinin şerh ve izahı tarzında yapıldığını görmekteyiz. KÜLLÎ KAİDELERİN İSLÂM HUKUKUNDAKİ YERİ VE ÖNEMİ Küllî kaideler sahasında el-furûk adlı meşhur eserin müellifi Karafî, bu kaideleri şöyle takdim ediyor: Bu kaideler fıkıhta oldukça mühimdir, faydaları Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler çoktur. Bunları ihatadaki gücüne göre fakîh, büyür ve şerefi artar. Fıkhın güzelliği bu kaidelerle ortaya çıkar ve bilinir. Fetva usülleri bunlarla anlaşılır. (Karafî, I, 3) Karafî, Küllî kaidelerin füru meseleleri anlayıp öğrenmedeki rollerini şu cümlelerle ifade ediyor: Kim ki, füru meseleleri, Küllî kaideler olmaksızın cüzi benzerliklerle elde etmeye başlarsa ona göre füru meseleler karışır ve tenakuzlar meydana gelir. Artık onun zihni bu meselelerle karışır ve çıkmaza girer. Bundan dolayı da gönlü daralır ve başarmaktan ümidini keser. Artık sayısız cüzî meseleyi ezberlemeye ihtiyaç duyar. Böylece ömrü biter, tükenir de istediği şeyleri yerine getiremez. (Karafî, I, 3) Karafî, İslâm fıkhını bu kaidelerle öğrenenlerin ise yukarıdaki tehlikelere düşmeyeceklerini ifade ile şöyle diyor: Fakat kim fıkhı, bu kaidelerle öğrenirse füruat bu Küllîyelerin içinde mevcut olduğundan, cüzî meselelerin çoğunu ezberlemeğe ihtiyaç duymaz. Başkasına göre tenakuz teşkil eden bir mesele, ona göre uygun ve doğru olur. Çok uzakta olanlara bile cevap verir ve zihne yaklaştırır. En kısa zamanda maksadı hasıl olur. ( Karafî, I, 3) Yine bu sahada eser yazan müelliflerden Suyûtî de şöyle diyor: Eşbah ve n- Nezâir ilmi, büyük bir ilimdir. Fıkhın özüne, kaynaklarına ve asıllarına ancak bu kaidelerle muttali olunabilir. Bu kaidelerle fıkhın anlaşılması ve elde edilmesinde maharet kazanılır. Fıkhî hükümleri ilhak ve tahriç, hükmü zikredilmeyenlerin bilinmesi, zamanın geçmesiyle nihayete ermeyen vakıa ve hadiselerin hükümlerinin verilmesi de ancak bu kaidelerle mümkün olur. Bunun için de bazı şâfii fakihleri dediler ki, fıkıh, Nezâiri yani birbirine benzeyen meseleleri bilmektir. ( Suyûtî, el-eşbâh ve n-nezâir, Mısır, tsz., s. 6) Mecelle nin 1. Maddesinin izahı sadedinde Küllî kaidelerle ilgili olarak şöyle denmektedir:... Ancak muhakkikkîn-i fukahâ mesâili fıkhiyyeyi birtakım kavâidi Küllîyeye irca etmişlerdir ki, her biri nice mesâili muhît ve müştemil olarak kütüb-ü fıkhiyyede müsellemâttan olmak üzere bu mesâilin ispatı için delil ittihaz olunur. ( Mecelle, md., 1) Son asırda yetişen alimlerimizden Zâhidü l-kevserî de, Makâlât adlı eserinde bu kaidelerin önemini şöyle vurguluyor: Kavâid, füru ile usûl arasında bir vasıtadır. Her ne kadar son zamanlarda onların tedrisi ihmal edilmiş olsa da, bu kaidelerin fıkhı öğrenmede ve öğretmede çok büyük ehemmiyetleri vardır. Küllî kaidelerin önemi ile ilgili olarak zamanımızda yaşamış birkaç alimin de görüşlerini vermek istiyoruz. Eserlerinde İslâm Hukuku ile modern hukuku mukayeseli bir şekilde ele alan Ali Himmet Berkî ye göre, küllî kaideler İslâm Hukukunun âyinesi mesabesindedir. Küllî kaideler İslâm Hukukunun ne derece makul ve muhkem Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler esaslara dayandığını gösteriyor. Öyle muğlak ve karışık hadiselere tesadüf olunur ki, insan bunların hukuki mahiyetlerini anlamak için günlerce düşünmek zorunda kalır. İşte böyle güç bir hadiseyi tahlilde küllî kaidelerden büyük istifadeler edilir( Berkî, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, 1948, s., 120). Belgesay a göre de hukuki prensipler, hâkimin işini kolaylaştırır, verdiği hükümlere güveni arttırır ve onları hatadan korur. Bir hadise hakkında verilecek bir hüküm, bir prensibe dayanmazsa, taraflar arasındaki çekişmenin sonu gelmez. Herkes kendi şahsi temayül ve menfaatine uygun gördüğü noktada ısrar eder. Şayet önceden bir prensip tespit edilirse, bu tartışmaya mahal kalmaz. Prensipsiz kanunlar, birbirine zıt hükümlerle içinden çıkılmaz hâle gelir. Hâkimlerin subjektif tesirlerinden kurtulabilmek için, hüküm vermede esas alınacak kaidelerin objektif olarak tespit edilmesi gerekir( Belgesay, Kur ân Hükümleri, s. 25). Belgesay, Mecelle nin Küllî kaidelerine de temas ederek şöyle diyor: Bugünkü hukukun önemli bir kısmı Mecelle nin müsellemâttan addettiği kaidelere dayanır. Binaenaleyh, Mecelle nin doksan dokuz maddesini yeni hukuk prensiplerinin ve felsefi mülahazaların ışığı altında tetkik ve izah, bu hukukun da çabuk kavranması ve öğrenilmesi bakımından büyük faydalar sağlayacaktır. (Belgesay, Mecelle nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk, İst., Hukuk Fak., Mecmuası, İstanbul, 1946, c. XII, sayı, 2, 3, s. 564). Son devir usulcülerden bazıları, Küllî kaideleri, fıkhın müstakil feri delilleri arasında saymışlardır. Ebu Said el-hadimi, Mecami de delillerin sayısını çoğaltıyor ve Küllî kaideleri de mustakil delil olarak ilave ediyor (Hadimi, s. 16.). İzmirli İsmail Hakkı da, İlmi Hilaf adlı eserinde, Küllî kaideleri mustakil delil olarak saymıştır. (İzmirli, s. 191) Ancak, tatbikata baktığımızda, Küllî kaidelere hüküm bina edilmediğini, hüküm zikredildikten sonra meselenin hikmet ve illetini açıklama babında verildiğini görüyoruz. Nitekim Osmanlı mahkemelerinde bir kanun maddesi gösterilmeden yalnız Mecelle nin Küllî kaidelerine dayanılarak verilen hükümlerin temyizde bozulduğu kaydedilmiştir (Muhammed Rıfat Bey, s. 2). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

Özet İslâm Hukukunda Küllî Kaideler İslam Hukukunda genel hükümler ihtiva eden küllî kaideler zaman içerisinde belli bir ihtiyaçtan doğmuştur. Özellikle hicri 4. asırdan itibaren iyice çoğalan ve ciltlere sığmayan fıkhî meselelerin belli kaideler altında toplanıp sistematize edilmesi bir zaruret haline gelmişti. Dün olduğu gibi bugün de fıkhî meselelerin doğru değerlendirilmesi ve hukuk formasyonunun kazanılması için bu temel kurallara ihtiyaç vardır. Nitekim bu kaidelerin çoğunun dünya hukuk literatürüne de girdiği ve pozitif hukuk sahasında da kullanıldığı görülmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Aşağıdakilerden hangisi Hanefilerde ilk usûl kitabı yazanlardan değildir? a) Kerhî b) Debûsî c) Pezdevî d) Serahsî e) Karâfî 2. Mecelle nin başında yer alıp, Mecelle nin yazılış sebeplerini açıklayan metnin adı aşağıdakilerden hangisidir? a) Mecelle nin Girişi b) Genel Hükümler c) Esbâb-ı Mucibe Mazbatası d) Genel İlkeler e) Fıkhın tarifi 3. Küllî Kaidelerin ağlebi olmaları aşağıdakilerden hangisidir? a) Küllî kaidelerin bazı istisnalarının olması b) Mezheplere göre farklılık arz etmesi c) İslâm ın ilk döneminde ortaya çıkması d) Muamelat ile ilgili olmaları e) Sadece müctehidlerin kullanabilmesi 4. Aşağıdaki tabirlerden hangisi Küllî kaide karşılığı olarak hiç kullanılmamıştır? a) Eşbâh b) Nezâir c) Hüküm d) Prensip e) Zâbıt 5. Aşağıdakilerden hangi Küllî kaidelerin kaynağı sayılmaz? a) Kur ân-ı Kerim b) Hadisi Şerifler c) Füru Fıkıh Kitapları d) Usûlü Fıkıh Kitapları e) Halkın Uygulaması Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler Cevap Anahtarı 1.e,2.c,3.a,4.c,5.e Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

İslâm Hukukunda Küllî Kaideler YARARLANILAN VE BAŞVURULABİLECEK DİĞER KAYNAKLAR Ali Haydar Efendi, Dureru l-hukkâm, İstanbul, 1330. Baktır, Mustafa, "Kaide" Maddesi, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul, 2001. Baktır, Mustafa, Eşbah ve n-nezair Maddesi, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul, 1995. Belgesay, M. Reşid, Mecelle nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk, İst., Hukuk Fak., Mecmuası, İstanbul, 1946. Belgesay, Mustafa Reşit, Kur ân Hükümleri ve Modern Hukuk, İstanbul, 1943. Berkî, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, 1948. Berkî, Ali Himmet, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, Ankara, 1955. Cürcâni, Ali b. Muhammed, et-tarîfât, Mısır, 1938. Hadimi, Ebu Said, Mecamiu l-hakayık, İstanbul, 1308. İbn Receb, Camiu l-ulûm ve l-hikem, Beyrut, tsz. İzmirli İsmail Hakkı, İlm-i Hılaf, İstanbul, 1330. Karafî, Ahmed b. İdris, el-fürûk, Beyrut, tsz. Kerhî, Ebu l-hasen, Risaletün fi l-usûl (Te sîsü n-nazar ile birlikte), Mısır, tsz. Kevserî Muhammed Zâhid, Makalât, Humus, 1388. Mecelle. Miras, Kamil, Tecrid-i Sarih Tercemesi ve Şerhi, 2. Baskı, Ankara, 1970. Muhammed Rıfat Bey, Tevâfukât-ı Kavaid-i Küllîye, İzmir, 1313, s. 2. Mustafa ez-zerkâ, el-fıkhu l-islâmî, Dımışk, 1968. Suyuti, Camiu s-sağîr (Feyzu l-kadir ile birlikte), Beyrut, 1972. Suyûtî, Celalüddin, el-eşbâh ve n-nezâir, Mısır, tsz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

HEDEFLER İÇİNDEKİLER İSLÂM HUKUK MEZHEPLERİ İslâm Hukuk Mezhepleri ve Kurucuları Mezhep İmamları ve Hayatları Mezhep İmamlarının İctihad Usûlleri Yaşamayan Mezhepler Sünnî Olmayan Mezhepler Mezheplerin Yayılmasının Sebepleri Günümüzde Fıkıh Mezheplerinin Bölgesel Dağılımları İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ Bu üniteyi çalıştıktan sonra Mezhep kavramını tanımlayabilecek, Mezhep kurucularının ictihad usûllerini öğrenebilecek, İslâm Hukuk Mezhepleri arasındaki farkları, anlayıp nerelerden kaynaklandıklarını anlayabilecek. ÜNİTE 5

Mezhep İmamları Ve Hayatları GİRİŞ İslam hukuk mezhepleri daha meşhur ifadesiyle fıkıh ekolleri Hz. Peygamber in (s.a.s) sahabesinin yetiştirdiği tâbiûn adı verilen fakihlerin Kur ân ve Sünnet i anlamaya çalışarak oluşturdukları fıkhî ekollerin ilk oluşumlarıdır. Tâbiûn döneminin son zamanlarında ulema, bölgesel olarak Hicaz ve Irak ekolü tarzında iki kategoriye ayrılmış, daha sonra âlimlerin bilgi kaynakları, yetişme uslûp ve üstad farklarından kaynaklanan Rey ve Hadis ekolleri ortaya çıkmıştır. Söz konusu ekollerden sonra müctehit imamlar döneminde İslam hukuk mezhepleri, belli isim ve ictihad teknikleriyle daha belirgin olarak hukuk tarihindeki yerlerini almışlardır. Bu mezhepler arasında Hanefî, Şâfiî, Mâlikî, Hanbelî gibi meşhur sünnî olanların yanında hâricî ve şiî gibi sünnî olmayan mezhepler de ortaya çıkmıştır. Sünnî mezheplerin bir kısmı tarihî süreçte, müntesiplerinin kalmaması ve başka diğer sebeplerle canlılığını kaybetmiş, dört meşhur mezhep ise günümüze kadar eser ve müntesipleriyle varlıklarını devam ettirmişlerdir. Bu noktada meşhur mezhepleri ve ilk kurucu imamlarını tanıyacağız: MEZHEP İMAMLARI VE HAYATLARI Ebû Hanîfe (ö.150/767) Ebû Hanîfe nin adı Numan b. Sâbit tir. Dedesi Zûtâ İran'dan köle olarak Irak'a getirilerek sahibi tarafından hürriyetine kavuşturulmuş bir kişidir. Babası Sâbit ise hür ve müslüman olarak doğmuş, küçüklüğünde Hz. Ali'yi görmüş ve onun, gerek kendisi ve gerekse nesli için yaptığı hayır dualarına mazhar olmuştur. Ebû Hanîfe hayatının ilk dönemlerinde ticaretle uğraşan ve daha sonra kendini ilme verip ticareti ortaklarıyla devam ettiren zeki bir insandır. Kendisi tâbiûn âlimleri ile görüşmüş ve onlardan ilim ve feyiz almıştır. Bu bakımdan kendisi üçüncü nesle (tebei tâbiîn nesline) mensuptur. Sahabeden bazıları ile görüşüp görüşmediği ve bu sebeple tâbiûndan sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmıştır. Tercih edilen görüşe göre ashabdan bazılarını kendisi küçük yaşta iken görmüştür, ancak onlardan doğrudan hadis rivayet etmemiştir. Tâbiûndan olan üstadları arasında kendisinden en çok istifade ettiği şahıs Hammâd b. Ebî Süleyman'dır (ö. 120/737). Bu zatın derslerine tam on sekiz yıl devam etmiştir. Son Emevî halifeleri ile Abbasîlerden Mansur ona baş kadılığı teklif etmelerine rağmen o ısrarla bunu kabul etmemiş bu sebeple de zindana atılmıştır. Daha sonra Bağdat'ta hapishanede iken vefat etmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

Mezhep İmamları Ve Hayatları Ebû Hanîfe'nin bu vazifeyi kabul etmemesinin sebebi, devlet yönetimini gasbeden ve hilafeti saltanata çeviren yöneticilere karşı bir pasif direnişte bulunmak ve böylece halka mesaj vermektir. Mezhep fıkhının metodoloji, doktrin ve sistematiğinin oluşmasında en büyük pay, hiç şüphesiz Ebû Hanîfe nindir. Çağdaşı olan müctehid âlimlerden İmam Mâlik onun hakkında : Ebû Hanîfe öyle bir kişidir ki, sana şu direğin altından olduğunu iddia etse isbat edebilir" demiştir. İmam Şâfiî "Bütün insanlar fıkıhta, Ebû Hanîfe'nin aile fertleri sayılır" sözüyle onun fıkıh ilmindeki konumuna işaret ederken, İbnü'l-Mübarek de Fıkıh'ta Ebû Hanife gibisini görmedim, ondan daha dindar birini de görmedim" demiştir. Ebû Hanîfe nin sayısız fıkhî ictihadları ve çözümleri vardır, bunlar onun zekâsına ve meseleleri çok seri anlayışına delâlet etmektedir. Ebû Hanîfe'nin, imlâ (öğrencilerine not aldırma) yoluyla da olsa bir kitap yazıp yazmadığı konusu tartışılmıştır. En azından el-fıkhu'l-ekber ve Müsned'in ona ait olduğuna dair deliller vardır. Bunlardan başka risale adı verilen küçük hacimde eserleri olduğu da rivayet edilmektedir. Ebû Hanîfe nin sahabeden üstadları Hz. Ali ve Abdullah b. Mesud; tâbiînin büyüklerinden üstadları ise Şurayh, Alkama b. Kays, Mesruk b. Ecda, Esved b. Yezid, Âmir b. Şerahîl eş-şâ bî, İbrahim Nehaî, Hammâd b. Ebî Süleyman dır. Hanefî mezhebi, Irak rey fıkhını metodolojik ve doktrinel açıdan Ebû Hanife nin kendi rengini verip sistemleştirdiği, tarihî süreç içerisinde öğrencilerinin bu sistemi kaydedip geliştirdikleri ve yaydıkları dinî nitelikli sosyal bir olgudur. Mezhep fıkhının metodoloji, doktrin ve sistematiğinin oluşmasında en büyük pay, hiç şüphesiz Ebû Hanîfe nindir. Sahabeden Abdullah b. Mes ûd ile başlayan, tâbiûn fakihleri ile belirginleşen, İbrahim en-nehaî ile usûl ve yöntemi belli ölçüde berraklaşan, Hammâd ile tecrübî ve nazarî olarak sınanan ve başarı ile uygulanan Irak rey ekolünün artık iyice ortaya çıkmış olan usûl ve yöntemi, İmam Ebû Hanîfe tarafından benimsenerek geliştirilmiştir. Ebu Hanîfe nin ilim dünyasına bıraktığı en önemli kazanımlardan birisi, Muhammed Hamîdullah ın (ö.2002) fıkıh akademisi tabirini kullandığı ictihad şûrası dır. O derslerinde takrir metodunu değil, istişare ve müzakere usûlünü tercih etmiştir. Ebû Hanife kendi usûlünü şöyle açıklamaktadır. "Rasûlullah'tan (s.a.s) gelen hadisler baş üstüne, sahabeden gelenleri seçer birini tercih ederiz, fakat toptan terk etmeyiz. Bunlardan başkalarına ait olan hüküm ve ictihadlara gelince biz de onlar gibi ilim adamlarıyız." Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

Mezhep İmamları Ve Hayatları Ebû Hanife başka bir ifadesinde: Allah'ın kitabındakini alır kabul ederim. Onda bulamazsam Rasûlullah'ın, güvenilir âlimlerce nakledilen malum ve meşhur sünnetiyle amel ederim. Onda da bulamazsam Allah Rasûlü nün ashabından dilediğim kimsenin görüşünü alırım, fakat iş İbrahim, Şa bî, Hasan, Atâ... gibi (tâbiûndan olan) zevata gelince ben de onlar gibi ictihad ederim." demektedir. Ebû Hanîfe nin öğrencileri her zaman kendisini minnet ve hürmetle anmışlardır. Kendisi üstadı Hammâd ın ders halkasına varis olduktan sonra otuz yıl boyunca ders okutmaya devam etmiş ve bu süre içinde kırkı müctehid seviyesinde olmak üzere binlerce öğrenci yetiştirmiştir. Ebû Hanîfe nin Önde Gelen Öğrencileri 1. Ebû Yusuf, Irak bölgesinin fakihidir. 113/731 yılında Kûfe'de doğdu. Önce hadis okudu ve "hadis hâfızı" oldu. Sonra Ebû Hanîfe'nin talebeleri arasına katıldı, onun usûlünü benimseyerek "mutlak müctehid" mertebesine ulaştı ve Abbasî halifelerinden Harun Reşîd'in baş kadısı (kâdı'l-kudât) oldu, 182/798 yılında vefat etti. 2. Muhammed Şeybânî Kûfe'de yetişip sonra Bağdad'a geçti ve Rakka kadısı oldu. Harun Reşîd ile beraber gittiği Rey'de 189/805 yılında vefat etti. Aynı gün Kisâî de vefat etmişti, zamanın halifesi : "Bugün Rey' şehrinde Arapça ve Fıkıh defnedildi" diyerek kaybın büyüklüğünü ifade etmiştir. Ebû Hanîfe'nin vefatında 18 yaşlarında olan Muhammed daha çok Ebû Yusuf'tan ders okumuş ve daha hocası hayatta iken kendisi de üstad olmuştur. İmam Şâfiî kendisinden çok istifade ettiğini ve ondan aldığı bilgi ile bir deve yükü kitap yazdığını ifade etmiştir. İmam Muhammed de İmam Mâlik'ten üç yıl kadar ders okuyarak istifade etmiştir. 3. Züfer b. Hüzeyl, Kûfelidir. O da önce hadisçi iken Ebû Hanîfe'ye talebe olduktan sonra reyci olmuş, hatta talebenin bu konuda en başarılısı sayılmıştır. Kendini dünyevi işlerden daha çok ilim ve ibadete vermiş bir kişidir. 158/775 yılında vefat etmiştir. 4. Hasen b. Ziyâd Lü lüî, önce Ebû Hanîfe, sonra da iki büyük öğrencisinden ders görmüştür, ancak üstadlarının derecesine gelememiştir. 204/819 yılında vefat etmiştir. Mezhebin Önemli Kitapları: Ebû Hanîfe ye nisbet edilen akaid ve kelâm ile alakalı kitaplar bize kadar intikal etmiş ise de fıkıh konusunda bilinen bir eseri yoktur. Kendisine nisbet edilen Müsned ler talebe ve tâbîleri tarafından tedvîn edilmiştir. İlimler tarihçisi İbnü n-nedîm el-fihrist adlı eserinde Ebû Hanîfe nin talebesi Ebû Yûsuf'e ait birçok kitap ismi veriyorsa da bugün elimizde onun şu birkaç kitabı vardır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

Mezhep İmamları Ve Hayatları Kitabu l-harâc; Ebû Yusuf un en önemli eseridir. Zamanın halifesi Harun Reşîd e ithafen yazılmıştır. Kitabu l-harâc, idâre, mâliye/vergi gibi kamu hukuku konularını ihtiva etmektedir. Birçok dile çevrilmiş olan bu eserin Hanefî mezhebinin ilk dönem kitaplarından olma özelliği ve kıymeti tartışılmazdır. İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbni Ebî Leylâ: Ebû Yusuf bu eserinde kendi hocası Ebû Hanîfe ile hocasının çağdaşı olan Kûfe kadısı İbn Ebî Leylâ arasındaki ihtilaflı konuları ele almaktadır. el-âsâr: Hocası Ebû Hanîfe den rivayet ettiği ahkam hadislerini içeren bir kitaptır. er-reddü alâ Siyeri l-evzâ î: Şam bölgesinin müctehidi olan Evzâ î nin Devletler Hukukuna ilişkin görüşlerini eleştiren bir kitaptır. Ebû Hanîfe nin talebelerinden olan İmam Muhammed eş-şeybânî, hem Ebû Yusuf dan daha çok eser yazmış, hem de zamanımıza bu kitaplarından çoğu intikal etmiştir. İmam Muhammed "hanefî mezhebinin nâkili" olarak da şöhret kazanmıştır. Başlıca eserleri; el-asl yahut el-mebsût, el-câmi'u's-sağîr, el-câmi'u'l- Kebîr, es-siyeru's-sağîr, es-siyeru'l-kebîr ve ez-ziyâdât tır. Buraya kadar zikredilen bu altı esere "zâhiru'r-rivâye" denir. Çünkü bunlar İmam Muhammed'den tevatür veya şöhret yoluyla nakil ve rivayet edilmiştir. Zâhiru'r-rivâye kitapları Hâkim Şehîd Mervezî (ö. 334/945) tarafından el-kâfî adıyla özetlenmiş, daha sonra bu eser de Hanefî fakihlerinden İmam Serahsî (ö. 483/1090) tarafından el-mebsût adıyla otuz cilt halinde şerhedilmiştir. İmam Muhammed'in zâhiru r-rivaye adlı eserlerine nisbeten rivayet yolu onlar kadar sağlam olmayan kitaplarına da "nâdiru'r-rivâye" denir. Bunlar; Rakkıyyât (Rakka kadısı iken kendisine gelen mesâil), Keysâniyyât (el-keysânî rivayeti), Cürcâniyyât, Hârûniyyât, Hiyel ve Mehâric ile Ziyâdâtü z-ziyâdât tır. Hanefî mezhebinin önemli kaynakları arasında sayılacak kitaplardan bazıların şunlardır: Ebû Ca'fer Tahâvî (ö.321/933): el-muhtasar ile Şerhu-Me'ânî'l-Âsâr Ebû l-hasen el-kerhî (ö.340/951): er-risale fî l-usûl Cessâs (ö. 370/980): el-fusûl fî l-usûl ile Ahkâmu l-kur ân Debûsî (ö. 430/1038): Takvîmu l-edille ile el-esrâr Serahsî (ö. 483/1090): el-mebsût ile Usûlü s-serahsî Kâsânî (ö. 587/1191): Bedâi u s-sanâi Merğînânî (ö.593/1197): el-hidâye Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

Mezhep İmamları Ve Hayatları Bu önemli eserleri yanında Hanefî mezhebinin Mutûn-i Erbaa yani dört metin adı verilen ve mezhep içerisinde muteber sayılan eserleri de şunlardır: Tâcüşşerîa el-mahbûbî (ö. 673/1274), el-vikâye Abdullah el-mavsılî (Ö.683/1284), el-muhtâr İbnüssââti (ö. 694/1294), Mecmau l-bahreyn Ebu l-berakât en-nesefî (ö.710/1310), Kenzü d-dekâık Mâlik b. Enes (ö.179/795) Mâlikî mezhebinin kurucusu olup tam ismi Ebû Abdullah Mâlik b. Enes b. Mâlik el-yemenî dir. Dedeleri Yemen valisinden gördüğü zulüm üzerine Medine ye gelip yerleşmişlerdir. İmam Mâlik Medine de dünyaya gelmiştir. Başta hadis olmak üzere fıkıh, tefsir, kozmografya dallarında ilim tahsil etmiştir. Kendisinden bin üç yüzden fazla kişi hadis veya fıkıh öğrenmiştir. Kendisini ilme vermiş bir aile muhitinde büyümüş olan Mâlik, önce Kur an ı hıfzetmiş, daha sonra hadis ezberlemeye başlamıştır. Hocaları arasında muhaddis ve kıraat ehlinden Abdurrahman b. Hürmüz, İmam Zührî ve Medine nin büyük âlimlerinden Rebîatürre y gibi zevat vardır. Fıkhî melekesinin gelişmesinde ve usûlünün şekillenmesinde rey taraftarı olan hocası Rebîatürr ey in büyük tesiri olmakla birlikte, kendisinin hadis ve esere bağlılığı ve hocasının selef in görüşlerine muhalefeti sebebiyle son zamanlarda onun meclisini terk etmiştir. Hadis rivayeti konusunda gösterdiği titizliği fetva konusunda da göstermiştir. Fetva verme konusunda acele etmemiş söz konusu olan bir problemi iyice araştırıp, detaylı bilgi edindikten sonra fetva vermiştir. Helal ve haramla ilgili konularda söz söylemenin zor olduğunu ifade etmiş, mecbur kalmadıkça bu konularda hüküm vermemiştir. İmam Mâlik "el-emru'lmuctemâ 'indenâ" tabiriyle sık sık icmâdan bahsederek bunu bir delil olarak kabul etmiştir. İmam Mâlik, Hicaz hadis ekolünü belli bir sisteme kavuşturmuştur. Mezhebin kuruluşunun tamamlanmasında ve yayılmasında onun ortaya koyduğu çaba ve eserler kadar talebelerinin de katkıları olmuştur. Ayrıca mezhep fıkhının tedvîn edilmesinde talebelerin kadılık makamlarında bulunmaları ayrı bir önem arzetmiştir. İmam Mâlik ictihadda takip ettiği usûlü yazı ile bizzat tesbit etmemiştir. Ancak "Muvatta'" adlı eserindeki bazı sözleri ve öğrencileri tarafından derlenen "Müdevvene" adlı eserdeki ictihadları, mensuplarına onun usûlünü tesbit etme imkanını vermiştir. Buna göre İmam Mâlik ictihadında ilk kaynak olarak Allah ın kitabına müracaat eder. Bunda bulamadıklarını Hz. Peygamber in sünnetinde arardı. İmam Mâlik "el-emru'l-muctemâ 'indenâ" tabiriyle sık sık icmâdan bahsederek bunu bir delil olarak kabul etmiştir. Bazılarına göre Mâlik Ehl-i Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

Mezhep İmamları Ve Hayatları Hadis ten sayılmasına rağmen istinbatlarında reye de geniş yer vermiştir. O ictihad ederken delil olarak amel-i ehli Medine adı verilen Medine ehlinin uygulamalarına da ayrıca bir önem vermiştir. Mâlikî mezhebinin temel karakteristiğini üç temel özelliğe bağlamak mümkündür. Ehl-i Hicaz fıkhının devamı olması, Medine de yerleşmiş olan uygulamayı kaynak kabul etmesi ve maslahata esaslı bir yer vermesi. Diğer mezhepler gibi bu mezhep de meseleci bir karaktere sahiptir. İmam Mâlik in kendi eseri Muvatta olup üzerine birçok şerhler yapılmıştır. Bu eser aynı zamanda temel hadis kaynaklarındandır. Mâlikî mezhebinin ikinci temel kaynağı sayılan el- Müdevvenetü l-kübra Sahnûn ismiyle tanınan Abdüsselam b. Said et-tenûhî (ö. 240/854) tarafından kaleme alınmıştır. Bu mezhebin diğer meşhur eserlerinden bazıları ise şunlardır: İbn Ebî Zeyd el-kayrevânî (ö.386/996), Kitâbü r-risâle el-bâcî (ö.480/1086), el-müntekâ Şerhu l-muvatta Sîdî Halîl (ö. 767/1365), Muhtasaru Halîl Haraşî (ö. 1101/1689), el-haraşî alâ Muhtasar Sîdî Halîl İmam Şâfiî (ö.204/820) Şâfiî mezhebinin kurucusu olan Muhammed b. İdrîs eş-şâfiî nin soyu Kureyş kabilesine dayanır. Gazze'de doğan İmam Şâfiî iki yaşında iken Mekke'ye getirilmiştir. Küçük yaşlarda Kur an-ı ezberleyen Şâfiî Mekke de Müslim b. Halid ez- Zencî ve Süfyan b. Uyeyne den fıkıh ve hadis öğrendi. Genç yaşlarından itibaren fetva vermeye başladığı rivayet edilmektedir. Yirmi yaşlarında Medine ye gelip İmam Mâlik ten Muvatta yı okuyup ezberledi. Dokuz yıl kadar İmam Mâlik in yanında kalıp onun vefatından sonra Yemen e gidip orada kadılık görevinde bulundu. Yemen idaresindeki bazı zalim valiler sebebiyle orayı terk edip Bağdat a gitmiştir. Burada iki sene kalan İmam Şâfiî, İmam Muhammed eş-şeybânî den Irak fıkhını öğrendi. Kendi ifadesine göre İmam Muhammed eş-şeybânî den bir deve yükü ilim öğrenmiştir. İmam Şâfiî başta Ahmed b. Hanbel, İshak b. Râhûye, ez-za ferânî, Ebû Sevr, Davûd b. Ali ez-zâhirî, İbn Süreyc, Buveytî, Müzenî olmak üzere birçok talebe yetiştirdi. Kendisi "el-kavlu'l-kadîm, el-mezhebu'l-kadîm" diye anılan ictihadına dayalı kitaplarını imlâ yoluyla telif etti. H. 198 yılında yeni Mısır valisinin oğlu ile birlikte Mısır'a gitti. Burada iftâ ve tedrîs yoluyla kendi mezhebini yaydı ve "elkavlu'l-cedîd, el-mezhebu'l-cedîd" diye anılan yeni mezhebini, bir başka ifadeyle eskiye nisbetle değişen ictihadlarını aksettiren eserlerini yazdı. İctihad usûlünü bizzat kaleme almış başka imamlar varsa da bu konuda kitabı bize kadar ulaşan ilk isim, İmam Şâfiî'dir ki, onun er-risâle si, Mısır'da iken Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

Mezhep İmamları Ve Hayatları yazdığı ve fıkıh usûlü alanında bize kadar ulaşan ilk "usûl" kitâbıdır. Diğer bir eseri olan el-ümm, o devirde eşi yazılmamış bir fıkıh kitabıdır. Eserlerinin çeşitli yerlerindeki açıklamalarından onun ictihad usûlü şöyle anlaşılmaktadır: Şer î hüküm önce Kur an ın naslarına ve Rasûlullah'ın sünnetine müracaatla çıkarılır. Bunlarda açıkça bulunmayan konular ise delâlet yoluyla ve ictihadla elde edilir. İctihadın en önemli şekli de kıyastır. Şâfiî mezhebinin meşhur bazı âlim ve eserleri şunlardır: Müzenî (ö.264/877), el-muhtasar; Şirazî (ö. 476/1083) el-mühezzeb; İmamü l-harameyn el-cüveynî (ö. 478)1085) el-burhân fî Usûli l-fıkıh ile Nihâyetü l-matlab; Gazzâlî (ö.505/1111) el-mustasfâ ile el-vasît; Fahreddin Râzî (ö. 606/1209) el-mahsûl,, İmam Nevevî (ö. 676/1277) el-minhâc ile el-mecmû ; Şirbînî (ö. 977/1570), Muğni l-muhtâc Şerhu l-minhâc. Ahmed b. Hanbel (ö.241/855) Ahmed İbn Hanbel 30 binden fazla hadisi ihtiva eden Müsned adlı eserini yaklaşık 280 kadar hocadan aldığı rivayetlerden oluşturmuştur. Ahmed b. Hanbel, Bağdat'ta dünyaya gelmiştir. Küçük yaşlarda ilim tahsiline başlayarak Kûfe, Basra, Mekke, Medine, Yemen, Şam, Mağrib, Horasan gibi bölgelere giden Ahmed b. Hanbel, buralarda yaşayan âlimlerden ders alarak muhaddislerden hadis öğrendi. Geçimini babasından miras kalan dokuma atölyesinin kirasıyla sağlamaya çalışarak kira gelirinin yetmediği zamanlarda bazen işçilik yaparak, bazen de yazı yazarak geçimini temin etti. En sıkıntılı zamanlarında bile halifelerin ihsanlarını kabul etmemiş, izzet ve şerefiyle yaşamasını bilmiştir. Küçük yaşında Kur an ezberledikten sonra on beş yaşında iken hadis tahsiline başladı. Kaynaklarda onun ilk tahsilinin fıkıh olduğu ifade edilmektedir. Zira Bağdat ta kaldığı dönemde ilk hocaları arasında Ebu Yusuf vardır. Daha sonra İmam Şafiî ve diğer âlimlerden ders almıştır. Ahmed İbn Hanbel 30 binden fazla hadisi ihtiva eden Müsned adlı eserini yaklaşık 280 kadar hocadan aldığı rivayetlerden oluşturmuştur. Ahmed İbn Hanbel ilim yolculuğunda öğrendiği hadisleri sadece ezberlemekle kalmıyor, hadislerin ihtiva ettiği fıkhî incelikleri de kavrayarak sahabe ve tabiîn fetvalarını toplamaya özen gösteriyordu. Onun ders aldığı hocalarından bazıları Ebu Yûsuf, İmam Şafiî, Hüşeym b. Beşir, Veki b. Cerrah, Süfyan b. Uyeyne, Abdürrezzak es-san ânî dir. Döneminin idarecilerinin zorla kabul ettirmeye çalıştıkları kimi görüşlere karşı koymuş, bunun karşılığında işkence ve eziyetlere maruz kalarak Halife Mu tasım zamanında yıllarca hapsedilmiştir. Dört imam içinde usül ve fetvalarını yazmaktan en çok çekinen âlim Ahmed b. Hanbel'dir. O yalnız hadisleri toplayıp ayırmaya önem vererek bunu kendisine gaye edinmiştir. İşte bu sebeple onun da ictihad usûlü, talebelerinin toplayarak nakil ve neşrettikleri fetvalarıyle ortaya çıkarılmıştır. Bu nakillere göre Ahmed b. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

Mezhep İmamları Ve Hayatları Hanbel, ictihad ve fetvalarında Kitab, Sünnet, sahabe görüşü, tâbiûn fetvası, kıyas ve ıstıshab delillerine dayanmıştır. Bu mezhebin önemli eserleri arasında şunlar sayılabilir: Hırakî (ö. 334/945), el-muhtasar; İbn Kudâme (ö.620/1223), el-muğnî; İbn Teymiyye (ö.728/1328), Mecmûatü l-fetâvâ; Buhûtî (ö.1051/1641), Keşşâfü l-kınâ an Metni l-iknâ. Yaşamayan Sünnî Mezhepler Bu mezhepler Kur an ve sünnete bağlı olarak mezhep görüşlerini ortaya koyarak belli bir dönem insanlar tarafından benimsenmiş fakat birçok sebebe bağlı olarak uzun süre varlıklarını devam ettirememişlerdir. Daha sonraki dönemlerde mezhep müntesipleri üstadlarının usûl ve anlayışlarını devam ettirmek istemişlerse de dört büyük mezhep âlimlerinin hem talebe hem de telif bazındaki gayretleri nisbetinde bir başarı elde edememişlerdir. Bu mezhep imamlarının bir kısmının eserleri günümüze kadar gelmiş olup fıkıh eserlerinde haklarında bilgiler mevcuttur. Bunlardan bazıları hakkında kısaca bilgi vermeye çalışacağız. Hasan-ı Basrî Mezhebi (ö. 110/728) Kurucusu Hasen b. Yesâr olup, Medine'de Hz. Ömer'in hilâfetinin son yıllarında doğdu, Hz. Ali nin himayesinde çocukluğunu geçirerek sahabeden hadis öğrendi. Hasan Basrî büyük bir âlim ve aynı zamanda fakihtir. Kendisi birçoğu Bedir gazisi olan sahabeyle görüşmüştür. Bunlar arasında Enes b. Mâlik ilk sırada yer alır. Hasan Basrî, Hz Ali nin halife olmasının ardından ailesiyle birlikte Basra ya giderek ömrünü burada geçirdi. Yetiştirdiği talebeleri arasında Eyyüb es-sahtiyânî, Katâde b. Diâme, Mâlik b. Dînar gibi âlimler vardır. Hasan Basri nin fıkıhta takip ettiği usul, eskiyi bilmek, sahabenin icmâ ettiği konularda onlara uymak, ihtilaf ettikleri konular üzerinde durarak bunları yeniden incelemek ve fıkhî meseleleri ele alırken geçmişten gelen bilgi birikiminin yanında mevcut şartları da göz önüne alarak en iyiyi ortaya koymak şeklinde özetlenebilir. Evzâî Mezhebi (ö.157/774) Kurucusu Ebû Amr Abdurrahman b. Muhammed, Dimaşk'ta doğdu. Atâ b. Ebî-Rabah ve Zührî gibi muhaddislerden hadis öğrendi. Kendisinden de birçok hadis bilgini rivayette bulundu. Kendisi Dımaşk ta ilk tedvin ve tasnif faaliyetinde bulunan kişi olarak tanınır. Evzâî nin, Müsnedü l-evzâî, Kitabu s-sünen fi l-fıkh, Kitabu l- Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

Mezhep İmamları Ve Hayatları Mesâil fi l-fıkh adlı eserlerinin olduğu kaynaklarda zikredilmektedir. İmam Şâfiî nin el-ümm adlı eserinin bir bölümünde Kitabu Siyeri l-evzâî bulunmaktadır. Kendisine mahsus ictihad usulü, rey ve fetvaları bulunan Evzâî h. IV. asrın ortalarına kadar tâbileri olan bir mezhep imamıydı. Mezhebi, Suriye, Irak, Hicaz, Mısır, Mağrib ve Endülüs te yayılmıştır. Evzâî nin ehl-i hadis ve ehl-i re y arasında bir fıkıh metodu takip ettiği kabul edilmiştir.evzâî re y ve kıyasa çok sık başvurmamışsa da hadisçiler gibi bundan uzak kalmamış, daha çok hadise bağlı kalmakla birlikte nassın bulunmadığı yerlerde re ye başvurmaktan çekinmemiştir. Sevrî Mezhebi (ö.161/778) Kurucusu Ebû Abdillah Süfyân b. Saîd Sevrî, Kûfeli olup müstakil bir müctehiddir. İbn Teymiyye, tâbiîn asrının dört imamından birinin Süfyan-ı Sevrî olduğunu söyler. Kendisi re yi kullanmakla birlikte onun daha çok hadise öncelik verdiği bilinmektedir. Bu yüzden o mürsel hadisleri de delil olarak kullanırdı. Önceleri Sevrî mezhebinde fetva veren bazı âlimler bulunduğu halde mezhebi iki asırdan fazla yaşamamıştır. Diyaneti, zühdü, takvası ve güvenilir oluşu konusunda halkın ittifakı vardır. Kendisine ait görüşleri hilaf kitaplarında, Ahkâmu'l- Kur'an türü eserlerde ve Sünen şerhlerinde zikredilmektedir. VII. Yüzyılın ortalarında tedvin ve tasnif faaliyetleri başladığında Kûfe de bu işi yapan ilk kişi Sevrî dir. Kaynaklarda kendisinin el-camiu l-kebir, el-camiu s-sağır, Kitabu l-ferâiz gibi eserlerinin olduğundan bahsedilmektedir. Zamanın halifesinin kadılık vazifesini kabul etmediği için onun gazabına uğramış ve kalan ömrünü gizlenerek geçirmiştir. Leys b. Sa d Mezhebi (ö.175/791) Mezhebin kurucusu Ebu'l-Hâris el-leys b. Sa'd Mısırlı olup Hicaz ekolünü temsil eden fıkıh âlimlerindendir. İmam Mâlik kendisinden çok istifâde etmiştir. İmam Şâfiî, Leys b. Sa d hakkında O, Mâlik ten daha kuvvetli bir fıkıhçı idi, fakat arkadaşları onu ayakta tutmadılar demiştir. Faziletli ve hayırsever bir kimse olduğu ve yıllık geliri binlerce altın olduğu halde çok dağıttığı için zekât ile mükellef olmadığı kaynaklarda ifade edilmektedir. Leys b. Sa d görüşlerini kitap haline getirmediği gibi öğrencileri de böyle bir görevi yerine getirmemişlerdir. Bu yüzden onun görüşlerini hilaf ve ihtilafu l-fukaha eserlerinde bulmaktayız. İmam Mâlik in bazı konularda Medine halkının amel ettiği görüşlerine aykırı fetva verdiği ni öğrenmesi üzerine Leys i ikaz etmek üzere kendisine yazdığı mektubu ile Leys in Mâlik e yazdığı cevabi mektubu kaynaklarda bulunmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

Mezhep İmamları Ve Hayatları İbn Şübrüme Mezhebi (ö.144/761) Mezhebin kurucusu Ebû Şübrüme Abdullah b. Şübrüme ed-dabbî kaynaklarda Ebû Hanife nin akranı olarak zikredilmektedir. Babası Şübrûme'nin Cemel Vak'ası nda Hz. Ali'yi gördüğü ve İbn Mes'ûd'dan hadis rivayet ettiği belirtilmektedir. İbrahim en-nehaî, Hammâd b. Ebû Süleyman ve Âmir b. Şerâhil eş-şa'bî gibi Kûfe'nin önde gelen âlimlerinden fıkıh tahsil eden İbn Şübrüme, Ca'fer es-sâdık'ın meclisinde beraber bulunduğu Ebû Hanîfe'den, ayrıca Rebîatürre'y'den istifade etmiştir. Enes b. Mâlik, Şa'bî, Ebû Seleme b. Abdurrahman, Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe, İbrahim en-nehaî, Salim b. Abdullah b. Ömer, İbn Sîrîn, Nâfi', Atâ b. Ebî Rebâh ve İbnü'l-Münkedir gibi birçok âlimden hadis rivayet etmiştir. İbn Şübrüme zamanının en büyük fakihlerin olup fıkıh ekollerinden olan ehl-i re ye mensubiyetiyle birlikte Irak ekolünün temel anlayışını savunurdu. İbn Şübrüme, fikirlerine ihtilâfü'l-fukahâ türü eserlerde yer verilen sayılı müçtehidlerden biri olmakla birlikte görüşleri etrafında bir mezhep teşekkül etmemiştir. Gerek rivayet ettiği hadisler gerekse fıkhî konulara ilişkin görüşlerinin diğer büyük müctehidlerinki kadar fazla olmamasında, yürüttüğü resmî görevlerin etkisi bulunmaktadır. Fıkha dair görüşleri daha çok kadılık yaptığı süre içinde ortaya çıkmış, bunların önemli bir kısmını İmam Şâfiî nin üstadlarından olan Vekî Ahbârü'lkudât adlı eserinde kaydetmiştir. İbn Ebî Leylâ Mezhebi (ö.148/765) İbn Ebî Leylâ, davalara Kûfe meclisinde bakardı. Ebû Hanîfe, İbn Ebî Leylâ nın kadı olarak verdiği hükümleri öğrencileriyle ders halkasında tartışır, gerektiğinde tenkit ederdi. Asıl ismi Muhammed olan İbn Ebî Leylâ, Kûfe de doğmuştur. Tâbiinden meşhur Abdurrahman b. Ebî Leylâ nın oğludur. Yusuf b. Ömer tarafından 122 yılında kadılık görevine getirilen İbn Ebî Leyla bu görevini vefat edesiye kadar hem Emeviler hem de Abbasiler döneminde 33 yıl sürdürmüştür. Ebû Hanîfe nin çağdaşı olup rey ehlinden kabul edilmektedir. Kendisi uzun süre resmî görev yaptığından dolayı düzenli bir ders halkası ve öğrenci grubu olmamıştır. İbn Ebî Leylâ, davalara Kûfe meclisinde bakardı. Ebû Hanîfe, İbn Ebî Leylâ nın kadı olarak verdiği hükümleri öğrencileriyle ders halkasında tartışır, gerektiğinde tenkit ederdi. İctihatlarında Kur an, Sünnet, icmâ, kıyasın yanı sıra ileri dönemde istihsan, ıstıshab, sahabi kavli, örf, maslahat gibi terimlerle ifade edilip belli bir içerik kazanacak olan fıkhî istidlal metod ve delillerine de sıkça başvuran İbn Ebî Leylâ bu özelliğiyle döneminde ehl-i reyin önde gelen simalarından biri sayılmıştır. Ancak İbn Ebî Leylâ nın kadılık görevi sebebiyle daha çok dava konusu olmuş günlük olaylarla ilgilenmesi Ebû Hanîfe gibi mevcut ve muhtemel fıkhî problemleri tartışıp bunlar etrafında bir hukuk doktrini oluşturmasına imkan vermemiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

Mezhep İmamları Ve Hayatları Kaynaklarda İbn Ebî Leylâ ya el-ferâiz ve el-firdevs adlı iki eser nisbet edilmekteyse de bu eserler günümüze kadar ulaşmamıştır. Onun fıkhî görüşlerinin bir kısmını Ebu Yusuf İhtilafu Ebî Hanîfe ve İbn Ebî Leylâ isimli kitabında zikretmiştir. İshâk b. Râhûye Mezhebi (ö.238/853) Mezhebin kurucusu Ebu Yakub İshak b. İbrahim et-temimî el Hanzalî, Merv şehrinde dünyaya gelmiştir. İlk tahsilinden sonra yirmili yaşlarında Irak, Şam, Hicaz, Yemen gibi ilim merkezlerinde Vekî b. Cerrah, Abdurrrahman b. Mehdî, Süfyan İbn Üyeyne gibi âlimlerden hadis rivayetinde bulunmuştur. Kendisinden Ahmed b. Hanbel, Abdürrezzak b. Hemmâm, Buhari, Müslim, Ebû Davud, Tirmizî, Nesâî gibi zevat rivayette bulunmuşlardır. Davud ez-zâhirî, İbn Kuteybe kendisinden ders almıştır. İbn Hacer onun hakkında Fıkıh ve hadiste müminlerin emiridir, Şâfiî ile bazı meselelerin münakaşasını yapmıştır demiştir. Tahsilini tamamladıktan sonra Nisabur a dönen İbn Râhûye ömrünün sonuna kadar burada öğretimle meşgul oldu ve Nisabur da vefat etti. Zâhiriyye Mezhebi Zahiriyye mezhebinin kurucusu İmam Ebu Süleyman Davud b. Ali (ö. 270/884) fıkıh tahsilini Şâfiî'nin talebelerinden yapmış ve onun yanından ayrılmayan birçok arkadaşıyla görüşmüştür. O, İmam Şafii'ye son derecede hayranlık duyardı. Hattâ İmam Şafiî hakkında ilk biyografik eser yazan âlimdir. Dâvûd, Şâfiî'nin fıkhını tahsil ederken hadisle de meşgul olmuştur. Çağının birçok muhaddislerinden hadis dinlemiş ve onlardan rivayetlerde bulunmuştur. Memleketi olan Bağdad'ta oturan muhaddisleri dinlediği gibi, başka âlimlerden de istifade etmek için seyahatler ederek rivayet ettiği hadisleri kitaplarında toplamıştır. Zâhirî fıkhını ortaya attığı zaman rivayet etmiş olduğu hadislerden geniş ölçüde faydalanmıştır. Davud'un nasların zâhirine büyük bir önem veren Şâfiî fıkhının tesirinde kalışı ve çağındaki hadis rivayetinin çok oluşu, onu yalnız naslara yöneltmiştir. Şâfiî ye göre ictihad, ya bir nassa dayanmalı yahut da mevcut bir nas üzerine hamledilmelidir. İşte Dâvûd ez-zâhirî, bu düşünceyi daraltarak Şâfiî'den uzaklaşmış ve şeriatı yalnız naslardan ibaret saymıştır. Ona göre, şeriatta re'y'in bir yeri bulunmadığı gibi İslâmî ilimler de ancak naslarla olur. Davud ez-zâhirî nin çeşitli sahalarla ilgili pek çok kitap yazdığı kaynaklarda zikredilmektedir. 150 eserinin adı İbn Nedim tarafından el-fihrist te ifade edilmektedir. Bunların önemli bir kısmı furû fıkıh ve usûlü fıkıhla ilgilidir. Bu Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

Mezhep İmamları Ve Hayatları mezhebin bugün elimizde bulunan en temel kitabı, mezhebin ikinci kurucusu konumunda olan İbn Hazm ın (ö. 456/1063) el-muhalla adlı eseridir. Taberî Mezhebi (ö. 310/922) Adı Ebû Cafer Muhammed b. Cerîr et-taberî, Taberistan'ın Âmul şehrinde dünyaya geldi. Fıkıh, hadis, tarih, dil, tefsir ve kırâat ilimlerinde otorite olmuş âlimlerdendir. İlk tahsilini doğduğu şehirde yaptı. Yedi yaşında hafız olup dokuz yaşında hadis ezberlemeye başladı. İlim tahsili için Rey, Basra, Kûfe, Medine, Suriye ve Mısır gibi şehir ve ülkeleri dolaştıktan sonra, hilâfet merkezi olan Bağdad'a yerleşti. Kaynaklar onun hocaları ve talebeleri için uzun bir liste vermektedir. Kaynaklar onun, Cerîriyye adında sonraları ortadan kalkmış olan bir mezbebin imamı olduğunu kaydeder. Onu Râfizlikle itham edenler de Hanbelî mezhebi mensuplarıdır. Muhtemelen onların bu tavrı Taberî'nin Ahmed İbn Hanbel'i bir fıkıh imamı değil de hadis âlimi olarak kabul etmesine kızdıklarından olmalıdır. Kaynaklar Taberî'nin, Ahmed b. Hanbel'den ilim almak üzere Bağdat'a geldiğini ve fakat ancak onun vefatından sonra Bağdat'a ulaşabildiğini, bunun üzerine memleketine dönmeyerek Basra'da tahsiline devam ettiğini belirtmektedir. Bu yüzden iki imam arasında herhangi bir husumet olmadığı gibi Taberî, İmam Ahmed İbn Hanbel'in değerini ve mertebesini inkâr etmiş de değildir. Taberî, Bağdat'da vefat etmiş ve muhaliflerinin çokluğu sebebiyle, ölümü gizli tutularak geceleyin vefat ettiği eve defnedilmiştir. İmam Taberî'nin te'lif ettiği eserlerin birçoğu kaybolmuş ve zamanımıza kadar ulaşamamıştır. SÜNNÎ OLMAYAN MEZHEPLER Sünnî ve gayrisünnî mezhebler taksimi daha çok itikad ve iman mevzuunda kullanılmaktadır. İtikâdî mezhebler tarihine ait kitaplarda bunların inanç ve dayanaklarına göre birçok kısımlara ayrıldığını görebiliriz. İşte bu gayrisünnî mezheblerden bazılarının fıkıh ve amel sahasında da değişik prensipleri, usul ve ictihadları vardır. Burada Havâric, Zeydiyye ve İmâmiyye (Ca feriyye) başlıkları altında zikredilen mezhebler hakkında kısaca bilgi verilecektir. Havâriç Sıffîn savaşında ortaya çıkan hakem olayı üzerine bunu kabul ettiği için Hz. Ali'ye karşı çıkan, anlaşmayı bozarak tekrar savaşmasını isteyen ve kabul ettiremeyince de ondan ayrılarak "Hüküm Allah'ındır, ondan başkası hakem olup hüküm veremez" diyerek Harûrâ' denilen yere çekilen gruba "Havâric" ve Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

Mezhep İmamları Ve Hayatları "Harûrîyye" denmiştir. Siyasî sahada halifenin seçimle iş başına gelebileceğini, burada soy, verâset vb. hususların rolü olamayacağını, halîfe kıl ucu kadar Kur'an yolundan ayrılırsa derhal azledileceği ve mürted sayılacağını, şerîate aykırı hususlarla zaman ve imkan gözetmeden mücadele edilmesi gerektiğini savunan görüşleri siyasi alanda olan bazı fikirleridir. Bunların fıkıh sahasındaki bazı görüşlerine göre taharetin tamam olabilmesi için lisanın da yalandan ve batıl sözlerden arınması gerekmektedir. Ayrıca söz taşımak, kin ve düşmanlık, çirkin (fâhiş) sözler de diğer maddî pisliklerin abdesti bozduğu gibi abdesti bozmaktadır. Zeydiyye Kurucusu Hz. Hüseyin nin torunu olan Zeyd b. Ali dir (ö.122/746). Mutedil bir mezheb olan Zeydiyye ehl-i sünnet anlayışına yakındır. Hz. Ebu Bekir ve Ömer in halifeliğini kabul etmekle birlikte Hz. Ali yi hilafete daha layık görürler. Zeyd b. Ali nin bizlere kadar ulaşan fıkıh ve hadis konusundaki eseri el-mecmû dur. İmamiyye (Ca feriyye) Kurucusu Cafer Sadık b. Muhammed Bakır dır (148/765). Hicrî 80 yılında Medine'de doğdu ve gerekli ilimleri oradaki âlimlerden tahsil ederek mutlak müçtehid mertebesine ulaşmıştır. Aralarında Ebû Hanife'nin de bulunduğu birçok kimse ondan istifade etmiştir. 68 yaşında iken Medine'de vefat etmiştir. İmamın günahsız olması ve tayin şekli meselesine verdikleri büyük önemden dolayı "İmamiyye", İmam Cafer'e mensubiyetlerinden dolayı da "Ca feriyye" denmiştir. SÜNNİ MEZHEPLERİN YAYILMASININ SEBEPLERİ Mezheblerin İslam dünyasında tutunması yerleşmesi ve yayılmasının siyasi, içtimai, iktisadi birçok sebepleri vardır. Bunlardan bazılarını şöyle sıralayabiliriz: 1- Mezheb imamlarının devlet büyükleriyle olan ilgisi; mesela Abbâsîler'den Harun Reşîd zamanında Ebû Yûsuf'un kâdı'l-kudât (baş kadı) tayin edilmiş olması Hanefî mezhebinin yayılmasında önemi bir etken olmuştur. 2- Mezhebin Hac yolu üzerinde bulunması. Kuzey Afrika kıyılarında oturan Müslümanlar hac maksadıyla sefer ettiklerinde yolları Medine'ye uğramış, İmam Mâlik ve tâbileriyle temasa geçerek bu mezhebi benimsemişlerdir. 3- Mezheplerin medeniyet ve kültür seviyesine uygunlukları onların insanlar tarafından kabul görmesi konusunda ayrı bir avantaj olmuştur. 4- Güçlü ve itibarlı âlimler tarafından benimsenmesi de mezheplerin yayılmasında önemli etken olmuştur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

Mezhep İmamları Ve Hayatları GÜNÜMÜZDE FIKIH MEZHEPLERİNİN BÖLGESEL DAĞILIMLARI Mezheplerin ortaya çıkış ve yayılışlarından günümüze kadar İslam dünyasının toplumsal ve siyasi hayatında büyük değişiklikler olmuş, yeni yeni ülkeler doğmuş, büyük göçler olmuş, bu arada mezheplerin bölgeleri de kısmen değişmiştir. Buna göre günümüzde mezheplerin yayılma bölgeleri şöyle bir görünüm arz etmektedir. Hanefî Mezhebi: Hanefî mezhebine mensup Müslümanların coğrafi yerler olarak dağılımları şöyle sıralanabilir. Türkiye, Balkanlar, Arnavutluk, Bosna- Hersek, Lehistan, Ukrayna, Kırım, Azerbaycan, Dağıstan, Kafkasya (çerkezlerin mühim bir kısmı), Kazan, Ufa, Ural, Sibirya ve Türkistan Türkleri, Çin, Mançurya, Japonya, Afganistan, Horasan, Hindistan, Keşmir, Pakistan. Kısmen Yemen, Aden, Hicaz, Mısır ve Filistin, az miktarda da Suriye, Irak, Cezayir ve Tunus'ta da hanefîler mevcuttur. Şafiî Mezhebi: Mısır, Suriye, Hicaz ve Filistin'de Şâfiîler çoktur. Filipin, Cava, Sumatra ve Siyam Müslümanları ekseriyetle Şâfiîdir. Dağıstan, Orta Asya'nın kuzeyi ve Doğu Afrika'da bu mezheb yaygındır. Yemen, Aden, Irak, Hindistan ve Doğu Anadolu'da da Şâfiîler vardır. Mâlikî Mezhebi: Mâlikî mezhebinin yayıldığı yerler şuralardır. Libya, Tunus, Cezayir, Fas, Sudan, Afrika sahillerin çoğunluğu. Irak, Suriye, Hicaz ve yukarı Mısır'da da Mâlikî mezhebine mensup insanlar bulunmaktadır. Hanbelî Mezhebi: Başta Hicaz olmak üzere Irak, Suriye, Filistin ve Mısır'da Hanbelîler bulunmaktadır. Şiî-ca'ferîler: İran ın resmî mezhebidir. Irak, Suriye, Azerbaycan'da oldukça çok, Hatay ve Kars'ta az miktarda Şîî-ca'ferî vardır. Zeydîler: Daha çok Yemen bölgesinde yaygındır. Bir bakıma Yemen'in resmî mezhebi zeydîliktir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

Özet Mezhep İmamları Ve Hayatları İslam Hukuk Mezhepleri Kur an ve Sünnetin yoruma açık nasslarının ictihat seviyesine ulaşmış İslam alimlerince belli bir usul ve prensipler doğrultusunda yorumlanması sonucunda hicri 2. Asrın başlarından itibaren ortaya çıkmış ekoldür. Hukuk tarihi bakımından tâbiin ve tebeu t-tâbiin neslini içine alan bu devrede başta Hicaz ve Irak ekolü olmak üzere çeşitli bölgelerde ve merkezlerde devam eden re y, fetva ve tedris faaliyetleri bu dönemde sistemli ve doktriner hale gelmiştir. Önce Kûfe de Ebu Hanife ve öğrencilerinin ehl-i rey fıkhını, sonra da Medine de İmam Mâlik in ve öğrencilerinin ehl-i hadis fıkhını zenginleştirerek ekolleştiği görülmektedir. Bu ilim halkalarının belli bir fıkıh eğitimi ve faaliyetini tetikleyen ekolleşmeler Sünni ve Sünni olmayan mezhepler olarak şekillenmiştir. Sünni olan fıkhî mezheplerin başlıcaları Hanefî, Şafiî, Mâlikî ve Hanbeli gibi varlığını günümüze kadar devam ettirenlerin yanında Evzâî, Taberi, Sevrî gibi müntesibi kalmayan mezhepler de hukuk tarihinde yerlerini almışlardır. Sünnî olmayan mezhepler ise Havariç, Zeydiyye ve İmamiyye gibi mezheplerdir. Mezheplerin yayılması ve müntesiplerinin artmasında mezhep kurucusunun ilmi derinliği ve diğer kabiliyetlerinin yanında mezhebin öğrencilerinin ve görüşlerini nesiller boyu aktaran tedvin ve telif faaliyetlerinin de ayrı bir önemi vardır. Buna ilave olarak hukuk ekollerinin yaygınlaşmasında dönemin mevcut siyasi iktidar sahiplerinin sahip olduğu görüşlerin de önemini vurgulamak gerekmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

Mezhep İmamları Ve Hayatları DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Hanefî Mezhebi kurucusu Ebû Hanife hangi nesilden sayılır? a) Sahabe b) Tâbiîn c) Tebei Tâbiîn d) Müteahhirin e) Muhadramun 2. Ebû Hanife nin en çok istifade ettiği üstadı kimdir? a) İbn Ebî Leylâ b) Alkama bin Kays c) Katâde b. Diâme d) Hammâd b. Ebî Süleyman e) İbrahim en-nehaî 3. Ebû Yusuf un eseri aşağıdakilerden hangisidir? a) Muvatta b) Kitabu s-siyer c) Mebsût d) Müsned e) Kitabu l-harac 4. Aşağıdaki eserlerden hangisi mütun-ı erbaa dan değildir? a) Hidâye b) Muhtar c) Kenz d) Vikâye e) Mecma Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

Mezhep İmamları Ve Hayatları 5. Hicaz hadis ekolünü belli bir sisteme kavuşturan müctehid kimdir? a) Şeybânî b) İmam Mâlik c) Züfer d) Müzenî e) Bâcî 6. Yemen in resmi mezhebi aşağıdakilerden hangisidir? a) Mâliki b) Şafiî c) Zeydiyye d) Hanbeli e) Hanefî 7. Kâdı l-kudât terimi aşağıdakilerden ne anlama gelir? a) Kazasker b) Baş kadı c) Halife d) Vezir-i A zam e) Nâib 8. El-Muhalla adlı eser aşağıdaki fakihlerden hangisine aittir? a) Ebu Bekir Râzi b) Taberî c) Şîrâzî d) İbn Hazm e) Davud-u Zâhirî Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

Mezhep İmamları Ve Hayatları 9. İbn Nedim in eseri aşağıdakilerden hangisidir? a) Siyerü l-kebîr b) Müsned c) Fihrist d) Muvatta e) Risâle 10. Mâlikî mezhebinin temel karakteristik özellikleri aşağıdakilerden hangisidir? a) İstihsanı çok kullanmış olmaları b) Medine de yerleşmiş olan ameli kaynak kabul etmesi c) Ehl-i re y olmaları d) Kıyas delilini kabul etmemiş olmaları e) Maslahata esaslı bir yer vermemeleri Cevap Anahtarı 1.c, 2.d, 3.e, 4.a, 5.b, 6. c,7.b, 8.d, 9.c, 10.b Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

Mezhep İmamları Ve Hayatları YARARLANILAN VEYA BAŞVURULABİLECEK KAYNAKLAR Bakkal, Ali, İslam Fıkıh Mezhepleri, İstanbul, 2007. Derânî Abdullah, el-medhal lifıkhi l-islamî, Riyad, 1993. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh İlmine Giriş, Eskicioğlu, Osman, Fıkıh Tarihi ve İslam Hukuku İbn Hacer Heytemî, el-hayratü l-hısân fî Menakıbi Ebî Hanife, Beyrut, 1983. İzmirli, İsmail Hakkı, İlm-i Hılâf, İstanbul, 1330. Karaman, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul, 1989 Kılıçer, Esat, İslam Fıkhında Rey Taraftarları, Ankara, 1994. Kevseri, Zahid, Fıkhu Ehli l-irak ve Hadisühum, Beyrut, tsz Leknevi, Abdulhayy, el-fevaidü l-behiyye fî Tabakati l-hanefiyye, Beyrut,1998 Mekki, Ahmed/Kerderî, Muhammed, Menakıb Ebî Hanife, Beyrut, 1981. M. Es'ad Mahmud Seydîşehrî, Târîh-i İlm-i Hukuk, İstanbul, 1331. Medkûr, Muhammed Sellâm, el-medhal, Kahire, 1964 Saymeri, Ebu Abdullah Hüseyin b. Ali, Ahbaru Ebî Hanife ve Ashabihi, Beyrut,1974 Zeydan, Abdülkerim, İslam Hukukuna Giriş, (Çev: Ali Şafak), İstanbul, 1985. Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-fıkhu'l-islamî fî Sevbihi'l-Cedîd, Şam, 1964. Yusuf Kamil, el-medhal İlâ Teşrii l-islamî, Beyrut, 1989. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

İSLÂM HUKUKUNUN KAYNAKLARI Prof. Dr. Ahmet YAMAN İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ Prof. Dr. Abdurrahman HAÇKALI ÜNİTE 2

İslam Hukukunun Kaynakları GİRİŞ İslam hukuku hükümlerinin bir kısmını doğrudan ifade eden ve bu hükümler çerçevesinde hukukun oluşmasında esas alınan temel ilkeleri içeren kaynaklar İslam hukukunun kaynakları olarak ifade edilmektedir. Bu ünite çerçevesinde, başlıca kaynaklar olan Kur ân, Sünnet, İcmâ, Sahâbîlerin Fetvâları, Bizden Öncekilerin Şerîatleri ve Örf hakkında bilgi verilecektir. Her ne kadar kaynak kavramı, bir bilim dalına ait edebiyat ve literatürü ifade etse de, bu ünitede, İslâm hukuk edebiyatı değil, İslam hukuku hükümleri için menşe ve menba anlamında olan ve gelenekte delil kapsamında ifade edilen kaynaklar konu edilecektir. İslam hukukunun yapısını tanımamızı, hükümlerin temeline inebilmeyi, var olan hükümleri değerlendirebilmeyi, yeni hükümler için esas alınabilecek temel hükümlerin neler olduğunu görmeyi sağlayan kaynaklar, İslâm hukuku için varoluşsal öneme sahiptir. GÜNÜMÜZ HUKUK BİLİMİNDE KAYNAK KAVRAMI Kaynak kavramı, bir şeyin ilk çıktığı, ilk kaynadığı yer ve menba anlamlarına gelir. Dolayısıyla günümüz hukuk biliminde hukukun kaynağı denildiğinde, hukuk kurallarının nereden ve nasıl ortaya çıktıkları anlaşılır. Bunun yanında hukukun kaynağı kavramı, hukûkî hükümlerin nerelerde bulunduğunu ve somut olarak ne şekilde tezâhür ettiğini de ifade eder. Günümüz hukuk biliminde hukukun kaynakları denildiğinde, genel anlamda, şu hususlar anlaşılmaktadır: Yaratıcı Kaynaklar: Hukuku hukuk yapan, onu yaratan ve hukuk kurallarını meydana getiren güç demektir. Günümüzde demokratik ülkelerdeki yasama meclisleri bu anlamda hukukun kaynağıdır. Bazı hukuk kuralları özellikle de yazılı olmayan hukuk kuralları, bir otorite tarafından değil, fakat sosyal yaşamın bir gereği olarak, örneğin çalışma, ticaret ve ekonomik hayatın bir gereği olarak ve devamlı tekrarlanma sonucunda meydana gelmişlerdir. Bu anlamda örf ve adetler de hukukun doğrudan kaynakları arasında sayılır. Bilgi kaynakları: Hukuk kurallarının nerelerde bulunduğunu ifade eden kaynaklardır. Hukuk hakkında bilgi sağlayan her şey bu manada hukuk kaynağıdır. Ayrıca hukuka dair sistematik eserler de hukukun bilgi kaynaklarını oluştururlar. Yürürlük kaynakları: Anayasa, kanun, kararname, tüzük ve yönetmelikler gibi, hukukî hükümleri gösteren kaideler, hukukun yürürlük kaynağını Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

İslam Hukukunun Kaynakları oluştururlar. Bunlar, hukuk kurallarının dışa karşı göründüğü şekillerdir. Örneğin ticaret hukuku için ticaret kanunu bir yürürlük kaynağıdır. İSLÂM HUKUK BİLİMİNDE KAYNAK KAVRAMI İslâm Hukuk Biliminde (Fıkıh Usûlü) kaynak kavramı nın ifade ettiği anlam günümüz hukuk biliminden farklıdır. İslâm hukukunun ilâhî kökeni, İslâm hukuk biliminin orijinalliği ve insanlık tarihi boyunca hukuka dair ortaya konulan ilk bilim olması hasebiyle günümüz hukuk biliminden farklılıklar taşıması gayet doğaldır. Konumuz olan hükümlerin kaynağı meselesinde de durum böyledir. İslâm hukuku açısından bakıldığında hukukun/hükümlerin kaynağı konusunu temelde iki kısımda incelemek gerekir. İslâm hukukunda hüküm koyma yetkisinin sahibi, İslâm hukuku hükümlerini ihtiva eden ve müçtehitlerin bir meselenin hükmünü araştırırken ve ortaya koyarken (ictihat ederken) başvurdukları ve esas aldıkları kaynaklar ve deliller. İslâm Hukukunda Hüküm Koyma Yetkisi İslâm hukuku açısından bakıldığında öncelikle hüküm koyma yetkisinin sahibi ve mercii konusunun aydınlatılması gerekir. Bu, aynı zamanda yukarıda hukukun kaynaklarına dair yapılan ayırımda birinci sırada yer alan yaratıcı kaynak maddesine İslâm hukuku açısından verilecek cevabı da ortaya koyar. Menşe Anlamında Kaynak Dinî/şer î hüküm, aslında, Allah ın bir şeye dair hükmü demektir. Dolayısıyla hüküm koyma yetkisinin ona ait olduğu da, böylece anlaşılmaktadır. Bu anlamda İslâm hukukunun kaynağı Allah ın iradesi olup, Kur ân, Sünnet ve diğer kaynaklar Allah ın iradesine/hükmüne ulaşılan kaynaklar ve delillerdir. İslâmî literatürde konumuzla doğrudan ilgili kavram Şâri kavramıdır. Şâri kavramı, hüküm koyma yetkisine sahip olan anlamında sadece Allah Teâlâ yı ifade eder. Ancak mecâzî anlamda olmak üzere, şer î hükümleri tebliğ görevi sebebiyle Hz. Peygamber için de kullanılmıştır. Konuyla ilgili diğer bir kavram el-hâkim kavramıdır. Bu kavram da, hüküm koyan anlamına gelmekte ve eş-şâri kavramı ile aynı anlamı ifade etmektedir. Nitekim şu âyet-i kerîmelerde bu anlamda kullanılmıştır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

İslam Hukukunun Kaynakları Hüküm ancak Allah ındır. O hakkı anlatır ve hüküm verenlerin en hayırlısı odur. (En âm, 6/57) Yoksa onlar câhiliyye hükmünü mü istiyorlar? İyi anlayan bir topluma göre, Allah tan daha iyi hüküm koyan kimdir? (Mâide, 5/50) Müçtehitlerin ictihat ederek ortaya koydukları hükümler ictihâdî hükümlerdir. İslâm hukuku hükümleri ya da İslâmî hükümler denildiğinde iki farklı hüküm türünün bir arada kastedildiğini unutmamak gerekir. Çünkü İslâm hukuku hükümleri, temelde ikiye ayrılır: Vahiy yoluyla bildirilen hükümler. Bu hükümlere dayanılarak çıkartılan ictihâdî hükümler. Vahiy yoluyla bildirilen hükümler Kur ân ve Sünnette yer alırlar. Bu nedenle bu ikisi, İslam hukukunun iki asıl kaynağıdır. İctihâdî hükümler ise, müçtehitlerin bu iki kaynakta yer alan hükümleri esas ve dayanak alarak ve yorumlayarak kendi ictihatları sonucu ulaştıkları hükümlerdir. Onların bu hükümlerle ilgili yürüttükleri bu yorum faaliyetinin adı ictihaddır. (İctihad ünitesine bakınız) Konuyla ilgili olarak tartışılan bir hususa temas etmekte yarar vardır. Bütün İslâm âlim ve ekolleri, hüküm koyma yetkisinin Allah Teâlâ ya ait olduğu hususunda hemfikirdir. Ayrıca, onun hükümlerinin vahiy/peygamber yoluyla bilinebileceğinde ve insanların Peygamberin getirdikleriyle yükümlü ve mükellef olduğunda görüş birliği içerisindedirler. Ancak, bunun yanında, Şâri in hükümlerinin sadece vahiy yoluyla mı bilineceği, vahiy gelmese bile aklın bu hükümleri bilmesinin ve buna dayalı olarak insanların âhirette sorumlu olmalarının söz konusu olup olmayacağı hususu da tartışılmıştır. Konu, hem Kelam ilmi hem de Fıkıh Usûlü ilminde Husün-Kubuh meselesi adı altında incelenmiştir. Kısaca ifade edecek olursak, insanın fiillerinin iyi ya da kötü olduğuna dair aklen ulaşılan sonuç, âhirette de sevap ve cezanın bu sonuca göre olacağı hususunda bağlayıcı mıdır? sorusu, konunun özünü oluşturur. Bazı Mu tezîlî âlimlere göre, hukukî hükümlerin taalluk ettiği fiillerin birtakım vasıf ve neticeleri vardır ve bu vasıf ve neticeler söz konusu fiilleri zararlı ya da faydalı yapar. Bu da o fiil ile ilgili iyi ya da kötü şeklinde bir değerlendirmede bulunulmasını mümkün kılar. Bu neticeye göre de kişi âhirette sorumlu olur. Yani akıl, iyiliği bilinen fiilin emredilmiş, kötülüğü bilinen fiilin yasaklanmış bulunduğunu Allah'ın hükmü olarak kavramış olur. Eş'ârîler, vahiy olmadan, yani Allah'ın gönderdiği kitapları ve peygamberleri olmadan hükümlerin sırf akıl ile bilinmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüşlerdir. Zira akıl daima farklı ve çelişik hükümler vermektedir. Bir kısım akıllar bazı fiilleri Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

İslam Hukukunun Kaynakları güzel bulurken diğer akılların aynı fiilleri çirkin gördüğü, hatta aynı kişinin aklının bile bir fiil hakkında farklı zamanlarda değişik hükümler verebildiği, ayrıca aklın hükmüne örf, âdet, alınan eğitim, hevâ ve heves gibi başka faktörlerin de etki ettiği bilinmektedir. Tarih boyunca, insanların peygamber bulunmayan dönemlerde ve yerlerde sürekli hak yoldan ve doğru hükümlerden saptığı bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla salt aklın, Allah ın hükümlerini bilebileceğini ve insanların bununla sorumlu tutulacağını söylemek isabetli değildir. Dini anlamda iyi ve kötü ahretteki karşılığına bakılarak ifade edilebilir. Mâtürîdîler'e ve bir kısım Ca'ferîler'e göre insana ait fiillerin iyilik ve kötülüğü gerektirecek birtakım sonuçlan vardır ve akıl bu sonuçlara dayanarak bir işin iyi veya kötü olduğuna hükmedebilir. Ancak bu görüş sahipleri de, şer î hükümlerin, aklın bu değerlendirmesi doğrultusunda olması gerektiğini kabul etmezler. Zira akıl ne kadar kâmil olursa olsun hata edebilir, ayrıca bazı fiiller akıl ile idrak edilemez. Şu halde onlara göre akıl, hükümlere kaynak teşkil etmede yeterli değildir ve hükümlerin kaynağı vahiydir. Görüldüğü gibi bu tartışma aklı kabul ya da inkâr hususuyla ilgili değildir. Zira vahiy yoluyla gelen hükümlerin muhatabı, yani onları anlayacak ve uygulayacak olan akıldır. Ayrıca vahiy yoluyla bildirilen hükümleri esas alarak hükmü bildirilmeyen meselelerin hükümlerini ortaya koyacak olan da akıldır. Bu tartışmaların pratik sonucu, peygamberlerin davetinin ulaşmadığı insanların dinî ve hukukî sorumlulukları konusunda ortaya çıkmaktadır. Mu'tezile'ye göre bu insanlar iyiliği ve kötülüğü aklen kavranan konularda sorumlu, Eş'arî ve Mâtürîdîler'e göre ise sorumlu değildir. Ancak Mâtürîdîler, bunların yalnızca Allah'ı tanıma ve bulma sorumluluğu taşıdıklarını belirtmişlerdir. (Geniş bilgi için bk. Akgündüz, 1997, s. 182-183; Çelebi, 1999, s. 59-63.) İSLÂM HUKUK BİLİMİNDE KAYNAKLAR İslam Hukuk Biliminde kaynak kavramı ifadesi, doğrudan, şer î hükme ulaşmamızı sağlayan deliller konusuna atıfta bulunur. Şer î bir hükmün mutlaka şer î bir delile dayanılarak ortaya konulması, ilk günden itibaren bütün Müslümanların titizlikle üzerinde durdukları ve hükmün meşruiyetini sağlayan temel unsur olarak kabul ettikleri bir husustur. Dolayısıyla konu, İslâmî ilimler içerisinde Fıkıh Usûlü nün/islam Hukuk Bilimi nin ana konusudur. Bilindiği gibi Fıkıh Usûlü ilmi, şer î amelî hükümlerin, kaynaklarını/delillerini ve bu kaynaklardan hükmün nasıl çıkarıldığını gösteren kâideleri konu edinir. İslâm Hukuk Biliminde kaynaklar konusu delil kavramı çerçevesinde incelenmiştir. Delil kelimesi sözlükte, bir işi ve durumu gösteren, ona işaret eden, yol gösteren ve rehber anlamlarına gelir. Fıkıh Usûlü ilmi açısından Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

İslam Hukukunun Kaynakları tanımlayacak olursak, delil, kat î olsun zannî olsun şer î amelî hükme ulaştıran şeydir. (Bardakoğlu, 1994, s. 138-139, Kahraman, 2010, s. 50-56.) Bu anlamıyla delil kavramı, hem hükümlerin kaynakları hem de kaynaklardan hüküm çıkarma yollarını (metotlarını) içermiş olmaktadır. Kaynak ve delil manasına yaygın olarak kullanılan diğer kavramlar el-asl/elusûl, el-hucce/el-hucec ve masdar/mesâdır terimleridir. İslâm hukukunun kaynakları konusunun daha iyi anlaşılabilmesi için, şer î deliller konusunun kaynaklar ve kaynaklardan hüküm çıkarma yol ve metotları şeklinde ikiye ayrılarak incelenmesi daha uygundur. Ancak biz, konuya giriş sadedinde deliller/el-edilletu ş-şer iyye hakkında klasik literatürde sıralandıkları halleriyle kısaca bilgi verecek ve hüküm çıkarma metotlarını İctihad ve Fetvâ ünitesine bırakarak sadece kaynaklar konusunu işleyeceğiz. İslâm hukukunda kaynaklar konusu, daha önce de belirttiğimiz gibi, Fıkıh Usûlü eserlerinde el-edilletu ş-şer iyye/şer î Deliller başlığı altında incelenmiştir. Fıkıh usûlü ilminde kaynaklar, delil kavramı ile ifade edilmiştir. Şer î delillerin sayısı, bakış açısına göre farklılaşır. Her ne kadar bu delillerin sayısını ondokuza ve hatta otuz altıya kadar çıkaranlar olsa da, genellikle kabul gören ve çağımızda yapılan Fıkıh Usûlü çalışmalarında da benimsenen sıralama şu şekildedir: Kitâb, Sünnet, İcmâ, Kıyas, Sahâbîlerin Fetvâları, Bizden Öncekilerin Şer îatleri, İstihsan, İstislah, Örf, Seddi Zerîa, İstıshâb. (Ebû Zehra, 1997, s. 63-268; Hallâf, 1973, s. VIII-IX; Karaman, 2010, s. 89 vd.; Kahraman, 2010, s. 56-209.) Bu deliller de kendi arasında, Aslî deliller Fer î Deliller olmak üzere iki kısma ayrılır. Aslî deliller Kitab, Sünnet, İcmâ ve Kıyastır. Fer î delil kavramı, aslî delillere bağlı ve ikinci dereceden delilleri ifade eder. Bunların başlıcaları şunlardır: Sahâbîlerin Fetvâları, Bizden Öncekilerin Şer îatleri, İstihsan, İstislah, Örf, Seddi Zerîa ve İstıshâb. Bu delillerden Kur ân, Sünnet, İcmâ, Sahâbîlerin Fetvâları, Bizden Öncekilerin Şer îatleri ve Örf, menba anlamında kaynaktırlar. Yani bunlar, çeşitli meselelerin hükümlerini ihtiva ederler. Dolayısıyla bu ünitede bu kaynaklar hakkında bilgi verilecektir. Kıyas, İstihsan, İstislah, Seddi Zerîa ise kaynaklardan hüküm çıkarma yöntemidirler. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

İslam Hukukunun Kaynakları İstıshâba, kaynaklarda bir meselenin hükmü bulunmayıp ictihat ile de çözüme ulaşılamadığı durumlarda başvurulur. İstishâb, değiştirici bir delil ortaya çıkmadıkça, bir şeyin öteden beri süregelen halinin/hükmünün devamına karar vermektir. Dolayısıyla bunlar hakkında İctihad ve Fetva ünitesinde bilgi verilecektir. İslâm hukukunun kaynaklarına dair ilk somut ifadeleri, Muaz Hadisi olarak meşhur olan rivayette bulmaktayız. Buna göre; sahabeden Muaz b. Cebel in Yemen e gönderilirken Hz. Peygamber ile aralarında geçtiği rivâyet edilen şu konuşma, aynı zamanda ilk dönemden itibaren Müslümanların uygulamasını ve kabulünü gösterir: Ya Muaz, bir mesele ile karşılaştığında ne ile hükmedeceksin? Allah ın Kitabı ile hükmedeceğim. Şâyet meselenin hükmünü onda bulamazsan ne ile hükmedeceksin? Allah Resûlünün sünneti ile hükmedeceğim. Ya onda da meselenin hükmünü bulmazsan ne ile hükmedeceksin? İctihat ederim ve meseleyi hükümsüz bırakmam. Hz. Peygamber, onun bu cevabından hoşnut olduğunu ifade etmiştir. ( Ebû Dâvûd, Akdıye, 11; Tirmizî, Ahkâm, 3; İbn Mâce, Menâsik, 38) Bunun yanında, özellikle Sahabenin, bir meselenin hükmünü araştırırken önce Kur ân a, sonra Sünnet e başvurdukları, bunlarda hükmü bulunmayan meseleleri ise istişare ve ictihat ile hükme bağladıkları hususunda görüş birliği vardır. Devam eden asırlarda da İslâm âlimlerinin genel tavrının bu yönde olduğunu söyleyebiliriz. Bu genel bilgilerden sonra İslâm hukukunun kaynaklarını inceleyebiliriz. Ancak, yukarıda belirttiğimiz gibi, İslâm hukukunun kaynaklarının Kurân, Sünnet, İcmâ, Sahâbîlerin Fetvâları, Bizden Öncekilerin Şer îatleri ve Örf şeklinde ele alacağımızı ifade etmeliyiz: KİTAB: KURÂN-I KERİM Tanımı İslam hukukunun birinci ve asıl kaynağı Kur ân dır. Aslında tariften âzâde olmakla beraber, Fıkıh Usûlcüleri Kitâb/Kur ân ile ilgili tarifler yaparlar. Bunlardan biri şudur: Kur ân, Hz. Muhammed (s.a.s) e vahiy yoluyla Arapça olarak indirilmiş, Mushafta yazılmış, bize kadar tevâtür yoluyla nakledilmiş Allah kelâmıdır. (Şaban, 1996, s. 51) Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

İslam Hukukunun Kaynakları Kur ân, mushaf haline getirildikten sonraki tasnifi ile Fatiha Sûresi ile başlayıp Nâs Sûresi ile sona erer. Kur ân da 114 Sûre vardır. Ayetlerinin sayısı ise, besmelenin her sûreye dâhil olup olmaması, âyetlerin başlangıç ve bitiş yerlerindeki ihtilaflar gibi nedenlerden dolayı farklı sayılarda tespit edilebilmektedir. Bazı âlimlerin tek cümle ve tek âyet saydığı âyetler, diğer âlimler tarafından ikiye bölünüp iki âyet gibi görülebilmektedir. Dolayısıyla sayım sistemine göre değişmekle beraber Kur ân ın âyet sayısını 6204, 6236 gibi rakamlarla tespit edenler vardır. Kur ân ın Özellikleri Kur ân lafız ve mana olarak Allah katından indirilmiştir. Lafzının ve manasının Allah katından olması özelliği ile Kur ân, hem kudsî hem de nebevî hadislerden ayrılır. Kur ân a vahy-i metlüv denmesinin nedeni de budur. Gerek Hz. Peygambere manası vahyedilen kudsî hadisler, gerekse, Kur ân dışında ona gelen vahiyler, Kur ân sayılmaz ve Kur ân ile ilgili hükümlere tabi olmaz. Kur ân ın rukünleri nazm ve manadır. Yani Kur ân nazmı/lafzî ibaresi ve manasıyla Kur ân dır. Bu nedenle onun lafızlarının yerine konulan başka lafızlar Kur ân olmaz (Bilmen, I, 46). Kur ân ın hakikati ve tesiri ancak nazmı ile tecelli eder ve dinî hükümler ancak lafız ve manasının bir arada değerlendirilmesiyle elde edilebilir. Kur ân Arapça nazil olmuştur: Bu nedenle, Kur ân ın başka dillere yapılan tercümelerine Kur ân denmez ve onlardan, Kur ân dan hüküm istinbat eder gibi istinbatta bulunulmaz. Kur ân ın, Arapça olması onun ayrılmaz bir vasfı olduğu için, namazda meal ya da tercümelerinin okunması, namazın ruknü olan kıraat şartını yerine getirmez. Bu hususta âlimlerin ittifakı vardır. Ancak Arapça okuyamayan şahısların namazda Kur ân meali ile yetinebileceklerine dair bir görüş Ebû Hanîfe ye nisbet edilmektedir (Konuyla ilgili tartışmalar için bkz.: Okur, 2002,s. 83-90). Arapça olması, Kur ân ı diğer kutsal kitaplardan ayıran özelliklerinden biridir. Onlar Arapça nâzil olmadığı gibi, Arapça ya tercümeleri de Kur ân sayılmaz. Kur ân tevatür yoluyla nakledilmiştir: Kur ân-ı Kerim yalan, bozulma, tahrif edilme, kendisine herhangi bir şey ilave edilme veya herhangi bir şey çıkarılma ihtimali olmayacak şekilde Hz. Peygamber den alındığı haliyle bütün âyet ve lafızları tevâtür yoluyla bize kadar ulaşmıştır. Kur ân, Hz. Peygamber döneminde insanlar tarafından ezberlenmiş ve muhtelif yazı malzemesi üzerine kaydedilmiştir. Hz. Ebû Bekir Döneminde Mushaf haline getirilmiş ve Hz. Osman döneminde bu Mushaf çoğaltılarak başlıca bölge merkezlerine gönderilmiştir. Mushaf; Kur ân ı Kerim i ihtiva eden sahifeler, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

İslam Hukukunun Kaynakları demektir (Geniş bilgi için bkz. Yıldırım, 1989, s. 62-70). Kur ân, bu şekilde yazılı naklin yanında, Hz. Peygamber den sonra her asırda sayısız insan tarafından tamamıyla ezberlenmiş ve hafızadan hafızaya nakledilmiştir. Bu nedenle Kur an ın nakli, yalan üzerinde ittifak etmeleri imkânsız olan sayısız kişi tarafından gerçekleştirilmiştir. Kur ân mu ciz bir kelâmdır. Yani insanlar onun benzerini getirmekten acizdirler. Kur ân ın mu ciz olması bir çok açıdandır. Kur ân ın belâğatı ve nazmı, geçmiş ve gelecekle ilgili gaybî haberler vermesi ve insanın bireysel ve toplumsal manada en ileri düzeyde inkişafını sağlayacak inanç, amel ve ahlak hükümlerini ihtiva etmesi mucize olmasının birkaç yönüdür. Kur ân ın Kaynaklar Arasındaki Yeri Kur ân, diğer kaynakların da aslıdır. Kur ân, Hz. Peygamber (s.a.s), sahabe ve sonra gelen bütün Müslümanların ittifakıyla İslam da hükümlerin ilk ve bağlayıcı kaynağıdır. Onda mevcut hükümle amel İslam ın gereğidir. Onun kesin delil oluşunun dayanağı Allah kelâmı olmasıdır. Allah kelâmı oluşunun delili ise, hem Kur ân ın kendisinin mucize olması, hem de Hz. Peygamber in gösterdiği diğer mucizelerdir. Kur ân ın Allah kelâmı olduğunun sabit olması, kendisine uyulmasını gerektirmektedir. Kur ân, aynı zamanda, diğer kaynakların ve delillerin de aslıdır. Diğer delillerin hiç birisi ona aykırı olamaz ve onlarla istidlâl edilerek ortaya konan herhangi bir hüküm onunla çelişemez. Ancak Kur ân ın vahyedilmiş olması, onun açıklanmasının öncelikle vahyedildiği kişi, yani Peygamber tarafından yapılmasını zorunlu kılar. Bu aynı zamanda bizzat Kur ân ın ifadesidir: Kendilerine indirileni insanlara açıklayasın diye ve onların da tefekkür etmeleri için sana bu Kur ân ı indirdik. (Nahl, 16/44) Dolayısıyla, Kur ân ın anlaşılması ve uygulanması Hz. Peygamber tarafından ortaya konulmuştur. Bu nedenle, Kur ân ve Sünnet birbirinden bağımsız iki ayrı kaynak ya da delil olarak görülmemelidir. Bu açıdan Sünnet, ileride temas edeceğimiz gibi, Kur ân ın Hz. Peygamber tarafından anlaşılma ve uygulanma biçiminin adı olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, hüküm istinbatında bulunurken, gerek sahabe ve gerekse sonraki âlimler, Kur ân ı Hz. Peygamberin açıklama ve uygulamaları ile birlikte değerlendirmişlerdir. SÜNNET İslâm da hükümlerin ikinci kaynağı Sünnet tir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

İslam Hukukunun Kaynakları Hz. Peygamber in bir insan olması açısından yapmak durumunda olduğu fıtrî davranışları Sünnet sayılmaz. Fıkıh Usûlü terimi olarak, Sünnet; Hz. Peygamber in söz, fiil ve takrirleridir. Bazı âlimler, bu tanıma, tabiî/fıtrî/cibillî olmayan kaydını koymuşlardır. Bu durumda, Hz. Peygamber in bir insan olması hasebiyle doğal olarak işlediği fiilleri Sünnet kapsamına girmez. Ayrıca Kur ân lafzı ve manasıyla vahyedildiği için, Hz. Peygamber (s.a.s) in ağzından çıkmış olsa da Sünnet e dâhil değildir. Özelde Hz. Peygamber in söz, fiil ve takrirlerini ifade etse de, daha genel anlamda sünnet kavramının sahabenin uygulaya geldiği şeyleri kapsayacak şekilde kullanıldığı da görülür. Sünnetin Nevileri Yapısı Bakımından Sünnetin Nevileri Yukarıda verdiğimiz tanımdan da anlaşıldığı gibi sünnetin üç nev i vardır: Kavlî Sünnet: Bunlar Hz. Peygamberin sözleridir. Mesela şu hadisi şer îfler bunun örneğidir: Mü min, elinden ve dilinden insanların güvende oldukları kişidir. (Tirmizî, Îman, 12; Nesâî, İman, 8) Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yasaktır (İbn Mâce, Ahkâm 17; Mâlik, Muvatta, Akdıye, 31) Fiilî Sünnet: Fiilî sünnet, Hz. Peygamber in fiilleridir. Onun teşrî amaçlı fiilleri, farz, vâcip, mendup veya mübahlıktan birine delâlet eder. Hz. Peygamber in terklerinin, yani bir şeyi yapmamasının fiil sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır. Ancak çoğunluğa göre terk, fiil sayılmamaktadır. Takrîrî Sünnet: Hz. Peygamber in, Müslümanların yaptığı ya da söylediği bir şeyden haberdar olduğu halde bunu reddetmemesi ve sükût etmesidir. Ancak bunun bir şartı vardır. Hz. Peygamber in sükût ettiği bu davranışın yasak olduğu daha önceden bilinmemelidir (Bilmen, I, 134). Yasak olduğunu daha önce beyan buyurduğu bir husustaki sükûtu ikrar sayılamaz. Onun bu tutumunun sünnet olarak kabul edilmesi şu esasa dayanır: Hz. Peygamber İslâm ı öğretmek ve ona aykırı hususları insanlara bildirmek üzere gönderilmiştir. İslâm a aykırı olan bir şey söylendiği veya yapıldığı zaman, onu düzeltmek Hz. Peygamberin görevidir. Resûlullah (s.a.s) İslâm ın reddettiği ve batıl olan bir şey hakkında sükût etmez. Eğer bir şeyi duyduğu veya gördüğü zaman onu reddetmemişse, bu, o fiil ya da sözün meşru ve mübah olduğunu gösterir. Meselâ, Hz. Peygamber, kabir başında ağlayan bir kadına rastlamış, ona Allah tan kork ve sabret buyurmuştur (Buhârî, Cenâiz, 32). Bu olayda Hz. Peygamber, kadını kabir başında gördüğü halde bunu men etmemiştir. Bu durum, erkekler gibi, kadınların da kabir ziyaretinde bulunabileceklerini gösterir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

İslam Hukukunun Kaynakları Rivâyet Bakımından Sünnetin Nevileri Hadisler, rivâyetleri bakımından Hanefîlere göre mütevâtir hadis, meşhur hadis ve âhâd hadis olmak üzere üç türe ayrılır. Hanefîlerin dışındakilere göre meşhur hadis âhâd hadis kategorisine dâhil olduğu için, iki tür hadis vardır: Mütevâtir hadis ve âhâd hadis. Mütevâtir Hadis: Yalan uydurmak üzere bir araya gelmeleri mümkün olmayacak şekilde insanların Resûlullah (s.a.s) den rivâyet ettiği ve tâbiîn ve onlardan sonraki nesilde de (etbâuttâbiîn dönemlerinde de) aynı şekilde rivâyet edilen hadislerdir (Bilmen, I, 135). Tevatürün, belirtilen üç topluluk döneminde olması şarttır. Bir hadisin mütevâtir olması için râvî sayısının belirli bir miktarda olması şart değildir. Şart, rivâyet edenlerin hepsinin yalanda ittifak etmelerinin mümkün olmamasıdır. Mütevâtir hadis, kat î ve bağlayıcı bilgi ifade eder. Mütevâtir hadisin iki türü vardır: Lafzı mütevâtir hadis (lafzen mütevâtir) ve manası mütevâtir hadis (manen mütevâtir). Lafzen mütevâtir, râvîlerin hem lafzında hem de manasında ittifak ettikleri hadistir. Mesela kim kasıtlı olarak benim adıma yalan uydurursa cehennemdeki yerine hazırlansın hadis-i şerîfi bu tür hadislere örnek olarak gösterilmektedir (Şaban, 1996, s. 75). Lafzen mütevâtirin olup olmadığına dair bazı ihtilaflar bulunsa da, Vay (abdestte yıkanmayan) topukların cehennemde çekeceğine ()hadis-i şerîfi bu şekilde on iki sahabi tarafından nakledilmiştir. Bu tür hadislerin lafzı da manası da mütevâtirdir. Manası mütevâtir hadis, aynı anlamı ve manayı ifade etmekle beraber farklı lafızlarla rivâyet edilen hadislerdir. Dua sırasında ellerin kaldırılmasını ifade eden birçok hadis-i şerîf vardır. Bunlar, Hz. Peygamberin farklı zamanlardaki uygulamalarını ifade etse de hepsi, dua sırasında ellerin kaldırılması hususunda tevâtür derecesine ulaşmaktadır. Hz. Peygamber (s.a.s) den günümüze kadar Müslümanların ortak olarak yapageldikleri şeyler de mütevâtir hükmündedir. Mütevâtir hadisler, sözlü olduğu gibi, amelî olarak da aktarılmıştır. Hz. Peygamber in sünneti ile sabit olup onun zamanından beri Müslümanların, ittifakla uygulayageldikleri şeyler de mütevâtire dahildir. Mütevâtir sayılan sünnetin ekseriyeti bu şekildedir. Namazların vakitleri, rekât sayıları, ezan ve kamet okunması, hac ile ilgili bir çok uygulama ve Şe âir-i İslamiyye olan şeyler böyledir. Bunlar, İslam ümmeti tarafından Hz. Peygamber zamanından beri müştereken uygulanmakta olup nesilden nesile fiilî tevatür şeklinde nakledilmişlerdir. Bunlarla ilgili hem sözlü rivâyet, hem de Müslümanların tevâtür derecesine ulaşan uygulaması vardır ( Mütevâtir haberin türleri hakkında bkz.; Bedir, 2004, s. 132). Mütevâtir Sünnet, sübut açısından kat î olup, itikat, ibadet ve muâmelât konularının hepsinde ittifakla delildir (Bilmen, Kamus, I, 135). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

İslam Hukukunun Kaynakları Meşhur Hadis: Meşhur hadis, Hz. Peygamberden birkaç kişinin rivâyet ettiği, sahabe döneminde tevatür derecesine ulaşmadığı halde, ikinci ve üçüncü asırlarda tevatür derecesinde kalabalıklar tarafından rivâyet edilen hadislerdir. Meşhur hadis kategorisi Hanefîlerin dışındakilere göre âhâd hadis sayılır. Mesela mestler üzerine meshin cevazını bildiren hadis ile ameller niyetlere göredir hadisi böyledir. Bazı hadisler, sahabe döneminde birçok kişi tarafında bilinse de, tevatür derecesinde nakledilmemiştir. Hz. Peygamber (s.a.s) in herkesin gözü önünde yaptığı ibadetleriyle ilgili bazı rivâyetlerin âhâd seviyesinde kaldığını dikkate alırsak, sahabenin mutlaka her duyduğu ya da gördüğü hadis-i şerîfi rivâyet etmediğini anlarız. Bunun bilinen nedenleri de vardır. Hz. Peygamberin Kur ân ile karıştırabilirler endişesiyle, bazı sahabiler dışındakilere hadis yazmayı yasaklaması, Hz. Ömer in tavrında görüldüğü gibi, hadis rivâyetlerinin ümmeti ihtilafa düşürmesi endişesiyle rivâyette oldukça sıkı davranması, bazılarının hata yaparım endişesiyle rivâyetten çekinmesi gibi nedenlerle bir çok sahabi hadis rivâyetinden kaçınmıştır. Bundan dolayı, sahabe döneminde lafzî tevatür derecesine ulaşan hadis sayısı belki az olmuştur. Ancak yukarıda belirtilen nedenlerin yanında, aşağıda açıklayacağımız diğer bazı sebepleri dikkate alan Hanefîlerin meşhur hadis kategorisini ortaya koymaları ve bunu âhâd haberden daha kuvvetli bir delil saymaları, bu açıdan bakıldığında isabetli bir tutum olmuştur. Ayrıca sahabenin âdil oldukları, yani dinî meselelerde bile bile yalan söylemeyecekleri dikkate alınırsa, az sayıda sahabenin rivâyetinin sonraki dönemlerde çok sayıdaki rivâyet gibi kuvvetli bir delil olması gerektiğini kabul etmek gerekir. Meşhur hadis kesin bilgi bildirmezse de, tatmin edici bilgi (ilm-i tuma nîne) ortaya koyar. Mesela, Nisâ sûresi 11. âyeti kerimesinde, miras paylarını bildirdikten sonra bütün bunlar ölenin yaptığı vasıyetin yerine getirilmesi veya borçlarının ödenmesinden sonradır buyurulmuştur. Burada vasıyet lafzı mutlak olup herhangi bir şekilde sınırlandırılmış değildir. Hz. Peygamber in, malın üçte birinin vasiyet edilmesine müsaade ettiğini ve daha fazlasını vasıyet etmeyi menettiğini bildiren meşhur hadis ile, âyetteki mutlak (sınırlandırılmamış) olan vasıyet hükmü, malın 1/3 ü ile sınırlandırılmıştır. Bu tür hadisleri inkâr eden kişi, İslam ümmetinin kabul ile karşıladığı bir haber hususunda ümmeti hatalı görerek su-i zan ve itimatsızlık etmiş olacağından fâsık kabul edilmiştir (Bilmen, I, 135.). Âhâd Hadis: Hanefîlere göre, bir ya da birkaç râvî tarafından rivâyet edilen ve mütevâtir ya da meşhur derecesine ulaşmayan hadislere âhâd hadis denir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

İslam Hukukunun Kaynakları Hanefîlerin dışındakilere göre ise, mütevâtir olmayan hadislerin tamamı âhâd hadistir. Âhâd hadis kat î bilgi/ilim ifade etmez. Bütün âlimlere göre zannî bilgi ifade eder. Bundan dolayı, âhâd hadis, itikâdî meselelerde delil olmaz. Çünkü itikâdî meselelerde kat î bilgi veren deliller geçerli olur. Amelî konularda kesin bilgi şart koşulmadığı için âhâd hadis bu meselelerde ittifakla delil kabul edilmiştir. Buradaki zan, delile dayanan ve doğru olma ihtimali yanlış olma ihtimalinden yüksek olan bilgi demektir. Müctehitlerin farklı ictihatlara yönelmelerinde önemli etkenlerden biri âhâd hadislerdir. Bundan dolayı usûl eserlerinde bu konu, oldukça ayrıntılı olarak işlenmiştir. Âhâd hadislerin sübûtu (Hz. Peygamber e aidiyeti) zannî olduğu için müctehit âlimlerin her biri, bu hadisleri delil olarak kabul ederken bazı şartlar ileri sürmüşlerdir. Âhâd hadis ile amel etmede mezhep imamlarının ittifakla aradıkları dört şart vardır: Ravînin aklî melekesinin yerinde olması Râvî nin Müslüman olması Râvînin adalet sahibi olması. Adalet, râvînin sîret ve yaşantısının düzgün olup büyük günahlardan kaçınan birisi olması demektir. Yani, râvî, yaşantısında İslâm ın emir ve yasaklarına riâyet eden birisi olmalıdır. Râvîde zabt özelliğinin olması. Zabt, duyduğu hadisi iyi anlamak ve anlamında değişiklik yapmadan nakledebilmektir. Yani râvînin duyduğu hadisi doğru bir şekilde nakledebilmesi demektir. Hanefîler, yukarıda belirtilen şartlara ek olarak, delil olarak kabul edilmesi için âhâd haberin Kitâb ve sahihliği sâbit Sünnete aykırı olmamasını, Rivâyetin sık tekerrür eden ve herkesin bilmesi gereken olaylar ile ilgili olmamasını, Âhâd hadisin yerleşik dînî kaidelere ve esaslara aykırı düşmemesini Râvîsinin, rivâyet ettiği hadise aykırı davranmamış olmasını şart koşarlar (Geniş bilgi için bkz.: Bedir, 2004, s. 137 vd.; Ünal, 1994, s. 133-170; Yiğit, 2009; s. 253 vd.). İmam Mâlik ayrıca, âhâd yolla rivayet edilen hadisin Medîne Ehli nin uygulamasına aykırı olmamasını da şart koşar. Bilindiği gibi, Hz. Peygamber ve sahabenin yaşadığı yer olması ve örfün İslam a uygun bir şekilde yerleşmesi nedeniyle İmam Mâlik Medîne Ehli nin amelini dikkate almıştır. Ona göre Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

İslam Hukukunun Kaynakları Medîne deki uygulama, topluluğun topluluktan yaptığı rivâyet gibidir. Âhâd rivâyet ise bu şekilde gelen uygulamadan daha zayıftır. Sünnetin Kaynak Değeri Kur ân ın anlaşılması, ancak Hz. Peygamberin açıklamasıyla mümkündür. Kitap, Sünnet, Müslümanların İcmâı ve aklın gereğine göre Sünnet, Kur ân dan sonra hükümlerin ikinci kaynağıdır. Hz. Peygamber (s.a.s) in, Kur ân ı tebliğinin yanında onu beyan etmek de görevidir. Kur ân ın anlaşılmasının ilk yolu, Hz. Peygamberin beyanına bakmaktır. Kur ân ın namaz, oruç, hac, zekât gibi getirdiği hükümlerin bir çoğunun mücmel olması ve Hz. Peygamber in beyânıyla uygulanabilir hale gelmeleri, aslında Sünnet in yerini ve önemini ortaya koyma bakımından yeterlidir. Sünnet in Kur ân ı beyânı olmazsa, Kur ân ın bir çok hükmünün Müslümanlar tarafından uygulanabilirliği kalmayacaktır. Bu durum, Kur ân ve Sünnet in bir bütün olduğu yaklaşımında âlimlerin ittifak etmelerini de açıklar. Nitekim İslâmî literatürde Kur ân ve Sünnet metinlerini ifade etmek üzere nas (çoğulu nusûs ) kavramı kullanılmaktadır. Yani nas kavramı hem Sünnet metinlerini ve hem de Kur ân metinlerini ifade etmektedir. Sünnetin, Müslümanlar için bağlayıcı bir kaynak olduğuna ve Müslümanların Hz. Peygamber e itaatle mükellef olduklarına Kur ân da delalet eden pek çok âyeti kerime vardır. Bunların bazıları şunlardır: Kim Resûle itaat ederse Allah a itaat etmiş olur (Nisa, 4/80) Hüküm ancak Allah ındır. O hakkı anlatır ve hüküm verenlerin en hayırlısı odur. (En âm, 6/57) De ki, eğer Allah ı seviyorsanız bana uyun ki Allah da sizi sevsin ve günahlarınızı bağışlasın. Allah çok bağışlayıcı, çok esirgeyicidir. (Âl-i İmrân, 3/31) Allah ve Resûlü bir işte hüküm verdiği zaman, herhangi bir mü min erkek ve mü min kadının işlerinde (başka bir şeyi) seçme hakları olmaz. Kim Allah ve Resûlüne karşı gelirse, apaçık bir sapıklığa sapmış olur. ( Ahzâb, 33/ 36) Peygamber size neyi verirse onu alın; size neyi yasaklarsa da ondan uzak durun (Haşr, 59/7) Biz sana Kur ân ı, insanlara kendilerine gönderileni açıklayasın diye indirdik... ( İbrâhîm, 16/44) Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

İslam Hukukunun Kaynakları Hz. Peygamberden itibaren sahabe ve bütün Müslümanlar, herhangi bir şer î meselenin hükmünü araştırırken Kur ân dan sonra Sünnet e müracaat edileceğini kabul etmiş ve uygulama bu yönde olmuştur. Muaz b. Cebel i Yemen e gönderirken Hz. Peygamber ile aralarında geçtiği rivâyet edilen ve yukarıda temas ettiğimiz konuşma da ilk dönemden itibaren Müslümanların, bu yöndeki uygulama ve kabulünü gösterir. Hz. Peygamber (s.a.s) e itaat ve onun Sünneti nin hükümlerin kaynağı olarak kabul edilmesi aklın da bir gereğidir. Zira, aklî deliller, mucizeleri yoluyla onun Peygamberliğine imanı gerekli kıldığı gibi, onun Peygamberlik görevinin gereklerini/sonuçlarını kabul etmeyi de zorunlu kılmaktadır. Aksi halde Peygamberliğin ve Peygambere imanın bir anlamı kalmaz. Sünnet in dikkate alınmaması, Kur ân naslarının birçoğunun anlaşılamaz olarak kalmasını, bir çoğunun yanlış te vil ve tefsir edilmesini netice verir. İslam tarihine dikkatle bakıldığında, sapık mezheplerin, ya Sünnet i dikkate almayarak ya da Sünnet e aykırı yorumlar ileri sürerek ortaya çıktığını görürüz. Bütün bu nedenler, Sünnet in muhafazası ve doğru bir şekilde nakli hususuna hayatlarını ve bütün enerjilerini harcamış bulunan İslâm âlimlerinin çabalarının ne kadar takdire şayan olduğunu açıkça göstermektedir. Teşri Kaynağı Olup Olmaması Bakımından Hz. Peygamber in Söz ve Fiillerinin Kısımları Hz. Peygamber (s.a.s) in yaşamında ve davranışlarında, Müslümanlar için güzel bir örneklik vardır. Ancak onun bütün söz, fiil ve davranışları teşrî, yani bir şeyin dînî hükmünü beyan etme amaçlı değildir. Zira o da bir insandır. Peygamberlik vazifesinin yanında bir insan olarak yaşamını sürdürmek durumundadır. Bu nedenle, sözlerinin ve fiillerinin, onun hangi vasfından kaynaklandığını bilmek gerekir. İslam âlimleri, bu açıdan onun söz ve fiillerini sınıflandırmışlardır (Karaman, 2010, s. 104; Şaban, 1996, s. 100-103). Bunları şu şekilde verebiliriz: Bir insan oluşu hasebiyle Hz. Peygamber in fıtrî ve cibillî davranışları: Bir şeyin dînî hükmünü açıklama veya meşru olduğunu gösterme amaçlı olmaksızın, doğal olarak ondan sadır olan şeyler böyledir. Mübah olduğu bilinen yiyeceklerden yemesi, zaman zaman insanlarla şakalaşması, gideceği yere bazen yürüyerek bazen de binekle gitmesi, herhangi bir hüküm açıklama kastı olmaksızın yaptığı ticaret, hastalık tedavisi, harp tedbirleri vb. uygulamaları böyledir. Bunlar, onun mübah hükmüyle yaptığı şeylerdir. Dolayısıyla ümmeti için de bunlar mübah hükmündedir. Bunlara mübahlığın üstünde bir hüküm vermek şer î hükmü değiştirmek olur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

İslam Hukukunun Kaynakları Resûlullah efendimize mahsus olduğu bilinen davranışlar: Savm-ı visâl tutması (iftar etmeden oruca devam etmesi), teheccüd namazının ona farz olması gibi hususların ona has olduğu delil ile bilinmektedir. Dolayısıyla böyle meselelerde, onun davranışları ümmeti için uyulması gereken bir teşri kaynağı değildir. Teşrî amaçlı söz ya da fiilleri: Bunlar, bir meselenin dini hükmünü açıklamak üzere söylediği sözleri veya davranışlarıdır. Bunlar farz, vacip, mendûp, mübah, haram ya da mekruh olarak hangi hükme delalet ediyorsa o hükmün kaynağı olur. Getirdiği Hükümler Bakımından Sünnetin Kitaba Göre Yeri Sünnet in, Kitâbın açıklaması ve uygulaması olduğunu belirtmiştik. Sünnet in getirdiği hükümler Kur ân hükümleriyle karşılaştırıldığında, şu dört durum ortaya çıkmaktadır (Ebû Zehra, 1997, s. 105-106; Şaban, 1996, s. 96). Sünnet, Kur ân da açık olarak vaz edilmiş hükümlerin tatbikini gösterir ve onlara uygun hükümler getirir. Bu durumda Sünnet, Kur ân daki hükmü teyit etmiş olur. Mesela, Nisâ Sûresi 29. âyette Ey inananlar, mallarınızı haksız yollarla yemeyin, karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması müstesna buyrulmaktadır. Hz. Peygamber de Bir Müslümanın malı, rızası olmaksızın başkasına helal değildir buyurmuş ve âyetteki hükmü teyit etmiştir. Yine Hz. Peygamberin ticarete, alım satım vb. akitlere yönelik uygulamaları, bu âyetin tatbiki ve beyânıdır. Sünnet, Kur ân ın, beyânı gereken hükümlerinin beyânını/uygulanacak şekilde açıklanmasını yapar. Bu da farklı şekillerde olur: Sünnet, Kur ân ın açıklama olmadıkça kendisiyle amel edilemeyen hükümlerini açıklar. Mesela, Kur ân da namaz (salât) emredilmiştir. Ancak namaz, Kur ân da açıklanmamıştır. Hz. Peygamber (s.a.s) namaz vakitlerini, şartlarını, rukünlerini, rekâtlarını ve kılınışını açıklamıştır. Kur ân daki, zekât, oruç, hac gibi hükümler mücmel olup bunları, kendileriyle amel edilebilecek şekilde Sünnet beyan etmiştir. Sünnet, Kur ân da var olan kapsamlı ifadelerin ( âmm) hükümlerini zaman zaman daraltır (tahsîs). Mesela, Kur ân da evlenilmesi haram olan kadınlar sayıldıktan sonra bunların (yukarıda sayılanların) dışındakiler size helal kılındı (Nisâ, 4/24) şeklinde kapsamlı bir ifade kullanılmıştır. Bu âyet-i kerîmelerde hala/teyze ve yeğenin bir nikah altında bulundurulmasının yasaklığı ifade edilmemiştir. Bu şekilde bir nikâhın meşru olmadığı sünnet ile sabit olmuş, ayetin kapsamı daraltılmıştır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

İslam Hukukunun Kaynakları Kadın halası, teyzesi ve kız ya da erkek kardeşinin kızı (yeğeni) üzerine nikâhlanamaz. Eğer bunu yaparsanız akrabalık bağlarını ihlal etmiş olursunuz. Sünnet, Kur ân da hükmü bulunmayan meseleler hakkında hüküm koyar. Ninenin miras hakkı, fıtır sadakası ve vitir namazı ve şuf a hakkının meşru bir hak olduğu gibi birçok hüküm Sünnet ile sabit olmuştur. Kabul edenlere göre Sünnet, Kitâb ın getirdiği bazı hükümleri nesheder. İCMÂ İslam hukukunun kaynaklarından biri de sahabe döneminden itibaren gerçekleşmiş bulunan icmâlardır. İcmâın Anlamı İcmâ kelimesi sözlükte, bir şeyi yapmaya kesin karar vermek ve bir hususta fikir birliği yapmak anlamlarına gelir. Terim olarak icmâın tanımını şu şekilde yapmak mümkündür: İcmâ; Hz. Peygamber(s.a.s) in vefatından sonra herhangi bir dönem müçtehitlerinin, şer î amelî bir meselenin hükmü üzerinde görüş birliğine varmalarıdır. (Dönmez, 2000, ss. 417-431) İcmâın meydana gelebilmesi için icmâ edenlerin müçtehit olması ve hakkında icmâ edilen meselenin dînî bir hüküm olması gerekir. Dolayısıyla, şer î olmayan meseleler hakkında icmâ iddiası geçerli değildir. Tıbba, fizik ya da coğrâfî meselelere dair icmâ olmaz. Ayrıca icmâ edilen asırda yaşayan bütün müçtehitlerin bu icmâya katılması gerekir. Sahabenin bir nassın hükmü üzerindeki icmâı bağlayıcıdır. Bilindiği gibi, sahabe döneminde, meydana gelen meselelerle ilgili olarak Kur ân ve Sünnet te hüküm araştırılır ve sahabe arasında istişare edilirdi. Şûrâya katılanlar, bir hüküm üzerinde ittifak ederse bu hüküm uygulanırdı. Sahabe arasında itirazın olmadığı bu tür hükümler hakkında icmâ gerçekleştiği kabul edilmiştir. İslam âlimleri, sahabenin icmâ ettiği konuları öğrenip onlara ittibâ etmişlerdir. Sahabenin icmâının bağlayıcı olduğu hususunda âlimler hemfikirdir. Sahabenin fikir birliği, aslında nasların manaları üzerindeki fikir birliğidir ve dolayısıyla bağlayıcıdır. İslâm ümmeti için önemli olan husus da burada ortaya çıkar. Çünkü sahabenin diğer insanlardan/zamanlardan farklı bir hususiyetleri vardır. Onların hususiyeti, nasların vahyine ve açıklanmasına şahit olmalarıdır. Kur ân onların yaşadığı ortamda nazil olmuş ve onlara tebliğ/beyan edilmiştir. Dolayısıyla onların manası, delâleti ve hükmü üzerinde görüş birliği içerisinde oldukları âyet ya da hadislerin, delâletleri ya da sübutları kesinlik ve katîlik Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

İslam Hukukunun Kaynakları kazanmış olur. Bu gayet tabiidir. Zira sahabenin hepsinin, bir nassın delâleti hususunda yanılması söz konusu değildir. İcmâın Şartları İcmâın şartlarını kısaca ifade etmek icmâın anlaşılmasını kolaylaştırır. Bu şartları kısaca şöyle ifade edebiliriz: Usulcülerin ekseriyetine göre icmâa katılma ehliyeti sadece müçtehitlere aittir. Yani bu konuda sadece ictihat ehliyetine sahip kimselerin görüşleri itibara alınır. İcmâın Hz. Peygamber in vefatından sonra olması. İcmâ gerçekleşen zamanda yaşayan müçtehitlerin tamamının ittifak etmesi gerekir. Bazılarına göre, icmâya katılan müçtehitlerin görüşlerinden dönmediklerinin kesin olarak bilinebilmesi için, yaşadıkları asrın tamamlanması gerekir. Ancak çoğunluk böyle bir şart aramaz. Usulcülerin çoğuna göre, icmâın şer î bir hüküm üzerinde olması gerekir. İcmâın şer î bir delile dayanması gerekir. İcmâın Kaynak Oluşu İslâm âlimleri, icmâın kat î bir delil olduğunda hem fikirdir. Ancak onlar sahabe asrından sonra icmâ meydana gelip gelmeyeceği hususunda ihtilaf etmişlerdir. Genel olarak zikredecek olursak, şartlarını muhtevi bir icmâ meydana geldiğinde, bu bütün Müslümanların uyması gereken kesin ve kat î bir delil olur. Bir meselede icmâ varsa ona muhalefet edilmesi ya da icmâın bozulması caiz değildir. Âlimler, sahabenin icmâıyla sonrakilerin icmâını eşit derecede görmemiş ve icmâları kuvvet derecesine göre sıralamışlardır. Genel olarak ifade edecek olursak en kuvvetli icmâ sahabe icmâıdır. Bu husus, icmâın özellikle nasların anlaşılması ve yorumlanması ile yakından ilgili olduğunu göstermektedir. Bu durumda, icmâ, Hz. Peygamber in sünnetinin ve nasları beyanının tespit edilmesi ve değiştirilmeden gelecek nesillere sağlıklı bir şekilde naklini sağlayan bir işlev görür. Hz. Peygamber (s.a.s) in nasları beyanına sahabe muhatap olduğuna göre, onların yanlış üzerinde ittifak etmeleri düşünülemez. Bu, aynı zamanda ez-zikri (Kur ân ı) biz indirdik, onu biz muhafaza edeceğiz âyetinin bir gereğidir. Dolayısıyla onların dînî bir meseledeki ittifaklarının bağlayıcı olacağını kabul etmek gerekir. Bu açıdan, Müslümanların icmâ edilen meselelerde icmâa gayet titiz bir şekilde uymaları, Hz. Peygamber e uymalarının bir gereği olmuş olur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

İslam Hukukunun Kaynakları Tarihte ve günümüzde görülen bidatçı ve sapık mezheplerin, icmâ edilen hususlardan uzaklaştıkları ve icmâı dikkate almadıkları görülür. Bu, onların belirgin ortak özellikleridir. Çünkü icmâı dikkate aldıklarında, nasları kendi hevâ ve arzularına göre yorumlayamaz, sapık görüşlerine payanda yapamazlar. İcmâın Türleri İcma sarih icmâ ve sükûti icmâ olmak üzere iki kısma ayrılır. Sarih İcmâ: Bir dönemde yaşayan bütün müctehitlerin bir meselenin hükmü üzerinde ittifak etmeleri ve bunu açıkça ortaya koymaları yoluyla oluşan icmâdır. Böylece o mesele hakkında sözlü ve amelî icmâ meydana gelmiş olur. Mesela, Sahabe müctehitlerinin Medîne de yaşadıkları dönemlerde hakkında ittifak ettikleri şer î meseleler böyledir. Bu türlü icmâ, fakihlerin cumhurunun ittifakıyla şer î bir hüccettir. Sükûtî İcmâ: Herhangi bir asırda, bir ya da birkaç müctehit tarafından ortaya konulan hükme, yeterli bir düşünme süresi geçtiği halde diğer müctehitlerin katıldıklarına ya da reddettiklerine dair beyanda bulunmamalarıyla meydana gelen icmâdır. Görüşünü açıkça ortaya koymayan müctehitlerin de, bu şekilde sükut etmeleriyle açıklanan hükme katıldıkları kabul edilmektedir. İcmâın İşlevi İcmâ edilirken âlimlerin mutlaka bir delile dayandıklarını ifade etmiştik. İcmâ bu delile kat îlik kazandırır. Bunun yanında, tarih göstermiştir ki, sübût ve delâleti kat î naslarla ilgili yanlış tevil ve yorumların önüne geçilmesinde de icmâ, özellikle sahabenin ittifakı önemli bir rol oynamıştır. Dolayısıyla, Hz. Peygamber (s.a.s) in uygulamalarının tespiti ve gelecek nesillere aktarılması hususunda temel bir işlev görür. Bunun yanında icmâ, bir yöntem olarak yeni meselelerin hükümlerinin tespitinde de güvenilir bir yol işlevi görür. Ancak, icmâ, naslar ile ilgili olarak iki temel işlev görür: İcmâ, sübûtu ya da delaleti zannî olan naslara kat îlik kazandırır. İcmâın delâlet ve sübût yönlerinden kat î olan naslarla ilgili yönü: İcmâın senedi kat î bir delil de olabilir. Ancak bu durumda hüküm o kat î delil ile sabit olmuş, icmâ da buna katılmış, o delilin başka bir yoruma ve tevîle ihtimali olmadığını göstermiş olur. Bu şekildeki kat î delilden çıkarılmış olan hüküm üzerinde sonraki dönemlerde ihtilafa yer kalmaz (Bilmen, I, 165; Şaban, s. 116). Mesela, beş vakit namazın farziyyeti naslar ile sabit olduğu gibi, nasların bu farziyyete delâletinde icmâ da vardır. Dolayısıyla bu farziyyette ve beş vakitte ihtilaf ve yoruma mahal kalmamıştır. Aynı şekilde İslâm ümmeti, Hz. Peygamber in açıklamalarına dayanarak, hangi tür hayvanlardan kurban olacağı konusunda görüş birliğine varmıştır. Artık Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

İslam Hukukunun Kaynakları bundan sonra kimse kalkıp, tavuk, horoz vb. hayvanlardan da kurban olabilir şeklinde bir görüş ileri süremez ve dinimiz açısından böyle bir görüş muteber olamaz. Başörtüsü ile ilgili âyetlerin, kadınların başlarının örtülmesinin farz olduğuna delâlet ettiği hususunda sahabe ve sonraki dönem âlimlerinin icmâı vardır. Bu nedenle, sonradan herhangi birinin, yukarıda bahsedilen âyetlerin başörtüsünün farz olduğuna delâlet etmediğini söylemesi geçerli/doğru bir görüş değildir ve âyetleri kendi hevasına göre yorumlamış olur. İcmâın delâlet ya da sübût açısından zannî olan naslarla ilgili yönü: İcmâ, bu tür naslar üzerinde tahakkuk ettiğinde onlara kat iyet kazandırır. Sahabe devrinde mirasta ninenin altıda bir hisse alacağında, bir kadının halası ve teyzesi ile aynı erkeğin nikâhında bir arada bulunmayacağında icmâ olmuştur. Bu icmâlar, belirtilen hükümleri muhtevi ancak haberi âhâd türünden olan hadislere dayanır. Haberi âhâd ise zannîdir. İcmâ ile bu hadisler, hem sübut hem de delâlet bakımından katiyet kazanmış olur (Zeydan, Fıkıh Usûlü, s., 179). İcmâın Senedi İcmâ konusunun mahiyetinin ve işlevinin anlaşılmasında icmâın senedi konusu son derece önemlidir. İcmâ ehli, bir hüküm üzerinde ittifak ederken, şer î bir delile istinat etmek zorundadır. Zira insanlar, kendiliklerinden hüküm vaz edemezler. Müctehitler, kaynaklara/delillere dayanarak şâri in hükümlerini istinbat ederler. Bu nedenle, müctehitler bir meselenin hükmü üzerinde görüş beyan eder ve icmâ ederken de bir delile istinat ederler. İşte üzerinde icmâ edilen hükmün deliline icmâın senedi denir. Nitekim sahabe-i kiram, ittifak ettikleri hükümlerde bir delile istinat etmişlerdir. Onlar, ninenin alacağı 1/6 oranındaki miras payı hakkında icmâ ederken, Ebû Hureyre nin rivâyet ettiği hadise istinat etmiştir. Yine, baba bir erkek kardeşlerin, öz kardeşler bulunmadığı takdirde onların yerine geçeceğinde icmâ ederken baba bir kardeşlerin de nasdaki kardeşler lafzının şümulüne gireceğini kabul etmiş, böylece her iki icmâda da bir senede dayanmışlardır (Ebû Zehra, 1997, s. 182-184). Hükümler, icmâın tahakkukundan sonra, icmâın senedi olan zannî delile değil, icmâa izafe edilir. Yani bu konuda şöyle bir icmâ var denilir. Kitap ve Sünnet naslarının icmâın senedi olabileceğinde âlimlerin ittifakı vardır. Kıyas ve maslahatın icmâın senedi olup olamayacağı ise tartışmalıdır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

İslam Hukukunun Kaynakları İcmâın İmkanı Fakihlerin çoğunluğuna göre icmâ hem mümkündür hem de gerçekleşmiştir. Örneğin Sahabe yukarıda geçen örneklerin yanında Müslüman bir bayanın Müslüman olmayan bir erkekle evlenemeyeceği ve mehir belirlenmemiş olsa bile nikâh akdinin sahih olduğu gibi meselelerde icmâ etmişlerdir. Ayrıca onlar, harcanan suyun miktarı belli olmamakla beraber müşteri ile hamam sahibi arasında belirlenmiş bir ücretin ödeneceği ve bunun caiz olduğu hususunda icmâ etmişlerdir (Bilmen, I, 167). Dolayısıyla, icmâın vaki olmuş olması, onun mümkün olduğunun kanıtıdır. İcmâın Kaynak Değeri Âlimlerin çoğunluğuna göre sarih icmâ kesin delildir. Yani, hakkında icmâ edilen hüküm kesinlik kazanır ve ihtilaf konusu olmaktan çıkar. Hanefîlerin çoğunluğu ve Ahmed b. Hanbel e göre sukûtî icmâ da kat î icmâ gibi bağlayıcı bir delildir. Ancak sukûtî icmâı zannî bir delil olarak görenler yanında, onu geçerli bir icmâ olarak görmeyenler de vardır. SAHABE GÖRÜŞÜ / FETVALARI Sahabe kavli konusu, sahabilerin ihtilaf ettikleri ve hakkında Kitap, Sünnet ve İcmâda bir hüküm bulunmayan meselelere dairdir. Yani sahabenin ictihat ile ortaya koyduğu fetvalarının, sonrakiler için ne derece kaynak olacağı konusudur. Sahabeden, aralarında ihtilaf olmadan rivâyet edilen, yani ittifak ettikleri hükümler, icmâa dâhil olup, bununla amel edileceği hususunda şüpheye mahal yoktur. Fıkıh usûlünde Sahabe Kavli tamlamasında geçen sahabe nin tanımı hadis ilminde yapılan tanımdan farklıdır. Bu bağlamda Sahabe, Hz. Peygamber (s.a.s) ile uzun müddet bir arada bulunmuş, Kur ân ve Sünnet i öğrenmiş kişiler demektir. Bu şekilde sahabenin tanımlanması, onların ictihatlarının delil olup olmayacağı tartışmasına matuftur. Âlimlerin konuyla ilgili ihtilafı, tâbiîn ve sonraki âlimler açısından sahabînin sırf ictihadıyla verdiği fetvalanın şer'î hüccet sayılıp sayılmayacağı hususundadır. Fakihlerin cumhuruna göre, sahabîlerin şer î konulardaki görüş ve fetvaları birer delildir. Onlar İslâm ı bizzat Hz. Peygamber den den öğrenmeleri hasebiyle hem nasların lafzî anlamlarını, hem manalarını hem de maksatlarını, yani makâsıdu ş-şerî a yı çok iyi öğrenmişlerdir. Dolayısıyla, sahabenin amel ve görüşlerinin, bir nassa ve hususen bir sünnete istinat etmesi yüksek bir ihtimaldir. Bu nedenle, gerek nasların anlaşılmasında, gerekse hakkında nas bulunmayan Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

İslam Hukukunun Kaynakları meselelerin şer î hükmünün bilinmesinde sahabe görüşünün, şer î bir hüccet olarak kabul edilmesi gerekir. Birinci dereceyi kazanan Muhacirler ve Ensâr ile onlara güzelce uyanlardan Allah razı olmuştur, onlar da ondan razı olmuşlardır (Tevbe, 9/100) âyeti, sahabenin yolundan gitmeyi övmektedir. Onların görüşlerine uymak da onların yolundan gitmenin bir gereğidir. Ben ashabım için emanım, ashabım da ümmetim için emandır (Müslim, Fedâilu -Sahâbe, 207) hadisi de sahabeye uyulmasını tavsiye etmektedir. ŞER U MEN KABLENÂ (ÖNCEKİ PEYGAMBERLERİN ŞERİATLERİ) İslam Dini, önceki dinleri nesh etmiştir. Fıkıh Usûlünde kaynak olarak kullanılan şer u men kablenâ/bizden öncekilerin şeraitleri ifadesi ile, önceki hak dinlere ait olup Kur ân ve Sünnet te nakledilen hükümler kastedilir. Fıkıh Usûlü eserlerinde, bizden önceki peygamberlerin getirdiği dinlerdeki hükümlerin, Müslümanlar için geçerli olup olmadığı tartışılmıştır. İslam dininin, önceki dinleri nesh ettiği, yani hükümlerinin geçerliğini kaldırdığı konusunda ittifak/icmâ vardır (Bilmen, I, 195). Tartışılan konu, önceki peygamberler ve ümmetleri için geçerli olup Kur ân ve Sünnet tarafından nakledilen ve bizim için de geçerli olup olmadığı belirtilmeyen hükümlerdir. Bu konuda dikkat çekilmesi gereken hususlar kısaca şunlardır: Kur ân ve Sünnet in dışındaki yollarla nakledilen eski şer îatlere dair rivâyetlere hiç bir şekilde itibar edilemez. Kur ân ve Sünnet te nakledilip neshedildiği bildirilen hükümler bizim için geçerli olmaz. Mesela; Yahudilere tırnaklı her hayvanı haram kıldık. Onlara sığır ve davarın sırt, bağırsak ve kemik yağları hariç iç yağlarını da haram kıldık. Aşırı gitmelerinden ötürü onları bu şekilde cezalandırdık. Biz, şüphesiz doğruyu söylemekteyiz (En âm, 6/146). Önceki dinlerde olduğu gibi, İslâm da da geçerli olduğu bildirilen ve emredilen hükümler, zaten bizim için de geçerli olmuş olur. Oruç ibadeti böyledir. Ey iman edenler, sizden öncekilere farz kılındığı gibi, kötülüklerden sakınasınız diye oruç size de farz kılındı (Bakara, 2/183) Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

İslam Hukukunun Kaynakları Âlimler arasında tartıma konusu olan husus, Kur ân ve Sünnet te zikredilip bizim için geçerli olup olmadığına dair bir açıklama bulunmayan hükümler konusudur. Mesela Mâide Sûresi 5. âyette şöyle buyurulur: Tevrat ta onlara cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ile kısas yazdık. Kim hakkından feragat ederse, bu ona keffâret olur. Allah ın indirdiği ile hükmetmeyenler zalimlerin ta kendileridir. Bu âyeti kerimenin ifade ettiği hükümlerin Müslümanlar için de geçerli olup olmadığı hususunda âlimler ihtilaf etmişlerdir. Ancak, bazı çağdaş âlimler, bu konularda da ihtilafa mahal olmadığını, zikredilen bu hükümlerin bizim için geçerli olup olmadığını gösteren karineler bulunduğunu söyler. Mesela Hz. Peygamber Cana can kısas vardır (Buhârî, Diyât, 6; Müslim Kasâme, 25) buyurmuştur. Dolayısıyla, bu şekilde, yukarıdaki âyetin hükmünün bizim için de geçerli olduğu anlaşılmış olur. Hanefî ve Mâlikî usul âlimleri, önceki ümmetlerle ilgili olarak Kur ân ve Sünnet tarafından olumsuzlanmadan bize nakledilen hükümlerin bizim için de geçerli olacağını ifade ederler. ÖRF VE ÂDETLER Örfün Tanımı Örf kelimesi, lügatte tanınan, bilinen ve iyi anlamlarına gelir. Âdet kelimesi de, bir şeyin alışkanlık olmasını ve sürekli tekrar edilmesini ifade eder. Bazı hukuk kuralları, özellikle de yazılı olmayan hukuk kuralları, bir otorite tarafından değil fakat sosyal ilişkiler, çalışma, ticaret ve ekonomik hayatın bir gereği olarak devamlı tekrarlanma sonucunda meydana gelmişlerdir. Bu anlamda örf ve adet hukuku da hukukun kaynakları arasında yer alır. Örf ve âdetler, toplumdaki davranışları düzenleyen, etkileyen ve yönlendiren bir karaktere sahiptir. Bu nedenle, kanunlar gibi yazılı olmasa da, örf ve âdet kuralları, dayanağını toplumsal vicdan ve toplumsal kabulden alır. Bu nedenle, sözle ve yazıyla ifade edilmese bile örf kuralları, uygulamada insanlar tarafından dikkate alınarak varlıkları gösterilmiş olur. Fıkıh Usûlü ıstılâhında Örf, insanların daima yapageldikleri ve aklı selim sahibi kimselerin reddetmedikleri uygulamalar, sözler ve işlerdir ( Bilmen, I, 197). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

İslam Hukukunun Kaynakları Örf, sözlerle ilgili olabileceği gibi, çeşitli uygulamalar şeklinde de tezâhür edebilir. Örneğin bazı söz ve deyimlerin insanlar arasında belirli manalarda kullanılmasıyla sözlü örf oluşur. Dolayısıyla söz kullanıldığında, ilk akla gelen manası örfî mana olur. Mesela mal sözü bazı beldelerde küçük baş hayvan anlamına gelir. Diğer bazı bölgelerde ise, insanların faydalanabildiği her türlü maddî değeri ifade eder. Dolayısıyla mal kelimesinin anlamı, kullanıldığı bölgenin örfüne göre belirlenir. Sözlü örf, insanların anlaşmalarında, yeminlerinde ve diğer sözlü muamelelerinde dikkate alınır ve ona göre değerlendirme yapılır. Bunun yanında, insanların muamelelerinde uygulayageldikleri şeyler de amelî örf olur (Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, s. 234 vd). Mesela, marketlerden ya da bayilerden, alım satımı ifade eden lafızları söylemeden müşterinin malı alarak parayı kasaya uzatması ve satış işleminin tamamlanması örf haline gelmiştir. Böyle durumlarda sözlü ifade bulunmadan satım akdinin tamam olacağını İslâm hukukçuları kabul etmişlerdir. Örfün oluşmasında çok farklı etkenler bulunduğu için, doğrudan bir hukuk kaynağı olarak görülmemiş, daha çok, insanlar arası muamelelerde anlaşmazlıkların çözümünde ve sözlerin anlaşılmasında kendisine müracaat edilen bir veri olarak kabul edilmiştir. Bu şekilde görülmesi örfün önemini azaltmaz. Çünkü hukûkî olayların hemen tamamının yorumlanmasında şu ya da bu şekilde örfe müracaat edilir. Başta satım akdi olmak üzere sözleşmelerde ileri sürülebilen şartların sınırının tayini, yemin ve adak gibi sözlü ifadelerde lafızların anlamlarının ve her türlü anlaşmada kullanılan sözlerin anlam alanının belirlenmesi ve yapılan anlaşmalarda açık bırakılan hususların doldurulması gibi birçok meselede örfün açıklayıcı bir özelliği ve bu manada kaynak değeri vardır. Örfün Delil Olarak Kullanılmasının Şartları Toplumda görülen bir uygulamanın muteber olabilmesi için, hem örf olduğunun kabul edilmesi hem de İslâm ın prensipleriyle çelişmemesi gerekir. Dolayısıyla bir uygulamanın muteber örf olabilmesi için şu şartların bulunması gerekir: Bir şeyin örf olarak dikkate alınabilmesi için uygulamada süreklilik göstermesi gerekir. Bu, örfün sayısal olarak çokluğunu değil, ilgili olduğu olayların çoğunluğunda var olmasını ifade eder. Örfün ne kadar süreden beri uygulamada olması gerektiği hususunda belirli bir sınır tayin edilmemiştir. İstikrar: Örf olan şeyin toplumda genel kanaat haline gelmesi gerekir. Bir şeyin örf olarak kabul edilmesinde insanların çoğunluğunun kanaati esastır. Örf şer î delillere muhalif olmamalıdır. İslâm ın prensiplerine aykırı olan şey, doğru değildir. Bir şey, sırf toplumda yerleşik ve uygulaması var diye iyi ve Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 24

İslam Hukukunun Kaynakları doğru olmaz. İslam ın, toplumda yerleşik bulunan yanlışları düzeltmek üzere gönderildiğini bu noktada hatırlamakta yarar vardır. Örfün Türleri Örf geçerli olup olmaması veya genel olup olmaması açılarından kısımlara ayrılır. Geçerlik Bakımından Örf, sahih ve bâtıl olmak üzere iki kısma ayrılır. Sahih Örf: Yukarıdaki şartları taşıyan, diğer bir ifadeyle naslar ile çelişmeyip insanlara fayda sağlayan örfler sahih ve muteberdir. Bu tür örf, yargı ve fetvada dikkate alınır. Fâsid Örf: Naslara aykırı olan veya insanlara zarar veren örf geçersizdir. Haramlar toplumda yaygınlık kazansa da örf olarak muteber olmaz. Mesela, günümüzde kumarın bir çok türü ortaya çıkmıştır. Bunların hiç biri örf olarak geçerlik ve sahihlik kazanmaz. Örf ile nas arasında teâruz olduğunda, nassa itibar edilir. Uygulandığı Bölge Bakımından Genel Örf (Örf-i Âmm): Büyük bölgelere ve Müslümanların geneline yayılan örfler böyledir. Mesela, Hz. Peygamberden, şartla yapılan satış akitlerinin yasaklandığı rivâyet edilmiştir. Hanefilere göre, genel örf haline geldiği için, örften kaynaklanan şartlar bundan istisna edilir. Husûsî Örf (Örf-i Hâs): Belli bir bölgeye, mesleğe, belli bir iş çevresine veya sanat koluna ait olan örfler böyledir. Mesela, çiftçinin ürününü fabrikaya verip belli bir yüzde ile işlenmiş ürün alması bazı bölgelerde uygulanmaktadır. Bu, örf-i hâstır. Bu tür örf, sadece uygulandığı bölgede muteber olur. Bu örfü bilmeyen başka bölge halkları için geçerli olmaz. İslâm Hukuk Metodolojisinde Örfün Rolü Örfün, İslam hukuk metodolojisinde bir kaç farklı açıdan rolü vardır. Âyet ve hadislerin anlaşılmasında, vahiy dönemi Arap diline ait örf ve âdetlerinin yeri vardır. Naslarda yer alan mutlak ve genel ifadeleri müçtehitler, örf ile sınırlandırmış ve tahsis etmiştir. Örfe mebni vârid olmuş hükümler, örfün değişmesiyle değişmiştir. Mesela, Hz. Peygamber, faiz cereyan eden malları açıklarken bunların bir kısmını ölçü ile bir kısmının da tartı ile satıldığını bildirmiştir. Ancak onun amacı bu malların daima bu şekilde alınıp satılması değildir. Bu nedenle bazı âlimler, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 25

İslam Hukukunun Kaynakları hadistekinin aksine ölçü ile satılan şey daha sonra tartı ile satılmasının örf halini alabileceğini söylemiştir. Bu durumda, tartı ile satmaya itibar edilir. İnsanlara ve topluma zarar vermeyen, bilakis fayda sağlayan ve yasaklanmasını gerektiren bir nas bulunmayan örfler, muamelelerde esas alınır ve insanlar arası ihtilaflarda hakem kılınır. Örf ile ilgili prensipler, İslâm hukukunda küllî kaidelere yansımıştır. Bunlardan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye de zikredilen başlıcaları sadeleştirmelerleşöyledir: İnsanlar arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde örf hakem kılınır. Mecelle, madde, 36. İnsanların uygulaması (örf), riayet edilmesi gereken bir delildir. Mecelle, madde, 37. Âdetin delâletiyle lafızların hakiki manası terk edilir. Mecelle, madde, 40. Âdet ancak süreklilik gösteriyorsa muteber olur. Mecelle, madde, 41. Örfen halk arasında bilinen şeyler, akitlerde şart kılınmış sayılır. Mecelle, madde, 43 Ticaret erbâbı arasında örf haline gelmiş şeyler, muamelelerinde şart olarak ifade edilmiş gibidir. Mecelle, madde, 44. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 26

İslam Hukukunun Kaynakları Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 27

İslam Hukukunun Kaynakları DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Aşağıdakilerden hangisi, hukûkî hükümlerin menbaı anlamında İslâm hukukunda kaynak değildir? a) İcmâ b) Örf c) Sahabe Kavli d) Kıyas e) Sünnet 2. İslâm da hüküm koyma yetkisinin asıl sahibi anlamına kullanılan kavram aşağıdakilerden hangisidir? a) Müçtehit b) Âlim c) Şâri d) Rabb e) Fakih 3. Hüsün ve kubuh tartışması hangi konuyla ilgilidir? a) İnsan fiillerinin şer î hükmü b) İnsanın fiillerini değerlendirme yetkisi c) İslam hukukunun kaynaklarının geçerliliği d) Eşyanın hukuki statüsünün bilinebilmesi e) İnsan fiillerinin dini anlamda iyi ya da kötü olduğunun bilinebilmesi 4. Aşağıdakilerden hangisi Fıkıh Usûlü ilminde aslî delillerden sayılmamıştır? a) Örf b) Sünnet c) Kıyas d) Kitab e) İcmâ 5. Aslî delillere bağlı ve ikinci dereceden delilleri ifade eden kavram hangisidir? a) İcmâlî delil b) Fer î delil c) Tafsîlî delil d) Zannî delil e) İctihadi delil Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 28

İslam Hukukunun Kaynakları 6. Hangi özelliği ile Kur ân, hem kudsî hem de nebevî hadislerden ayrılır? a) Arapça olması b) Lafzının ve manasının vahye dayanması c) Tevâtür yoluyla nakledilmesi d) Yazıya geçirilmiş olması e) Sünnet tarafından açıklanmış olması 7. Hz. Peygamberden birkaç kişinin rivâyet ettiği ancak ikinci ve üçüncü rivayet tabakalarında tevatür derecesinde kalabalıklar tarafından rivâyet edilen hadislere Hanefîler tarafından ne ad verilir? a) Mütevâtir b) Meşhur c) Âhâd d) Zayıf e) Sahih 8. Hz. Peygamberin herhangi bir yemekten hoşlanmamasının dini anlamda sünnet kategorisine dahil olmaması aşağıdakilerden hangisinin gereğidir? a) Bunu emretmemesinin b) Yapılmasının sevap olduğunu belirtmemesinin c) Fıtrî bir tutum olmasının d) Terkinin günah olduğunu bildirmemesinin e) Vacip olduğunu ifade etmemesinin 9. İcmânın dayandığı delile katîlik kazandırmasını ifade eden kavram hangisidir? a) İcmânın işlevi b) İcmânın senedi c) İcmânın müstenedi d) İcmânın sarih olması e) İcmânın sukûtî olması 10. İslâm hukukunun kaynağı olması bakımından örf ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a) Örf kelimesi, lügatte tanınan, bilinen ve iyi anlamlarına gelir. b) Örf ve adet hukuku da hukukun kaynakları arasında yer alır. c) Sözle ve yazıyla ifade edilmese bile örf kuralları, uygulamada insanlar tarafından dikkate alınarak varlıkları gösterilmiş olur. d) Örf Şer î delillere muhalif olabilir. e) İnsanlara zarar veren örf geçersizdir. Cevap Anahtarı 1- d, 2-c, 3-e, 4-a, 5-b, 6-b, 7-b, 8-c, 9-a, 10-d Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 29

İslam Hukukunun Kaynakları YARARLANILAN KAYNAKLAR Akgündüz, A. (1997), Hâkim, Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, XV, 182-183, İstanbul. Bardakoğlu, A. (1994), Delil, Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul. Bedir, M. (2004), Fıkıh, Mezhep ve Sünnet, İstanbul. Bilmen, Ö. N., Hukukı İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul. Çelebi, İ. (1999), Husün ve Kubuh, Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul. Dönmez, İ. K. (2000) İcmâ, Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, XXI, ss. 417-431, İstanbul. Ebû Zehra, M. (1997), İslam Hukuku Metodolojisi, çev. Abdulkadir Şener, Ankara. Hallâf, A. (1973), İslam Hukuk Felsefesi, çev. Hüseyin Atay, Ankara. Kahraman, A. (2010), Fıkıh Usûlü, İstanbul. Karaman, H. (2010), Fıkıh Usûlü, İstanbul. Koca, F. (2005) İslam Hukukunda Kaynak Kavramı ve Kaynaklar Hiyerarşisi Üzerine Bazı Düşünceler, İlahiyat Fakülteleri I. İslam Hukuku Ana Bilim Dalı Eğitim Öğretim Meseleleri ve İslam Hukuk Usûlünün Problemleri Sempozyumu, Çorum. Okur, K. H. (2002), Ebû Hanîfe ve Anadilde İbâdet, İslâmî Araştırmalar Dergisi, Ankara. Şaban, Z. (1996), İslâm Hukuk İlminin Esasları, Çev. İ. Kâfi Dönmez, İstanbul. Ünal, İ. H. (1994), Ebû Hanîfe nin Hadis Anlayışı ve Hanefî Mezhebinin Hadis Metodu, Ankara. Yıldırım, Y. (1989), Kur ân-ı Kerim ve Kur ân İlimlerine Giriş, İstanbul. Yiğit, M. (2009), Ebû Hanîfe nin Usul Anlayışında Sünnet, İstanbul. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 30

HEDEFLER İÇİNDEKİLER İSLÂM HUKUKUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ VE TEMEL ÖZELLİKLERİ Bir sosyal düzen kuralı olarak hukuk Kavramsal çerçeve (Fıkıh, şerait, İslâm hukuku) İslâm hukukunun özellikleri İslâm hukukunun diğer hukuk düzenleriyle ilişkisi İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ İSLAM İNANÇ ESASLARI Prof.Dr. Ahmet YAMAN Bu üniteyi çalıştıktan sonra; Sosyal düzen kurallarını ve hukukun önemini Fıkıh teriminin kavramsal çerçevesini İslâm hukukunun amacını ve temel özelliklerini İslâm hukukunun başka hukuk sistemleriyle ilişkisini ve onlarla etkileşim içinde olup olmadığını öğrenmiş olacaksınız. ÜNİTE ÜNİTE 10 1

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri GİRİŞ BİR SOSYAL DÜZEN KURALI OLARAK HUKUK Hayatı belli bir düzen içinde sürdürebilmek için kendi cinsiyle bir arada yaşamak zorunluluğunda olan insan, bu zorunluluğun gereği olarak oluşan toplumsal hayatı düzenleyen kurallara ihtiyaç duyar. Beraber yaşamayı düzenleyen ve bunun için toplumsal düzen kuralları olarak adlandırılan bu kurallar genellikle din, ahlâk, hukuk, örf-adet ve görgü kuralları biçiminde sıralanırlar. Ahlâk, örf-adet ve görgü kuralları bu düzeni sağlamaya yardımcı olsa da hem insan ve toplum hayatının bütününü kuşatıcı olmamaları hem de maddî yaptırım gücünden yoksun bulunmaları nedeniyle bunu tam olarak gerçekleştiremezler. İşte kişi-kişi, kişi-eşya, kişi-toplum ve toplum-toplum ilişkilerinin gereği olarak ortaya çıkan hakların ve sorumlulukların belli bir yaptırıma bağlı sosyal düzen kuralları haline getirilmesi ihtiyacı, hukukun (geniş anlamda fıkhın) kurumsal bir yapı olarak doğmasını sağlamıştır. Genellikle benimsenen ayırıma göre İslâmî hükümler itikâdî, amelî ve ahlâkî olmak üzere üçe ayrılmaktadır. İnanç esaslarıyla ilgili hükümler itikat, bireysel, toplumsal ve toplumlararası ilişkileri düzenleyen hükümler amel, tutum ve davranışların ideal şekillerde oluşması için öngörülen hükümler ise ahlâk çerçevesine dâhil edilmiştir. Kâmil bir müslümanın bu çerçeveleri bir bütün halinde benimseyip uygulaması esastır. Bununla birlikte hem mahiyet farklılığı, hem sistematize etme isteği hem de buna bağlı olarak öğrenme ve öğretme kolaylığı sağlaması sebebiyle bu üç çerçevenin içerikleri zamanla bağımsız bilim dalları altında incelenmiş, amelî olanları fıkıh ilminin konusunu oluşturmuştur. Şu halde fıkıh bireysel, toplumsal ve toplumlararası hayata ilişkin amelî yani eyleme bağlı İslâmî hükümleri tespit eden ve yorumlayan ilim dalının genel adıdır. Müslüman birey ile Allah arasındaki kul-rab iletişimi anlamına gelen ibadetler ile bireyin ve toplumun siyasî, iktisadî ve hukukî eylemlerini düzenleyen kurallar (muâmelât) ve bunların özel kaynaklardan çıkarılma yöntemlerini ifade eden fıkıh usûlü bir bütün halinde bu ilmin çerçevesini çizmektedir. Fıkıh, günümüzde daha çok İslâm hukuku olarak adlandırılır olmuştur. Batı dillerinden iktibasla yerleşen bu kullanım, aşağıda açıklanacağı üzere her ne kadar ibadet konularını dışarıda tutması ve ictihadlar sonucu oluşan hukuk birikiminin bütünüyle kutsallaştırılması gibi yanlış algılamalara sebep olması yönüyle eleştirilse de, İslâm ın bir hukuk boyutu olduğunu göstermesi açısından dikkati çekmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri KAVRAMSAL ÇERÇEVE Bu başlık altında İslâm hukukunu ifade eden fıkıh teriminin tanımı yapılacak, ilişkili olduğu diğer terimler tanıtılacak ve İslâm hukuku tamlamasının kavramsal çerçevesi çizilecektir. Fıkıh Terimi Sözlükte bir şeyi iyice anlamak, derinlemesine kavramak ve ayrıntısıyla bilmek anlamına gelen fıkıh kelimesi fekıhe-yefkahü fiilinin masdarıdır. Böyle incelikli ve nitelikli bir anlama-kavrama becerisine sahip olan kimseye de fakîh (çoğulu: fukahâ) denmektedir. Kelime bu sözlük anlamıyla gerek Kur ân da (bk. en- Nisâ 4/78; Hûd 11/91; el-isrâ 17/44; el-kehf 18/93; Tâhâ 20/28) gerek hadislerde (Buhârî, İlim ;10; Vudû,10; Tirmizî, İlim, 19) pek çok defa geçmiştir. Fıkıh kelimesi daha sonraları bu sözlük anlamıyla bağlantılı olarak İslâm ın birey ve toplum hayatına ilişkin dinî-hukukî hükümlerini bilmek anlamında özelleşecek ve bu alanla ilgilenen ilim dalının da özel adı olacaktır. Fıkıh kökünden türeyen kimi fiillerin bazı ayet ve hadislerdeki kullanımları, kelimenin ileride kazanacağı terim anlamına zemin teşkil edecektir. İnananların hepsinin topluca sefere çıkmaları uygun değildir. Öyleyse her topluluktan bir kısmı savaşa çıkarken, bir takım da din hususunda köklü ve derin bilgi sahibi olmak için (li yetefakkahû fi d-dîn) çalışmalı ve savaşa gidenler geri döndüklerinde kötülüklerden sakınmaları ümidiyle onları uyarmalıdır (et-tevbe 9/122) ayeti, özel olarak dinde derinlikli bilgi sahibi olmaya vurgu yapmaktadır. Aynı şekilde Hz. Peygamber (s.a.s) ın Allah bir kimsenin iyiliğini dilerse onu dinde ince anlayış sahibi kılar (yüfakkıhhü fi d-dîn) sözüyle, bazı sahabîlere yaptığı Allahım, ona dinî konularda derin kavrayış yeteneği bahşet (fakkıhhü fi d-dîn) duasında, fıkıh kelimesinin bu görece özel anlamı açıkça görülmektedir. Fıkıh kelimesi İslâm ilim geleneğinde bu sözlük anlamıyla bağlantılı olarak farklı içerikleri tanımlamak için kullanıla gelmiştir. Başlangıçta az önce geçen ayet ve hadislerdeki kapsamlı anlamına paralel olarak bütün dinî hükümlere ilişkin nitelikli bilgiyi ifade etmek üzere kullanılmıştır. Ebû Hanîfe ye (ö. 150/767) nisbet edilen Fıkıh kişinin haklarını ve yükümlülüklerini bilmesidir (el-fıkhü ma rifetü nnefsi mâ lehâ ve mâ aleyhâ) şeklindeki tanım bu geniş kapsamı göstermektedir (bk. Ebû Hanîfe, el-fıkhü l-ebsat, s. 40). Nitekim o, bu geniş açılımlı fıkıh ilmini kendi içinde derecelendirmiş; her şeyin temeli olan inanç esaslarını ilgilendiren kısmına el-fıkhü l-ekber adını vermiştir. İç arınmayı, manevî gelişmeyi ve güzel ahlâkı yerleştirmeyi amaçlayan hükümlere ilişkin bilgi de bazıları tarafından el-fıkhü l-bâtın diye anılmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Dinî bilgilerin konularına ve içeriklerine göre ayrıştırılmaya başlandığı hicrî II. (mîlâdî VIII.) yüzyılın ortalarından itibaren fıkıh terimi, özellikle şer î-amelî alanı ilgilendiren, bir başka deyişle ibadete ve geniş anlamıyla hukuk kurallarına ait bilgiyi ve müctehitlerin zihnî çabalarıyla üretilen bu bilginin incelendiği ilim dalını ifade etmek üzere kullanılır olmuştur Bugün bizim de kullandığımız biçimdeki terim anlamını o tarihlerde kazanan fıkıh kelimesi, bağımsız bir ilim dalını ifade etmek üzere şöyle tanımlanmıştır: Tafsîlî delillerden istinbât edilen şer î amelî hükümlere ilişkin bilgiler bütünüdür. (Bağdâdî, I, 45) Tarifte geçen tafsîlî delil her bir konuyla ya da olayla doğrudan ilgili somut ve ayrıntılı delil, istinbât ise bu delillerden ictihad yoluyla hüküm çıkarmak anlamına gelmektedir. Tarifte belirtilen şer î-amelî kaydıyla akıl ve duyu organları ile elde edilen bilgiler ile akâid ve ahlâk alanını ilgilendiren bilgiler dışarıda bırakılmıştır. Yine tarifte belirtilen istinbât edilen kaydıyla, Kur ân ve Sünnet in yorum kabul etmeyecek açıklıktaki beyanlarına dayanan ve dolayısıyla dinden olduğu zorunlu olarak bilinen şer î-amelî hükümler kapsam dışında tutulmuştur. Şu halde fıkıh, ibadetlere ve toplum hayatının gerektirdiği bütün hukukî, idarî, siyasî ve ekonomik konulara ilişkin olarak müctehidlerin ana kaynaklardan zihni çabalarıyla çıkarttıkları somut kurallar bütünüdür. Terim düzeyindeki bu berraklaşmadan dolayıdır ki, Ebû Hanîfe ye atfedilen yukarıdaki kapsamlı fıkıh tarifine daha sonraları amelen kaydı eklenmiştir. İşte bugün fıkıh dendiği zaman, bu kullanıma paralel olarak, kaynaklardan hüküm çıkarabilme gücüne ve yetkisine sahip uzman fakihler (müctehitler) tarafından dinin ana kaynaklarına ve yardımcı yöntemlere bağlı kalarak çıkarılmış olan ve ibadetlerle birlikte gerek bireysel gerek toplumsal hayatı düzenlemeyi amaçlayan sistematik hukuk kuralları kastedilmektedir. Fıkıh ilmi ilk planda fürû-ı fıkıh (fürûu l-fıkh) ve usûl-i fıkıh (usûlü l-fıkh) olmak üzere ikiye ayrılır. Fıkhın dalları ve bölümleri anlamına gelen fürû-i fıkıh, şer î delillerden elde edilen fıkhî hükümleri sistematik bir tarzda ele alan kısmını ifade eder. Mükellefin hem Allah, hem eşya hem de birey ve toplum ile olan çok boyutlu ilişkiler ağını kapsayan bu geniş fürû-ı fıkıh çerçevesi zamanla kendi içinde bölümlere ayrılmıştır. Allah a yönelik kulluk görevleri ile haram ve helaller ibâdât genel başlığı; hukuk, siyaset ve ekonomi ile ilgili olanlar da muâmelât genel başlığı altında incelenmiştir. İleride İslâm hukukunun sistematiği başlığında ayrıntılı olarak ele alınacağı üzere bu genel başlıklar da ayrıca bölünmüş ve özgün bir kavramsallaştırma ve sistemleştirmeye gidilmiştir. Fıkhın kaynakları ve temelleri anlamına gelen usûl-i fıkıh ise bu hükümlerin kaynaklarını yani delillerini ve bu delillerden hüküm elde etme yollarını inceleyen kısımdır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Fıkıh Teriminin Şeriat ve İslâm Hukuku Kavramlarıyla İlişkisi Kavramsal çerçeveyi bitirmeden önce fıkıh-şeriat ilişkisi ile fıkıh-islâm hukuku farkı bağlamında iki noktaya işaret edilmesi yerinde olacaktır. Sözlükte geniş cadde, doğru yol, su yolu, apaçık ve görünür olma gibi karşılıkları bulunan şer kökünden gelen şeriat (eş-şerî a) kelimesi dinî literatürde birisi dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamdaki şeriat kelimesi, din ve millet kelimeleriyle de eş anlamlı olarak, Kur ân ve Sünnet in açık buyruklarına dayanan ve Allah ın bu iki kaynak aracılığıyla bildirip de dinden olduğu zorunlu olarak bilinen itikâdî, ahlâkî ve amelî hükümlerin tamamı anlamına gelmektedir. Bu bakımdan şu ayet-i kerîmede görüleceği üzere dinî hükümler bütünü şeriatı oluşturur: Sonra seni de dinde ayrı bir şeriat sahibi yaptık. Artık sen ona uy; bilmeyenlerin isteklerine uyma! (el-câsiye 45/18) Dar anlamdaki şeriat kelimesi ise sadece bir peygamberin öğretisinde yer alan amelî-hukukî hükümleri ifade eder. Hz. Musa (a.s) ın Şeriatı, Hz. Muhammed (s.a.s) in Şeriatı, önceki şeriatlar gibi kullanımlarda bu anlam kastedilir. Dinin inanç ve ahlâk esasları aynı kalıp, amelî-hukukî hükümler peygamberden peygambere değişiklik gösterebileceğinden ve Allah tarafından neshedilip değiştirilebileceğinden dinin tek, şeriatların çeşitli olduğu söylenmiştir (Ebû Hanîfe, el-âlim ve l-müteallim, s. 16-17). Görüleceği üzere bu dar şekliyle şeriat kelimesi sadece amelî hükümler anlamına gelmektedir ve bu yönüyle fıkıh kelimesiyle müteradif olmaktadır. Bu anlam birliği sebebiyledir ki, fıkhî hükümlere aynı zamanda şer î-amelî hüküm de denir. Buradaki şer îlikten maksat, söz konusu hükmün ya dinin ana kaynakları olan naslarda yer aldığını belirtmek ya da ictihad ederek o amelî hükmü elde eden fakihin bunu dinin ana kaynaklarına müracaatla gerçekleştirdiğini vurgulamaktır. Her ikisi de sonuç itibariyle şeriatı oluşturan bu hükümlerden bizzat naslarda somut olarak açıklananına şer i münezzel (indirilen şeriat), müctehitler tarafından tesbit edilenine ise şer i müevvel (yorumlanan şeriat) denmiştir. Günümüzde daha çok Batı dillerinden iktibasla kullanılan İslâm hukuku tamlamasına gelince bununla fıkıh arasında da tam bir uyum yoktur. İslâm hukuku tabiri fıkhın en önemli konusu olan ibadetleri içermediği gibi, günümüz hukuk literatüründe sübjektif ahlâk kuralları olarak isimlendirilen kişinin kendisine dönük ödevleriyle de çok ilgilenmez. Söz gelimi intihar, ölüm orucu, tedaviyi reddetme gibi başkasını ilgilendirmeyen kişisel tercihler fıkhın kapsamına girdiği ve bunlara haram hükmü verildiği halde hukuk ilmince gündeme alınmaz. Diğer taraftan İslâm Hukuku tamlamasındaki İslâm kaydı, bu hukukun/fıkhın oluşumundaki insan- Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri müctehid faktörünü de gizlemektedir. Oysa fıkıh, Müslüman hukukçuların, önlerindeki ana kaynakları yani Kur ân ve Sünnet i, fıkıh usûlü ilkeleriyle yorumlayarak ulaştıkları zihnî sonuçlardır. Bu sonuçlar birer ictihattır ve ictihad da gelenekteki genel kabulüyle ilahî iradeyi tesbit yönündeki zandır. Böyle olduğu içindir ki fıkıh mirası kutsal, tartışılamaz ve değiştirilemez değildir. Aslında müslüman toplumların hukuku demek olan bu sonuçlara İslâm kaydının konulması, her ne kadar kaynağının ilahî oluşu ve müctehitlerin yorumlama çabalarının imânî bir temele oturması dolayısıyla kabul edilebilir gibi görünse de sonuçta, geneli itibariyle beşerî olan fıkıh birikiminin bütünüyle kutsallaştırılması gibi yanlış algılamalara sebep olabilmektedir. İslâm hukuku kavramının fıkıhtan daha dar kapsamlı oluşunun bir başka göstergesi de onun sadece emredici (mesela yap, yapma, sahihtir, bâtıldır, vâciptir, haramdır gibi) ve cevaz verici (mesela geçerlidir, helaldir, mubahtır gibi) kuralları içeriyor oluşudur. Oysa fıkıh bunların yanında bir de tavsiye edici ve en yaraşır olana irşad edici (mesela menduptur, müstehabtır, mekruhtur, yakışmaz gibi) kurallara da sahiptir. Şu halde fıkıh ile İslâm hukuku hem içerik, hem kaynak hem de kural türleri açısından farklılık arz etmektedir. İslâm hukuku nitelemesinin büyük fıkıh dairesi içindeki küçük hukuk dairesini temsil ettiği söylenebilir. Bununla birlikte günümüzde bu incelikler çok düşünülmeksizin fıkıh ile İslâm hukuku kavramları birbirlerinin yerine kullanılabilmektedir. İşte bu yaygınlığı dolayısıyla elinizdeki kitapta da zaman zaman böyle davranılacaktır. İslâm Hukukunun Amacı İnsan hem manevî-vicdanî hem de maddî-bedenî boyutları olan bir varlıktır. Bu özellikleri onu birçok ihtiyaçla karşı karşıya bırakmış, hemcinsleriyle ilişkiye zorlamış; ihtiyaçlar kurumları doğurmuş, haklar ve yükümlülükleri gündeme getirmiştir. İslâm hukuku işte bu hak ve yükümlülüklerin fıtrata yani insanın doğasına uygun bir şekilde belirlenip gereklerinin hakkaniyete ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini hedefleyen bir hukuk sistemidir. Ebû Hanîfe nin yukarıda yer verilen fıkıh tanımı aynı zamanda onun bu amacına da veciz bir biçimde işaret etmektedir. Biraz daha açarak söylersek, insan hayatının her boyutuyla ilgilenen İslâm, onun rûhî-vicdanî açıdan olgunlaşmasını temin etmek için ibadet hükümlerini getirmiştir. Bunun yanında maddî yönünü geliştirmek amacıyla da sosyal hayatını en uygun tarzda düzenleyeceği kuralları öngörmüştür. Böylece yaşanılan gündelik hayatın hiçbir boyutu ihmal edilmemiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri İslâm ın sosyal hayatla ilgili norm ve önerileri ile fakihlerin bunları esas alarak ortaya koydukları fıkhî hükümlerin nihaî amacı, bireyin yaratılış değerlerine uygun, adalet ve hakkaniyet esaslarına bağlı, sağlık, huzur, güven ve barışı hedefleyen bir dünya kurabilmektir. İslâm bilginleri, bu bahsedilen amacın şu beş temel ve vazgeçilemez değeri (el-makâsıdü l-hams) korumakla sağlanabileceğini söylemişlerdir: Can, din, ırz, akıl ve mal. Canı korumak, hayat hakkı ve beden bütünlüğünü, dini korumak rûhîmânevî bütünlüğü, ırzı korumak nesil ve kişilik güvenliğini, malı korumak mülkiyet ve pazar güvenliğini, aklı korumak ise sağlıklı düşünmeyi sağlayacaktır. Genel hatlarıyla ifade ettiğimiz hedefleri daha somut bir biçimde sıralayacak olursak İslâm hukuku, Fıtrat/yaratılış kuralları doğrultusunda kişilerin haklarını ve sorumluluklarını belirlemeyi, Bunun bir gereği olarak kişinin Allah a, kendisine, diğer bireylere ve topluma yönelik ödevlerini açıklamayı, İnanç temeline dayalı ve dolayısıyla yaptırım gücü yüksek kurallar koyarak sosyal düzeni sağlamayı, Adaleti ve hakkaniyeti gerçekleştirmeyi, Hukuk ahlâk bütünlüğünü sağlamayı, Hukuka saygılı bireyler yetiştirmeyi amaçlamaktadır. İSLÂM HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ Bir sosyal düzen kuralı olması yönüyle İslâm hukuku daha doğru söylemiyle fıkıh, diğer düzen kurallarıyla bazı ortak özelliklere sahiptir. Bunun yanında kaynak, yöntem, içerik, yaptırım, amaç vb. açılardan kendine özgü niteliklere sahiptir. Bunların belli başlılarını burada ele alacağız: Dine Dayalı Olması Fıkhın en önemli özelliği onun ilâhî iradeye dayanması yani dinin temel kaynaklarından elde edilmiş olmasıdır. Dinden maksat doğal olarak İslâm, temel kaynakları ise kısaca vahiy olarak isimlendirdiğimiz Kitap (Kur ân-ı Kerîm) ve Hz. Muhammed in (s.a.s) sahih sünnetidir. Fakihler hukuku ilgilendiren olay, işlem ya da sorunların hükümlerini öncelikle bu iki kaynaktaki belirlemelerde ararlar. Konuyla doğrudan ilgili bir dinî Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri metin (nas) bulurlarsa -ki biz buna yukarıda tafsîlî delil adını vermiştik- bunu uygularlar. Eğer böyle doğrudan bir düzenleme bulamazlarsa konunun Kitap ve Sünnet teki benzer hükümlerine kıyaslamalar yaparak, bu da mümkün olmazsa yine bu iki kaynağın genel hükümlerini ve nihaî amaçlarını (makâsıdü ş-şerî a) çerçeve kabul edip bunun dışına taşmayacak bir yorumlama faaliyeti yani ictihad ile sonuca ulaşırlar. Fıkhın hem kaynak hem de bakş açısı ve hedef yönüyle taşıdığı bu ilâhîlik niteliği birçok ayet ve hadis tarafından da vurgulanmıştır: Allah ve Elçisi bir konuda hüküm verdikten sonra artık inanmış bir erkek ve kadının kendileriyle ilgili konularda tercih serbestisi yoktur; Allah'a ve Elçisi'ne isyan eden kimse, apaçık bir sapkınlığa düşmüş olur. (el-ahzâb 33/36). Biz sana hakikati ortaya koyan bu Kitab ı indirdik ki, insanlar arasında Allah ın sana öğrettikleri ile hüküm veresin. Sakın hainlerin savunucusu olma! (en-nisâ 4/105). Sana da o Kitab ı (Kur an ı) hak, önündeki kitapları doğrulayıcı, onları gözetici olarak indirdik. Artık, Allah ın indirdiği ile aralarında hükmet ve sana gelmiş olan hakikati terk ederek onların arzularına uyma. Sizden her biriniz için bir şeriat ve bir yol belirledik Aralarında Allah'ın indirdiği ile hüküm ver ve onların arzularına uyma! Allah'ın sana indirdiği hükümlerin bir kısmından seni saptırmamalarına dikkat et! (el-mâide 5/48-49). Hz. Peygamber (s.a.s) ile Muâz b. Cebel (r.a.) arasında geçen şu konuşma fıkhın ilahî kaynaklı oluşuna işaret etmektedir. Hz. Peygamber onu Yemen e vali ve yargıç olarak atadığında şunu sordu: - Orada neye göre hüküm vereceksin? - Allah ın Kitabı na göre. - Allah ın Kitabı nda bulamazsan ne yapacaksın? - Elçisinin Sünneti ne göre çözümlerim. - Onda da bulamazsan? - Kendi görüşümle ictihad ederek meseleyi çözerim. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Aldığı cevaplar karşısında Resul-i Ekrem Peygamberinin elçisini Peygamberinin beğendiği bu cevabı vermeye muvaffak kılan Allah a hamd olsun cümlesiyle memnuniyetini dile getirmiştir (Ebû Dâvûd, Akdıye, 11). Fıkhın bu özelliği onun bütünüyle ilahî ve dolayısıyla kutsal bir hukuk düzeni olduğu izlenimini uyandırmamalıdır. Fıkıh, hemen aşağıda ayrı bir özellik olarak öne çıkarılacağı üzere büyük ölçüde müctehid fakihlerin yorumlama faaliyetinin bir ürünüdür ve bu yönüyle beşerîdir. Burada söylenmek istenen şey, işte bu beşerî yorum faaliyetinin bağımsız olmadığı, aksine Kur ân ve Sünnet in gerek somut-tikel kuralları ve gerek soyut-tümel maksat ve ilkeleri ile kayıtlı oluşudur. Kısaca ifade etmek gerekirse Kanun Koyucu (Şâri ) Allah tır ve onun izin verdiği ölçüde Peygamberidir. Fakihlerin görevi bu iki kaynağa dayalı olarak hukukî boşlukları doldurup ihtiyaç duyulan hükümleri tespit etmektir. Fakihlerin İctihadlarıyla Gelişmiş Olması Hukuk, siyaset ve ekonomi alanını ilgilendiren vahiy çözümlemelerinin sınırlı sayıda olduğu bilinmektedir. Hayat gelişerek devam ettikçe özel ya da kamusal ihtiyaçların artıp çeşitleneceği, çıkar çatışmalarının yeni boyutlar kazanacağı ve daha önce hiç bilinmeyen yeni sorunların ortaya çıkabileceği gerçeği bu sınırlılığı izah etmektedir. Zira her bir olay ya da işlemle ilgili bir hüküm konacak olsaydı buna ne son peygamberin ne de sonrakilerin hayatı yeterdi. Hal böyle olunca Kanun Koyucu, az sayıdaki bazı alanları ayrıntılarıyla açıklarken birçok alanı genel hükümlerle belli bir çerçeveye alarak düzenlemiş, ihtiyaçlar doğrultusunda içinin doldurulmasını yetkili kimselere yani müctehidlere bırakmıştır. Nitekim 6236 ayet içinde yaklaşık beş yüz kadarı; binlerce hadisten yine yaklaşık iki bin kadarı amelî alanla ilgilidir. Bunların da bir kısmı yoruma kapalı (delâleti kat î) iken büyük kısmı yoruma açık (delâleti zannî) bulunmaktadır. Hadisler için bir de sıhhat meselesi (sübûtta zannîlik) söz konusudur. İşte hem nasların sınırlı oluşuna karşılık olayların sınırsızlığı, hem de kaynakların yoruma açıklığı İslâm hukukunun, hüküm çıkarma konusunda yetkin hukukçuların elinde gelişmesi sonucunu doğurmuştur. Fıkhın onda dokuzunun beşer sözü olduğu yönündeki nitelemeler bu gerçeği dile getirmektedir. Bazı yazarlar da bu özelliği Fıkıh, hukukçuların hukukudur cümlesiyle anlatmaya çalışmışlardır. Müctehidler önlerindeki sınırlı malzemeyi kullanarak dokuzuncu ünitede ayrıntılı olarak ele alınacak olan şu üç yoldan birisiyle hukukî sorunları çözümlemeye, bir başka ifadeyle şer î-hukukî hükme ulaşmaya çalışmışlardır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Beyan İctihadı: Dinî metinlerin yani nasların ne demek istediğini, hangi hükmü koyduğunu bizzat nassın kendisini dil ve yöntembilim (usûl) kuralları doğrultusunda inceleyerek tesbit etmek. Mesela Başınızı meshedin! ayetinden (el-mâide 5/6) başın ne kadarının ve ne şekilde meshedileceğinin çıkarılması gibi. Kıyas İctihadı: Naslarda açıkça belirlenen bir hükmün (asıl) somut gerekçesini (illet, menât) bulup, sonradan gündeme gelen ve aynı gerekçeye sahip olduğu anlaşılan şeye ya da olaya (fer ) aynı hükmü uygulamak. Mesela Kur ân da yasaklanan hamrın hükmünü, sarhoş edicilik ortak gerekçesine dayanarak rakıya vermek gibi. Maslahat İctihadı: Doğrudan çözümü veya benzerinin hükmü naslarda bulunmayan yeni hukuk problemlerini dinin genel hedefleri (makâsıdü -şerî a) ve insanların ya da toplumun yararı (maslahat) düşüncesi ekseninde çözümlemek. Mesela toplu halde işlenen bir kasıtlı cinayette, eylemleri farklı düzeylerde olsa da cinayete karışanların tamamını kısas ile cezalandırmak gibi. Siyasî otoritenin zaman zaman kimi yönlendirmeleri ve beklentileri olsa da fıkıh, esasen uzman fakihlerin bireysel veya toplu ictihadlarıyla geliştiği için devlet güdümlü bir fıkıhtan söz edilemez. Dolayısıyla Emevî, Abbasî, Osmanlı veya Cumhuriyet fıkhı gibi nitelemeler bilimsel ve tarihsel gerçeklikle bağdaşmaz. Bu isimlendirmeler fıkhın mahiyeti için değil, olsa olsa fıkıh tarihinin evrelerini takip için anlamlı olabilir. Meseleci Yönteme Sahip Olması Naslardaki amelî hükümler başlangıçtan itibaren tek tek meseleleri hedef alarak konulmuştur. Diğer taraftan Hz. Peygamber den (s.a.s) itibaren oldukça uzun bir dönem İslâm hukukçuları ilmî mesailerini, karşılaştıkları veya kendilerine intikal ettirilen hukukî problemlerin çözümlerini bulmaya sarf etmişlerdir. İslâm dininin süratle yayılması ve her geçen gün yeni insanların ve bölgelerin bu hukukun çerçevesine girmesi, hukukçuların özellikli olarak çevrelerinde meydana gelen yeni problemlerle meşgul olmalarını gerektirmiştir. Bu durum, hukukun meseleci (kazuistik) bir metotla doğması ve gelişmesini de beraberinde getirmiştir. (Aydın, s. 67). Benzer nitelikteki hukukî olay ya da işlemleri genel bir kural halinde kuşatacak, teorisini belirleyecek bir yöntem (soyut/mücerred yöntem) yerine her bir tikel meselenin ayrı ayrı ele alınıp çözümlenmesi yöntemi demek olan kazuistik yöntem, aslında diğer birçok hukuk sisteminde de benimsenmiştir. Hicrî II-IV. (mîlâdî VIII-X.) yüzyıllar arasında fıkıh mezheplerinin belirginleşmesini takip eden süreçte kazuistik hukuk üretimi yanında, benzer meselelerin ortak yönlerini, ana esaslarını, amaç ve gerekçelerini gözetip Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri bunlardan küllî kâide diye isimlendirilen genel ilkelere ve teorilere ulaşma çabaları da sergilenmeye başlamıştır. Bununla birlikte XX. yüzyıla gelinceye kadar kazuistik yöntem hâkimiyetini sürdürmüştür. Bu yüzyılda hak, ceza, akit, haksız fiil, mülkiyet, ehliyet, şahsiyet vb. ana konulara ilişkin genel teoriler geliştirilmeye çalışılmıştır. Çift Yönlü Bir Yaptırım Gücüne Sahip Olması Kişilerin hukuk düzeninin kendileri için öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmemesi durumunda kamu otoritesi harekete geçer ve o kişiyi ödevini yapmaya yani hukukun gereğini yerine getirmeye zorlar. İşte bu zorlama araçlarına yaptırım/müeyyide denmektedir. Beşerî hukuk sistemleri kaynak anlayışları ve sahip oldukları dünya görüşü sebebiyle tek yönlü bir yaptırım gücüne sahiptirler: Devlet otoritesine bağlı maddîdünyevî yaptırım. Maddî yaptırım araçları genellikle ceza, zorla icra (aynen teslim veya kıymetinin ödenmesi), tazminat (zararın karşılanması), hükümsüzlük (yapılan işlemin geçerli olmaması) ve iptal (yapılan işlemin yok sayılması) olarak tasnif edilir (Bilge, s.31-32). İslâm hukuku da dünyevî bir sosyal düzen kuralı olması yönüyle böyle maddî yaptırımlara sahiptir. Fakat o, âhiret inancını da içeren dinî bir temele dayanması yönüyle ayrıca manevî-uhrevî bir yaptırım gücünden destek alır. Dolayısıyla o sadece akla değil, vicdana ve gönle de hitap eder. İhmal edilen ödevlerin, yapılan haksızlıkların, çiğnenen kuralların sadece bu dünyada değil, öteki dünyada da sorulacağı inancı, hukuka olan saygıyı artırır. Diğer taraftan iyi niyetin ve buna bağlı iyi davranışın âhirette ayrıca ödüllendirileceği bilgisi kişiyi, hukukun gereğini gönüllü olarak yerine getirme yönünde güdüler. Hem temelde dinî karakterli oluşu hem de maddî ve manevî olarak çift yönlü bir yaptırıma sahip bulunması fıkhî hükümlerin nihaî meşruiyet açısından diyânî ve kazâî şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulmasını sağlamıştır. İç irade, esas niyet ve amaç ne olursa olsun bir işlemin hukukun aradığı şekil şartlarına uygun olması ve somut delillerle isbat edilebilmesi halinde o işlemin hukukî ve dünyevî açıdan geçerli olduğu söylenir ki, buna kazâî hüküm denir. Fakat bu işlem ya da hüküm, iç iradeyi ve asıl niyeti bilen Allah katında geçerli sayılmayabilir. İşte somut olarak takip edilemeyen bu ikinci boyut diyânî diye isimlendirilir ve buna bağlı hüküm de diyâneten kaydını alır. Bir başka ifadeyle iç irade dışa yansıyandan farklı olup esas niyet de başka olduğunda böyle bir işlem zâhire göre kazâen geçerli sayılsa da diyâneten aynı sonucu doğurmaz. Söz gelimi bir kişi kısa bir süre beraber yaşamak sonra ayrılmak amacıyla normal bir evlilik yapsa ve bu niyetini gizleyip hiç açıklamasa yaptığı evlilik kazâen Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri geçerli olur ve nikâha bağlı hükümler uygulanır. Fakat bu kişinin niyeti bozuk ve dinî değerlere ters olduğu için aynı akit diyâneten geçerli değildir ve uhrevî sorumluluğu doğurur. Hz. Peygamber in (s.a.s) Sizler davalarınızı bana getiriyorsunuz. Belki biriniz (haksızken) delilini ötekinden daha düzgün ifade eder ve ben de duyduklarıma göre (doğru zannederek) onun lehine hüküm verebilirim. Kardeşinin hakkından kimin lehine bir şey kesip vermişsem sakın onu almasın. Zira ben (zâhire göre verdiğim) bu hükümle ona ancak ateşten bir parça kesmiş olurum. (Buhârî, Ahkâm, 20; Müslim, Akdıye, 3)) buyruğunda yansıması görülen bu ayırım, dinî-hukukî kuralların gücü üzerinde, vicdanların eğitilmesinde, hukuka saygının aynı zamanda bir kulluk görevi olarak algılanmasında da etkili olmaktadır. Ahlâkla Bütünleşmiş Olması Beşerî hukuk teorisyenleri genellikle ahlâk ile hukukun birbirinden ayrı alanlar olduğunu söylerler. Onlara göre hukuk dış, ahlâk ise iç eylemlerle ilgilidir; hukuka uygunluk (legalite) ile ahlâka uygunluk (moralite) birbirinden ayrıdır; hukukun yürürlük kaynağı dışta, ahlâkın ise içtedir; keza hukukta sorumlu olunan makam dışta, ahlâkta ise içtedir. (Aral, s. 188-193). İslâm hukukçularına göre ise kesin hatlarıyla ahlâk-hukuk ayırımından bahsetmemiz mümkün değildir. Aksine fıkıh ile ahlâk bütünleşik bir yapı arz ederler. Nitekim menfaatler çatışmasını devlet yaptırımıyla cebren çözen hukukun, asgarî ahlâk olduğu, ahlâka dayandığı bilinen bir gerçektir. Abdullah b. Zübeyr in (r.a.) Allah, ancak insanların ahlâkı hakkında vahiy indirmiştir tespitinde (Buhârî, Tefsîru Sûrati l-a râf, 5) bu gerçekliğin ipuçlarını bulmak mümkündür. İslâm hukukunun ahlâktan bağımsız olmadığını onun idelerinin yani temel fikirleri ve hedef gayeleri olan adalet, hakkaniyet, hakikat ve hürriyetin aynı zamanda birer ahlâk kavramı olmalarıyla da temellendirebiliriz. Daha açık bir söylemle, fıkhın temin etmeye çalıştığı adalet, hakkaniyet, özgürlük, düzen, emniyet, vicdan bütünlüğü, iyiliği gerçekleştirme, kötülüğü giderme, erdem, mutluluk, insan haysiyeti, eşyayı ve mülkiyeti koruma vb. değerler hep ahlâkî içerik taşıyan değerlerdir. Fıkıh, işte bu değerleri somut ilişkiler ağında gerçekleştirmeyi amaçlayan normatif bir kurumdur. Bu bağlamda Kur ân a baktığımızda hukukun hedef gayelerinin, pratik ve somut hukuk kurallarının bildirilmesinden önce, vahyin ilk geliş aşamasından itibaren belirlendiğini görüyoruz. Adalet, ihsan, iyilik, af, sabır, şükür, ahde vefa, kötülüğü en güzel biçimde giderme gibi emirler ile haksızlık, fuhuş, kötülük, taşkınlık, ahde vefasızlık, ölçü ve tartıda hile yapma, bilgisizce hüküm verme, yeryüzünde fitne çıkarma, haksız yere cana kıyma gibi yasaklar Mekke döneminin, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri iman vurgusu yanında sık dile getirilen mesajlarıdır. Böylece ahlâk altyapısına bağlı, meşrûiyetini ve kuvvetini oradan alan bir hukuk düzeninin de temelleri atılmış oluyordu. Söz konusu uygulama bize, gerek ferdî gerek mâşerî vicdanda var olan etik değerlerin hukukun temelini oluşturduğunu; hukukun aslında, ahlâkın öngördüğü soyut ilkeleri somutlaştıran bir özelliğe sahip bulunduğunu bir kez daha göstermektedir. (bk. Kıllıoğlu, s.147,150,244). Canlı ve Gelişmeye Açık Olması İlahî vahye dayanıyor oluşu ve vahyin de Resul-i Ekrem in vefatıyla birlikte kesilmiş olması fıkhın sanki değişemez ve dolayısıyla gelişemez bir hukuk sistemi olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Hukukun değişmezliği onun belli bir aşamadan sonra donmasını, değişen zamanın ve toplumun ihtiyaçlarını karşılayamaması sonucunu da beraberinde getirir. Oysa hukukun asla değiştirilemeyecek sâbiteleri olması yanında, sürekli gelişen ve değişen hayatla uyumlu olmasını ve bu değişime göre kendi yöntem, sistem, ilke ve mantığı bağlamında gelişmesini sağlayacak esnek bir yapıya da sahip olması gerekir. Değişmezlik ile esneklik dengesini kuramayan hukuklar zaten hem felsefî geçerliliğini hem de sosyolojik yürürlüklerini kaybederler. Bu açıdan İslâm hukukuna bakıldığında onun asla değiştirilemeyen kurallarının bulunduğu bir gerçektir. Bu özellik onun dinî bir temele dayanıyor oluşundan, dinin de din olması yönüyle inananlarınca her yer ve zamanda geçerli kabul edilen inanç, ilke ve davranış modellerine sahip olması niteliğinden kaynaklanmaktadır. İnsanı bir başka insandan çok onu yaratan daha iyi bileceğinden insanın değişmez doğasına (fıtratına) en uygun hükümleri de Yaratıcının koyabileceği, herhalde yadsınamaz. İbadetler ile haram-helallere ilişkin kurallar bu çerçeveye dâhildir. Diğer taraftan mahiyetinde bulunan bazı özellikler İslâm hukukuna kendi içinde yenilenme, kurallı değişme, hayatı okuma ve canlılığını sürdürme yeteneğini kazandırmaktadır. Ona bu kimliği kazandıran niteliklerin başında şunlar gelmektedir: Kur ân ve Sünnet in birçok alanı ayrıntısıyla değil ilkesel olarak düzenlemiş olması, Bu iki temel kaynağın pek çok noktada bilinçli bir suskunluğu tercih etmesi, Yine bunların hükmü ifade biçimlerinin (delâlet) müctehidlere yorum yapma imkânı vermesi, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Hüküm çıkarma yollarının çok çeşitli olması, Sosyal hayatla ilgili hükümlerinin (muâmelât) akıl ile gerekçelendirilebilir (muallel) oluşu dolayısıyla rasyonel değerlendirmelere imkân tanıması, Dinin temel değerleriyle çatışmayan örf, âdet ve kabullenişlere değer vermesi, Bireysel ve toplumsal yarar (maslahat) düşüncesini önemsemesi, Olağanüstü durumları ayrı bir kategoriye yerleştirip gerektiğinde hükümlerin askıya alınması veya hafifletilmesi sonucunu doğuran zaruret ilkesine yer vermesi, Meşakkat-güç dengesini gözetip kolaylaştırma ilkesine yer vermesi. Özgün Bir Sistematiğe Sahip Olması Fıkhın önemli bir özelliği de onun, başka hukuk sistemlerinde bulunmayan özgün bir sistematiğe sahip oluşudur. Ayrıntıları bağımsız bir ünitede ele alınacağı için burada şu kadarını belirtmekle yetinelim: İnsanın yaratılış amacı Allah a kulluk olduğu için fıkıh edebiyatında öncelikle insanın Yaratıcısına karşı yükümlülüklerine yani ibadetlere yer verilir. Genellikle ilmihâl diye bilinen bu kısmın ardından alış-verişten evlenmeye, buluntu eşyadan ipoteğe, yargılama usûlünden uluslararası ilişkilere dair hükümleri içeren muâmelât konuları gelir. Bunu kanunun suç saydığı ve toplum ya da kişi haklarının ihlali sonucunu doğuran eylemler ile bunlar için öngörülen cezaları düzenleyen ukûbât bölümü takip eder. İnsan hayatı ölümle sona ereceğinden sistematik de vasiyet ve miras konuları ile tamamlanır. İSLÂM HUKUKUNUN DİĞER HUKUK DÜZENLERİYLE İLİŞKİSİ Buraya kadar yer verilen bilgiler İslâm hukukunun bağımsız ve kendine özgü bir hukuk düzeni olduğunu ortaya koymaktadır. Bununla birlikte bazı oryantalistler ve araştırmacılar kimi benzerliklerden hareketle kendisinden önceki hukuk sistemlerinin İslâm hukuku üzerinde etkili olduğunu iddia etmişlerdir. İslâm hukukunun tarih sahnesine çıkmasından önce dünya üzerinde belli başlı üç hukuk düzeni bulunuyordu: Roma hukuku, Yahudi/İsrail hukuku ve Sâsânî/İran hukuku. Söz konusu iddia sahipleri bunlar arasında özellikle Roma ve Yahudi hukuklarının fıkha etki ettiğini söylemişlerdir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Zerdüştlük diye de bilinen Mazdeizm e yani Hayır Tanrısı ve Şer Tanrısı ismiyle iki ayrı ilah anlayışına dayanan ve putperest bir karakter taşıyan İran hukukunun tevhîdi esas alan fıkıh üzerinde etkili olamayacağı açıktır. Büyük semâvî dinlerden biri olan Yahudiliğin İslâm hukuku üzerindeki etkisine gelince bu konuda şunlar söylenebilir: Yahudi hukukunun, birincisi Tevrat (Ahd-i Atîk), ikincisi Yahudi âlimlerinin yorumlarından oluşan Talmûd olmak üzere iki kaynağı bulunmaktadır. Tevrat taki bazı hükümlerin Kur ân ve Sünnet teki düzenlemelere benzerliği yadırganacak bir durum değildir. Çünkü Tevrat sonradan tahrîf edilse de kaynağı itibariyle Hz. Musa ya indirilen vahye dayanmaktadır. Dolayısıyla aradaki bazı benzerlikler konusunda yapılabilecek en tutarlı yorum, o konulardaki ilâhî iradenin tarih içinde aynı şekilde tecelli etmiş olmasıdır. Söz gelimi kadınların başlarını örtmeleri, kasıtlı adam öldürme ve yaralamalarda kısas cezası, faiz yasağı, domuz etinin yenmemesi, evlilikten doğan belli derecelerdeki akrabalığın evlilik engeli sayılması, faili meçhul cinayetlerde cesedin bulunduğu mahalle sakinlerinin sorumluluğu gibi pek çok örnekte olduğu üzere benzerlikler her iki hukuk düzeninin de aynı ilâhî kaynaktan beslenmesi ile açıklanabilir. Dolayısıyla burada bir etkilenmeden değil, kaynak ve amaç birliğine bağlı bir devamlılıktan söz etmek daha doğru olacaktır. Kaldı ki benzerliklerin sayısı da sınırlıdır (bk. el-mâide 5/48; eş-şûrâ 42/13). Yorumlarla ve tahrîflerle oluşan Talmûd hukukuna gelince bunun dışarıda bırakılıp aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği açık bir konudur (bk. el-en âm 6/50; el-a râf 7/203; el-câsiye 45/18). Oryantalistlerin İslâm hukukunun başka hukuk sistemlerinden etkilendiği hatta onlardan iktibaslarla oluşturulduğu yönündeki tutarsız iddiaları daha çok Roma hukuku ekseninde ortaya atılmıştır. Bütünüyle insan ürünü olan Roma hukuku MÖ VII. yüzyılda oluşmaya başlamış ve MS VI. yüzyıla kadar gelişmesini sürdürmüştür. Bugünkü Kara Avrupası ve dolayısıyla günümüz Türk hukukunun da temelini oluşturan Roma hukuku, Doğu Roma İmparatoru I. Justinian ın MS 534 yılında Corpus Juris Civilis isimli hukuk külliyatını yayımlamasıyla büyük oranda tamamlanmıştır. Gerek tarihî geçmişi gerek coğrafî dağılımı bakımından o günün dünyasının en büyük hukuk sistemi sayılan bu Roma hukuku acaba Müslümanların hukuk düşüncesini gerçekten etkilemiş olabilir mi? Bu soruyu ve öncesindeki iddiaları büyük bir titizlikle inceleyen Müslüman ve gayri Müslim birçok bilim insanı, pek çok delile dayanarak bunun imkânsızlığını ve yanlışlığını ortaya koymuştur. İslâm hukukunun Roma hukukundan etkilenmediğini, aksine özgün bir hukuk düzeni olduğunu ortaya koyan bu delillerin bir kısmı şunlardır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri İslâm kanunlarının en son kaynağı olan Hz. Peygamber, ne Yunanca, ne Latince ve hatta ne de Süryanice biliyordu. Bu itibarla o devrin Roma hukuku ile doğrudan doğruya temasa geçmesine imkân yoktu. Diğer taraftan O (s.a.s), bütün hayatını doğduğu memlekette kendi kavmi arasında geçirmişti. Bizans a olan seyahatleri bahis konusu edilmeye bile değmez; zira ilkinde henüz sekiz yaşındaydı, yirmi beş yaşındaki ikincisinde ise sadece on beş gün kalmıştı. Ashab arasında Roma hukukunu bilenler olduğuna dair hiçbir haber yoktur. İslâm hukuku, ilk aşamada, tabiî olarak doğduğu muhitin yani Mekke ve Medine nin örfüne dayanıyordu. Oysa Roma hukukunun bu şehirlere nüfuz ettiğini gösterecek bir iz yoktur. Sünnîsiyle Şîîsiyle bütün fıkıh mezhepleri, Hicaz, Irak ve benzeri gibi Bizans a ait olmamış bölgelerde doğmuştur. Mantıkta, felsefede, coğrafyada, tıpta ve skolastik teolojide görülen örneklerin aksine, İslâm hukukunun başlangıç safhasında, ne Yunanca ne de Latinceden alınmış bir tek fıkıh ıstılahına tesadüf edilemez. Yine diğer ilim dalları için vaki olanın aksine, İslâm hukukunun teşekkül ve gelişimi sırasında, Roma hukuku eserlerinin Müslüman dillerine tercüme edildiğini gösteren herhangi bir kayda rastlanmamıştır. Söz konusu iki hukuk sistemi arasında temelde de büyük farklılıklar vardır. Şöyle ki: Roma hukukunda, dînî inanç ve ibadetlere dair hükümler yoktur. Roma hukukundaki, şahıs, eşya ve kaza şeklindeki üçlü bölümleme, hiçbir fıkıh ekolünde görülmemiştir. Roma medenî kanunun temeli, baba hâkimiyeti iken, fıkıh, ferdî sorumluluk esasını getirmiştir. Romalılar için kanun, halk iradesinin ifadesiyken, İslâm hukuku aslî kanun koyucu olarak Allah ı kabul eder. Tam bir formaliteler düzeni olan Roma hukuku yanında fıkıh sade bir hukuk mantığı ve prosedürüne sahiptir (bk. Hamîdullah, s. 240, 350-363 ). Görüleceği üzere Roma hukuku da dâhil olmak üzere diğer hukuk sistemlerinin İslâm hukuku üzerinde zikre değer bir etkisi bulunmamaktadır. Kurumsal düzeydeki siyasî ve idarî bazı benzerlikler, doğal ihtiyaçların ortak akılla çözümlenmesinden başka bir anlam ifade etmezler. Üniteyi bitirmeden önce son olarak Câhiliyye dönemi hukuk anlayışı ile fıkıh arasındaki ilişkiye değineceğiz. Bilindiği üzere İslâm ın gelmesinden önce Arabistan da yaşanan döneme, bu dönemde hâkim olan inanç, kültür, örf-adet ve hukuk kurallarını da ifade etmek üzere Câhiliyye denmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Merkezî bir devlet yapılanmasına sahip olmayan ve kabileler halinde yaşayan Câhiliyye toplumunda yetkili kişi ya da organlar eliyle belirlenmiş hukuk kuralları bulunmuyor; toplumsal düzen kabilelerce benimsenen örf-adet kurallarına göre sağlanıyordu. Kuralların yaptırımı da kabilenin gücü ve toplumsal baskıyla orantılıydı. Söz konusu kuralların bir kısmı son derece yüksek bir ahlâk ve fazilet anlayışına dayanırken bir kısmı da akıl ve insanlığın asla kabul edemeyeceği bir seviyede bulunuyordu. İşte böyle bir toplumsal düzleme gelen İslâm, kendisinin onaylayacağı ahlâk ve fazilet esasına dayanan Câhiliyye uygulamalarını aynen benimseyerek ibkâ etmiş, böyle olmayanları ise bütünüyle reddederek ilgâ etmiştir. Anlaşmazlıkların veya haksızlıkların bir komisyon aracılığıyla giderilmesi, öldürme ve yaralamalarda diyet ödenmesi, gerektiğinde gusül yapılması, emek-sermaye ortaklığı demek olan müdârebenin uygulanması ibkâ edilenlere; üvey anne ile evlenebilme, evlâtlık edinebilme, hayvanların henüz doğmamış yavrularını alıp-satma ve faiz ilgâ edilenlere örnek olarak hatırlanabilir. Câhiliyye kuralları karşısındaki bu iki temel tavır yanında bir üçüncüsü ıslâh yani düzelterek kabul etme yaklaşımıdır. Özü itibariyle kabul edilebilir ama ayrıntılarında bozukluklar olan bazı Câhiliyye uygulamaları İslâm tarafından en uygun biçime kavuşturularak düzeltilmiş ve bu son haliyle hukuk düzenine dâhil edilmiştir. Söz gelimi aynı anda sayısız kadınla evli olabilmeyi hem sayısal hem de niteliksel bir sınırlandırmaya tabi tutmuş, boşanmalarla ilgili kuralları düzeltmiş, miras paylaşımındaki haksızlıkları gidermiş, hac ibadetini ıslâh etmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

Özet İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri Beraber yaşamayı düzenleyen toplumsal düzen kuralları genellikle din, ahlâk, hukuk, örf-adet ve görgü kuralları biçiminde sıralanırlar. Bunlar içinde her bir kuralıyla maddî yaptırıma sahip olanı hukuktur. Hukuk İslam geleneğinde fıkıh terimi ile ifade edilmiştir. Fıkıh, ibadetlere ve toplum hayatının gerektirdiği bütün hukukî, idarî, siyasî ve ekonomik konulara ilişkin olarak müctehidlerin ana kaynaklardan zihni çabalarıyla çıkarttıkları somut kurallar bütünüdür. Günümüzde İslam hukuku dendiğinde fıkhın ibadetler dışındaki içeriği kastedilmektedir. İslam hukukunun amacı, bireyin yaratılış değerlerine uygun, adalet ve hakkaniyet esaslarına bağlı, sağlık, huzur, güven ve barışı hedefleyen bir toplumsal düzen kurmaktır. İslam hukukunun temel özellikleri onun dine dayalı olması, fakihlerin ictihadlarıyla gelişmiş olması, kazuistik yönteme sahip olması, dünyevî ve uhrevî olarak çift yönlü bir yaptırım gücüne sahip olması, ahlâkla bütünleşmiş olması, canlı ve gelişmeye açık olması ve kendine özgü bir sistematiğe sahip bulunmasıdır. İslam hukuku kendisinden önceki Yahudi, Roma ve Câhiliyye hukuku gibi hukuk sistemlerinden etkilenmemiş, kaynak, yöntem, içerik ve sistematik olarak orijinal bir hukuk sistemidir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

Ödev İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri İslam hukukunun temel özelliklerinden birisini seçerek bu özelliğin bildiğiniz herhangi bir hukuk sisteminde bulunup bulunmadığını 200 kelimeyi aşmayacak şekilde yazınız. Hazırladığınız ödevi sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan ödev bölümüne yükleyebilirsiniz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Aşağıdaki kavramlardan hangisi fıkıh ilmiyle doğrudan ilgili değildir? a) İctihad b) İtikat c) İlmihal d) Muâmelât e) Ukûbât 2. Aşağıdakilerden hangisi maddî yaptırımı olan bir sosyal düzen kuralıdır? a) Örf b) Görgü c) Hukuk d) Ahlâk e) Adet 3. İslâm ın bireysel, toplumsal ve toplumlararası ilişkileri düzenleyen hükümleri aşağıdakilerden hangisiyle isimlendirilir? a) Amelî b) Ahlâkî c) İtikâdî d) İbadet e) Muâmelât Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri 4. Aşağıdakilerden hangi fıkhî kuralların çıkarıldığı kaynak ve yöntemleri inceleyen bir bilim dalıdır? a) Fıkıh b) Fıkıh usûlü c) Fıkh-ı ekber d) Fıkh-ı bâtın e) Fürû-ı fıkıh 5. Aşağıdaki cümlelerden hangisi tafsîlî delil kavramını tanımlamaktadır? a) Kur ân ve Sünnet in yorum kabul etmeyecek açıklıktaki beyanlarıdır. b) Delillerden ictihad yoluyla hüküm çıkarmaktır. c) Akıl ve duyu organları ile elde edilen bilgilerdir. d) Her bir konuyla ya da olayla doğrudan ilgili somut ve ayrıntılı delildir. e) Kur ân ve Sünnet in yoruma açıkbeyanlarıdır. 6. Aşağıdakilerden hangisi İslâm hukukunu diğer hukuklardan ayıran bir özellik değildir? a) Dine dayalı olması. b) Devlet gücüyle oluşmuş olması. c) Uhrevi yaptırım araçlarına sahip olması. d) Kendine özgü bir sistematiğe sahip olması e) Ahlâkla bütünleşmiş olması. 7. İslâm hukukuyla ilgili aşağıdaki yargılardan hangisi yanlıştır? a) Bütünüyle kutsal ve değiştirilemez bir hukuktur. b) Müctehidlerin çalışmalarıyla gelişmiştir. c) Kazuistik bir yönteme sahiptir. d) Düzenleme alanı beşerî ilişkilerle sınırlı değildir. e) Yahudi ve Roma hukukundan etkilenmemiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri 8. Aşağıdaki özelliklerden hangisi fıkhın canlı bir hukuk sistemi olduğunun göstergesidir? a) Şu anda toplumda uygulanıyor oluşu. b) İlâhî iradeye dayanıyor oluşu. c) Muâmelât hükümlerinin aklî değerlendirmelere imkân tanıması. d) Çeşitli yaptırım araçlarına sahip olması. e) Zengin bir literatüre sahip olması. 9. Aşağıdaki yargılardan hangisi doğrudur? a) Fıkıh ve İslâm hukuku her bakımdan aynı anlama gelmektedir. b) Fıkıh ve şeriat farklı içerikleri olan iki terimdir. c) İslâm hukuku kavramı ibadetleri de içerir. d) Fıkıh beşerî, İslâm hukuku ilâhî bir niteliğe sahiptir. e) Fıkıh ibadetlerle ilgilenirken İslâm hukuku muâmelât ile ilgilenir. 10.Ebû Hanîfe ye atfedilen fıkıh tanımı aşağıdakilerden hangisidir? a) Kişinin haklarını ve yükümlülüklerini bilmesidir. b) Dinî hükümlere ilişkin nitelikli bilgidir. c) Tafsîlî delillerden istinbât edilen şer î amelî hükümlere ilişkin bilgiler bütünüdür. d) Nefsin kendisini bilmesidir. e) Kişinin amelî açıdan haklarını ve yükümlülüklerini bilmesidir Cevap Anahtarı 1-b,2-c,3-a,4-b,5-d,6-b,7-a,8-c,9-b,10-a Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

İslam Hukukunun Kavramsal Çerçevesi ve Temel Özellikleri YARARLANILAN KAYNAKLAR Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1991. Aydın, Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2005. Bağdâdî, el-fakîh ve l-mütefakkih, Beyrut 1980. Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Ankara 1987. Ebû Hanîfe, el-âlim ve l-müteallim, İmam-ı Azam ın Beş Eseri içinde, çev. Mustafa Öz, İtanbul 2008. Ebû Hanîfe, el-fıkhü l-ebsat, İmam-ı Azam ın Beş Eseri içinde, çev. Mustafa Öz, İtanbul 2008. Ebû Hanîfe, el-fıkhü l-ekber, İmam-ı Azam ın Beş Eseri içinde, çev. Mustafa Öz, İtanbul 2008. Hacvî, Muhammed, el-fikru s-sâmî fî tarîhi l-fıkhi l-islâmî, Beyrut, 1995 Hamîdullah, Muhammed, İslâm Hukuku Etütleri, İstanbul 1984. Karadâvî, Yusuf, İslâm Hukuku: Evrensellik-Süreklilik (çev.y.işıcık-a.yaman), İstanbul 1996. Karaman, Hayreddin, Fıkıh, DİA, XIII, Karaman Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1999. Kıllıoğlu, İsmail, Hukuk Ahlâk İlişkisi, İstanbul 1988. Schacht, J., İslâm Hukukuna Giriş (çev. M.Dağ-A.Şener), Ankara 1986. Şelebî M.Mustafa, el-medhal fi'l-fıkhi'l-islâmî, Beyrut 1985. Türcan, Talip, İslâm Hukukunda İki Farklı Geçerlilik Alanı: Kazâî ve Diyânî Hüküm Ayırımı, 1.İslâmî İlimlerde Terminoloji Sorunu Sempozyumu, Ankara 2006, s.279-295. Yaman, Ahmet, İslâm Hukukunun Oluşum Süreçlerinde Siyaset Hukuk İlişkisi, Konya 2004. Zerka Mustafa, el-fıkhü l-islâmî fî Sevbihi l-cedîd: el-medhalü -l-fıkhiyyü l-âm, Dımaşk 1967. Zeydan, Abdülkerim, el-medhal li Dirâseti ş-şerî ati l-islâmiyye, Beyrut 1990. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

İÇİNDEKİLER İSLÂM HUKUKUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ Hz Peygamber döneminde fıkıh Sahabe döneminde fıkıh Emeviler ve Abbasiler döneminde fıkıh Hicaz ve Irak ekolleri Ehl-i Hadis ve Ehl-i rey İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ Doç.Dr. Hüseyin ESEN ÜNİTE 4

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi GİRİŞ Bu ünitede fıkıh ilminin Hz. Peygamber (s.a.s) döneminde doğuşu, ardından sahabe ve tâbiûn nesilleri boyunca yaşanan gelişim süreci, bu arada oluşan Hicaz ve Irak ekolleri, ehl-i rey ve ehl-i hadis ayrımı konuları ele alınacak ve fıkhın tarihsel gelişimi, mezheplerin ortaya çıkış aşamasına kadar getirilecektir. HZ. PEYGAMBER (S.A.S) DÖNEMİNDE FIKIH Hz. Peygamber (s.a.s) dönemi, fıkıh ilminin doğup ortaya çıktığı ve vahye dayanan fıkhî konuların tamamlandığı dönem olması açısından fıkıh dönemlerinin en önemlisidir. İslâm dininin ortaya çıkışı ve hükümlerin tamamlanması yaklaşık yirmi üç yıllık bir süreye yayıldığından, Hz. Peygamber dönemini, yaşanan sürecin genel özellikleri bakımından kendi içinde taksim ederek ele almak uygun olacaktır. Fıkıh ilmi bakımından Hz. Peygamber dönemi, Mekke ve Medine dönemi olarak ikiye ayrılmaktadır. Mekke Dönemi Hz. Muhammed e peygamberlik görevinin verildiği 610 yılından, Medine ye hicretin gerçekleştiği 622 yılına kadar geçen yaklaşık 13 yıllık süre Mekke dönemi olarak adlandırılmaktadır. İslâm hukukunun birinci kaynağı olan Kur an-ı Kerim Mekke de parça parça inmeye başlamış olmakla birlikte, bu dönemde inen ayetlerin sayısı, daha sonra Medine döneminde inenlere nispetle oldukça az ve konular itibariyle de ağırlıklı olarak tevhid inancını ve güzel ahlakı yerleştirmeye yöneliktir. Mekke dönemi, Müslümanların baskı altında olduğu, toparlanıp bir güç olarak ortaya çıkamadıkları bir dönemdir. Zaten bu dönemin önemli bir kısmı, gizli davet şeklinde geçmiştir. Bu sebeple Mekke döneminde Müslümanların ötekilerle ilişkilerde ortaya koydukları tavır, baskıcı gayrimüslim idare altında azınlık statüsüyle ve daha çok bireysel olarak nasıl davranılması gerektiğine örnek olmaktadır. Mekke döneminin sonlarına doğru bazı Müslümanlar Habeşistan a hicret gerçekleştirmişler, gittikleri yerin yöneticisi olan Necâşî ve halkı tarafından iyi karşılanıp onlarla dostane ilişkiler kurmuşlardır. Müslümanların bu tecrübesi de dost gayrimüslim topluluk içinde azınlık bir topluluk statüsüyle nasıl ilişki kurulması gerektiğine dair örnek olmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Mekke döneminde bazı ibadetler ve hukukî muamelelerle ilgili ayetler varsa da, bunlar hem sayı açısından az hem de ayrıntıları belirtilmemiş genel hükümler niteliğindedir. Mesela bu dönemde inen ayetlerde zekâttan bahsedilmekle birlikte, bunun kimlerden ve ne ölçüde alınacağı gibi ayrıntılar, Medine döneminin ikinci yılında belirlenmiştir. Medine Dönemi Mekke de çeşitli baskılara maruz kalan ve bir türlü topluluk olarak varlık ortaya koyamayan Müslümanlara nihayet hicret izni verilmesiyle, Müslümanlar Yesrib/Medine ye göç etmişlerdir. Müslümanlar burada çok daha kalabalık, komşu topluluklar tarafından tanınan ve teşkilatlanma aşamasına gelmiş bir grup halindeydiler. Böyle bir topluluğun siyasetini ve sosyal hayatını düzenleyecek kurallara ihtiyaç bulunmaktaydı. Nitekim ilerleyen zamanda sosyal hayatın diğer alanları yanında, uluslararası ilişkiler ve aile gibi konulardan miras ve cezalara kadar, dînî ve hukukî alanı düzenleyen hükümler konulmaya başlanmıştır. Bu hükümler ya Kur an-ı Kerim veya Sünnet tarafından konulmaktaydı. Hz. Peygamber Döneminde Fıkhî Hükümlerin Konulma Şekli Dînî ve sosyal hayatın kurallarını belirleyen hükümler iki şekilde konulmaktaydı: Günlük hayatın akışı içinde bazı olaylar yaşanıyor ve sahabe bunların çözümü için Hz. Peygamber e başvuruyordu. Yani olay veya sorudan hareketle bir hüküm konulması süreci yaşanmaktaydı. Böyle durumlarda ya Hz. Peygamber in emir ve uygulamalarıyla (sünnet) sorun çözülüyor veya konuyla ilgili ayet nâzil oluyordu. Hz. Peygamber in sünnetine dayanan çözümler, kendisine Allah tan gelen vahiy olabildiği gibi, onun ictihadına dayanan hususlar da olabiliyordu. Belirli bir ayet veya ayet grubunun inmesine sebep olan olay ve sorulara, esbâb-ı nüzûl (ayetlerin inme sebepleri) denilmektedir. Kur an-ı Kerim de senden soruyorlar ifadesi, yes elüke veya yes elûneke şeklinde on beş yerde geçmekte ve bunlardan ayın şekilleri, infak, haram aylar, içki ve kumar, yetimler, kadınların aybaşı hali, helal yiyecek ve içecekler ve ganimetler ile ilgili olan dokuz tanesi doğrudan fıkıhla ilgili bulunmaktadır. Ayrıca senden fetva/açıklama istiyorlar ifadesi, yesteftûneke şeklinde, biri miras hukuku diğeri de kadınlarla ilgili olmak üzere iki yerde geçmekte ve her ikisi de fıkıh kapsamında bulunmaktadır. Ayrıca Hz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Peygamber in çeşitli olay veya sorular üzerine ortaya koyduğu, gerek vahye gerekse kendi ictihadına dayanan oldukça çok sayıda hüküm bulunmaktadır. Herhangi bir olay yaşanmadığı ve soru sorulmadığı halde, hüküm koyucu olan (şâri ) Yüce Allah veya Hz. Peygamber tarafından zamanı geldikçe doğrudan hükümler konulmaktaydı. Yani İslâm dini, sadece muhataplarının sorularına cevap verme ve onların sorunlarını çözme şeklinde hükümler getirmemiş, oluşturmak istediği ideal topluma doğru değişim ve dönüşümü sağlamak üzere yeri ve zamanı geldiğinde doğrudan düzenlemelere gitmiştir. İdeal toplumun özellikleri ve bu uğurda yapılacak düzenlemelerin şekli ve zamanlamasına dair her zaman muhataplardan soru gelmesi veya ilgili bir olayın yaşanmasının beklenmesi, elbette mümkün ve mantıklı değildir. İşte bu sebeple her şeyi bilen ve hikmet sahibi olan Yüce Allah kulların dünyevî ve uhrevî maslahatına olmak üzere birtakım fıkhî hükümleri doğrudan vazetme yoluna gitmiştir. Müslümanların kendi aralarında danışma (şûra) ile karar vermeleri, zekât nisapları ve sarf yerleri, evlenme ve boşanmayla ilgili hükümler, miras taksimi, suçlar ve cezalarla ilgili hükümler bu kısma örnek olarak zikredilebilir. Hz. Peygamber Döneminde Fıkhî Hükümlerin Genel Özellikleri İslâm dininin fıkhî hükümleri koymaktaki amacını, yaratılış amacı olan Yüce Allah a kulluk etmek olan müminler için, gerek bireysel gerekse toplumsal olarak iyilik, güzellik, mutluluk ve huzuru sağlamak ve onları zararlı ve kötü olan şeylerden uzak tutmak şeklinde ifade edebiliriz. Bu husus fıkıh dilinde celb-i menfaat, def-i mefsedet yani faydalı olanın elde edilmesi ve kötü olanın bertaraf edilmesi şeklinde temel bir ilke olarak ifade edilmektedir. Kısaca maslahata riayet veya maslahat ilkesi olarak da söylenebilir. Hz. Peygamber döneminde vazedilen fıkhî hükümlere bakıldığında, maslahat ilkesinin çeşitli görünüşleri olan şu hususlar karşımıza çıkmaktadır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Şimdi bunları açıklayalım: Tedrîc Tedrîc, hükümlerin birden ve son haliyle değil, derece derece yani aşamalı olarak konulması demektir. Gerek Kur an-ı Kerim gerekse sünnet kaynağı, yaklaşık yirmi üç yıl süren bir zaman dilimine yayılarak peyderpey Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi hükümler getirmişlerdir. İslâm ın getirdiği düzenlemeler tabiri caizse taş taş, tuğla tuğla, basamak basamak üst üste dizilip konularak bir bina oluşturmuştur. Böyle bir yol izlemekteki amaç, parça parça hükümlerin kolayca öğrenilip kavranması, gönüllerde benimsenmesi ve hayatta tatbik edilerek kalıcılığının sağlanmasıdır. Şüphesiz insan tabiatı bir düzenden başka bir düzene geçiş yapabilmek için bir uyum, geçiş ve hazmetme süreci yaşama ihtiyacı hisseder. Sosyal hayatı düzenleyen kuralların bir bütün halinde ve bir defada indirilmiş olması, elbette birçok karışıklığa ve karmaşaya sebebiyet verecektir. Böyle tepeden inmeci, toplumlara zorla dayatılan, insanlardan ani değişim ve dönüşüm isteyen sistemlerin başarılı olmadığı ve bir süre sonra gelen tepkiler üzerine yürürlükten kaldırıldığı müşahede edilmektedir. İslâm ın fıkhî hükümlerdeki tedrîcini de zaman içinde tedrîc ve hükümler içinde tedrîc olmak üzere iki kısımda ele almak gerekmektedir: Zaman içinde tedrîc: Hükümlerin bir anda ve toptan gelmesi değil, zamana yayılarak peyderpey gelmesidir. Nitekim vahye dayanan hükümler yaklaşık yirmi üç yıla yayılmıştır. Hükümler içinde tedrîc: Hükümlerin bir kerede ve son haliyle gelmesi değil, öncekini tamamlayıcı ve bütünleyici tarzda aşamalı olarak gelmesidir. Nitekim birçok hüküm önce insanların akıl ve vicdanlarına hitap edilerek onların zihnen ve ahlaken önceden hazırlanması sonucunda vazedilmiştir. Mesela içkinin nihai olarak yasaklanmasından önce, sarhoşluk veren içeceklerin kötülüğüne işaret eden, içkideki kötülük ve zararın faydasından daha çok olduğuna vurgu yapan ve sarhoşken namaz kılmayı yasaklayan ayetlerin gelmiş olması, bu konuda toplumun belirli bir hazırlama sürecinden geçirildiğini göstermektedir. Yine günlük namazlar, önceleri sabah ve akşam olmak üzere iki vakit olarak kılınmaktayken, daha sonra beş vakit olarak hükme bağlanmıştır. Zekât önceleri bir farz olarak değil gönüllüler için bir tavsiye ve teşvik şeklinde ve hangi mallardan ne miktarda alınacağı ve nereye harcanacağı hususları belirtilmeksizin ifade edilmişken; zamanla zekâtın bir farz olduğu, zekâta tabi mallar, nisap miktarları ve sarf yerleri açıklanmıştır. Mekke döneminde karşı tarafın zulüm ve baskılarına karşı sabır ve af yolları tavsiye edilmişken, belirli bir noktadan sonra hicret kararı verilmiş, yeterince güçlü bir toplum oluştuğu kanaati hâsıl olunca savunma savaşına izin verilmiş (Hac, 22/39) ve nihayet iyice teşkilatlanıp güçlendikten sonra bütün yeryüzünde fitne sona erinceye ve din bütünüyle Allah ın oluncaya kadar savaşılması emredilmiştir (Bakara, 2/193; Enfâl, 8/39). Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Kolaylık İslâm dininin hükümleri koyarken gözettiği önemli ilkelerden biri de kolaylık ilkesidir. Kur an-ı Kerim de Yüce Allah ın kulları için kolaylık dilediği, zorluk dilemediği (Bakara, 2/178, 185), ağırlaştırmak değil hafifletmek istediği (Nisâ, 4/28) vurgulanmaktadır. Hz. Peygamber de Kolaylaştırın, güçleştirmeyin; müjdeleyin nefret ettirmeyin (Buhârî, Cumu a, 8) buyurmuş ve ümmetine zorluk olmasın diye bazı hususları emir buyurmamıştır. Bu tür kolaylaştırmalara örnek olarak her namaz vaktinde misvak kullanma mecburiyetinin getirilmemesi ve yatsı namazının daha geç vakit olan gecenin üçte biri geçinceye kadarki zamana tehir edilmemesi gösterilebilir (Ebû Dâvud, Tahâret, 25; Tirmizî, Tahâret, 18). İslâm dini birçok fıkhî hükümde geçerli olmak üzere yolculuk, zor durumda kalma (zaruret), cebir ve tehdit altında olma (ikrah), yanılma, hata, unutma ve uyku gibi hususları, kolaylaştırıcı ve hafifletici sebepler olarak kabul etmiştir. İslâm ın kolaylık kapsamında değerlendirilmesi gereken bir özelliği de, emirler ve haramlar açıklandıktan sonra, dinî-hukukî alanda bilinçli boşluklar bırakmış olmasıdır. Yani şâri, bilinçli olarak bazı konuların emir veya yasak olup olmadığını açıklamayarak mubah alanı oldukça geniş bırakmış ve insana tercihler sunmuştur. İnsana bu kadar geniş serbestlik ve tercih imkânının verilmesi de bir tür kolaylaştırmadır. Bu husus bir hadiste şöyle ifade edilmektedir: Hz. Peygamber buyurdu ki: Allah bir kısım farzlar koydu, siz bunlara riayetsizlik etmeyin. Bir kısım da sınırlar koydu,bunları aşmayın. Bazı şeyleri de haram kıldı, onlara yaklaşmayın. Bazı şeyleri de (farz, sınır, haram diye belirtmeden) bırakmıştır. Bunları, unutarak bırakmış değildir. Öyle ise onları (farz mı, haram mı diye didikleyip) araştırmayın." (Dârekutnî, Sünen, V, 325) Nesih Nesih, sonradan gelen bir hükmün öncekini kaldırması demektir. Sadece vahyin gelmeye devam ettiği Hz. Peygamber dönemine has olmak üzere bazı ayet ve hadislerde nesih söz konusu olmuştur. Bu bakımdan nesih ile dar anlamda tedrîc arasında önemli fark bulunmaktadır. Dar anlamdaki tedrîcde önceki hükmü tamamlama ve bütünleme amacıyla, öncekiyle çelişmeksizin aşamalı bir geçiş; nesihte ise sonra gelen hükmün Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi öncekiyle çelişmesi ve her ikisiyle birlikte amel etmek mümkün olmayacağından önceki hükmün yürürlükten kalkması söz konusudur. Tedrîc çok genel anlamda düşünüldüğündeyse, neshin de bir tür tedrîc olduğu sonucuna varılabilir. Neshin de kolaylaştırma, fert ve toplumu yeni duruma hazırlama gibi yönleri bulunmaktadır. Nesih söz konusu olan hükümlerde Hz. Peygamber in hayatındaki en son düzenleme esas alınır. Hz. Peygamber den sonra artık vahiy alma dönemi bittiğinden, hükümlerde nesihten de bahsedilemez. HZ. PEYGAMBER DÖNEMİNDE FIKIH Hz. Peygamber (s.a.s) dönemi vahyin tamamlandığı, dinin kemale erdirildiği (Mâide, 5/3) dönem olduğundan, fıkıh ilmi açısından da bu dönem temellerin atıldığı ve iskeletin kurulup tamamlandığı dönemdir. Fıkhın iki temel kaynağı olan Kur an-ı Kerim ve Sünnet, bu dönemde tamamlanmıştır. Gerek Hz. Peygamber in gerekse sahabenin kendi değerlendirmelerine dayanan ictihatları da olmuştur. Sahabe, Hz. Peygamber den uzak kaldıkları zaman bir konuda Kur an ve Sünnet te hüküm bulamadıkları zaman ictihat ederek karar verir ve daha sonra ilk fırsatta durumu Hz. Peygamber e arz ederek onun onayına sunardı. Hz. Peygamber in onayladıkları olduğu gibi, isabetli bulmayıp doğru hükmü açıkladığı olaylar da olurdu. Hz. Peygamber döneminde, hükümlerin kaynakları ve bu kaynaklardan nasıl çıkarıldığını gösteren fıkıh usûlü ilmi ile bizzat farz, haram, mekruh, şart ve rükün gibi cüz î/tikel hükümlerin yer aldığı füru-ı fıkıh ilmi ayrı ayrı ele alınacaktır: Hz. Peygamber Döneminde Fıkhın Kaynakları (Fıkıh Usulü) Bu başlık altında, fıkıh usûlü eserlerinde yer alan Kur an, Sünnet, icmâ, kıyâs, şer u men kablenâ gibi delillerin Hz. Peygamber dönemindeki durumu ele alınacaktır. Kur an-ı Kerim Bilindiği üzere İslâm hukukunun ana kaynağın Kur an-ı Kerim dir. 610 yılında nazil olmaya başlayan Kur an, inanç (akaid) ve ahlak konuları yanında fıkıh ilminin temel konuları olan taharet, namaz, oruç, zekât, evlenme, boşanma, nafaka, çocuğun emzirilmesi, alışveriş, kiralama, rehin, miras, suçlar ve cezalar gibi birçok konuda hükümler getirmiştir. Ayrıca Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi adaletli olma, bilene sorma, danışarak karar verme, haksızlık etmeme gibi birtakım soyut hukukî ilkelere de yer vermiştir. Bu hükümler ya sorulan bir soru veya yaşanan bir olay üzerine gelmiş veya herhangi bir olay olmaksızın Allah Teala nın takdiri ile bildirilmiştir. İnen hükümler Hz. Peygamber tarafından açıklanarak tebliğ edilmiştir. Kur an ayetleri peyderpey geldiği için duruma göre deri, kemik ve çeşitli kâğıt türü malzeme üzerine yazılmıştı. Hz. Peygamber hayattayken Kur an ın tamamı hem yazılmış hem de birçok hafız tarafından ezberlenmişti. Hz. Ebûbekir in halifeliği zamanında çeşitli parçalar üzerindeki yazılar bir araya getirilerek mushaf oluşturuldu. Hz. Osman döneminde de bu mushaftan çoğaltılan nüshalar zamanın önemli merkezlerine gönderildi. Kur an daki fıkhî hükümleri ihtiva eden ahkâm ayetlerinin sayısı konusunda faklı rakamlar verildiği görülmektedir. Mesela İbnü l-kayyim (ö. 751/1350) gibi doğrudan hüküm ifade eden ayetlerin sayısını yüz elli olarak verenler bulunduğu gibi; istidlâl (çıkarım) yoluyla hüküm ifade edenleri de dâhil ederek sayıyı beş yüze çıkaranlar da olmuştur. Fıkıh usûlünde yer alan çeşitli delalet (anlamı ifade) yöntemleri ile hüküm ifade eden ayetler de işin içine katılacak olursa, bu sayıyı daha da artırmak mümkündür. Mesela Mâlikî âlimlerden İbnü l-arabî (ö. 543/1148), ahkâm ayetlerini ele aldığı Ahkâmu l-kur ân adlı eserinde yüz beş sûreden 864 ayet üzerinde durmuştur. Kur an-ı Kerim in ayetleri içinde nesih bulunup bulunmadığı konusu ise oldukça tartışmalı bir konudur. Öncelikle nesih kavramının anlamı üzerinde görüş birliği bulunmamaktadır. Zira bazıları neshi, dar anlamıyla, birbiriyle çelişen iki ayetten, sonra geleninin öncekinin hükmünü kaldırması şeklinde anlarken; bazıları ise çerçeveyi daha geniş tutarak tahsis ve takyid gibi işlemleri de nesih kapsamında değerlendirmiştir. İkinci görüşe göre Kur an da neshe konu olan ayetlerin sayısı oldukça artmaktadır. Ehl-i sünnet âlimlerinin Kur an da neshin hem aklen caiz olduğu hem de fiilen vâki olduğu konusunda ittifak ettikleri söylenebilir. Oldukça cılız bir görüş neshi sadece aklen caiz görmüş fakat fiilen vâki olduğunu kabul etmemiştir. Dar anlamda neshi kabul edenlerin de kaç ayetin mensuh olduğu konusunda farklı rakamlar verdikleri görülmektedir. Mesela İbnü l-arabî ve Suyûtî (ö. 911/1505) gibi âlimler yirmi mensuh ayet rakamını verirken Hacvî (ö. 1956) on iki, Şah Veliyyullah da (ö. 1176/1762) beş rakamını vermektedir. Nesih konusundaki farklı bakışların, konuyu ele alan müctehidin bilgi birikimi, kabiliyeti ve bakış açısına göre farklılık arz Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi ettiğini belirtmiştik. Kesin olan şudur ki Hz. Peygamber den sonra artık vahiy kesildiğinden, onun vefatından sonra gerek Kur an gerekse Sünnet hükümlerinin başka bir kaynak tarafından neshi söz konusu olamaz. Sünnet Sünnet, Hz. Peygamber in ümmet için örnek teşkil eden fiilî, kavlî veya takrîri bütün davranışlarını ifade eder. Hz. Peygamber kendisine nazil olan ayetleri açıklayarak duyuruyor; emir, nehiy veya tavsiyeleri bizzat kendisi yaparak somut örnek oluyor ve Kur an ın verdiği yetkiyle yeni hükümler koyuyordu. İşte onun bütün bu tasarrufları Sünnet olarak kabul edilmiş ve fıkhi hükümlerin ikinci kaynağını oluşturmuştur. Hz. Peygamber (s.a.s), Kur'an ayetleri ile karıştırılmasını engellemek için başlangıçta hadislerin yazılmasını yasaklamıştır. Bununla birlikte güvendiği bazı arkadaşlarına yazma izni vermişti. Zaman içerisinde Kur an hükümleri iyice belirginleşip sünnetle karıştırılma ihtimali ortadan kalktıktan sonra o, dileyen herkesin yazmasına izin vermiştir. Kur an ile sünnetin birbirini neshedip etmediği konusu tartışmalı olmakla birlikte, sünnetin kendi içinde neshe uğradığı yani zaman içinde bazı sünnetlerin hükmünün kaldırılarak yine sünnetle yeni hükümler getirildiği hususu, ittifakla kabul edilmiştir. Çünkü bizzat Hz. Peygamber, sünnetle sabit olan bazı hükümlerin değiştiğini açıklamıştır. Önceleri kabir ziyareti yasaklanmışken sonra buna izin verilmesi (Tirmizî, Cenâiz, 60); kurban etlerinin üç günden fazla bekletilmesi yasaklanmışken sonradan süre sınırlamasının kaldırılması (Tirmizî, Edâhî, 14) gibi hükümler örnek olarak zikredilebilir. Fıkhî hadislerin sayısı oldukça fazla olup binlerle ifade edilmektedir. Mesela İbnü l-kayyim in verdiği rakama göre, doğrudan fıkhî hüküm bildiren, hükümlerin ayrıntılarını açıklayan, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı toplamda dört bin civarındadır. Bu sebeple fıkıh ilminin büyük ölçüde sünnet kaynağına dayandığı ve sünnete dayanmayan bir fıkıh ilminin mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır. İctihad İslâm âlimleri Hz. Peygamberin ictihad ederek bir hükme ulaşmasının caiz olup olmadığını tartışmışlardır. Bazıları onun her söylediğinin vahye dayandığını beyanla ictihad etmesine gerek olmadığını söylemişlerdir. Diğer bazıları ise sünnetin önemli bir kısmının vahye dayanması yanında; Hz. Peygamberin kişisel bilgi ve değerlendirmelerine Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi dayanan bir kısmının da var olduğunu ifade etmişlerdir. Ancak Hz. Peygamberin ictihadı, Yüce Allah ın kontrolü altında olmuştur. Hz. Peygamber hem bizzat kendisi ictihad etmiş hem de sahabeyi, hükmünü Kur an ve sünnette bulamadıkları konularda ictihad etmeye teşvik etmiştir. Ashabın ictihadı da Hz. Peygamberin kontrolü altında olmuştur. Bu dönemde başta kıyas ictihadı olmak üzere, istidlâl (mantıkî gereklilik ve istıshâb), istihsân ve maslahat ictihadlarının yapıldığı görülmektedir. Ancak ictihad kavramının sınırlarının belirlenmesi, çeşitlerinin tespiti ve ilgili diğer kuralların bilimsel disiplin hallinde ifadesi daha sonraki dönemlere aittir. Diğer Kaynaklar Hz. Peygamber döneminde fıkhın Kur an, Sünnet ve ictihad dışında başka bazı kaynakları da bulunmaktadır. Bunların başında, daha sonra usûl-i fıkıh ilminde şer u men kablenâ diye isimlendirilecek olan önceki ilahî dinlere ait hükümler gelmektedir. Hz. Peygamber in bazı konularda bu tür uygulamalarda bulunduğu bilinmektedir. Mesela Âşûrâ gününün Yahudilerce kutsal sayılarak oruç tutulduğunu görünce bunun sebebini sormuş, onların Allah bugün Hz. Musa yı kurtardı demeleri üzerine, Biz Musa ya onlardan daha yakınız buyurarak Âşûrâ günü oruç tutmuş ve bunu ümmetine tavsiye etmiştir (Müslim, Sıyâm, 19). Ancak Yahudilere benzememek için bir gün öncesi veya sonrasıyla birlikte tutulması uygun görülmüştür. Bu tür rivayetlerde önemli nokta şudur: Ümmet açısından bu tür hükümlerin kaynağı Hz. Peygamberin sünneti olup şer u men kablenâ değildir. Çünkü Hz. Peygamber yapınca bu sünnet haline gelir ve sünnet, şer u men kablenâdan çok daha üst bir delildir. Asr-ı saadette bir delil olarak icmânın varlığından söz edilemez. Zira icmâ, Hz. Peygamber in vefatından sonraki herhangi bir dönemde yaşayan müçtehitlerin bir fıkhî hüküm konusunda görüş birliğine varmalarıdır. Bu anlamıyla icmânın, Hz. Peygamber döneminde söz konusu olması düşünülemez. Çünkü ondan daha üst bir delil olan sünnet delili mevcuttu. Hz. Peygamberin kavlî, fiilî veya takrîrî sünneti karşısında, Peygambere rağmen icmâ söz konusu olamazdı. Hz. Peygamber Döneminde Fürû-I Fıkıh Fürû-ı fıkıh tabiri, fıkıh ilminin kapsamına giren bütün konuları, yani ibadetler, muameleler ve cezaların hepsini ifade eder. Fıkıh kitaplarında Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi bunların nasıl yapılacağı ve şartları gibi ayrıntılı bilgiler yer almaktadır. Hz. Peygamber döneminde fürûa dair ahkâmın ortaya çıkışını da Mekke ve Medine dönemi olmak üzere ayırarak ele almak gerekmektedir. Mekke Döneminde Fürû Mekke döneminde fıkhî hükümlerin az olduğundan bahsetmiştik. Bu dönemde konulan fıkhî hükümlerden bazılarının tarihi tam olarak bilinmekte, bazılarınınki ise bilinememektedir. Mekke döneminde konulan bazı hükümler şunlardır: Câhiliye devrindeki âdet üzere kulağı yarılıp salıverilen ve putlara adak yapılan develerin, putlar için kesilen erkek koyunların ve sırtı yüke haram kılınan develerin etlerinin haram sayılması geleneği kaldırılmıştır (Mâide, 5/103). Kesilirken Allah ın adı anılmayan hayvanın etinden yemek yasaklanmıştır (En am, 6/121). Leş, akıtılmış kan, domuz eti ve Allah tan başkası adına kesilmiş (murdar) hayvanın etinin haram kılınmıştır (En am, 6/145). Beş Vakit Namaz: Hz. Peygamber önceleri sabah ve akşam olmak üzere ikişer rekat namaz kılardı. Hicretten yaklaşık bir buçuk sene önce yaşanan Miraç sırasında beş vakit namaz farz kılındı. Cebrail (a.s.) gelerek Hz. Peygambere, beş vaktin başlangıç ve bitiş zamanlarını öğretti (Müslim, Mesacid, 176) Abdest, Gusül ve Necasetten Tahâret: Mekke de ilk zamanlarda inen ayetlerden biri olan Elbiseni temizle ayeti (Müddessir, 74/4), necasetten taharet olarak anlaşılmıştır. Câhiliye Arapları cünüplükten dolayı yıkanma geleneğine sahipti. Hz. Ömer in Müslüman olması sırasında kız kardeşinin ona gusletmedikçe Kur an sayfalarına dokunamayacağını söylemesi, henüz Mekke döneminin başlarında bu hükmün bilindiğini göstermektedir. Bazı âlimlere göre O Kur ân a ancak temiz olanlar dokunur (Vâkıa, 56/79) ayeti bu hükmü ifade etmektedir. Abdestin ne zaman farz kılındığı konusundaysa iki görüş bulunmaktadır: İbn Abdilberr e (ö. 463/1071) göre Hz. Peygamber hiçbir zaman abdestsiz namaz kılmamıştır. Abdest Mekke döneminde bilinmekteydi. Fakat bu konudaki son düzenleme, Medine de inen ayetle (Mâide, 5/6) yapılmıştır. İbn Hazm a (ö. 456/1064) göreyse, abdest ayeti Medine de indiğine göre, abdest de Medine de farz kılınmıştır. Ehli sünnet âlimlerince tercih edilen görüş birincisidir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Cuma Namazı: Akabe beyatlarından sonra Müslümanlar Medine de çoğalmaya başlayınca Mus ab b. Umeyr veya başka bir rivayete göre Es ad b. Zürâre nin talebi üzerine Hz. Peygamber ona Medine yakınlarında Cuma namazı kıldırma izni vermiş ve böylece ilk Cuma namazı Hz. Peygamber henüz Mekke den hicret etmeden kılınmıştı. Hz. Peygamber (s.a.s) in kıldırdığı ilk cuma namazı ise hicret esnasında, Medine yakınlarındaki Rânûnâ vadisinde Sâlim b. Avf kabilesini ziyaretleri sırasındadır. Medine Döneminde Fürû Fıkhî hükümlerin büyük çoğunlukla Medine döneminde konulduğunu belirtmiştik. Konuyla ilgilenen araştırmacıların yaptığı bir listeye göre, önemli hükümlerin Medine döneminin hangi yılında konulduğunu gösteren kronolojik sıra şöyledir: Birinci yıl: 1. Hutbe, 2. Ezân, 3. Nikâh, 4. Cihad, 5. Belediye nizamı: Ölçü ve tartıyı düzgün yapmayı emreden ayetler. İkinci yıl: 1. Ramazan orucu, 2. Bayram namazları, 3. Fıtır sadakası (fitre), 4. Kurban, 5. Zekât, 6. Kıblenin Mescid-i Aksa dan Kâbe ye değiştirilmesi, 7.Ganîmetler ve taksimi. Üçüncü yıl: 1. Miras hükümleri, 2. Boşanma hükümleri. Dördüncü yıl: 1. Yolculukta namazın kısaltılması ve korkulu durumlarda namaz, 2. Recm cezası, 3. Arâzi ıktâ ı (mülkiyetini vermek), 4. Teyemmüm ile ilgili tamamlayıcı hükümler ve ay tutulması sebebiyle namaz (husûf), 5. İffete iftira cezası (haddu l-kazf), 6. Örtünme ve içeri girerken izin isteme. Beşinci yıl: 1. Yağmur duası namazı, 2. Îlâ (hanımına yaklaşmama yemini) ile ilgili hüküm. Altıncı yıl: 1. Uluslararası barış anlaşması imzalama, 2. Alkollü içkilerin ve şans oyunlarının yasaklanması, 3. Zıhâr (hanımını öz annesine benzeterek kendine haram kılma) ile ilgili hükümler, 5. Vakıf, 6. İsyân ve haydutluğun cezası. Yedinci yıl: 1. Evcil eşek etinin yasaklanması, 2. Zirâî ortaklık. Sekizinci yıl: 1. Mekke nin kutsallık ve dokunulmazlığı, 2. Kısas, 3. Alkollü içki satışının yasaklanması, 4. Süreli evlenmenin (müt a nikahı) yasaklanması, 5. Hukuk karşısında eşitliğin ilânı, 6. Kabir ziyaretine izin verilmesi. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Dokuzuncu yıl: 1. Çıplak tavafın yasaklanması, 2. Mülâ ane (Kocanın kendi eşine zina isnadında bulunması üzerine mahkemede lânetleşerek ayrılmaları). Onuncu yıl: 1. İnsan haklarının ilanı: Veda haccında Hz. Peygamber başta temel hak ve özgürlükler olmak üzere bazı konuları ilan etti, 2. Vasıyet, neseb, nafaka ve borçla ilgili hükümler, 3. Cezanın şahsîliği prensibi, 4. Vasiyetin malın üçte biriyle sınırlandırılması, 5. Faizin yasaklanması ve akitlerde serbestlik ilkesinin benimsenmesi. Yaklaşık yirmi üç yıllık bir sürede yukarıda ana başlıklar halinde sıraladığımız hükümler ve diğerleri topluma ilan edilerek uygulamaya konulmuştur. Böylece artık kıyamete kadar geçerli olmak üzere dinin kemale erdirildiği ve tamamlandığı ilan edilmiştir: Bugün sizin için dininizi kemale erdirdim, size olan nimetimi tamamladım ve sizin için din olarak İslâm a razı oldum. (Maide, 5/3). Hz. Peygamber Döneminde Kazâ (Yargılama) Hz. Peygamber, Yüce Allah ın elçisi olarak dini insanlara tebliğ etme ve devlet başkanlığı gibi görevleri yanında hukukî davaları da karara bağlayarak yargılama (kazâ/muhâkeme) görevini de yürütmüştür. Uzak yerlere dini öğretmek için görevlendirdiği bazı sahâbîlere kazâ görevi de vermiştir. Bu kişiler arasında Hz. Ali, Muâz b. Cebel, Ma kıl b. Yesâr gibi isimler bulunmaktadır. Yine Medine de kendisine getirilen bazı davaların görülmesini yanında bulunan bazı sahâbîlere havale etmiştir. Mesela Ukbe b. Âmir ve Huzeyfe b. el-yemân bunlar arasındadır. Bu dönemde davalar genellikle mescitte görülürdü. Hz. Peygamber in çeşitli davalarda verdiği kararları toplayan müstakil kitap çalışmaları vardır. Hz. Peygamber Döneminde İftâ (Fetva Verme) İftâ, soru üzerine bir konu hakkında dinî görüşün bildirilmesidir. Yapılan açıklamaya ise fetvâ denir. Hz. Peygamber (s.a.s) kendisine sorulan dinî soruları da cevaplamış ve insanların sorunlarını çözmüştür. Hz. Peygamber hayattayken, onun bulunmadığı yerlerde fetvâ veren sahâbîler de olmuştur. Hz. Ebubekir, Ömer, Osman, Ali, Ubeyy b. Ka b, Muâz b. Cebel, Zeyd b. Sâbit, Abdurrahman b. Avf, Ammâr b. Yâsir, Huzeyfe b. el- Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Yemân, Ebû d-derdâ, Abdullah b. Mes ud ve Ubâde b. es-sâmit bunlar arasındadır. SAHABE DÖNEMİNDE FIKIH Hz. Peygamber (s.a.s) in 11/632 yılında vefatından sonraki döneme sahabe dönemi denilmektedir. Bu dönem, fıkhın gelişme çağı olarak nitelendirilir. Fıkıh ilminin tarihsel gelişimi bakımından sahabe döneminin ne zaman sona erdiği konusunda iki farklı görüş ileri sürülmüştür: Siyasi yönetim açısından bakan bir görüşe göre sahabe dönemi, râşid halifeler döneminin bitimiyle 41/661 yılında biter. Sahabe neslini dikkate alan başka bir görüşe göre ise sahabe dönemi, sahabe neslinin dünyadan göç ettiği yaklaşık hicrî ikinci asrın başlarına kadar devam eder. Râşid halifeler dönemi 11/632 yılında Hz. Peygamberin vefatının hemen ardından Hz. Ebubekir in halife olarak seçilmesiyle başlayıp 41/661 tarihinde Hz. Hasan ın hilafeti Hz. Muaviye ye teslim etmek üzere ayrılmasına kadar devam eder. Hz. Ebubekir, hilafeti sırasında İslâm dininden çıkan mürtedlerle savaşmak zorunda kalmıştır. Bunlardan bazıları, namaz kılarız ama zekât ödemeyiz diyerek devlete başkaldırmışlardı. Hz. Ebubekir in onlar için söylediği şu sözler çok manidardır: Allah a yemin olsun ki namaz ile zekâtı birbirinden ayıranlarla savaşacağım. Çünkü zekât malın hakkıdır. Yemin olsun ki, daha önce Hz. Peygamber e ödedikleri bir deve yularını bile bana vermezlik ederlerse, onlarla savaşırım (Buhârî, Zekât, 1). Hz. Ömer dönemi, devlet teşkilatlanmasının mükemmelleştiği, özellikle fetihler sonucu gündeme gelen birçok yeni gelişmenin ve hukukî sorunun hükme kavuşturulduğu dönem olmuştur. Yargılama, arazi ve vergi hukuku alanındaki gelişmeler, divan teşkilatı ve âkıle sistemindeki yenilikler burada hatırlanmalıdır. Hz. Osman ın şehit edilmesinden sonra Müslümanların çok büyük çoğunluğu Hz. Ali ye bey at ederek onu halife seçmekle birlikte, o zaman Şam valisi olan Hz. Muâviye bey at etmeyerek onun halifeliğini tanımamıştır. Hz. Ali nin halifeliği sırasında çıkan kargaşalar içinde temelde imâmet/hilâfet meselesindeki farklı yaklaşımlar olmak üzere itikadî ve fıkhî açıdan iki grup ortaya çıkmıştır ki bunlar hâricîler (havâric) ve şîîlerdir (Şîa). Hâricîler, Allah ın ne dünyada ne de ahirette görülebileceği, haktan ayrılan imamı azletmek için isyan etmek gerektiği, ehl-i kıbleyi kâfir sayma Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi (tekfîr), İslâm ın imandan bir parça olduğu, Kur ân ın mahlûk olduğu, Hz. Peygamber in günahkârlara şefaatini inkâr etme, büyük günah işleyenin cehennemde ebedî kalacağı gibi daha çok itikadî olan görüşleriyle ön plana çıkmışlardır. Şîa da başta hilafetin Hz. Ali nin hakkı olduğu ve kendilerinin onun destekçileri oldukları iddiasıyla ortaya çıkmış, zamanla kendi aralarından bazı gruplar Hz. Ali nin peygamberliğini iddia edecek derecede ileri gitmişlerdir. Şîa, sadece ehlibeyt kanalıyla gelen hadisleri kabul etmek, Hz. Ebubekir, Hz. Ömer ve Hz. Aişe gibi ashab hakkında çirkin konuşmak, imamlarının masumiyetine inanmak, müt a nikâhını caiz görmek, kadınla ters ilişkiyi mubah görmek, din adamlarına humus adı altında bir vergi ödemek, abdestte çıplak ayağı yıkamayarak üzerine mesh etmek gibi görüşleriyle büyük çoğunluktan ayrılmıştır. Müslümanların çok büyük çoğunluğu ise Hz. Peygamber in izinden ayrılmayarak ve onun sünnetini ayırım yapmadan takip ederek aşırı uçlara sapmadan doğru ve orta yoldan ilerlemeye devam etmiş ve zamanla bu geniş ve ana damara, diğer aşırı ve yanlış yolda olan gruplardan ayırmak amacıyla, Ehli sünnet denilmiştir. Sahabe Döneminde Hüküm Kaynakları Sahabe, hüküm kaynakları olarak Kur an-ı Kerim ve Hz. Peygamberden intikal eden sünnete başvurmakla birlikte, bu ikisinde çözümünü bulamadıkları zaman re y denilen bir tür ictihad ile bir sonuca ulaşmaya çalışıyorlardı. Ancak artık Hz. Peygamber (s.a.s) aralarında bulunmadığından, yaptıkları ictihadları Hz. Peygamber in onayına arz etme imkânından mahrum kalmışlardı. Bu sebeple aralarında farklı görüşler zuhur etmiş ve ihtilaflar baş göstermişti. İhtilafları mümkün olduğu kadar azaltmak ve özellikle kamu hukuku alanında birlik ve istikrarı sağlamak amacıyla Hz. Ebubekir ve Hz. Ömer, ashabın ileri gelenleriyle istişare ediyor, görüşlerini soruyordu. Hatta sırf istişarede bulunmak amacıyla Medine den ayırmadıkları bir sahabe heyeti bulunmaktaydı. Bu şekilde ittifakla ulaşılan sonuçlar daha isabetli görülüyor ve onlara karşı çıkılmıyordu. Onların bu uygulamaları bazı âlimler tarafından şura ictihadı olarak adlandırılmaktadır. Bu devirde re y olarak bilinen ictihad, sonraki dönemlerde istihsân, kıyâs, istıslâh gibi adlarla anılır olmuştur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi İctihad ve İftâ Bakımından Sahabe Bazı âlimler bütün sahabenin ictihad edecek ve fetva verecek derecede müctehid olduklarını iddia etmişlerse de bu sadece onlara olan saygı ve güven duygusunun bir ifadesi olarak görülmektedir. Gerçekte dinî konularda görüş bildirip fetva verdiği bilinen sahabe sayısı oldukça sınırlıdır. Genel kabule göre, fetva verdiği bilinen ve bundan menedilmeyen sahabeye müctehid denir, fetva verdiği bilinmeyenlerin müctehid oldukları iddia edilemez. Verdikleri fetva sayısı bakımından sahabe üç gruba ayrılmaktadır: Birinci grup: Fetvaları bir büyük kitap olacak kadar çok olan sahâbîler; İbn Abbas, Ömer, Ali, İbn Mes ud, İbn Ömer, Zeyd b. Sâbit ve Aişe bunlardandır. İkinci grup: Fetvaları bir küçük kitap olacak kadar çok olan sahâbîler; Ebubekir, Osman, Ebû Musa, Muaz, Selman el-fârisî, Câbir b. Abdillah, Muaviye b. Ebî Süfyan ve Ümmü Seleme gibi sayıları yirmi kadar olan sahabe bu grupta yer alır. Üçüncü grup: Çok az sayıda fetva vermiş olan sahabedir ki bu sahâbîlerin sayısı yaklaşık yüz yirmi kadar olup hepsinin verdiği fetvalar toplandığında ancak bir kitap meydana gelir. Görüldüğü üzere fetva verdiği bilinen sahabe sayısı yaklaşık yüz elli civarındadır. Hz. Peygamber in veda haccında yaklaşık yüz bin sahâbî bulunduğu bildirildiğine göre, fetva veren sahabe sayısının toplam sahabeye oranının oldukça düşük olduğu görülmektedir. Sahabe döneminde halkın grup halinde herhangi birine bağlanıp onu takip etmeleri durumu henüz ortaya çıkmadığı için, sahabe döneminde henüz fıkhî mezheplerden bahsedilememektedir. Sahabenin ictihad ve fetvaya dair ilkelerini şöylece özetlemek mümkündür: Sahabe ictihad yapmış ve bunu teşvik etmiştir. İctihad ile ulaştıkları sonuçları kesin görmeyerek bunları, naslarla sabit olan kesin hükümlerden ayırmıştır. Uygulama gerekliliği bulunduğunda ictihad yapmış, nazarî/farazî ictihad faaliyeti henüz başlamamıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Zamana ve şartlara göre değişebilen hükümlerde, gerektiğinde şartlara göre farklı uygulamalara gitmiştir. Hz. Ömer in bazı uygulamaları buna örnektir. Nasların meşru ve mubah kıldığı bazı şeyleri, kötülüğe yol açması endişesi olunca sınırlama yoluna gitmiştir. Ehl-i kitap kadınlarla evlenmeye hoş bakılmaması buna örnektir. Maslahat ilkesini dikkate alarak hüküm vermişlerdir. Kur ân ın Mushaf haline getirilmesi, fiyatların kontrolü ve Cuma için ikinci ezan okunması buna örnektir. Sahabenin İhtilaf Sebepleri Sahabenin ihtilaf sebeplerini şöylece sıralayabiliriz: Medine den uzak kalan sahabenin bazı konulardan habersiz kalması. Hz. Peygamberin (s.a.s) bazı hadislerinin sağlam bir kaynakla onlara ulaşmamış olması. Ayet veya hadisleri farklı anlamaları. Yanılma veya unutmaları. Zahiren çelişkili gibi görünen ayet ve sünneti farklı şekilde uzlaştırmaları. Fıkıh Açısından Sahabe Döneminin Özellikleri Fıkıh açısından sahabe döneminin özelliklerini şöylece özetleyebiliriz: İslâm devletinin sınırları genişlediği ve farklı kültürlerle karşılaşıldığı için yeni meseleler ortaya çıkmış ve bunlar ictihadla çözülmüştür. Henüz meydana gelmemiş olaylar hakkında nazarî/farazî ictihad yapılmamıştır. Özellikle râşid halifeler döneminde fıkıh yönetime değil, yönetim fıkha tabi oluyor, şura ve istişareye önem veriliyordu. Fıkhî hükümler herkesi bağlıyor, yönetimin fıkha uymayan tasarruflarına halk serbestçe karşı çıkıyor ve görüşünü beyan ediyordu. Özellikle Hz. Osman zamanına kadar şura heyetiyle istişare edildiği için kararlar genellikle ittifakla alınıyor, az sayıda farklı görüş bulunsa Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi da bu durum taassup ve ayrışmaya sebebiyet vermiyordu (bu konularda bk. Hayreddin Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1999). Sahabe Döneminde Fıkhın Yazılması (Tedvîn) Şarkiyatçıların ısrarlı inkârlarına rağmen son zamanlarda yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugünkü manada fıkıh risalelerinin yazımı sahabe devrinin sonlarında başlamış ve Emevîler döneminde gelişmiş ise de bu risalelere ve daha sonraki dönemlerde yazılacak kitaplara kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Fuat Sezgin bu gerçeği ortaya koyan bazı önemli örnekler tespit etmiştir. Urve b. Zübeyr e ait yazmalar, Hz. Ebubekir, Ömer in ve Ali nin bazı yazılı talimatları bunlar arasındadır. EMEVİLER DÖNEMİNDE FIKIH Hz. Peygamber in torunu Hz. Hasan ın, babası Hz. Ali den sonra devraldığı hilafeti, İslâm birliğini sağlamak ve iç savaşı önlemek amacıyla 41/661 tarihinde Hz. Muaviye ye teslim etmek üzere bırakmasıyla Râşid halifeler dönemi kapanmış ve Emevîler dönemi başlamıştır. Bu dönemde ve özellikle halife Ömer b. Abdülaziz zamanında fıkıh ilminin en önemli ikinci kaynağı olan hadislerin toplanması ve sonraki nesillere aktarılması konusunda gösterilen gayretler göze çarpmaktadır. Aynı zamanda çeşitli maksatlarla hadis uydurma hareketi de başlamıştır. Diğer taraftan Emevî yöneticilerin çoğunun dinî hükümlere riayet konusunda hassasiyet göstermeyerek dine aykırı birtakım tavırlar içine girdiklerini gören sahabe, büyük ölçüde idarecilerin olumsuz tavırlarına bir tepki olarak, Medine merkez olmak üzere Hicaz bölgesinde daha çok sünnetin tespitine ağırlık vermiş, uygulanan fıkıhtan ziyade, Kur an ve sünnet temelinde nazarî/farazî fıkhî hükümlerin tesisine yönelmiştir. Velhasıl bu dönemde fıkhın özellikle kamu alanına dair ahkâm bakımından hayattan koptuğu ve ahkâmın teorik boyutta tetkikine doğru bir yöneliş görülmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi HİCAZ VE IRAK MEDRESELERİ Sahabe fetihler, dini tebliğ ve ilim yolculukları gibi sebeplerle etrafa dağılmış ve bazı merkezlerde ilim halkaları oluşmuştu. Bu dönemde ilim merkezi olarak Hz. Peygamber den beri merkez olan Medine den sonra Kûfe, Mısır, Şam ve Kuzey Afrika dikkat çekmekteydi. Hz. Peygamber döneminden beri Medine de kalan ve sonraki nesle İslâm ı aktaran sahabe arasında Hz. Ebubekir, Ömer, Osman, Zeyd b. Sabit, Aişe, Ümmü Seleme, Hafsa ve Hz. Peygamber in diğer hanımları, Abdullah b. Ömer, Talha b. Ubeydillah, Ebû Hureyre gibi sahâbîler bulunmaktaydı. Hz. Ali de hilafeti Kûfe ye taşıyıp oraya gidinceye kadar Medine de kalmıştı. Mısır a yerleşenler arasında Zübeyr b. el-avvâm, Ebû Zer, Amr b. el- Âs ve Abdullah b. Amr vardı. Kuzey Afrika da Ukbe b. Âmir, Muaviye b. Hudeyc ve Ebû Lübâbe gibi zevat bulunuyordu. Kûfe ye yerleşenler arasında İbn Mes ud, Sa d b. Ebî Vakkâs, Ammâr b. Yâsir, Ebû Musa l-eş arî, Muğîre b. Şu be, Enes b. Mâlik, İmrân b. Husayn ve Hz. Ali gibi sahabe bulunuyordu. Bu merkezlere yerleşen sahabe, bulundukları yerde bir çekim merkezi oluşturmuş, İslâm ı öğretme ve yeni nesilleri yetiştirme görevlerini icra etmişlerdir. Zaman zaman merkezler arasında fıkhî görüş farklılıkları olmuş ve tartışmalar yaşanmıştı. Mezkûr merkezler arasındaki en önemli gruplaşma ve ilmi mücadele Medine ile Kûfe arasında olduğundan, bu iki bölge uleması Hicâziyyûn (Hicazlılar) ve Irâkiyyûn (Iraklılar) diye anılır olmuştu. Medineliler, Hicaz kaynaklı bir teyit bulunmadıkça Irak ulemasının rivayet ettiği hadisleri kabul etmiyordu. Hz. Ali zamanında ve sonrasında Irak bölgesinde yaşanan olumsuzluklar, onları böyle bir tavır almaya itmişti. Nitekim şîa ve hâricilerin ortaya çıkışı, Cemel ve Sıffîn olayları, zalim Haccâc ın ortaya çıkışı ve Kerbela olayları bu bölgede yaşanmış, dolayısıyla buranın halkına karşı bir güvensizlik oluşmuştu. Bu sebeple Hicaz uleması, Irak ulemasının hadisine ve fıkhına güvenmediler. Önceleri sahabe döneminde sadece coğrafi farklılık ve üstad farklılığı gibi görünen Irak ve Hicaz medresesi ayırımı, zamanla tâbiûn dönemi ve sonrasında itikadî ve fıkhî yöneliş farklılıklarının ortaya çıkıp yerleşmesiyle, Medineliler için ehl-i hadis = hadis taraftarı veya ehl-i eser= rivayet taraftarı ; Iraklılar için de ehl-i rey = ictihad ve şahsi görüş taraftarı Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi tabirleri kullanılmaya başlanarak, hadis ve rey merkezli gruplaşmaya dönüşmüştür. Her iki grup da Kur ân, sünnet ve sahabe icmâını delil saymakla birlikte, Hicazlıların hadis malzemesi daha çoktu, Medine uygulamasına özel bir önem veriyorlar ve ahkâmı rivayetlere dayandırmaya gayret ediyorlardı. Iraklılar ise Medine uygulamasına özel önem vermezler, hadis malzemeleri nispeten azdır, hadislerin kabulü ve yorumlanması konusunda şüpheli davranırlar, bölgelerinde yeni ortaya çıkan oldukça fazla sayıdaki yeni meseleleri hükme bağlamak için rey ictihadına nispeten daha fazla başvururlardı. Emevîler Dönemi Tâbiûn Fakîhleri Sahabe neslinden son fakîhlerin yaklaşık 100/709 yıllarında vefatıyla ilim, tâbiûn nesline intikal etmişti. Sahabe fakîhlerin neredeyse tamamı Arap olmasına karşın, tâbiûn fakîhler içinde önemli sayıda Arap olmayan ve hatta azatlı kişiler ve onların neslinden gelen (mevâlî) fakihler bulunmaktaydı. Tâbiûn döneminde başlıca ilim merkezleri ve buralardaki ulema şöyledir: Medine: Medîne nin yedi fakîhi diye meşhur olan Saîd b. el- Müseyyeb, Urve b. Zübeyr, Kâsım b. Muhammed, Hârice b. Zeyd, Ebûbekr b. Abdurrahman, Süleyman b. Yesâr, Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe nin yanında; Ebû-Bekr b. Muhammed b. Amr b. Hazm, Ebû-Ca fer b. Muhammed b. Ali, Rabî atü r-re y ve ez-zührî. Mekke: Atâ b. Ebî Rebâh, Mücâhid ve İkrime. Basra: Hasenü l-basrî, Muhammed b. Sîrîn ve Katâde. Kûfe: Alkame b. Kays, Şurayh b. el-hâris, Mesrûk b. el-ecda, Abdurrahman b. Ebî-Leylâ, İbrahîm en-nehâ î, Saîd b. Cübeyr ve Hammâd b. Ebî Süleyman. Şam: Mekhûl, Ömer b. Abdülaziz ve Ebû İdrîs el-havlânî. Emevîler Döneminde Fıkhın Yazılması (Tedvîn) Hadis malzemesinin toplanması ve yazılması fıkıh ilminden önce olmakla birlikte, malzemenin konularına göre tasnif edilerek uygun başlıklar altında kitaplaştırılması önce fıkıhta olmuş, daha sonra hadisler de benzer şekilde tasnif edilmiştir. İlk fıkıh kitaplarının Emevîler döneminde, hicri birinci asrın sonu ile ikinci asrın başlarında, tâbiûn nesli tarafından yazıldığı anlaşılmaktadır. Zührî nin fetvaları üç cilt, Hasenü l- Basrî ninkiler de yedi cilt halinde toplanmıştır. Süleyman b. Kays el-hilalî, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Kadâte b. Diâme ve Zeyd b. Ali nin bize kadar ulaşan eserleri bulunmaktadır. Ayrıca bu devirde yazıldığı bilinen fakat bize kadar ulaşmayan başka eserler de mevcuttur. ABBÂSÎLER DÖNEMİNDE FIKIH Emevîlerden sonra İslâm dünyasında 132/750-657/1258 yılları arasında Bağdat merkezli Abbasîler hâkim olmuş ve bu dönemin başından itibaren 350/961 yılına kadar geçen yaklaşık iki yüz yıllık zamanda, tâbiûn ve etbâuttâbiîn / tebe-i tâbiûn neslinden yetişen ulema tarafından fıkıh ilmi olgunlaştırılıp tedvin edildiği ve fıkhî mezhepler oluştuğu için bu döneme fıkhın olgunluk dönemi denilmiştir. Abbasîler, Emevîlerin baskıcı düzenine son vermek, hilafeti hakkı olana iade etmek ve Râşid halifeler dönemini ihya etmek davasıyla iktidara gelmişlerdi. Bu sebeple Abbasîler dönemi nispeten daha olumlu bir dönem olmuştur. Buna rağmen, fıkhî mezheplerin ilkinin kurucusu olan Ebû Hanife, kendisine teklif edilen görevi kabul etmediği için, hem Emevîlerin hem de Abbasîlerin şiddet ve baskılarına maruz kalmıştır. Diğer taraftan onun öğrencisi olan Ebû Yûsuf, halife Harun Reşîd tarafından kâdı lkudât=baş yargıç olarak tayin edilmiş, bütün hukukî ve fetvaya dair işlerde onun sözü geçerli olmuş ve böylece Hanefî mezhebi, resmî mezhep olmasa da, bu yolla gelişip yayılma fırsatı bulmuştur. Bu dönemde fıkıh bakımından dikkat çeken hususları şöyle özetleyebiliriz: Halifeler genellikle davranış ve icraatlarını dine dayandırmak arzusundaydı. Kur an ve sünnet kaynağından sonra, sahabenin söz ve davranışları ve ardından tâbiûn neslinin görüş ve ictihadları, kaynak olarak fıkıh malzemesi içine dâhil edilmiştir. Çok sayıda büyük fıkıh bilgini bu dönemde yetişmiş ve fıkıh mezhepleri bu dönemde kurulmuştur. Irak fakihlerinde Hanefîler sadece yaşanan olaylar hakkında değil, henüz yaşanmamış farazî olaylar hakkında da ictihad edip görüş bildirmiş hatta hayatta vukuu çok nadir olan bazı konularda dahi görüş açıklamışlardır. Onların bu tavrı, diğer mezhepler tarafından da takip edilmiştir. Farazî meselelerin ele alınışı, Hanefî ictihad usulü ve Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi fıkıh sistematiğinin ne kadar sağlam ve çözüm üretmeye elverişli olduğunu gösterme gayreti olarak yorumlanmaktadır. Farklı kültürlerden çok sayıda kişinin İslâm a girmesiyle, onların getirdiği örf ve adetlerin süzgeçten geçirilerek bazılarını ıslah, bazılarını ise reddetme zarureti ortaya çıkmıştır. İlim merkezleri arasındaki seyahatlerin artmasıyla bölgeler arasındaki görüş farklılıkları birinden diğerine aktarılıp tartışılmış, farklı mezheplere mensup âlimler birbirlerinden ilim alma ve kendi metotlarını gözden geçirme fırsatı bulmuştur. Yapılan tartışmalar, belli okullara mensup müctehidlerin ictihad usullerini sistemli olarak kaleme almalarına ve böylece fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Mezheplerin Doğuşu Abbasîler döneminde fıkhî mezheplerin doğuşunu hazırlayan sebepleri şöyle özetlemek mümkündür: Önceleri fıkhın sadece belirli konularında ictihad edilirken, bu dönemde fıkhın bütünü üzerinde ictihad edilmiş, böylece meseleler arasındaki bağlantıları tespit ve sistem kurma işlemi gerçekleşmiştir. Yapılan ictihadlar, fıkhın bütün konularıyla birlikte kitap haline getirilmiş ve böylece görüşlerin toplu halde görülüp öğrenilmesi imkânı ortaya çıkmıştır. Önceleri Irak ve Hicaz bölgesi şeklinde başlayan ayırım zamanla metot ve yaklaşım farklılığı olarak ehl-i hadis ve ehl-i rey ayırımına dönüşmüş ve yapılan tartışmalar fıkhı geliştirmiştir. Mezhep kavramı, müctehidin ictihad ederken takip ettiği usul ve bu usule göre yaptığı ictihad ve verdiği fetvaların toplamını ifade etmektedir. Bir ictihadın mezhep olarak tanımlanabilmesi için, takip edilen bir usulünün olması ve bu usule göre ulaşılan fıkhî ahkâmın kendi içinde tutarlı ve sistematik bir tarzda bulunması gerekir. Bu dönemde belirli bir mezhebe bağlı olmak gerekmediği gibi diğer mezheplerden de istifade edilmekteydi. Halk açısından mezhep, danışıp fetva sorduğu müçtehidin mezhebi idi. İsteyen istediği müçtehide gidip sorabilir, ondan ilim öğrenebilir ve onun fetvalarını takip edebilirdi. Bu dönemde mezhep ortaya koyan ulemanın en meşhurları şunlardır: Hasenü l-basrî, Ebû Hanîfe, Evzaî, Süfyân es-sevrî, Leys b. Sa d, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Mâlik b. Enes, Süfyan b. Uyeyne, Muhammed b. İdris eş-şâfiî, İshak b. Râhûye, Ebû Sevr, Ahmed b. Hanbel, Davud ez-zâhirî, İbn Cerîr et-taberî. Söz konusu bu mezheplerin çoğu, zaman içinde takipçilerinin azalıp yok olması, usul ve görüşlerinin benimsenmemesi, üsluplarının sert oluşu gibi sebeplerle tarihte kalarak varlığını devam ettirememiştir. EHL-İ HADİS VE EHL-İ REY AYIRIMI Ehl-i hadis (ehl-i eser) ve ehl-i rey şeklindeki ayrışma neticesinde, genel kabule göre ulema şu dört grup içinde mütalaa edilmiştir: Aşırı reyciler: Daha çok Kur an ve reye dayanan, bunun yanında sünneti yeterince dikkate almayanlardır. Basra mu tezilesi ve hâricîler bu grupta sayılmıştır. Mutedil reyciler: Kur an ve reye dayanmakla birlikte sünneti de hüccet kabul eden fakat hadisin kabulünde titizlik göstererek rivayetinden çekinen, buna karşılık kıyâs, istihsân ve maslahat gibi metotlara çokça başvuran ve farazî meseleler üzerinde de duranlardır. Ebû Hanîfe, Ebû Yûsuf, Muhammed eş-şeybânî, Mâlik b. Enes, İbn Ebî Leylâ, Rabî atü r-re y, Süfyân es-sevrî ve Osman el-bettî bu grupta sayılmıştır. Aşırı eserciler: Kur an dan sonra Hz. Peygamber in sünnetini hüccet kabul etmekle birlikte, rey ictihadını ve buna bağlı olan kıyas ve istihsan gibi metotları, sahabe ve tâbiûn fetvalarını hüccet olarak kabul etmezler. Bazı Mu tezile imamları ve Zâhiriye mezhebinin imamı Dâvûd ez-zâhirî bu grupta sayılmıştır. Mutedil eserciler: Kur an ve hadis yanında sahabe ve tâbiûn fetvalarını da hüccet kabul ederler, rey ve kıyasa karşı çıkmamakla birlikte onlara nadiren başvururlar ve farazî meseleler üzerinde durmazlar. Hadisçiler genellikle bu grup içinde değerlendirilmektedir. Leys b. Sa d, Süfyan b. Uyeyne ve Ahmed b. Hanbel bunlardandır. Bu tür kategorik tasnifler, ana yaklaşımlar konusunda bir fikir verme bakımından faydalı olmakla birlikte, genelleme yaklaşımı sebebiyle bazı müctehidlerin hangi grupta yer aldığı hususu tartışma konusu olabilmektedir. Mesela İmam Şâfiî nin ve Mâlik in hangi grupta yer aldığı hususu tartışmalıdır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Abbasîler Döneminde Fıkhın Yazılması (Tedvîn) Daha önce yazılan bazı hadis ve fıkıh kitapları dışında, bu dönemde İslâmî ilimlerin her alanında oldukça verimli çalışmalar yapılmış, eserler kaleme alınmıştır. Kütüb-i sitte olarak bilinen meşhur altı hadis kitabı olan Buhârî, Müslim, Ebû Davud, Tirmizî, İbn Mâce ve Nesaî oluşturulmuştur. Fıkıh ilmi açısından İmam Mâlik in el-muvatta, İmam Muhammed in el-mebsût (diğer adıyla el-asl), İmam Ebû Yûsuf un el-harâc, İmam Şâfiî nin el-ümm adlı eserleri önemlidir. Halife Mansûr ve Harun Reşîd in, İmam Mâlik in hadis, tabiûn fetvaları ve kendi değerlendirmelerini içeren el- Muvatta adlı eserini, ülkede birlik ve istikrarı sağlayacağı gerekçesiyle kanunlaştırma teklifi, İmam Mâlik tarafından, hadislerin bütününü içermediği ve ictihad hürriyetine aykırı olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Bu teşebbüsten sonra miladi on dokuzuncu yüzyılda Osmanlı nın son dönemindeki Mecelle ye kadar fıkhın kanunlaştırılması söz konusu olmamıştır. Arada geçen yaklaşık bin yıllık süreçte İslâm coğrafyasının çeşitli yerlerindeki mezhepler, hukukî birlik ve istikrarı sağlayarak bir tür kanun görevi ifa etmişlerdir. Fıkıh usulü ilminin doğuşu ile reddiye ve ihtilaflar şeklinde yazılan kitapların ortaya çıkışı da bu dönemde olmuştur. Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed in fıkıh usûlüne dair eser yazdığı rivayet edilmiş ise de, bize kadar ulaşan ilk fıkıh usûlü eseri İmam Şâfiî nin er-risâle adlı eseridir. Fıkıh Kavramlarının Yerleşmesi Müctehidlerin kendi usullerini oluşturup buna göre fıkhî hükümleri açıklamaya başlamalarıyla, her müctehidin gerek fıkıh usulü gerekse fürû-ı fıkıhta kullandığı terim ve kavramlar netleşmeye ve yerleşmeye başlamıştır. Buna göre farz, vacip, sünnet, mendub, müstehab, haram, mekruh, şart, rukün, kıyas, illet gibi birçok kavram, her müctehidin ona yüklediği anlama göre içi dolu ve sabit anlamlı hale gelmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 24

Ödev İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Emeviler ve ya Abbasiler döneminde fıkhın durumunu araştırarak 200 kelimeyi aşmayacak şekilde yazınız. Hazırladığınız ödevi sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan ödev bölümüne yükleyebilirsiniz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 25

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 26

Özet İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi Fıkıh ilmi Hz. Peygamber zamanında doğmuş,sahabe döneminde gelişmiş, Abbasiler dönemindeyse olgunluk çağına ulaşmıştır. Mekke döneminde inen ayetler ağırlıklı olarak tevhid inancının ve güzel ahlakın yerleştirilmesine dair olup bu dönemde fıkhî hüküm bildiren ayetler çok azdır. Medine'ye hicretten sonra güçlü bir topluluk oluşturan islam toplumunu düzenleyen hüküm ayetleri peyderpey inmeye başlamıştır. Fıkhî hükümler bazen bir soru veye olay üzerine bazen de doğrudan şari' tarafından bir düzenleme şeklinde konulmuştur. Hz. Peygamber döneminde hükümlerin genel özellikleri tedriç, kolaylık ve nesihtir. Kur'an- ı Kerimden sonra sünnet, fıkhî hükümler için ikinci ve malzemesi çok olan bir kaynaktır. Sünnete dayanmayan bir fıkıhtan bahsedilemez. Hz. Peygamber döneminde ictihad edip fetva veren ve yargılama faaliyetinde bulunan çok sayıda sahabî bulunmaktadır.ancak bu faaliyetler Hz. Peygamberin onayına arz edilmekteydi. Onun vefatından sonra sahabe yeni olayları ictihadla çözmeye devam etmiş fakat artık ona imkanı ortadan kalkmıştır. Emeviler döneminde fıkhın özellikle kamu alanına dair ahkâm bakımından hayatttan koptuğu ve ahkamın teorik boyutta tetkikine doğru bir yöneliş görülmektedir. Hicaz ve Irak uleması tabirleri de bu dönemde ortaya çıkmış fakat zamanla ilke ve yöntem farklılığı temelinde ehl_i hadis ve ehl_i rey ayrımına dönüşmüştür. Abbasiler döneminde büyük müctehidler yetişmiş ve mezheplar kurulmuştur. Bu mezheplaerden ancak bir kısmı günümüze kadar gelebilmiştir. Fıkıh usulü ilminin ortaya çıkması ve fıkhî kavramların yerleşmesi de bu dönemde olmuştur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 27

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Hz. Peygamber in Mekke dönemi hakkında aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a) Müslümanların baskı altında olduğu, toparlanıp bir güç olarak ortaya çıkamadıkları bir dönemdir. b) Bu dönemin önemli bir kısmı, gizli davet şeklinde geçmiştir. c) Mekke döneminde inen ibadetler ve hukukî muamelelerle ilgili ayetler çok ayrıntılıdır. d) Habeşistan a hicret, dost gayri müslim topluluk içinde azınlık bir topluluk statüsüyle yaşama örneğidir. e) Bu dönemde inen ayetler ağırlıklı olarak tevhid inancını ve güzel ahlakı yerleştirmeye yöneliktir. 2. Hz. Peygamber döneminde fıkhî hükümlerin konulma şekliyle ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a) Bazen sahabenin sorusu üzerine, hükmü açıklayan ayet geliyordu. b) Sahabenin bazı soruları hakkında ayet inmiyor, Hz. Peygamber kendi kararıyla meseleyi çözüyordu. c) Kur an daki ayetlerin çoğunluğu sorulan sorular üzerine inmiştir. d) Yaşanmış ilgili bir olay olmadan doğrudan hüküm ayeti gelebiliyordu. e) Hüküm bildiren ayetler genellikle Medine de inmiştir. 3. Aşağıdakilerden hangisi Hz. Peygamber döneminde fıkhî hükümlerin genel özelliklerinden değildir? a) Kolaylık b) Nesih c) Bazı hükümlerin aşamalı olarak gelmesi d) Tedriç e) Değişmezlik (sebat) 4. Ahkâm ayetleri hakkında aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a) Ahkâm ayetlerinin sayısını 864 olarak ifade edenler vardır b) Hangi ayetin ahkâm ayeti sayılacağı hususunda müçtehidin bilgi birikimi ve kabiliyeti de etkilidir. c) Ahkâm ayetlerinin sayısını yüz elli olarak ifade edenler vardır. d) İtikadî hükümleri ihtiva eden ayetlere ahkâm ayetleri denir. e) Kur an ın bütün ayetlerini potansiyel ahkâm ayeti olarak değerlendirmek uygundur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 28

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi 5. Sünnet hakkında aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a) Bize aktarılma biçimine göre sünnet, mütevâtir, meşhur ve âhâd olarak üçe ayrılır. b) Fıkıh açısından hadisin sağlamlık veya zayıflığı önemlidir. c) Fıkıh ilminde âhâd haberler hüküm kaynağı olarak kullanılamaz. d) Fıkıh ilminde, akâid ilmindeki gibi kesinlik şartı aranmaz. e) Fakihler hadisçilerin, bir hadisin sıhhatine dair verdiği bilgiyi dikkate alırlar. 6. Sünnet hakkında aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır? a) Sünnet, Kur an da anlamı kapalı bulunan hususların açıklamasını yapar. b) Sünnet, Kur an daki hükümlere tamamlayıcı mahiyette ilavelerde bulunur. c) Sünnet, Kur an ın değinmediği hususlarda ilkten hükümler koyar. d) Çelişki iddiası mütevâtir veya meşhur hadislerde olmaz ancak âhâd haberlerde mümkündür. e) Ahkâm hadislerinin sayısı toplamda dört yüz civarındadır. 7. Ramazan orucu, bayram namazı, kurban ve zekât gibi ibadetler ne zaman konulmuştur? a) Mekke döneminin birinci yılında. b) Miraç gecesinde. c) Hicret sırasında. d) Medine döneminin ikinci yılında. e) Medine döneminin birinci yılında. 8. Fıkhın olgunluk çağı olarak bilinen, büyük müctehidlerin yetiştiği ve mezheplerin oluştuğu dönem hangisidir? a) Medine dönemi. b) Emeviler dönemi. c) Abbasiler dönemi. d) Râşid halifeler dönemi. e) Ömer b. Abdülaziz dönemi. 9. Aşağıdakilerden hangisi Şîa nın Ehli sünnetten farklı olarak benimsediği fıkhî hususlar arasında sayılamaz? a) Müt a nikâhını caiz görmek. b) Kadınla ters ilişkiyi mubah görmek. c) Abdestte çıplak ayağı yıkamayarak üzerine mesh etmek. d) Hz. Ali ve Hz. Hüseyin i sevmek. e) Din adamlarına humus adı altında bir vergi ödemek. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 29

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi 10. Bize kadar ulaşan ilk fıkıh usulü eseri ve yazarı hangisidir? a) Ebu Hanife el-fıkhü l-ekber b) İmam Muhammed el-mebsût c) İmam Şâfiî er-risâle d) İmam Malik el-muvattâ e) İmam Gazali el-mustasfâ Cevap Anahtarı 1.c, 2.c, 3.e, 4.d, 5.c, 6.e, 7.d, 8.c, 9.d, 10.c Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 30

İslâm Hukukunun Tarihsel Gelişimi YARARLANILAN KAYNAKLAR Akyüz, Vecdi, Dört Mezhep İmamı, (1999), İstanbul. Ansay, Sabri Şakir, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, (1958), Ankara. Aydın, M. Âkif, Türk Hukuk Tarihi, (1999), İstanbul. Aziz Azme, İslâm Hukuku: Sosyal Ve Tarihi Bağlamı İçinde (Çeviri: Fethi Gedikli, 1992),İstanbul. Bardakoğlu, Ali, Fıkıh, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, Cilt: 13, Ankara. Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, (1955), Ankara. Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslâmiye ve Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu, (t.y.) İstanbul. Cin, Halil- Akgündüz, Ahmet, Türk İslâm Hukuk Tarihi: Kamu Hukuku Özel Hukuk, (1990), İstanbul. Ebû Zehra, Muhammed, Ebû Hanîfe (Çeviri: Osman Keskioğlu, 1966), İstanbul. Ebû Zehra, Muhammed, İslâm da Fıkhî Mezhebler Tarihi (Çeviri: Abdulkadir Şener, 1974), Ankara. Hudarî, Muhammed, İslâm Hukuku Tarihi (Çeviri: Haydar Hatipoğlu, 1974), İstanbul. Karaman, Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi, (1999), İstanbul. Keskioğlu, Osman, Fıkıh Tarihi ve İslâm Hukuku, (1999), Ankara. Koca, Ferhat, İslâm Hukuk Tarihinde Selefi Söylem: Hanbeli Mezhebi, (2002), Ankara. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 31

HEDEFLER İÇİNDEKİLER KANUNLAŞTIRMA VE MECELLE Kanunlaştırma Nedir? Kanunlaştırma Yöntemleri İslâm Dünyasından Mecelle ye Kadar Kanunlaştırma Mecelleyi Hazırlayan Sebepler Mecelle nin Hazırlanışı Mecelle Üzerine Yapılan Çalışmalar İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ İSLÂM İNANÇ Prof. ESASLARI Dr. Mustafa BAKTIR Bu üniteyi çalıştıktan sonra; Kanunlaştırmayı anlayabilecek Kanunlaştırma yöntemleri hakkında bilgi sahibi olabilecek Özellikle İslâm Dünyasındaki kanunlaştırma teşebbüsleri hakkında bilgi edinebilecek Mecelle nin hazırlanış sebeplerini anlayabilecek Mecelle üzerine yapılan çalışmaları görebilceksiniz. ÜNİTE ÜNİTE 10 7

Kanunlaştırma ve Mecelle KANUNLAŞTIRMA NEDİR? Kanunlaştırma, hukuk kurallarının yazılı bir şekilde tespit edilmesidir. Bu manada yetkili merciler tarafından uyulması mecburi yazılı hukuk kurallarının hazırlanması bir kanunlaştırma sayılmıştır. Yeni bir kanun yapma diyebileceğimiz bu yönteme, taknîn ismi de verilmektedir. Bu genel anlamın yanında daha dar ve özel manada kanunlaştırma şöyle tanımlanmıştır: Dağınık bir halde mevcut olan yazılı ve yazısız bütün hukuk kurallarını sistemli olarak birleştirmek ve bir kanun haline getirmektir. Batı dillerinde kanunlaştırma karşılığı olarak Codification tabiri kullanılmaktadır ki, aslı latince Codex tabirinden gelmektedir. Yazılı hukuk kuralı koyma manasındaki kanunlaştırma faaliyeti, yeni bir şey olmayıp çok eski zamanlarda da örnekleri bulunmaktadır. Mesela Roma nın On İki Levha Kanunu, Babil in Hammurabi Kanunu, Hz. Musa nın On Emri örnek olarak verilebilir. Diğer taraftan Cermenler in, Fransızlar ın ve eski Türkler in de çeşitli konular hakkında yazılı kanunları vardı (Velidedeoğlu, s. 145-150, Bilge, s. 85). KANUNLAŞTIRMA YÖNTEMLERİ Kanunlaştırma, bir memleketin kendisine ait olan hukuk kurallarını büyük bir kanun mecellesi halinde bir araya toplamayı ifade etmektedir. Bu faaliyet, yerli bir kanun yapma, dağınık haldeki hukuk kurallarını bir araya toplayıp meriyete koyma ameliyesidir. Resepsiyon ise başka bir milletin kanunlarının diğer bir millet tarafından kendi hukuku olarak aynen alınıp kabul edilmesidir. Buna İktibas da denilmektedir. 1926 tarihinde İsviçre Medeni Kanunu nun Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından aynen alınıp iktibas edilmesi Resepsiyon un en tipik bir örneğidir (Bilge, s. 88). Modern hukukta kanunlaştırmanın XVIII. yüzyılda başladığı kabul edilmektedir. Bundan önce de Bizans, Almanya, Fransa ve İsviçre gibi bazı memleketlerde kanunlaştırma teşebbüsleri olmuştur. Türklerde kanunlaştırma, genellikle Osmanlı Devleti zamanında, 1839 da Gülhane Hatt-ı Hümayunu nun okunması ve Tanzimat ın ilanı ile başlatılır. Bu süreç, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti nin ilanı ile de devam etmiştir. Bu dönemde bazı kanunlar Batı dan iktibas edilip yürürlüğe konmuştur. Fatih Sultan Mehmet ve Kanuni Sultan Süleyman dönemlerinden başlayarak çeşitli konularda, mahallî ve genel olmak üzere kanunnameler çıkartılmış ve yürürlüğe konulmuştur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

Kanunlaştırma ve Mecelle İSLÂM DÜNYASINDA MECELLE YE KADAR KANUNLAŞTIRMA İlk Osmanlı Medenî Kanunu sayılan Mecelle, sadece Türk-İslâm Hukuk tarihinde değil, İslâm Hukuk tarihinde de ilk kanun olma özelliğini taşımaktadır. Bu alandaki ilk teşebbüsler, II. Abbasi Halifesi Mansur döneminde başlamıştır. Bu dönem, henüz fıkhî mezheplerin oluşmadığı, İslâm Hukukçuları tarafından farklı ictihad ve görüşlerin ortaya konduğu bir zamandır. Mahkemelerde uygulanacak müşterek bir kanun yapma ve hukukta birliği sağlama ihtiyacı bu dönemde hissedilmiştir. Bu ihtiyaç, devrin ileri gelen şahsiyetlerinden İbnu l-mukaffa tarafından bir risaleyle halifeye iletilmiştir. Bunun üzerine halife, devrin büyük hukukçusu ve Maliki Mezhebi nin kurucusu olan Malik b. Enes ten bir kitap yazmasını istemiştir. Fakat İmam Malik, Hz. Peygamber (s.a.s) in hadislerini ve kendi fetvalarını ihtiva eden Muvatta adlı eserinin, bir kanun metni gibi uygulanmasını kabul etmemiştir. İslâm Dünyasındaki bu ilk kanunlaştırma teşebbüsü akîm kalmış, İslâm Hukuku farklı mezheplerle gelişmesini sürdürmüştür. Daha sonraları Halife Harun Reşit de aynı teklifi tekrarlamışsa da, İmam Malik bunu da kabul etmemiştir (Aydın, s. 59-60). Delhi Türk Sultanlarından III. Fîruz Şah Tuğluk un hükümdarlığı döneminde muhtemelen H. 777/1375 de kaleme alınıp Tatar Han a takdim edilen el-fetavâ t- Tatarhâniyye, yarı resmi bir tedvin olup mahkemelerde uygulamaya konulamamıştır. Bu alandaki diğer önemli bir teşebbüs de Babur Hükümdarı Sultan Evrengzib Alemgir in emri ile telif edilen el-fetavâ l-hindiyye veya el-fetavâ l-alemgiriyye adlı eserdir. Evrengzip, adaletin tevziinde etkinliği artırmak için fıkıh kitaplarında dağınık halde bulunan kuvvetli görüşlerin kaza ve fetvaya esas olmak üzere tasnif ve düzenlemesini emretmiş ve bu maksatla bir heyet oluşturmuştur. 1664-1672 yılları arasında sekiz yıllık bir çalışma sonucu eser tamamlanmış ve sultanın emri ile devletin resmi makamlarınca uygulamaya konulmuştur. Ancak hukuk tarihçileri tarafından tam bir kanunlaştırma olarak da sayılmamaktadır. Eserin sistematiği bir kanun tarzında olmayıp klasik bir fıkıh kitabı tertibindedir. Ancak Hanefi Mezhebi nin muteber görüşlerini bir araya getiren önemli bir kaynaktır (Özel, II,365, Aydın, s. 60). Osmanlı Devleti nde kanunlaştırmanın genellikte Tanzimat la başlatıldığına yukarıda işaret etmiş idik. Zira daha önceden Fatih ve Kanuni dönemlerinde çıkarılan Kanunnâmeler, genellikle örfî hukuk sahasını düzenleyen hukukî metinlerdir. Bu bakımdan Mecelle, Türk-İslâm Hukuk Tarihindeki ilk kanunlaştırma olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan Mecelle oldukça önemli bir eserdir. İslâm Dünyasındaki diğer kanunlaştırma faaliyetleri, genelde Mecelle nin açmış olduğu çığırdan devam etmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

Kanunlaştırma ve Mecelle Osmanlılar döneminde, Mecelle öncesinde Hanefi Mezhebi nin sahih görüşleri ile fetva veriliyor ve bazı Hanefi fıkıh kitapları esas alınıyordu. Fatih döneminde Molla Hüsrev in Dürerü l-hükkâm fî Şerhi Gureri l-ahkâm adlı eseri, daha sonraları da İbrahim Halebi nin Mülteka l-ebhûr adlı eseri esas alınıyordu. Bu iki eser resmi bir hüviyet kazanmıştı. Verilen hükümler bu iki esere dayanmakla birlikte, gerektiğinde diğer fıkıh ve fetva kitaplarına da müracaat ediliyordu. Ancak bu eserler, Padişah fermanı ile öncelikle müracaat edilmesi gereken hukuk kodu olarak kabul edilmiştir. Özellikle İbrahim Halebi nin Mülteka sı Mevkufât adıyla tercüme edilmiş ve 1648 de resmi hukuk kodu MECELLE Yİ HAZIRLAYAN SEBEPLER Tanzimat, Osmanlı Devleti nin hukukî, idarî, askerî ve sosyal yapısında köklü değişikliklere sebep olmuştur. Hukukî değişikliklerin en önemlisi de kanunlaştırma hareketlerinin başlamasıdır. Bu dönem, Batıda büyük kanunlaştırma hareketlerinin olduğu bir zaman dilimidir. Hukukî sahadaki bu hareketlilik Osmanlı Devleti ne de tesir etmiştir. Bu dönemde hazırlanan kanunların en önemlisi, hiç şüphesiz Mecelle dir. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye diye anılan bu kanun mecmuasının hazırlanmasına tesir eden sebepleri şu şekilde sıralayabiliriz. Batı nın Etkisi Mecelle nin hazırlanmasında en önemli sebeplerden birisi, Batılı devletlerin baskısıdır. Osmanlı Devleti, XVI. yüzyılın ikinci yarısına kadar dünyanın en büyük ve ileri devletlerinden birisi idi. Osmanlı Devleti nde Türk-İslâm kültürünün üstünlüğü düşüncesi hâkim idi. Ancak çeşitli sebeplerle Osmanlı Devleti eski ihtişamını kaybetmeye başladı. Osmanlı Devleti geriye doğru giderken, Batı kendisini yenilemiş ve büyük bir ilerleme kaydetmiştir. Bazı ilim ve devlet adamlarının gayret ve çabaları bu geriye gidişi durduramamıştır. Özellikle batıdaki sanayi ve teknoloji sahasındaki ilerlemeler, Osmanlı yı iyice geri bırakmış, bunun sonucu olarak da Batı nın üstünlüğü fikri kabul edilmiştir. Tanzimat Fermanı na kadar gizli olan Batı nın etkisi, bu ferman ve kanunlaştırma hareketleriyle açıkça görülmeye başlamıştır. Hatta bu fermanın Batılı devlet adamlarına danışılarak düzenlendiği de bilinmektedir. Reşit Paşa ve Âli Paşa gibi bu dönemin önemli devlet adamları, Batılılaşmanın heyecanlı birer taraftarıydılar. Bu dönemde Batı dan bir medeni kanun iktibas edilmesi ve Osmanlı ya uyarlanması fikri açıkça söylenmeye başlanmıştı. Mecelle den önce de 1850 tarihli Ticaret Kanunu, Fransız Ticaret Kanunu ndan büyük ölçüde iktibasla hazırlanmıştı. Ayrıca bu yeni düzenlemelerde gayrimüslim azınlıklara tanınan haklar yine Batılı devletlerin baskıları sonucudur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

Kanunlaştırma ve Mecelle Yeni Mahkemelerin Kurulması Tanzimat tan sonra, tek hâkimli klasik Osmanlı mahkeme sistemi geniş ölçüde terk edilerek yargılamayı toplu bir hâkim heyetinin yaptığı yeni bir adlî teşkilat kurulmaya başlanmıştır. Bu alandaki ilk teşebbüs, klasik Osmanlı mahkemelerinin yanı sıra ticaret mahkemelerinin de kurulmasıdır. Bu mahkemeler genelde on dört üyeden oluşmakta olup, başkanın dışındaki üyelerin yedisi Osmanlı tebası, yedisi de Osmanlı ülkesinde yaşayan yabancı tüccarlardan oluşmaktaydı. Bundan sonra farklı isimlerde yeni mahkemeler kuruldu ve bu mahkemelerin üyeleri arasında gayrimüslim tebadan hakimler de yer almaya başladı. Bütün bu mahkemelerde görev yapanlar için acilen bir medeni kanuna ihtiyaç hissediliyordu. Zira bu mahkemelerdeki üyelerin Dürer ve Mülteka gibi klasik Arapça fıkıh kitaplarından istifade ile hüküm vermeleri mümkün değildi. İşte yeni kurulan bu nizamiye mahkemelerinin hâkimlerinin anlaşılabilir bir medeni kanun ihtiyacı, devrin hukukçularını böyle bir kanun hazırlamaya zorlamıştır. Hâkimlerin Yetersizliği Osmanlı Devleti nin son dönemlerinde, medreselerdeki eğitim zayıflamış, İslâm hukukuna vakıf yeterli sayıda hukukçunun yetişmesi güçleşmişti. Zira fıkıh kitaplarında ve fetva mecmualarında aranan hükmün bulunması ve davaya uygulanması, iyi bir hukuk birikimini gerektiriyordu. Bu dönemde, bu hukukî donanıma sahip kimselerin sayısı oldukça azdı. Nitekim Mecelle nin hazırlanış sebeplerini tahlil eden Esbâb-ı Mucibe Mazbatası nda da bu hususa temas edilmekte, nizamiye mahkemelerine aza bulmak şöyle dursun, şerî mahkemelere yeterli hâkim bulmakta bile müşkilât çekildiği, açık bir şekilde belirtilmektedir. Yeni kurulan nizamiye mahkemeleri hâkimlerin fıkıh kitaplarından istifadede yeterli olmamaları, Türkçe ve açık bir dille yazılan Mecelle gibi bir eserin telifinde önemli bir rol oynamıştır. Hanefi Mezhebi nin Genişliği Osmanlı Devleti nin resmî mezhebi olarak kabul edilen Hanefi Mezhebi, amelî mezhepler içinde en çok yayılan bir mezhepti. Bunun sonucu olarak da zengin bir hukuk malzemesi ortaya çıkmıştı. Bir devlet mezhebi olarak sürekli uygulamada kalan Hanefi Mezhebi ndeki farklı görüş ve fetvalar oldukça fazla idi. Uygulamadaki birlikteliği sağlamak için özellikle Hanefi Mezhebi nin sahih görüşleri (Esahh-ı Akvâl) ile hükmedilmesi esası getirilmişti. Zira bu kadar geniş uygulama alanı bulan bir mezhebin görüşleri arasında hukukî bir kargaşaya meydan verilmemesi için bazı kaide ve kurallara uyma zorunluluğu getirilmişti. Nitekim bu temel kurallar, Resmü l-müftî adı altında yazılan eserlerde toplanmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

Kanunlaştırma ve Mecelle Hâkimlerin işlerini kolaylaştırmak için her birinin müracaat edip hüküm verebileceği bir kanun metnine ihtiyaç vardı ki bu metin Mecelle olmuştur. Yine Mecelle nin Esbab-ı Mucibe Mazbatası nda, hazırlanış sebeplerinden birisi olarak bu hususa temas edilmektedir. İktisadî ve Sosyal Gelişmeler Tanzimat öncesi ve sonrası iktisadî ve sosyal hayatta köklü değişiklikler olmuştur. İşte bu değişiklikler, yeni bir medeni kanuna ihtiyaç hissettirmiştir. Mecelle nin hazırlanışında prensip olarak Hanefi Mezhebi ndeki kuvvetli görüşler alınmakla birlikte, durum ve şartlara göre zayıf olan fetvalar da alınmıştır. Ancak Hanefi Mezhebi dışındaki diğer amelî mezheplerden istifade yoluna gidilmemiştir. Sonradan çıkarılan 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi nde, bu prensip terk edilmiş, ihtiyaç duyulan bazı meselelerde diğer mezheplerin görüşleri de tercih edilmiştir. Zamanın Değişmesiyle Hükümlerin de Değişmesi Sosyal hayattaki değişim ve gelişmeler, bazı hukukî değişiklikleri de beraberinde getirmektedir. İslâm hukukunun aslî kaynakları Kitap, Sünnet, İcmâ ve Kıyas olmakla birlikte, İstihsan, Mesalih-i Mürsele ve Örf gibi bazı ferî delillere itibar edilerek içinde bulunulan çevrenin sosyal ve iktisadî şartlarının etkisi göz ardı edilmemiştir. Sosyal hayattaki değişim, ahkamda da değişimi gerekli kılmıştır. Nitekim bu husus Mecelle de ihmal edilmemiş, doksan dokuz küllî kaidenin içinde otuz dokuzuncu kaide olarak yerini alarak: Ezmânın tagayyuru ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz. Denilmiştir. Ancak Mecelle nin Esbâb-ı Mucibe Mazbatası nda bu değişimin nasıl olacağı şu şekilde ifade edilmiştir: Kaldı ki asırların değişmesiyle örf ve âdete dayanan fıkhî meseleler de değişiklik gösterir Bu ifadeden anlaşılıyor ki zamanla değişebilen hükümler, örf ve adet üzerine bina edilen hükümlerdir. Kur an ve Sünnete dayanan temel hukukî prensiplerde böyle bir değişim söz konusu değildir. Zamanla değişen ve değişmeyen hükümlerin tespiti ve ona göre hüküm verilebilmesi için Mecelle gibi yeni bir kanun metnine ihtiyaç duyulmuş ve gereği yerine getirilmiştir. MECELLE NİN HAZIRLANIŞI Tanzimat tan sonra, yeni bir medeni kanun hazırlama fikri, Osmanlı devlet adamlarını uzun süre meşgul etti. Yerli ve millî bir kanun yapma eğiliminde olanların teşebbüsüyle, Metn-i Metin adında bir kanun hazırlamak için bir Cemiyet-i İlmiye teşkil edilmiş ve bu görev onlara verilmişti. Ancak bu heyet bir müddet çalıştı ise de bir sonuç elde edemeden dağılmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

Kanunlaştırma ve Mecelle Bu arada yabancı bir ülkenin medenî kanununu alma fikri ortaya atıldı. Bazı Osmanlı devlet adamları da Fransız Kod Sivil inin (Code Civile) iktibas edilmesini teklif ettiler. Bu düşüncede olan devlet adamlarının başında Sadrazam Âli Paşa ve Ticaret Bakanı Kabûlî Paşa geliyordu. Fransa da özellikle İstanbul daki büyük elçiliği vasıtası ile bu işi organize etmekte idi. Diğer taraftan Ahmet Cevdet Paşa nın başı çektiği bir grup devlet adamı ise yabancı bir ülkenin medenî kanununun alınmasına karşı çıkıyorlardı. Nitekim Ahmet Cevdet Paşa nın da taraftar olduğu kendi hukukî birikimimize dayalı bir tedvinin yapılması fikri ağır bastı ve böylece Mecelle nin hazırlanmasına karar verildi. Ahmet Cevdet Paşa nın başkanlığında bir heyet teşkil edilerek Mecelle nin telifine başlandı. Mecelle cemiyeti yoğun bir çalışma ile Mecelle nin başındaki yüz maddelik Mukaddime ve Kitabu l-büyu u hazırladılar. Hazırlanan bu metin, öncelikle Şeyhülismalmığa ve ileri gelen hukukçulara takdim edildi. Gelen tenkitler doğrultusunda gerekli düzeltmeler yapıldı. Bu ilk kitap padişaha arz edilmiş, 8 Muharrem 1286 da (20 Nisan 1869) padişahın tasdikiyle kanunlaşarak yürürlüğe girmiştir. Mecelle nin Esbâb-ı Mucibe Mazbatası, fıkhın tarifi ve doksan dokuz küllî kaideyi ihtiva eden Mukaddime yi ve ilk kitap olan Kitabu l-büyu u hazırlayan Mecelle cemiyetinde şu üyeler bulunmaktaydı: Divân-ı Ahkâm-ı Adliyye Nazırı Ahmet Cevdet Paşa, Evkâf-ı Hümâyûn Müfettişi Seyyit Halil, Şurayı Devlet azasından Seyfettin, Divân-ı Ahkâm-ı Adliyye azasından Seyyit Ahmet Hulusî ve Seyyit Ahmet Hilmi, Şurâyı Devlet azasından Mehmet Emin ve Mecelle Cemiyeti azasından İbn-i Abidinzâde Alaaddin. Mecelle bir bütün olarak hazırlanıp neşredilmemiş, her kitap hazırlandıkça padişahtan irade-i seniyye alınarak yürürlüğe konulmuştur. Mecelle on altı kitap yaklaşık sekiz yılda hazırlanıp padişahın oluru ile yürürlüğe girmiştir. Bu eserde yer alan on altı kitap sırasıyla şunlardır: Büyu, İcâre, Kefâlet, Havâle, Rehn, Emânât, Hîbe, Gasb ve İtlâf, Hacr, İkrah ve Şuf a, Şirket, Vekâlet, Sulh ve İbrâ, İkrar, Dava, Beyyinât ve Tahlif, Kaza. Bu arada Ahmet Cevdet Paşa da Divan-ı Ahkâm-ı Adliyye nazırlığından ve Mecelle Cemiyeti başkanlığından azledilmiştir. Ancak Ahmet Cevdet Paşa olmaksızın bu işin yürümediği anlaşılarak yeniden Mecelle cemiyeti başkanlığına getirilmiştir. Onun yokluğunda hazırlanan Kitabu l-vedîa gibi bazı bölümler, oldukça zayıf kalmış, sonradan Ahmet Cevdet Paşa tarafından yeniden kaleme alınmıştır. Yukarıda saydığımız cemiyet üyelerinden zamanla ayrılanlar olduğu gibi, yeni eklenenler de olmuştur. İsviçre Medeni Kanunu nun tercüme edilip 1926 da yürürlüğe girmesiyle, Mecelle nin uygulanmasına son verilmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu da tercüme edilerek meriyete konulmuştur. Osmanlı Devleti döneminde büyük tartışma ve gürültülerle hazırlanıp uygulanan Mecelle, böylece tarihe mal olmuştur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

Kanunlaştırma ve Mecelle Osmanlı Devleti nin haricindeki birçok ülkede son zamanlara kadar Mecelle nin uygulanmakta olduğunu görmekteyiz. Mecelle, Lübnan, Mısır, Suriye, Ürdün, Irak, Balkan ülkeleri ve İsrail gibi eski Osmanlı topraklarında bazı ufak değişikliklerle son yıllara kadar uygulanmıştır. MECELLE ÜZERİNE YAPILAN ÇALIŞMALAR Abdüssettar Efendi (ö.1304/1886) Aslen Kırımlı olup uzun müddet İstanbul da Mekteb-i Hukukta müderrislik yapmıştır. Mecelle nin 13, 14, 15 ve 16. kitaplarının hazırlanmasında heyette aza olarak çalışmıştır. Mekke-i Mükerreme mollalığına tayin edilmiş, haccını ifa ettikten kısa bir müddet sonra Taif'te vefat etmiştir. Fıkıh sahasında derin malumatı olan Abdüssettar Efendî nin zamanın Şam müftüsü Mahmut Hamza Efendî ile fıkhî mevzularda karşılıklı yazışmaları vardır. Mecelle nin kaidelerini şerh ettiği Teşrihu'l-Kavâidi'l-Küllîye si İstanbul da 1301 de basılmıştır. Ayrıca Mecelle nin baştan 700 maddesini de şerh etmiş, bu da basılmıştır. Medhal-i Fıkıh adlı Türkçe eseri de matbudur. Mecelle nin ilk şerhlerinden olan Teşrih i için Ahmet Cevdet Paşa Arapça bir takdim yazmış ve bu takdimde Mecelle nin kaynaklarının ekserisini toplamıştır (Ebû'l-Ulâ Mardin, s. 169-170). Mes'ud Efendi ( ö.1310/1892) Aslen Kayserili olup kendi memleketinde bir müddet müftülük yaptıktan sonra İstanbul a gelmiştir. Mecelledeki maddelerin kaynaklarını gösteren Arapça olarak kaleme aldığı Mir at-ı Mecelle adlı eseri meşhurdur. Ebû'l-Ulâ Mardin, onun hakkında şöyle diyor: Mecelle nin kaynakları ile ilgili olarak Kayseri müftüsü asrımızın füzelâsından Mes'ud Efendî nin Mecelle Cemiyeti tarafından dahi tetkik ve takdir edilmiş bulunan Mir'at-ı Mecelle adlı kitabına müracaat edilmelidir (Ebû'l-Ulâ Mardin, s. 169). Nitekim eserin başında da şerhin kaynakları verildikten sonra, Mecelle Cemiyeti tarafından tetkik edildiğini ve fevkalâde bulunduğu kaydediliyor. Müellif eserinin başında, Mecelle de bulunan meselelerin asıllarını görmek isteyen ehli ilme kolaylık olması ve fetva için de bir kaynak olarak müracaat edilmesi için kaleme aldığını belirtiyor ve eserini II. Abdülhamid'e takdim ediyor. Mecelle nin kaynakları ile ilgili ilk eser olduğu ve Arapça olarak da kaleme alındığı için bütün İslâm Âleminde hüsnü kabul görmüş ve ilk olarak İstanbul da 1302 de basılmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

Kanunlaştırma ve Mecelle Âtıf Efendi (ö.1316/1898) Evkaf-ı Hümayun idare meclisi reisi ve Mekteb-i Mülkiye-i şahane de Mecelle ve Kanunu Arazi muallimi Kuyucaklızade Âtıf Muhammed Efendî nin Mecelle şerhi de en çok meşhur olanlardan birisidir. Atıf Efendî nin Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye Şerhi ve Kavâid-i Fıkhîyye nin İzahı adlı bu eseri 1339 da İstanbul da basılmıştır. Bu şerhte müellif kaideleri geniş bir şekilde izah eder ve zaman zaman diğer Mecelle maddelerine atıflarda bulunur. Mecelle şerhini şirketler kitabına kadar getirebilmiştir. Bundan başka ders olarak okuttuğu Arazi Kanunnamesi şerhi de 1319 da İstanbul da basılmış ve epeyce meşhur olmuştur. Süleyman Hasbî Efendi (ö.1327/1909) Kendisi bir müddet şerî hakimlik ve müftülük yapmış, sonradan saray kâtipleri arasına girmiştir. Mecelle nin küllî kaidelerini izah ve şerh eden Tafsîl adlı eseri 1299 da İstanbul da basılmıştır. 258 sahifelik bu eserinde müellif, küllî kaidelerin ayet ve hadislerden kaynaklarını veriyor. Misal olarak verdiği fürû meseleleri, bazen kaynak kitaplardan Arapça ibareleri ile aynan naklediyor. Bu bakımdan diğer şerhlerden farklılık arz ediyor. Ali Haydar Efendi (ö.1355/1936) Temyiz-i Hukuk Mahkemesi reisi ve Mekteb-i Hukuk (İstanbul Hukuk Fakültesi) ta Mecelle hocalığı yapmıştır Daha sonraları fetva eminliği ve Adliye Nazırlığı yapmıştır. Mecelleyi Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm adı ile şerh etmiştir. Mecelle nin başındaki küllî kaidelerin şerhi ise, müstakil bir kitap olarak basılmıştır. Dureru'l-Hukkâm, Mecelle nin en mufassal ve en meşhur şerhidir. Gerek İstanbul ve Anadolu da, gerekse bütün İslâm Âleminde haklı bir şöhrete sahib olmuştur. Dört büyük ciltlik bu eser, Fehmi el-hüseyni tarafından Arapçaya tercüme edilmiş ve Hayfa, Gazze ve Kahire de defalarca basılmıştır. Son dönemlerde Arapçaya tercüme ihtiyacı duyulan en çok istifade edilen ve aslı Türkçe olarak kaleme alınmış nadir eserlerden birisidir. İslâm Âleminde muamelatla ilgili olarak yapılan çalışmaların büyük bir kısmında Ali Haydar Efendî nin Dureru'l-Hukkâm'ı en önemli kaynaklar arasındadır. Mansurîzâde Mehmet Said Bey Mehmet Said Bey, Tatbikat-ı Mecelle adlı eserinde, Büyu kitabından başlamak üzere, Mecelle nin bütün bahislerini küllî kaidelere tatbiki cihetine gitmiştir. Müellif, kitabın başında Mecelle nin hiçbir meselesi haric kalmamak şartıyla küllî kaidelere tatbikin yapılacağını söylüyorsa da, ne kadarını ikmal edebildiğini bilmiyoruz. Sadece Büyu kitabı bu şekilde bitirilmiş ve 1328 de İstanbul da basılmıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

Kanunlaştırma ve Mecelle Gelibolulu Mehmet Rifat Bey Dava vekillerinden Gelibolulu Mehmet Rifat Bey in Tevafukat-ı Kavâid-i Küllîye adlı eseri, fürû meselelerin küllî kaidelere nasıl tatbik edileceğini göstermek için yazılmıştır. Müellifin Mukaddimede kaydettiğine göre, bazı mahkemelerde kanun maddesi bulunmaksızın, küllî kaidelere dayanılarak kararlar verilmekte ve bu kararlar da temyiz mahkemesince bozulmaktadır. Yine müellifimize göre, küllî kaidelerden istifade, lüzumlu ise de, bunların kanun maddelerine tatbiki oldukça zordur. Ayrıca tecrübe ve tetebbuatı gerektirmektedir. Onun için de müellif böyle bir eser yazma cihetine gitmiştir. Eserde Mecelle nin doksan dokuz küllî kaidesinin her birisine tekabül eden ilgili diğer Mecelle maddelerini de gösterilmiştir, Kitap 1313 de İzmir de basılmıştır. Ahmet Şükrü Sivas mebusu Ahmet Şükrü tarafından Tevşih-i Kavâid-i Fıkhîyye adı altında kaleme alınmıştır. Mecelle nin doksan dokuz küllî kaidesinin fürûdan misaller verilerek şerh ve izahları yapılıyor. Daha çok mübtediler için yazılan eser, 1327 de İstanbul da basılmıştır. Ahmet ez-zerka Ahmet b. Muhammed ez-zerka 1285/1868 de Haleb de doğmuş ve orada yetişmiş alimdir. Mustafa ez-zerka nın babasıdır. Mustafa ez-zerka nın bahsettiğine göre, babası uzun yıllar küllî kaideleri ders olarak okutmuş ve bütün şerhlerini de gözden geçirmiştir. Hatta Ali Haydar Efendî nin Mecelle şerhi o zaman daha arapçaya tercüme edilmediği için İstanbul dan Türkçe nüshasını getirtmiş Türkçe bilenler vasıtasıyla bu eserden de istifade etmiştir. Müellif kendinden önceki şarihlerin yazdıklarını olduğu gibi kabul etmez. Tetkik eder, tartışır, ondan sonra neticede kabul veya reddeder. Ayrıca kabul veya red sebebini de açıklar. Müellif, küllî kaidelerin tedrisine ve bu şerhe ömrünün son yirmi yılını vermiştir. Bu zaman zarfında, kaynak kitaplarda küllî kaidelerle ilgili ne bulmuşsa, değerlendirmiş ve bu kitabına almıştır. Bu bakımdan bu şerh daha önceki şerhlerin hiçbirinde bulunmayan hususiyetler taşımaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

Özet Kanunlaştırma ve Mecelle Kanunlaştırma, dağınık bir halde olan hukuk kurallarının, yazılı bir kanun metni halinde toplanıp meriyete konulmasıdır. Daha önce elde bazı yazılı hukukî metinler olmakla birlikte, kanunlaştırma Batıda XVIII. yüzyıldan itibaren başlamıştır. İslam dünyasında ise, amelî mezheplerin yeni ortaya çıktığı dönemlerde bazı teşebbüsler olmuşsa da, modern manada bir kanunlaştırma ancak Mecelle ile gerçekleşmiştir. Fetevâyı Tatarhâniyye ve Fetevâyı Hindiyye gibi eserler bu gaye ile telif edilmiş ise de sistematik ve uygulama açısından tam bir kanunlaştırma sayılmamıştır. Osmanlı Devleti nde Molla Hüsrev in Dürer i ve İbrahim Halebî nin Mülteka sı fetva ve kazada iki önemli kaynak olarak kabul edilmekle birlikte, yine de kanunlaştırma olarak kabul edilmiyor. Büyük Osmanlı hukukçusu ve devlet adamı Ahmet Cevdet Paşa nın gayretleriyle Mecelle Cemiyeti kurulmuş ve sekiz yıllık bir sürede Mecelle nin on altı kitabı kaleme alınıp padişahın onayı ile meriyete konulmuştur. 1926 da İsviçre Medeni Kanunu tercüme edilip uygulandıktan sonra da Mecelle meriyetten kalkmış ve tarihteki yerini almıştır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

Kanunlaştırma ve Mecelle DEĞERLENDİRME SORULARI Değerlendirme sorularını sistemde ilgili ünite başlığı altında yer alan bölüm sonu testi bölümünde etkileşimli olarak cevaplayabilirsiniz. 1. Aşağıdaki tabirlerden hangisi kanunlaştırma karşılığı olarak kullanılmaz? a) Taknîn b) Codificaiton c) Reception d) İktibas e) Tercüme 2. Aşağıdakilerden hangisi İslâm Dünyasında ilk kanunlaştırma örneklerinden sayılmaz? a) Muvatta b) Dürerü l-hükkâm c) el-mebsût d) Mülteka e) Fetavayi Hindiyye 3. Aşağıdakilerden hangisi Mecelle yi hazırlayan sebeplerden birisi sayılmaz? a) Batının etkisi b) Osmanlı Devletinin genişlemesi c) Yeni mahkemelerin kurulması d) Hakimlerin yetersizliği e) Hanefi mezhebinin genişliği 4. Aşağıdakilerden hangisi Mecelle heyetinde üye değildir? a) Ebu l-ula Mardin b) Ahmet Cevdet Paşa c) İbn Abidinzade d) Ahmet Hilmi e) Seyyit Halil Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

Kanunlaştırma ve Mecelle 5. Aşağıdakilerden hangisi Mecelle nin en meşhur şerhi olarak kabul edilmiştir? a) Zahiru r-rivaye b) Ruhu l-mecelle c) Tatbikat-ı Mecelle d) Dürerü l-hükkâm e) Tevşîhi Kavâdi Fıkhıyye Cevap Anahtarı 1.e,2.c,3.b,4.a,5.d Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

Kanunlaştırma ve Mecelle YARARLANILAN KAYNAKLAR Abdüssettar Efendi, Teşrîhu'l - Kavâdi'l -Külliye, İstanbul, 1301. Ahmet ez - Zerka, Şerhu l- Kavâidi'l - Fıkhiyye, Beyrut, 1983. Ahmet Şükrü, Tevşîh - i Kavâid - i Fıkhiyye, İstanbul, 1327. Akgündüz, Ahmet, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri, İstanbul, 1990. Ali Haydar, Dureru l-hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, 3. baskı, İstanbul, 1330. Atıf Bey, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye Şerhi, İstanbul, 1339. Aydın, Mehmet Akif, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İstanbul, 1996. Baktır, Mustafa, Mecelle nin Küllî Kaideleri ve Ahmet Cevdet Paşa, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, Ankara, 1997, s. 315-321. Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, 1977. Ebu l-ulâ Mardin, Medenî Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, İstanbul, 1946. Gelibolulu M. Rifat, Tevafukat-ı Kavaid-i Külliye, İzmir, 1313. Gözübenli, Beşir, Türk Hukuk Tarihinde Kanunlaştırma Faaliyetleri ve Mecelle, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, Ankara, 1997, s. 285-299. Gür, A. Refik, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, İstanbul, 1975. Kaşıkçı, Osman, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, İstanbul, 1997. Koca, Ferhat, el-fetava t-tatarhaniyye maddesi, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul, 1995, XII, 446-447. Mansurizade Mehmed Said, Tatbikat-ı Mecelle, İstanbul, 1328. Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye), İstanbul, 1978. Mes'ud Efendi, Mir'at-ı Mecelle, İstanbul, 1302. Özel, Ahmet, el-âlimgiriyye maddesi, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul, 1989, II, 365-366. Öztürk, Osman, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul, 1973. Süleyman Hasbi Efendi, Tafsîl, İstanbul, 1299. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat, Tanzimat I, İstanbul, 1999, s. 139-209. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

HEDEFLER İÇİNDEKİLER HÜKÜM TEORİSİ Hüküm ve Çeşitleri Teklîfî Hükmün Kısımları Vad î Hükmün Kısımları El-Hâkim ve El-Mahkûm Aleyh İSLÂM HUKUKUNA GİRİŞ Doç. Dr. Tevhit Ayengin Bu üniteyi çalıştıktan sonra; Hükmü ve çeşitlerini tanımlayabilecek, Teklîfî hükümlerin bağlayıcılık dereceleri arasındaki farkı gösterebilecek, Vad î hükümleri ve mükellefin fiilleriyle bağlantısını açıklayabilecek, Sahih, fasit ve batılın ibadet ve muamelâtta kullanım farklılıklarını seçebilecek, Aklî hükümleri anlamadaki yetkinliği konusunda değerlendirme yapabilecek, Hükmün muhatabı olan insanın ehliyeti konusundaki tartışmalara katkı sağlayabileceksiniz. ÜNİTE 8

Hüküm Teorisi GİRİŞ Toplumsal düzeni ve adaleti sağlayan birtakım kurallar bulunmaktadır. Bunlar; hukuk kuralları, ahlâk kuralları, din kuralları ile örf ve âdetlerdir. Bağlayıcılık oranları birbirinden farklı olan bu kurallar, bir bütün olarak toplumsal hayatın bir düzen ve âhenk içerisinde sürmesine katkı sağlamaktadırlar. Ünitemizin konusunu teşkil eden Hüküm Teorisi, bu toplumsal düzen kurallarının tümü ile bir biçimde bağlantılıdır. Çünkü hüküm; hukuk, din, ahlâk ve örf-âdetin merkezi kavramlarından birisidir ve bu sosyal kurumların ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Hukuk, büyük oranda kanunlardan yani kanunların içerdiği hükümlerden oluşmaktadır. Din, insanlara yapmaları veya kaçınmaları gereken hükümleri öğretmekte ve bunlara göre yaşamalarını talep etmektedir. Ahlâkî hükümler de insanların vicdanına seslenerek bireysel ve sosyal hayatın sorunsuz ya da daha az sorunlu bir tarzda sürdürülmesine katkı sağlamaktadır. Örf ve âdet kapsamındaki hükümler de temel değer ve kabullere aykırı olmayan uygulamaların bağlayıcılığına işaret etmektedir. Yukarıda değindiğimiz hükümlerin tümünün bağlayıcılık derecesi aynı değildir. Bazısı öneri düzeyinde olabilirken, bazıları arkasına değişik yaptırım güçlerini alarak farklı oranlarda bağlayıcılık kazanmaktadır. KAVRAMSAL ÇERÇEVE İslâm a göre dinin ana çerçevesini Allah belirlemiştir. Bu durum hukuk alanında da geçerlidir. Dolayısıyla İslâm hukukunun nihâî amacı vahyin içerisinden Allah ın muradını tespit etmektir. Vahyin somutlaşmış biçimi olan Kur an içerisinde yer alan hükümleri tespit edip yorumlama ve kategorize etme tarihten günümüze usûlcülerin ve fukahanın araştırma alanlarının önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. Kur an da yer alan hükümler çoğunlukla, emredilen veya yasaklanan şeylere işaretle, helal ve haram temelinde ele alınmıştır. Zamanla emredilen veya yasaklanan şeyler fıkıh âlimlerince ahkâm-ı hamse adı altında beşli taksime dönüştürülmüştür. Bunlar: vâcib, mendub, mübah, haram ve mekruh tan ibarettir. Bu detaylandırmanın daha sonra değineceğimiz gibi birtakım metodolojik temellerinin varlığı yanında, bütün beşeri davranışları hüküm altına alma ve bu tasnif çerçevesinde değerlendirme düşüncesinden kaynaklandığı söylenebilir. Hüküm teorisi, birçok ana başlığı içerisine alan çok yönlü bir konudur. Fıkıh usûlünün en merkezî kavramlarından ve adeta onun varlık nedeni olarak değerlendirilebilecek olan hüküm teorisi, şu ana başlıklar atlında ele alınmaktadır: Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2

Hüküm Teorisi Hüküm ve çeşitleri El-Hâkim (Hüküm koyan) El-Mahkûm fîh (Hükme konu olan fiiller) El-Mahkûm aleyh (Hükmün muhatabı, mükellef) HÜKÜM VE ÇEŞİTLERİ Bilindiği gibi fıkıh, amelî konuları incelemektedir. Dolayısıyla hüküm kavramı hakkındaki vurgularımız, fıkhın genel yapısına uygun olarak, şer î amelî hükümlerle sınırlı olacaktır. Fıkıh usûlü kaynaklarında hüküm; Şâri in mükelleflerin fiilleri ile alakalı hitabı veya Şâri in, kulların fiillerine ilişkin hitabının eseri (sonucu, tezâhürü) şeklinde tanımlanmaktadır. Zamanla bu tanım geliştirilerek; Şâri in iktiza, tahyîr ve vaz bakımından mükelleflerin fiilleriyle alakalı hitabı veya hitabının eseri şeklini almıştır. Hanefi yöntemine (buna fukaha yöntemi de denir) göre fıkıh usûlü eserleri kaleme alanlar, Şâri in hitabının sonucunu, mütekellimin yöntemine göre usûl eseri yazanlar ise, hitabın bizzat kendisini hüküm olarak tanımlamışlardır. Buna göre mütekellimler açısından mesela Şâri in Namazı dosdoğru kılın [Bakara, 2/43] ayetinin bizatihi kendisi hüküm olarak değerlendirilirken, Hanefiler için bu hitabın insanların fiilleri üzerindeki eseri yani namazın vâcib olması hüküm olarak anlaşılmaktadır. Fıkıh usûlünde hükümler; teklîfî hükümler ve vad î hükümler olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Teklîfî Hüküm İbadetler ve muamelat konularının bazılarında olduğu üzere teklîfî hükmün sonuçlarından bazıları hem dünyevî hem de uhrevî hayatı birlikte ilgilendirmektedir. Teklîfî hüküm, Şâri in mükelleften bir şeyi yapmasını veya yapmamasını istemesi yahut yapıp yapmama arasında serbest bırakmasıdır. Bu tür hükümlere, teklîfî hüküm denmesi, bunların doğrudan mükellefin fiilleriyle alakalı olmasından kaynaklanmaktadır. Teklîfî hükümlerin insanların fiillerini ilgilendirmesi, bu tür taleplere konu olan eylemlerin uzantısının sadece dünyevî olmasını gerektirmez. İbadetlerde ve bazı muamelat konularında olduğu üzere teklîfî hükmün sonuçlarından bazıları hem dünyevî hem de uhrevî hayatı birlikte ilgilendirmektedir. Bu tanımın içerisinde yer alan yapıp yapmama arasında serbest bırakma (ibaha) nın da hüküm kategorileri arasına alınması şeklî bir değerlendirmedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 3

Hüküm Teorisi Çünkü yapıp yapmama arasında özgür olmak, doğrudan hükümle bağlantılı değildir. Eğer Şâri mükelleften bir şeyin yapılmasını kesin ve bağlayıcı tarzda talep etmişse, bu durum o eylemin yapılmasının vâcib olduğunu, bu tür hitabın da vücub ifade ettiğini göstermektedir. Eğer yapılma talebi kesin ve bağlayıcı tarzda geçekleşmemişse, bu durum o eylemi yapmanın mendub, o tür hitabın da nedb anlamına geldiğine işaret etmektedir. Yine Şâri, mükellefin bir şeyden kaçınmasını kesin ve bağlayıcı bir biçimde talep etmişse, o eylemi yapmanın haram olduğunu, bunu ifade eden hitabın da tahrime delalet ettiğini göstermektedir. Ancak Şâri bir şeyin yapılmamasını kesin ve bağlayıcı tarzda istememişse kaçınılması istenen bu fiile mekruh, ifadeye de kerâhe denir. Vad î Hüküm Vad î hüküm Şâri in, bir şeyi diğer bir şey için sebep, şart yahut mâni kılmasıdır. Bunlara vad î hüküm denmesi, Şâri in bu hükümlerle şart, sebep ve mâni arasında bir ilişki kurmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla vad î hüküm kendisi gerçekleştiğinde başka bir şey de gerçekleşmektedir. Mesela, Ramazan ayının hilâlinin görülmesinden sonra mükelleflere orucun farz olması (sebep), namaz ibadetinin geçerli olması için abdestli olmanın gerekli olması (şart) ve mirasçısını öldürenin mirastan mahrum bırakılması (mani) gibi durumlar meydana gelmektedir. Dolayısıyla Ramazan hilâlini gören ve şer î mazereti olmayan bir müslüman oruca başlamakla sorumlu hale gelmektedir. Şâri, Ramazan ayının hilâli ile oruç arasında bir bağlantı kurmaktadır. Ayrıntılarına teklîfî hüküm konusu incelendikten sonra yer verilecektir. TEKLÎFÎ HÜKMÜN KISIMLARI Yukarıda dile getirdiğimiz gibi teklîfî hükümlerle mükelleften bir şeyi yapması veya yapmaması talep edilmekte ya da yapıp yapmama arasında serbest bırakılmaktadır. Yapma veya kaçınma taleplerinin bağlayıcılık dereceleri birbirinden farklı olabilmektedir. Sözgelimi hükmü vâcib olan bir fiille, hükmü mendub olan bir fiilin talebindeki bağlayıcılık dereceleri aynı değildir. Bağlayıcılığın farklı oluşunda değişik faktörler etkili olmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 4

Hüküm Teorisi Vâcib Hanefilerle diğerlerinin vâcib kavramını farklı anlamda kullandıklarına dikkat ediniz. Vâcib, Şâri in yapılmasını kesin ve bağlayıcı bir şekilde istediği fiiller için kullanılan bir usûl terimidir. Yapma talebinin kesin ve bağlayıcı oluşu, o talebi içeren ifadelerden ve nasslarda terk edenler için işaret edilen cezalardan anlaşılmaktadır. Dolayısıyla mükellefin bu tür davranışları yerine getirmemesi, din ve hukuk karşısında onun sorumlu oluşunun ve buna bağlı olarak cezalandırılmasının sebebidir. Usûlcülerin çoğunluğuna göre sadece kat î delille değil, zannî delille de bir fiilin vâcib olduğu anlaşılabilir. Hanefilerle diğerlerinin vâcib kavramını farklı anlamda kullandıklarına dikkat ediniz. Vâcib olan bir fiili yerine getirmiş olmaktan dolayı mükellefler sevap kazanmış, terk etmeleri sebebiyle de günah işlemiş olurlar. Öte yandan kat î delile dayanan vâcibi inkâr etme, bir tür o delilin kaynağını yok sayma anlamına geldiğinden, inkâr edenlerin bu davranışı itikat açısından küfrü gerektiren bir eylem olarak değerlendirilmektedir. Yukarıda tanımı verilen vâcib kavramı usûlcülerin çoğunluğunun görüşünü yansıtmaktadır. Hanefi fukahası vâcib terimini usûlcülerden farklı anlamda kullanmışlardır. Hanefiler Şâri in kesin ve bağlayıcı tarzda mükelleften yerine getirmesini istediği fiilleri kendi içerisinde farz ve vâcib şeklinde iki kısımda değerlendirmişlerdir. Hanefîlere Göre Farz Vâcib Ayırımı Hanefiler tarafından ifade edilen zannîlik delilin şüpheli olduğu anlamında değil, kat î derecesine ulaşamamış olması anlamındadır. Hanefilere göre farz ve vâcib, bir fiilin kesin bir şekilde istenmiş olması noktasında birleşir. Kavramsal farklılığın dayanağı, yerine getirme talebinin dayanağını oluşturan nassın sübut ve delâletindeki kat îlik ve zannîlikten kaynaklanmaktadır. Kur an metninin tamamı ile hadislerden mütevâtir olanlar sübut açısından kat î olan nasslardır. Bu nasslarda yer alan ve mükelleften ifası istenen talepler manaya delalet açısından da kat î ise Hanefiler bunları farz hükmü kategorisinde değerlendirmektedir. Örneğin Namaz kılınız! ayeti, sübut ve manaya delalet olarak kat î olduğundan, namaz kılmanın hükmü farzdır. Hanefilerce vâcib, sübutu zannî olan delillerden veya delilerde yer alan ifadelerin manaya delaletindeki zannîlikten anlaşılan ve farzın bir alt kategorisi olarak değerlendirilen bir terimdir. Örneğin, âhad haber ile sabit olan ve namazda Fatiha Suresinin okunmasına işaret eden Fatihatü l-kitabı (fatiha sûresi) okumayan kimsenin namazı yoktur [Buhârî, Ezân, 94, Müslim Salât, 298] hadisi, namazlarda Fatiha Suresinin okunmasının vâcib olduğuna delalet etmektedir. Kurban kesmeye işaret eden Kevser Suresindeki و ان ح ر ifadesi manaya delaletindeki Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 5

Hüküm Teorisi zannîlik sebebiyle Hanefilerce kurban ibadetinin farz değil, vâcib olduğuna delil olarak kullanılmaktadır. Benzer gerekçeler vitir ve bayram namazları için de geçerlidir. Burada zannî oluş veya zan ifade ediş, delilin veya anlamın şüpheli oluşu anlamına değildir. Aksine bu kullanım kat îlik derecesine ulaşmadığını gösteren metodolojik bir durumdur. Farz olan bir talebin kesin olarak yerine getirilmesi gereklidir. Bu sebeple bu tür talepleri yerine getirenler sevabı hak ederler ve terk edenler de cezaya maruz kalırlar. Kat î delile dayanan bir hüküm olmasından dolayı farz hükmünü inkâr küfür olarak nitelendirilmektedir. Bir fiilin hükmünün farz veya vâcib oluşu, bağlayıcılık hususunda bir farklılığa sebep olmamaktadır. Her iki hükmü içeren fiil de mükellef tarafından yerine getirildiğinde sevap, terk edildiğinde günah ve ceza ile karşılık bulmaktadır. Çünkü amel noktasında farzla vâcib arasında farklılık söz konusu değildir. Vâcibin Kısımları Vâcib, farklı özellikleri dikkate alınarak birkaç ana başlık altında incelenmektedir. Benzer nitelikteki vâciblerin aynı başlık altında değerlendirmekle, o tür vâciblerin tabi oldukları hükümler bir arada incelenmiş ve konunun gereksiz uzatılmasına imkân verilmemiş olur. Vâcib genel olarak şu ana başlıklar altında incelenmektedir: Edâsının vaktine göre vâcib Edâsı istenen şeyin miktarının belirlenmiş olup olmaması açısından vâcib Yapması istenen kişi ya da kişiler açısından vâcib Edâsı istenen fiilin belirlenmiş olup olmaması açısından vâcib Edâsının Vaktine Göre Vâcib Edâsının vakti açısından vâcib; mutlak ve mukayyed olmak üzere iki kısımda değerlendirilmektedir. Mükellefin zimmetinin sorumluluktan kurtulması için bu tür vâciblerin belirlenmiş olan vakitler içerisinde edâ edilmesi gereklidir. Şâri in edâsı için belirli bir zaman dilimi belirlemediği vâciblere, mutlak vâcib adı verilmektedir. Mükellef bu tür vâcibi istediği vakitte edâ edebilir. Geciktirmekten dolayı mükellefin günaha girmesi söz konusu olmasa da, ömrünün ne zaman sonlanacağını bilmediği için imkân bulunduğu anda istenmiş olan fiili yerine getirmesi daha uygun olacaktır. Bu tür vâcibi en güzel açıklayan örnekler, Ramazan ayında tutulmayan oruçların kazası, vakit belirlenmemiş adaklar (gayrimuayyen nezir) ve keffaretlerdir. Kazaya kalmış oruçları Ramazan ayından sonra herhangi bir zaman içerisinde kaza etmek mümkündür. Ancak sorumluluktan bir an önce kurtulmak için, ilk fırsatta kaza yapmak daha makul ve mantıklıdır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 6

Hüküm Teorisi Edâsı için Şâri in vakit tayin ettiği vâciblere, mukayyed vâcib (kayıtlanmış vâcib) adı verilmektedir. Meşru bir gerekçe olmadan bu tür vâcibler, belirlenen vakitten önce veya sonra edâ edilemezler. Ramazan orucu ve beş vakit namaz bunun en açık örneklerindendir. Mükellefin zimmetinin sorumluluktan kurtulması için bu tür vâciblerin belirlenmiş olan vakitler içerisinde edâ edilmesi gereklidir. Mükellef oluş hem fiilin bizzat kendisi ve hem de fiilin o vakit içerisinde edâ edilmesiyle ilişkisi sebebiyle, meşru bir mazereti olmadan vaktinde yerine getirilmeyen mukayyed vâciblerden sorumlu olur. Mukayyed bir vâcib, istenilmiş olan vakit içerisinde rükün ve şartlarına uygun yani sahih bir şekilde noksansız olarak yerine getirilirse edâ, aynı vakit içerisinde noksan olarak ifa edilen fiil yeniden ifa edilirse iâde, vaktinden sonra yerine getirilirse kazâ şeklinde isimlendirilmektedir. Mukayyed vâcib kendi içerisinde üç alt başlıkta değerlendirilmektedir: Muvassa, mudayyak ve zü ş-şebeheyn vâcib. Sonuncusu çok ayrıntı olduğundan ona değinilmyecektir. Muvassa vâcib, geniş zamanlı vâcib demektir. Kendisi için belirlenmiş olan vakitte hem kendisi hem de aynı cinsten başka bir vâcibin edâ edilmesi mümkündür. Örneğin öğlen namazı için vakit olarak belirlenen zaman dilimi içerisinde hem öğlen namazı hem de başka bir namaz kılınabilir. Öyleyse mükellef hangi namazı kıldığını niyetinde belli etmesi gereklidir. Muvassa vâciblerde niyet edilirken kılınmakta olan namazın hangi namaz olduğu belirlenmezse namaz geçerli olmaz. Mukayyed vâcib, dar zamanlı vâcib anlamına gelmektedir. Vakit, sadece bir vâcibe aittir. Dolayısıyla mudayyak vâcibte belirlenen zaman içerisinde aynı cinsten bir başka ibadetin yerine getirilmesi mümkün değildir. Bu tür vâcibe Ramazan orucu örnek gösterilebilir. Ramazan ayı içerisinde sadece farz olan Ramazan orucu tutulabilir. Bir günde iki oruç tutmak mümkün olmadığı için Ramazan ayı içerisinde tutulan oruçlarda sadece Ramazan orucuna niyet ettim demek niyet açısından yeterlidir. Hatta Ramazan ayında mukim olanların nafile oruca niyetleri bile farz olan oruç yerine geçer. Edâsı İstenen Şeyin Miktarının Belirlenmiş Olup Olmaması Açısından Vâcib Miktarının belirlenmiş olup olmaması açısından vâcib; muhadded ve gayri muhadded olmak üzere iki kısma ayrılır. Muhadded vâcib, miktarı önceden belirlenmiş vâcib demektir. Zekat miktarları, namazların vakitleri ve rekatları, diyetler, satın alınan bir malın belirlenmiş parasal karşılığı muhadded vâcibe örnek gösterilebilir. Bu tür vâcib, Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 7

Hüküm Teorisi mükellefin zimmetine bağlıdır ve mükellef bunları yerine getirmedikçe sorumlu olmaktan kurtulamaz. Dolayısıyla sorumlu oluşta hâkim kararına ve karşılıklı rızaya ihtiyaç yoktur. Örneğin satın alınan bir malın karşılığı olan borcun ödenmesinin hukuken geçerli sayılması için ayrıca hâkim kararı ya da akit sonrasında karşılıklı rıza aranmaz. Muhadded vâcibde geçerlilik ve yürürlük için kişinin rızasına ve hâkim kararına ihtiyaç yoktur. Muhadded vâcibte geçerlilik ve yürürlük için kişinin rızasına ve hâkim kararına ihtiyaç yoktur. Gayri muhadded vâcib, miktarı tayin edilmemiş vâcib anlamına gelmektedir. Allah yolunda infak etme, fakirlerin ihtiyaçlarını karşılama gibi önceden miktarı tespit edilmeyen hususlarda ölçü, ihtiyacın miktarına ve hayır yapacak olan kişinin maddi gücüne bağlıdır. Zenginle, aşırı zenginin infak ve tasadduk miktarları birbirinin aynı olmayabilir. Yapması İstenen Kişi ya da Kişiler Açısından Vâcib Yapması istenen kişi veya kişiler açısından vâcib; aynî ve kifâî olmak üzere iki kısma ayrılır. Farz-ı ayın da denilen aynî vâcib, her mükellefin yerine getirmesi gereken talepler için kullanılmaktadır. Beş vakit namaz, oruç, hac vb gibi şartlarını taşıyan her bir mükellefe sorumluluğu yüklenen talepler için kullanılan ayni vâcibte başkalarının, örneğin babasının veya annesinin benzer ibadetleri yapmış veya yapıyor olması dinen mükellef sayılan Müslümanlardan sorumluluğu kaldırmamaktadır. Çünkü bu tür vâciblerin kategorize edilmesinde ana ilke, talep edilen fiilin yanında mükellefin bizatihi kendisidir. Namaz sorumluluğu, ancak namaz kılmakla ve o namazı bizzat sorumlu olanın kılmasıyla yerine getirilmiş olur. Farz-ı kifâye de denilen kifâî vâcib ise, mükellef olanlardan fert olarak değil, mükellef olanlar bütünü olarak yerine getirmeleri gereken talepler için kullanılmaktadır. Dolayısıyla fert olarak bir mükellef bu tür farzları yerine getirmemekten ötürü sorumlu olmasa da mükellef olanlar bir bütün olarak bu talepleri terk ederlerse sorumluluktan kurtulamazlar. Burada amaç, talebin yerine getirilmesidir. Yerine getiren kişinin kim olduğu önemli değildir. Dolayısıyla bir kişinin talebi yerine getirmesiyle o farz ile hedeflenen yarar yerine getirilmiş olduğundan toplumun diğer fertlerinden sorumluluk düşmüş olur. Kifâî bir vâcibi yerine getirebilecek nitelikte tek bir kişinin bulunması durumunda farz-ı kifâye, farz-ı ayna dönüşür. Örneğin dinen yasak sayılan bir olayı görüp, onu düzeltme imkânına sahip birisi, olaya sadece kendisi tanık olmuşsa ona müdahale etmesi veya kendisinden başka hastaya müdahale edecek başka bir doktorun bulunmaması durumunda hastayı gören veya hasta kendisine getirilen doktor hastayı en iyi şekilde tedavi etmesi farz-ı ayın kapsamında değerlendirilir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 8

Hüküm Teorisi Edâsı İstenen Fiilin Belirlenmiş Olup Olmaması Açısından Vâcib Bu yönüyle vâcib muayyen ve muhayyer olmak üzere iki kısma ayrılır. Muayyen vâcib Şâri in farklı seçenekler arasından seçim hakkı tanımadığı, edâ edilecek olan fiili tam olarak belirlemiş olduğu vâcib için kullanılan bir kavramdır. Mükellefin zimmetinden sorumluluğun düşmesi, taayyün eden şeyin edâsı ile mümkün olmaktadır. Mesela, namaz sorumluluğu ancak namazı kılmakla düşer. Namazla sorumlu olan, namaz yerine başka bir ibadet yapmakla, örneğin namaz yerine sadaka vermekle bu sorumluluktan kurtulamaz. Aynı durum kurban ibadeti için de geçerlidir. Yine başkasına ait bir malı gasp eden birisi, gasp edilen mal mevcutsa, hukuken bu sorumluluktan ancak, o malı iade etmekle kurtulmuş olur. Mal mevcutken farklı bir şey önerilemez. Muhayyer vâcib ise, Şâri in, alternatifler içerisinden seçme hakkı tanıdığı vâcib için kullanılan bir terimdir. Muhayyer vâcibte önceden belirlenmiş şeyler arasından seçim yapılmaktadır. Üzerine yemin keffareti gerekenler; [Maide, 5/89] on fakiri doyurmak veya on fakiri giydirmek ya da bir köleyi hürriyetine kavuşturma seçeneklerinden birisini tercih edebilir. Mali imkânları elverenler bu üç alternatiften birisini tercih edebilirken, mali imkânları kısıtlı olanlar, üç gün ardı ardına oruç tutmakla bu sorumluluktan kurtulmuş olurlar. Mendub Mendubların yapılmaması durumunda ceza yoktur ancak medublar bir bütün olarak terk edilmezler. Mendub, Şâri in yapılmasını mecbur etmediği ve terk edeni kötülemediği ancak yapılmasını özendirdiği fiilleri ifade için kullanılan bir terimdir. Mendub, bağlayıcı olmayan bir tarzda istenmiş olduğundan terk edene ceza öngörülmemiştir. Ancak mendub olan şeyleri yerine getiren kişilerin sevap kazanmış olması özendirici bir durum olarak değerlendirilmektedir. Mendub aynı zamanda; sünnet, nâfile, müstehab, tatavvu, ihsân ve fazilet olarak da isimlendirilmektedir. Bunların tümü mendub kavramına işaret eden ve yakın anlamlara gelen kelimelerdir. Bunların tümünde zorunlu bir tarzda olmasa da fiilin işlenmesinin terk edilmesinden üstün olduğu ve yapılmasının tercih edildiğin anlamı vardır. Bu yönüyle anlam olarak birbirlerine benzemektedirler. Mendub kendi içerisinde üstünlük açısından derecelendirilmektedir. En üst derecesi Müekked Sünnet denilen Hz. Peygamber (s.a.s) in peygamberlik sonrası sürekli yaptığı, çok az terk ettiği mendublardır. Örneğin Hz. Peygamber, sabah namazının sünnetini nadir olarak terk etmiş, onu sürekli olarak kılmaya çalışmıştır. Bunun bir alt derecesi ise gayri müekked sünnet denilen, Hz. Peygamber tarafından bazen yapılıp bazen terk edilen menduplardır. Bunun bir alt derecesini ise adına fazilet, edeb, müstehab diyeceğimiz menduplar oluşturmaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 9

Hüküm Teorisi Mendup konusunda şu hususun sürekli olarak dikkate alınması gerekmektedir. Menduplar bir bütün olarak terk edilemezler. Çünkü bunlar farz ve vâcibleri hatırlatmakta ve onların daha kolay bir biçimde yerine getirilmesine yardımcı olmaktadır. Özellikle şahsi planda sorumluluk içermese de ezan gibi namazı hatırlatan ve ona çağıran bir mendubun toptan terk edilmesi kabul edilemez bir durumdur. Haram Kelime olarak bir şeyin bir kimseye yasak olması veya yasaklanan ya da helal olmayan şey manasına gelmektedir. Usûl terimi olarak haram, Şâri in kesin ve bağlayıcı bir biçimde mükelleften yapmamasını istediği fiiller için kullanılan bir kavramdır. Uzak durma talebinin kesin ve bağlayıcılığı, mükellefin yasaklanan şeyden mutlak ve mecburi olarak kaçınmasını gerektirmektedir. Haram, yasak talebinin en ileri noktasını teşkil etmektedir. Bu sebeple haramı işleyen Şâri in yasağını çiğnemiş ve günahkâr olmuştur. Öte yandan bir şeyin haram olduğunun bilincinde olarak o şeyden uzak duranlar da övgüye mazhar olur ve sevap kazanırlar. Usûl alimlerinin çoğunluğu sübutu kat îlerin yanı sıra âhad haber gibi sübutunda zannîlik olan nassların da haramlık ifade edeceği görüşünü benimsemişlerdir. Hanefiler ise bir şeyin haram oluşunu belirleyen nassın sübut açısından kat î olması gerektiği görüşündedirler. Hanefilerin zannî-katî farklılığından kaynaklanan haram-tahrimen mekruh ayırımına daha sonra değinilecektir. Bir şeyin haram oluşu birkaç şekilde anlaşılmaktadır. Bunların başında haram kılındı şeklinde Türkçeye çevirebileceğimiz hurrimet (ح ر م ت ) kelimesi gelmektedir. Bu kelime yapısı itibariyle haram olma anlamına gelmektedir. Bu hususa şu ayetler örnek gösterilebilir: ح ر م ت ع ل ي ك م ال م ي ت ة و ال د م و ل ح م ال خ ن ز ير و م ا أ ه ل ل غ ي ر ه للا ب ه و ال م ن خ ن ق ة و ال م و ق وذ ة و ال م ت ر د ي ة و الن ط يح ة و م ا أ ك ل الس ب ع إ ال م ا ذ ك ي ت م و م ا ذ ب ح ع ل ى الن ص ب و أ ن ت س ت ق س م وا ب األ ز ال م... Ölü, kan, domuz eti, Allah'tan başkası adına kesilenler, -canları çıkmadan önce kesmemişseniz, boğulmuş, bir yerine vurularak öldürülmüş, düşüp yuvarlanmış, başka bir hayvan tarafından süsülmüş, yırtıcı hayvan tarafından yenmiş olanları- dikili taşlar üzerine boğazlananlar ile fal oklarıyla kısmet aramanız size haram kılındı [ Mâide, 5/3 ] Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 10

Hüküm Teorisi ي ا أ ي ه ا ال ذ ين آم ن وا إ ن م ا ال خ م ر و ال م ي س ر و األ نص اب و األ ز ال م ر ج س م ن ع م ل الش ي ط ان ف اج ت ن ب وه ل ع ل ك م ت ف ل ح ون İçki, kumar, [tapınma amaçlı yapılan] dikili taşlar ve fal okları ancak şeytanın amelinden birer murdardır. Bunlardan kaçının [Mâide, 5/90] ح ر م ت ع ل ي ك م أ م ه ات كم و ب ن ات ك م و أ خ و ات ك م و ع م ات ك م و خ اال ت ك م... Anneleriniz, kızlarınız, kız kardeşleriniz halalarınız, teyzeleriniz size haram kılındı [ Mâide, 5/3 ] Helal kelimesinin olumsuzluk kalıbında helal değildir şeklinde kullanılmasından da bir şeyin haramlığı hükmü çıkarılmaktadır. ال ي ح ل م ال ام ر ىء م سل م إاله بطيب م ن ن فس ه Razı olmadıkça bir Müslümanın malı bir başkasına helal değildir. [ Ahmed b. Hanbel, V, 72] Haram kılma anlamını iptal edici bir delil bulunmaksızın mutlak olarak gelen nehiy sigaları da haramlık yani tahrim ifade etmektedir. Bu konudaki şu ayet zinaya yaklaşmanın dahi haram olduğuna delalet etmektedir. و ال ت ق ر ب وا الز ن ى إ ن ه ك ان ف اح ش ة و س اء س ب يل Zinaya yaklaşmayın, o çirkin bir iş ve kötü bir yoldur. [ İsra, 17/32 ] Bir işi yapmaktan kaçınmanın kesin bir sorumluluk olduğuna işaret eden kaçının واجتنبوا ifadesinden de haram hükmü çıkarılmaktadır. Nassların faillerine ceza öngördüğü fiilleri işlemenin hükmü de haramdır. Bu tür düzenlemeler, o fiillerin haram olduğuna delalet etmektedir. Aşağıdaki ayette zina iftirasının haram olduğu gösterilmektedir. و ال ذ ين ي ر م ون ال م ح ص ن ات ث م ل م ي أ ت وا ب أ ر ب ع ة ش ه د اء ف اج ل د وه م ث م ان ين ج ل د ة Namuslu kadınlara zina isnadıyla iftira atan ve sonra bu konuda dört şahit getiremeyenlerin her birisine seksen sopa vurun. [Nûr, 24/4] Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 11

Hüküm Teorisi Haram Çeşitleri Haram kılınan şeylerde bireysel ve toplumsal bir takım zarar bulunmaktadır. Bu zarar bazen yasaklanan şeyin bizzat kendisinde bazen de özünde zarar bulunmasa da beraberinde bulunan, ona bitişen bir vasıf sebebiyle bulunabilmektedir. Liaynihi (lizatihi) Haram Bir şey, bizzat kendisindeki bir zarar ya da kötülük sebebiyle yasaklanmışsa bu tür yasaklara liaynihi haram ismi verilmektedir. Zina, haksız olarak cana kıyma, murdar hayvan eti yeme veya satma, hırsızlık gibi hususlar aslı itibariyle zararlıdır ve yasaktır. Özü itibariyle yasaklanan bu fiilleri mükellefin yapması helal değildir. Yapanlar kınanır ve cezalandırılır. Bir fiili haram olduğunu bilmeden işleyenler, yaptıkları fiil kul hakkını ilgilendirmiyorsa sorumlu olmazlar. Ancak haram bir fiil işleyip bu yolla haksız kazanç sağlayanların sorumluluktan kurtulmaları haksız kazancı sahiplerine iadeleri ile mümkündür. Lizatihî haram, hukuki sebep olarak kabul edilemez. Hukuki sebep olamayan bir şeyin hukuki sonuç doğuramayacağı açıktır. Dolayısıyla lizahihî haram kapsamına giren hukuki işlemler hukuki sonuç doğurmazlar. Örneğin hırsızlık lizatihî haramdır ve hukuki sonuç doğurmaz. Dolayısıyla hırsızlıkla ele geçirilen mallar, hırsızın mülkiyetinin bir parçası olamaz. Benzer şekilde, mesela zina nesebin oluşmasına, taraflar arasında miras ilişkisinin meydana gelmesine ve aile hayatı yaşamaya hukuki sebep teşkil etmez. Çünkü nesebin sübutu, miras ilişkisinin oluşması ve tarafların birbirine helal oluşu şeklindeki sahih bir nikâh akdinin sonuçları bu tür haram bir ilişki ile gerçekleşmiş olamaz. Zaruret durumu bazen lizatihi haram olan şeylerden bazılarını mubah hale getirebilir. Mesela murdar hayvan etini yemek aslı itibariyle haramdır. Ancak yenmediğinde ölüm tehlikesiyle karşılaşmak kaçınılmaz olursa bu durumda ölmeyecek miktarda ondan yemek vâcib hale gelir. Buradaki temel yaklaşım şudur: Liaynihi haramlar; dinin, canın, aklın, ırzın ve malın korunmasına aykırı olan ve kendisinde bunlar için zarar bulunmasından dolayı yasaklanan durumları ifade etmektedir. Canın korunması zaruridir. Onu korumak için haramı mubah kılmak zorunlu hale gelir. Ayrıntılarına ünitemizin ilerleyen kısmında değinilecektir. Ligayrihi Haram Kısaca başkası sebebiyle haram diyebileceğimiz Ligayrihi haram, özünde zarar ve kötülük bulunmamasına ya da faydası zararından daha fazla olmasına rağmen, haram kılınmasını gerektiren bir şeyle beraberliği sebebiyle yasaklanan fiiller için kullanılan bir usûl terimidir. Mesela oruç tutmak aslı itibariyle meşrudur. Ancak bu orucu Ramazan bayramının ilk günü veya Kurban bayramının ilk üç gününde tutmak haram kılınmıştır. Aynı şekilde gasp edilen arazide namaz kılmak, Cuma namazı vaktinde alışveriş yapmak, riba içeren bir alım-satım akdi gibi haram Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 12

Hüküm Teorisi oluşu kendisi dışındaki bir sebepten kaynaklanan şeyler, haramın bu çeşidine örnek olarak gösterilebilir. Namazın kendisi kötülük ve zarardan uzaktır. Ancak fiilde zarar ve kötülük meydana getiren bir başka şey helal, meşru ve emredilen bir ibadetle bir arada bulunaktadır. Bu tür haramın hükmü konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Hukukçuların çoğunluğuna göre işlenen fiil tamamen geçersiz olmaz ve kendisine bazı hukuki sonuçlar bağlanır. Mesela gasp edilmiş bir arazide kılınan namaza baktığımızda namazın aslı itibariyle istenen bir ibadet olduğunu görürüz. Ancak arazinin gasp edilmiş olması açısından namaz haram bir eylemle bir araya gelmiştir. Gasp olmadan namaz ve namaz olmadan da gasp mümkün olduğu için haram fiil, ameli ya da namazı tamamıyla geçersiz hale getirmemektedir. Mu tezile alimlerinden bir kısmı, Ahmed b. Hanbel ve arkadaşları ile bazı İslâm bilginleri mükellefin aynı anda hem mükafat hem de cezaya uğramasının uygun olmayacağından hareketle gasp edilen arazide namazın geçersiz olduğunu düşünmektedir. Bu görüş sahipleri ayrıca fiilin beraberindeki fesat yönünü, aslen meşru olma yönünden daha güçlü gördüklerinden bu tür fiillerin geçerli olmadığını savunmuşlardır. Bir fiili haram olduğunu bilmeden işleyenler, yaptıkları fiil kul hakkını ilgilendirmiyorsa sorumlu olmazlar. Ancak haram bir fiil işleyip bu yolla haksız kazanç sağlayanların sorumluluktan kurtulmaları haksız kazancı sahiplerine iadeleri ile mümkündür. Ayrıca haram bir fiil işlemiş olmaktan dolayı Allah tan af dilemeleri gerekmektedir. Mekruh Sözlükte kötü görmek, sıkıntı, zorluk gibi anlamlara gelen mekruh, bir usûl terimi olarak Şâri in yapılmamasını kesin ve bağlayıcı olmayan bir tarzda istediği fiiller için kullanılmaktadır. Diğer bir ifadeyle mekruh yapılmaması yapılmasından daha iyi olan fiilleri ifade etmektedir. Bir şeyin mekruh oluşu değişik gerekçelerden anlaşılmaktadır. Bunlar: Kesin yasak anlamına gelmeyecek tarzda kerâhe (كراهة) lafzının kullanılmış olması. Hadiste geçen كره ifadesi كراهة kelimesinin kökünden türemiştir. إن للا يكر ه ل ك م ق يل و ق ال و ك ث ر ة الس ؤال و إض اعة الم ال Allah sizin dedikodu yapmanızı, çok soru sormanızı ve malı mülkü ziyan etmenizi mekruh kılmıştır [Ahmed b. Hanbel, II,327]. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 13

Hüküm Teorisi Yasaklayıcı bir siga kullanılmış olmasına rağmen, mekruh oluşunu gösteren bir karinenin varlığından dolayı fiilin haram sayılamaması. ال ج م ع ة ف اس ع و ا إ ل ى ذ ك ر للا و ذ ر وا ال ب ي ع ي ا أ ي ه ا ال ذ ين آم ن وا إ ذ ا ن ود ي ل لص ل ة م ن ي و م Ey inananlar Cuma günü namaz için çağrı yapıldığında derhal namaza koşun ve alışverişi bırakın. [Cumua,62/9 ]. Ayette alışverişi bırakın ifadesi aslında alışveriş yapmayın anlamına gelmektedir. Bu, Cuma namazı sırasındaki alışverişin yasak oluşunu gösteren bir ifadedir. Ancak burada bu ifadenin haram değil, mekruh hükmünün çıkarılmasına daha uygun olduğunu gösteren bir delil bulunmaktadır. O da alışveriş yasağının bizzat alışverişin kendisine değil, Cuma namazının edâsını engellemesi gerekçesine bağlı olmasından kaynaklanmaktadır. Şâri in bir fiilin yapılmamasını özendirmesi. Hz. Peygamber (s.a.s) in şu hadisi mehrin kolaylaştırılmasını özendirmektedir: خير النكاح أيسره Mekruh olan bir fiilin işlenmesi fukahanın çoğunluğuna göre cezayı gerektirmese de bu davranış kınanmayı gerektiren bir durumdur. Nikâhın (mehrin) en iyisi en kolay olanıdır [Ebû Dâvud, Nikâh, 31] Dolayısıyla bu özendirici ifadeye rağmen aşırılığa gitmek mekruhtur. Mekruh olan bir fiilin işlenmesi fukahanın çoğunluğuna göre cezayı gerektirmese de bu davranış kınanmayı gerektiren bir durumdur. Allah rızasını gözeterek mekruhlardan uzaklaşan müslümanlar bu niyetlerinin karşılığı olarak sevap kazanmış olurlar. Yukarıda genel hatlarıyla yaptığımız açıklama büyük oranda cumhurun görüş ve anlayışını yansıtmaktadır. Hanefîler mekruhu, tahrimen mekruh ve tenzihen mekruh olmak üzere iki kısma ayırmışlardır. Tahrimen mekruh Şâri in yapılmamasını kesin ve bağlayıcı bir tarzda istediği bir fiildir. Ancak bu talep zannî bir delille örneğin âhad haberle sabit olduğu için bu fiilin hükmü haram değil, haramın bir alt derecesi sayılabilecek olan mekruhtur. Hz. Peygamber (s.a.s) başkalarının pazarlığına müdahil olup yeni teklif vermeyi, başkasının evlenme teklifi yaptığı kişiye evlenme teklifi götürmeyi yasaklamıştır. Ancak bu yasak âhad haberle sabit olduğu için bu tür davranışların hükmü haram değil tahrimen mekruh sayılmaktadır. Tahrimen mekruh harama yakın bir hüküm olduğundan bu tür mekruhları işlemek kınamayı ve cezayı gerektirmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 14

Hüküm Teorisi Tenzihen mekruh ise Şâri in yapılmamasını kesin ve bağlayıcı olmayan bir tarzda istediği fiilleri ifade eder. Hz. Peygamber (s.a.s) şöyle buyurmuştur: م نأ ك ل ه ذ ه الب ق ل ة ف ل ي ق ر ب ن م س ج د ن ا ح ت ي ي ذ ه ب ر يح ه ا يعن ي الث وم Kim şu sebzeden yani sarımsaktan yerse kokusu gidinceye kadar mescitlerimize yaklaşmasın [Buhâri, Ezan, 160] Ancak burada kesin ve bağlayıcı bir yasaklama söz konusu olmadığından mescitlere bu şekilde girmek tenzihen mekruh sayılmıştır. Tenzihen mekruhun işlenmesi cezayı gerektirmese de kınamayı gerektirir. Allah rızası için tenzihen mekruh olan bir fiilden uzak olan ise sevap kazanır. Fakihlerin çoğunluğu fiilin yapılmaması konusunda terk talebinin zannî olmasına göre değil, kesin ve bağlayıcı olup olmaması esasına göre bir ayrım yapmışlar, kesin ve bağlayıcı bir tarzda yapılmaması istenen fiillere haram, ancak kesin ve bağlayıcı olmayan bir tarzda yapılmaması istenen fiillere de mekruh demişlerdir. Hanefiler ise farz-vâcib ayrımına benzer bir şekilde haram-tahrimen mekruh ayırımı yapmışlardır. Kat î nasslarla yasaklanan fiiller haram, zannî nasslarla yasaklananlar ise tahrimen mekruh olarak adlandırılmaktadır. Buna göre fakihlerin çoğunluğu Hanefîlerin tahrimen mekruh kabul ettiği fiilleri haramın, tenzihen mekruh kabul ettiği fiilleri ise mekruhun kapsamında telakki ederler. Mubah Sözlükte serbest bırakılmış izin verilmiş ve yasağı kaldırılmış anlamlarına gelen mubah, usûlde; Şâri in mükellefi yapıp yapmama arasında serbest (muhayyer) bıraktığı fiilleri ifade etmektedir. Dolayısıyla yapılmasıyla yapılmaması arasında hukuk açısından bir fark bulunmadığından işleyen ya da terk eden için sevap veya günah söz konusu değildir. Mubah yerine helal kelimesi de kullanılmaktadır. Bir şeyin mubah kılındığı farklı yollardan anlaşılır. Bunlar: Şâri in bir şeyin helal olduğunu ifade eden nassı. ال ي و م أ ح ل ل ك م الط ي ب ات و ط ع ام ال ذ ين أ وت وا ال ك ت اب ح ل ل ك م و ط ع ام ك م ح ل ل ه م Bugün size bütün iyi ve temiz şeyler helal kılındı. Kendilerine kitap verilenlerin yiyecekleri size helaldir, sizin yiyecekleriniz de onlara helaldir. [Mâide, 5/5]. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 15

Hüküm Teorisi Şâri in günah, vebal, sıkıntı bulunmadığını işaret eden nassları. Aşağıdaki ayetler sırasıyla bu hususlara işaret etmektedir. ف م ن اض ط ر غ ي ر ب اغ و ال ع اد ف ل إ ث م ع ل ي ه Fakat kim bunlardan yemeye mecbur kalırsa kimseye saldırmamak ve haddi aşmamak şartıyla onun üzerine günah yoktur. [Bakara, 2/173] و ال ج ن اح ع ل ي ك م ف يم ا ع ر ض ت م ب ه م ن خ ط ب ة الن س اء أ و أ ك ن نت م ف ي أ نف س ك م Vefat iddetini bekleyen kadınları nikahla isteyeceğinizi çıtlatmanızda, yahut böyle bir arzuyu gönüllerinizde saklamanızda size vebal yoktur.[bakara, 2/235] و ال ع ل ى األ ع ر ج ح ر ج و ال ع ل ى ال م ر يض ح ر ج Tek tek mubah olan davranışlar düşünüldüğünde onların yapılması ya da yapılmaması arasında fark yoktur. Ancak mubah olan şeyler toptan terk edildiğinde bazen günah kapsamına girer. Âmâya göre sıkılacak bir şey (zorluk) yoktur. Topala göre sıkılacak bir şey (zorluk) yoktur [Nur, 24/61] Kendisinden vâcib değil mubahlığın anlaşılmasını sağlayan karinenin bulunduğu emir sigası. İhramdan çıktığınız zaman avlanın [Mâide, 5/2] و إ ذ ا ح ل ل ت م ف اص ط اد وا Bu ayet hac ihramından çıkanların avlanmalarının vâcib değil mubah olduğunu işaret etmektedir. İhramlı iken avlanmak yasak olduğundan bu emir sigası yeni bir emir değil, izne yani mubah oluşa işaret etmektedir. Eşyada aslolan mubahlıktır genel ilkesi. Bir şey emredilmemiş ya da yasaklanmamışsa bu ilkeye göre yapılıp yapılmaması arasında fark yoktur. Tek tek mubah olan davranışlar düşünüldüğünde onların yapılması ya da yapılmaması arasında fark yoktur. Ancak mubah olan şeyler toptan terk edildiğinde bazen günah kapsamına girer. Yeme içme gibi. Yeme içme vakitleri ve çeşitleri açısından mükellefin seçim hakkı bulunsa da bunları toptan terk etmek yasak kapsamına girer. İnsan hayatının devamı yeme içmeye bağlıdır. Bu sebeple toptan terk edilemez. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 16

Hüküm Teorisi Azimet ve Ruhsat Azimet Sözlükte, bir şeyi ısrarla isteme, kesin olarak kastetme ve kesin karar verme anlamına gelen azimet, fıkıh usûlünde, Yüce Allah'ın, mükelleflerin hepsi için bütün durumlarda bağlayıcı genel bir kanun olmak üzere ilk baştan koyduğu hükümleri ifade etmek için kullanılmaktadır. Tanımdan anlaşıldığı üzere azimet, normal hallerinde bütün mükellefler için ilkten konulmuş bir hükümdür. Meselâ namaz, genel tarzda konulmuş bir hükümdür ve mükellef olan herkes için ve bütün durumlarda bağlayıcıdır. Oruç, zekât, hac ve Allah'ın kullarını mükellef kıldığı diğer dinî görevler de böyledir. Aynı şekilde, şarap içme, ölü eti ve domuz eti yeme, zina ve haksız yere cana kıyma gibi haramlar da birer azimet hükmüdür. Azimet farz, vâcib, haram, mekruh ve mubah gibi bütün teklîfî hükümleri içerisine alan genel bir kavramdır. Ruhsat Özrün bulunmaması ruhsat sonucu geçici olarak çıkan hükmü kaldırır ve eylemi asli hükmüne dönüştürür. Ruhsatın kelime anlamı kolaylıktır. Usûl terimi olarak ruhsat Allah'ın, kulların özürlerini ve ihtiyaçlarını gözeterek koyduğu istisnai hükümler anlamına gelmektedir. Bazı alimler tanımı biraz daha detaylandırıp, haram kılan sebebin bulunmasına rağmen, acizlik ve özür sebebiyle Şâri in mükellefin fiiline tanımış olduğu genişlik ve müsamaha olarak tanımlamaktadırlar. Buradan hareketle özrün bulunmamasının, eylemi asli hükmüne dönüştüreceği sonucuna ulaşılmaktadır. Mesela Şâri sefer halinde oruç tutmamayı mükelleflere kolaylık olsun diye meşru kılmıştır. Orucun tutulmaması ruhsattır. Mükellef bu kolaylığı kullanmaktan dolayı günah işlemiş olmaz. Sefer halinin bulunmaması durumunda asli hüküm geri döner ve mazeretsiz oruç tutmamanın hükmü olan haramlık sabit olur. Şu halde azimet, genel ve temel hüküm; ruhsat ise istisnaî (özel) hükümdür. Azimette genel ve normal durum, ruhsatta normalin dışında özel durum (özür, ihtiyaç ve zaruret durumu) söz konusudur. Ruhsatın Çeşitleri ve Hükümleri Zaruret Halinde Haramı İşleme Ruhsatı Zaruret halinde haram olan bazı fiiller mubaha dönüşür. Bu şekilde mubaha dönüşen haram hükmü için iki durum söz konusu olmaktadır. Haram hükmünün ortadan kalkmamasına rağmen, geçici olarak ve tercihe bağlı olarak mubaha dönüşme Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 17

Hüküm Teorisi Haramlığın tamamen ortadan kalkıp yerini mubahın alması İslâm ı inkâr anlamına gelen sözleri söylemek normalde haramdır. Zaruret halinde bu hüküm mubaha dönüşebilmektedir. Ancak bu dönüşüm geçici ve tercihe açık bir durumdur. Kişi isterse azimete uygun da davranır ve buradan gelebilecek tehlikeleri göğüsler. Bu tavrından dolayı günah işlemediği gibi sevap da kazanmış olur. Burada haram hükmü bulunmasına rağmen ruhsata uygun davranış tercihe bırakılmıştır. Haramın tamamen mubaha dönüşmesi ilkesine, dinen yenilip içilmesi haram olan şeylerin zaruret halinde yenmesinin veya içilmesinin zorunlu oluşunu örnek olarak gösterebiliriz. Kişinin hayati tehlikesinin varlığı kaçınılmaz hale geldiği durumlarda haram olan şeylerin yenmesinin hükmü mubaha dönüşür. Canı koruma İslâm'ın ana hedeflerinden birisidir. Bu dönüşüm haramı tamamen ortadan kaldırdığı için, zaruret miktarı kullanımı mubah olmanın ötesinde bir zorunluluğa da dönüşmüş olur. Dolayısıyla bu noktada mükellefin yememe veya içmeme tercihinde bulunma hakkı ortadan kalkmıştır. İslâm ı inkâr manasına gelebilecek sözlerin zaruret halinde söylenmesiyle alakalı Kur an da şu ayet yer almaktadır: م ن ك ف ر ب ا ه لل م ن ب ع د إيم ان ه إ ال م ن أ ك ر ه و ق ل ب ه م ط م ئ ن ب اإل يم ان و ل ك ن م ن ش ر ح ب ال ك ف ر ص د را ف ع ل ي ه م غ ض ب م ن ه للا و ل ه م ع ذ اب ع ظ يم. kalbi iman üzere sabit olduğu halde zorlanan müstesna, her kim iman ettikten sonra Allah'ı inkâr eder ve kendi göğsünü küfre açarsa işte onlara Allah'tan bir gazap iner ve onlar için büyük bir azap vardır [Nahl, 16/106]. Mükellef kendi halini en iyi değerlendirme hakkına sahip olduğu için sefer veya hastalık halinde oruç tutma veya orucunu kazaya bırakma arasında tercihte bulunması en sağlıklı yaklaşım olacaktır. Hayatın korunması kadar dinin korunması, onun şeref ve izzetinin dile getirilmesi de önemlidir. Bu sebeple bu hususta tercih mükellefin kendisine bırakılmıştır. Mükellef azimete uyarak canını feda etme veya ruhsatı dikkate alarak içindekini gizleyip sözlü olarak normalde haram olan sözleri söyleyip canını kurtarma arasında tercih yapabilir. Hayatın korunması zaruridir. Açlık ve susuzluk dolayısıyla ölüm tehlikesi geçirenler dinen haram sayılan şeyleri kullanabilirler. Ancak bu kullanım zaruret miktarı ile sınırlıdır. Yüce Allah yenilip içilmesi haram olan şeyleri sıraladıktan sonra canın korunmasını sağlayan istisnaya şöyle işaret etmektedir. Yukarıda değindiğimiz gibi birinci örnekte mükellefin tercih hakkı bulunmasına rağmen ikincisinde böyle bir hak söz konusu değildir. Dolayısıyla bu durumda ruhsata göre amel etmesi vâcibdir. Aksi halde günah kazanmış olur. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 18

Hüküm Teorisi Vâcibi Terk Etme Ruhsatı Bazen vâcibin yerine getirilmesinde mükellef için ek bir zorluk bulunduğunda vâcibi terk edebilir. Burada vâcib, mubahlığa dönüşür. Meselâ Ramazan ayında oruç tutmak vâcib olmasına rağmen bu ayda yolcu ve hasta olan mükellef için oruç tutmamak mubahtır. Bu konuyla alakalı Yüce Allah şöyle buyurmaktadır: ف م ن ك ان م ن ك م م ر يضا أ و ع ل ى س ف ر ف ع د ة م ن أ ي ام أ خ ر Sizden kim hasta olur veya yolculuk halinde bulunursa tutamadığı günler sayısınca başka günlerde kaza etsin [Bakara, 2/184]. Ruhsatın bu türünün kapsamına giren hususlarda azimete göre davranmanın veya ruhsattan yararlanmanın bir sakıncası yoktur. Mükellef kendi halini en iyi değerlendirme hakkına sahip olduğu için sefer veya hastalık halinde oruç tutma veya orucunu kazaya bırakma arasında tercihte bulunması en sağlıklı yaklaşım olacaktır. Ancak ayetin de işaret ettiği gibi [Bakara, 2/284] oruç tutmak, tutmamaktan daha üstündür. Bu ruhsat çeşidi mükelleften sorumluluğu tamamen kaldırmadığı ve erteleme konusunda tercih yetkisi verdiği için Hanefîler bu tür ruhsata terfih ruhsatı adını vermişlerdir. VAD Î HÜKÜMLER Yukarıda da değindiğimiz gibi vad î hüküm, Şâri in bir şeyi başka bir şeye sebep, şart yahut mani kılmasıdır. Yani Şâri in bir şeyi, asıl amaç olan hükme ulaşmada, sebep, şart ya da mani kılmaktadır. Mükelleften beklenen, vad î hükümle ortaya çıkan hükme uymaktır. Mesela öğlen namazının farz olmasının gerekçesi namaz vaktinin girmiş olmasıdır. Namaz vaktinin başlangıcı ile ilgili Kur an da şöyle buyrulmaktadır: أ ق م الص ل ة ل د ل وك الش م س إ ل ى غ س ق الل ي ل و ق ر آن ال ف ج ر إ ن ق ر آن ال ف ج ر ك ان م ش ه ودا Güneşin batıya doğru dönmesinden gecenin karanlığı bastırıncaya kadar namaz kıl! [İsra, 17/78] Burada amaç güneşin batıya eğilmesi değil, namazın geçerli olması için başlangıç vaktinin belirlenmesidir. Vad î hükümler ve bunların sonuçlarının ilgili olduğu kavramlardan önemlileri aşağıda sıralanmıştır. Bunlar: Sebep Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 19

Hüküm Teorisi Şart Mâni Rükun Sıhhat Fesat Butlan Sebep Sebep, kelime olarak, kendisi ile herhangi bir amaca erişilen şey anlamına gelmektedir. Usûl terimi olarak sebep, kendisinin bulunduğu yerde hükmün var olduğu, bulunmadığı yerde de hükmün var olmadığı alamet demektir. Sebep bizatihi kendisi amaç olmayan, asıl amacın ya da hükmün gerçekleşmesini sağlayan bir durumdur. Dolayısıyla eğer sebep varsa hüküm de var, sebep yoksa hüküm de yoktur. Mesela dinen yenmesi haram olan şeylerin mubah hale gelmesinin sebebi zarurettir. Zaruret varsa bu şeylerin yenmesi mubah, zaruret yoksa bunları yemek haramdır. Sebep bazı durumlarda mükellefin fiili olabilirken bazen de onun fiilleri ile doğrudan bir bağlantısı olmayabilir. Mesela orucun kazaya bırakılmasının sebeplerinden birisi, yolculuk halidir. Yolculuğa çıkma veya çıkmama mükellefin karar vereceği ve uygulayacağı bir durumdur. Bu tür sebepler mükellefin gücü dâhilindedir. Aynı şekilde mülkiyetin intikalini sağlayan sebeplerden birisi olan satım akdini yapma veya yapmama mükellefin tercihine bağlıdır. Bu iki örnekte de sebep varsa hüküm var, sebep yoksa hüküm de yoktur. Mükellefin fiili olmayan sebebe, Ramazan ayının girmiş olmasını örnek gösterebiliriz. Daha önce de değindiğimiz gibi, mükellef hakkında Ramazan orucunun farz olmasının sebebi o ayın hilalinin görünmesidir. Ramazan ayının hilalinin görünmesinde mükellefin bir müdahalesi yoktur. Dolayısıyla bu sebebin oluşmasında mükellefin etkisi bulunmamaktadır. Sebep var olunca, sebeplerin sonuçları kendiliğinden oluşur. Mesela akrabalık, mirasa hak kazanmanın sebebidir. Kişinin mirasçı olabilmek için akrabalık dışında bir vasfa sahip olmasına gerek yoktur. Ancak sebebin oluşmasını engelleyen bir mâninin bulunmaması hükmün oluşmasında etkilidir. Mesela din farkı, sebep var olsa da yani akrabalık bulunsa da, sebebe hüküm bağlanmasına engeldir. Yine bu bağlamda şu örnek, konunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır. Nikâh akdi, kadının mehir ve nafakaya hak kazanmasının sebebidir. Sebep olan akit gerçekleşince sebebin sonucu olan mehir ve nafaka kendiliğinden erkeğe bir Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 20

Hüküm Teorisi sorumluluk olarak yüklenmiş olur. Bunların gerçekleşmesinde erkeğin rızasının olup olmamasının etkisi yoktur. Her illet sebeptir, ama her sebep illet değildir. Sebeple hüküm arasındaki bağlantı bazen akılla kavranabilirken, bazen akılla kavranamayabilir. Çok genel ifade etmek gerekirse, sebeple hüküm arasındaki bağlantı akılla kavranabiliyorsa sebeb denilebildiği gibi onunla aynı anlama gelen illet adı verilmektedir. Ancak akılla kavranamıyorsa buna da sadece sebep denilmektedir. Bu nedenle sebep illeti de içerisine alan daha şemsiye bir kavramdır. Sebep konusunu şu ifadeyle tamamlayalım: Her illet sebeptir, ama her sebep illet değildir. Şart Kelime olarak, hiç ayrılmaksızın beraber bulunan alamet anlamına gelen şart, bir usûl terimi olarak, bir şeyin var olması kendi (şartın) varlığına bağlı olan ancak varlığı o şeyin oluşmasını zaruri kılmadığı halde yokluğu durumunda o da yok olan ve onun hakikatinden bir parça olmayan şeydir. Bu örnekte şey kelimesi yerine namaz, şart yerine de abdest kelimesini koyarsak tanımın anlaşılması kolaylaşmış olacaktır. Namazın varlığı abdestin var olmasına bağlıdır. Ancak abdestin varlığı namazın da var olmasını gerektirmemektedir ve abdest namazın bir parçası yani bölümü değildir. Nikâh akdinde şahitlerin varlığı da bu konuda örnek gösterebileceğimiz hususlardan birisidir. Şartla benzer kavramlar arasında, rükne de kısaca değinmek yararlı olacaktır. Rükün, varlığı hükmün varlığına alamet kılınan şeylerden birisidir. Şarttan farkı sadece rüknün, varlığına sebep olduğu şeyin bir parçası olmasıdır. Örneğin namazda ayakta durma anlamına gelen kıyam, rükündür ve namazın bölümlerinden biridir. Kıyam olmadan namaz geçerli değildir. Şart ve rükün bir şeyin gerçekleşmesi kendilerine bağlı olması noktasında birleşirken, o şeyin parçası olup olmama hususunda birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Mâni Varlığı, sebebe hüküm bağlanmaması veya sebebin gerçekleşmemesi sonucunu doğuran duruma mâni denilmektedir. Tanımdan da anlaşıldığı üzere mâni bazen sebep var olduğu halde sebebe hükmün bağlanmasına, bazen de sebebin gerçekleşmesine engel olmaktadır. Miras bırakanın (mûris) ölmesi pay sahiplerinin mirasa hak kazanmalarının sebebidir. Ancak mirasçılardan birisinin miras bırakanı öldürmesi, sebebe hüküm bağlanmasına engeldir. Dolayısıyla murisini öldüren, mirastan pay alamaz. Sebebin oluşmasını engelleyen maniye nisap miktarı mala sahip olan borçluları örnek verebiliriz. Kişinin zekatla mükellef olmasının sebebi nisap miktarı Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 21

Hüküm Teorisi mala sahip olmasıdır. Ancak kişinin nisap miktarı mala sahip olmakla beraber borcunun da olması zekat vermek için gerekli olan sebebin oluşmasına mânidir. Dolayısıyla nisap miktarı malı olan borcu olması durumda zekat vermez. Sıhhat, Fesat ve Butlan İslâm da ibadet ve muamelat alanına giren hususların geçerli olması için kurallarına uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu kuralların tamamının veya bir kısmının bulunmaması halinde ibadet ve muamelat farklı hükümlere tabi olabilmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz rükün ve şartlar bu kuralların temelini oluşturmaktadır. Bir ibadet ya da muamelat rükün ve şartlarına uygun olarak gerçekleştiğinde sahih olarak nitelendirilir. Rükün ve şartlarına uygun olarak gerçekleşmediğinde ise batıl veya fasit olarak adlandırılır. Ancak Hanefîler, sadece rükünlerden birisinin eksik olması halinde batıl hükmü, şartlarından birisinin bulunmaması durumunda fasit hükmü vermektedirler. Burada rükün, bu fiillerin oluşmasını, şart ise din ve hukuk tarafından kabul edilebilir bir tarzda meydana gelmesini sağlamaktadır. Rükün ve şartların bulunmamasının ibadetleri geçersiz hale getirdiği hususunda fıkıh alimlerinin görüş birliği bulunmaktadır. Mesela namazın sahih olması için rükün ve şartların birlikte var olması gerekir. İbadetin batıl olması noktasında rükün ya da şartın bulunmaması arasında fark yoktur. Bilindiği gibi abdest, namazın şartlarından birisidir. Kıyam da rükünlerinden birisi. Abdestsizlik hali ile kıyamın olmaması aynı şekilde ve oranda namazı bozmaktadır. Muamelat konularında rükün ve şartlardan birisinin bulunmamasının sonucu etkilemesi hususunda fakihler arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Hanefiler muamelatın sonuçlarını etkilemesi açısından rükün ve şart arasında ayırım yapmaktadırlar. Diğer fıkıh alimleri ise ibadet konularında olduğu gibi muamelatta da fark görmemekte ve rükün veya şartlarından birisi eksik olan muamelatın hükmünün batıl olduğunu dile getirmektedirler. Bunlara göre şart eksikliği halinde hükmün fasit olması ile rüknün bulunmaması durumunda hükmün batıl olması aynı sonucu meydana getirir ve her iki durumda da muamelat geçersiz sayılır. Hanefiler ise rükün veya şartın bulunmamasının sonuçlarını yani batıl ve fasidi birbirinden ayırırlar. Batıl hiçbir hukuki sonuç meydana getirmezken, Hanefilere göre faside birtakım sonuçlar bağlanabilir. Dolayısıyla mesela nikâh akdinin rüknü olan icab ve kabul olmadan akit oluşmazken, şartlarından olan şahitlerin bulunmaması halinde fasit halde de olsa akit sakat olarak gerçekleşmiş olur. Bu tür bir nikâhın sonucunda zifaf gerçekleşmişse kadın mehre hak kazandığı gibi ayrıldıklarında iddet bekler ve doğan çocuklarının nesebi geçerli olur. Ancak fasit bir nikâh olduğu için bu kişilerin karı koca hayatı yaşamaları helal olmadığı gibi, kadın nafaka talebinde bulunamaz ve aralarında miras ilişkisi oluşmaz. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 22

Hüküm Teorisi EL-HÂKİM Hüküm teorisiyle bağlantılı olarak tartışılan konulardan birisi de el-hâkim konusudur. El-Hâkim kavramı iki anlamda kullanılmaktadır: Hükümlerin menşei anlamında kaynağı Hükmü anlamayı sağlayan yol veya vasıta Birinci anlamda el-hâkim ile kastedilen, hukukun yaratıcı kaynağıdır. İslâm hukukunda hükümlerin yaratıcı kaynağının Allah olduğu konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Bu anlamda Allah, iradesini vahiy şeklinde insanlara bildirmiştir ve insanlar bu iradeyi vahiy mahsulü olan Kur ân içerisinden çıkarmaya çalışırlar. Vahiy yoksa veya ulaşmamışsa sorumluluk var mıdır, varsa ölçüsü nedir? Vahyin bulunmadığı hususlarda Allah ın hükmü var mı? Aklın verileri hukuki hüküm olarak değerlendirilebilir mi? Bu tür soruları çoğaltmak mümkündür. Kısaca şunu söylemek mümkündür. Bu tartışmalar, eşya ve olayların özünde hüsün ve kubuh yani iyi ve kötü bulunur mu? sorusuna dayanmaktadır. Mutezile mezhebine mensup alimler, eşya ve olayların özünde iyi ve kötünün bulunduğunu, bunu aklın kavradığını ve dolayısıyla o istikamette davranmasının zorunlu olduğunu ve hatta bu davranışa göre dünya ve ahirette karşılık görecekleri ifade etmişlerdir. Eş arî mezhebinin temel görüşü, vahiy olmadan sorumluluk olmayacağı yönündedir. Dolayısıyla, aklın bu konuda bir belirleme yetkisinin olmadığını dile getirmektedirler. Bu konuda orta yolu temsil ettikleri söylenebilecek olan Maturidî alimleri ise; aklın iyi ve kötüyü bilebileceğini ancak sorumluluğun, vahyin gelmesinden sonra gerçekleşeceğini dile getirmişlerdir. EL-MAHKÛM FÎH El-Mahkûm fîh, kısaca hükmün ilgili olduğu şeyi yani hükmün konusunu ifade etmektedir. Diğer bir ifade ile Şâri'in teklîfî veya vad î hüküm kapsamına giren hususlardaki hitabının ilgili olduğu şeylere el-mahkûm fîh denir. Hüküm şayet teklîfî hükümlerden birisiyse hükmün konusu, mükellefin fiillerindendir. Vad î hüküm niteliği taşıyorsa, daha önce de değinildiği gibi, mükellefin fiili olabileceği gibi, onun fiillerinin dışında bir şey de olabilmektedir. Teklifin geçerli olabilmesi için el-mahkûm fîhte bulunması gereken birtakım şartlar vardır. Bunlar; Hükmün mükellef tarafından bilinebilecek özellikte olması gerekir. Allah taleplerini peygamberler aracılığıyla insanlara bildirmesi, peygamberlerin o Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 23

Hüküm Teorisi hitabı insanlara ulaştırması gereklidir. Burada bilmekten maksat, bilme imkânına sahip olmaktır. Öğrenmemek ve öğrenmeyi sağlayan kaynaklara ulaşmamak mazeret sayılmamaktadır. Hükmün, mükellefin yapabileceği nitelikte olması gerekir. İnsanlar yapabilmeleri mümkün olmayan şeylerden sorumlu olmazlar. Usûlde teklif mâ lâ yutak câiz değildir şeklinde özetlenen bu ilke, imkânsız olanla sorumlu olmama anlamına gelmektedir. Mesela bir şey aynı anda hem helal hem de haram olamaz. Hükme konu olan fiiller kendi içerisinde; Allah hakkı, kul hakkı ve içerisinde Allah ve kul hakkı birlikte bulunanlar şeklinde üç kısımda değerlendirilmektedir. Allah hakkı, toplum haklarının korunması gayesiyle konulmuş olan hükümleri ifade etmektedir. Bu hakların çok boyutlu yararının ve üst düzey öneminin olması, bunların Yüce Allah ın ismi ile birlikte anılmasına sebep olmuştur. Bunlar; ibadetler, içerisinde ibadet boyutu bulunan maddi sorumluluklar, Müslüman ve gayrimüslimlerden alınan arazi vergileri ve had cezaları içerisinde değerlendirilen suçlar ve cezaları şeklinde sıralanmaktadır. Kul hakları ise birinci derecede insanları ilgilendiren konuları ifade etmektedir. İnsanların mali hakları, mesela borç, diyet, telef edilen malın tazmini gibi öncelikle tarafları ilgilendiren işlemler kul hakları kapsamına girmektedir. İçerisinde hem Allah hakkı hem de kul hakkı birlikte bulunan durumlarda, hangi yön ağırlıklıysa o kısmın hükümlerine tâbi olmaktadır. Allah hakkı ağırlıklı olana; iffetli bir bayana zina iftirasında bulunma eylemi örnek gösterilmektedir. Bu eylemin hem toplumsal hem de bireysel boyutu vardır. Kul hakkı ağırlıklı olana da kasıtlı öldürme olayı örnek verilmektedir. Zina iftirasında Allah hakkı ağırlıklı olduğundan, iftiraya uğrayanın cezayı affetme ve düşürme yetkisi yokken, kasten öldürmelerde maktulün mirasçılarının affı kısas cezasını düşürmektedir. EL-MAHKÛM ALEYH Hükümlerin muhatabı anlamında kullanılan el-mahkûm aleyh, hem fıkıh usûlünde hem de şahsın hukuku içerisinde incelenen kapsamlı bir konudur. El-Mahkûm aleyh kısaca mükellef demektir. Mükellef olmanın ön şartı akılbaliğ olmaktır. Akıl, temyiz yani iyiyi kötüden ayırma gücünün yerleşik hale gelmesi demektir. Ancak akıl kişilere göre değişebilen bir durum olduğu için bunun objektif bir ölçüsü yoktur. Bu sebeple mükellef olmada temyiz gücüne sahip olmanın yanında bülûğa ermenin de gerekli olduğu kabul edilmiştir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 24

Hüküm Teorisi Bülûğ erkeklerde ihtilâm veya baba olabilme özelliği ile kızlarda ise âdet görmeye başlama veya anne olma özelliğiyle kazanılan fiziki bir durum olarak yorumlanmaktadır. Bu özellikler bulunmadığında standart oluşturma adına yaş ile bülûğu belirleme yöntemi uygulanmaktadır. Fıkıh alimlerinin çoğunluğu erkek ve kızlarda bu yaşın 15 olduğu görüşündedir. Ebu Hanife bu konuda kızlar 17, erkekler 18 yaşını tamamlayınca hükmen bülûğa ererler görüşü ile diğerlerinden ayrılmaktadır. Ehil olma anlamına gelen ehliyet, mükellef kavramı ile doğrudan bağlantılıdır. Usûlde ehliyet iki kısımda ele alınmaktadır: Vücub ehliyeti Edâ ehliyeti Vücub ehliyeti, haklara sahip olabilme ve borçlar altına girebilme demektir. Edâ ehliyeti ise mükellefin vücub ehliyeti ile sahip olduğu hak ve sorumlulukları hukukun onaylayacağı tarzda ortaya koyabilmesi demektir. Her iki ehliyet çeşidi de nâkıs ve kâmil olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Nâkıs vücub ehliyeti, çocuğun anne karnındaki dönemini ifade etmektedir. Canlı olması vücub ehliyetine sahip olduğunu, annesinden bağımsız bir varlığının olmaması da bu ehliyetin nâkıs yani eksik olduğunu göstermektedir. Çocuk dünyaya sağ olarak geldikten sonra vücub ehliyeti kâmil hâle gelmektedir. Dolayısıyla bebek aleyhine işlenen suçla, yetişkin aleyhine işlenen arasında fark yoktur. Edâ ehliyeti açısından insan hayatını; temyiz öncesi çocukluk dönemi, temyiz çağı ve büluğ devresi olmak üzere üç kısımda değerlendirmek mümkündür. Temyiz öncesi 7 yaşa kadarki dönemi kapsamaktadır. Bu dönemdeki çocuğun kendi adına hukuki işlem yapması mümkün değildir. Onun adına bu işlemleri hukuki temsilcisi yerine getirir. Temyiz dönemi 7 yaşından büluğa erinceye kadarki devreyi kapsamaktadır. Hukuki tasarrufları üç grupta değerlendirilir: Tamamen lehine olanlar Tamamen aleyhine olanlar Lehine ve aleyhine olması muhtemel olanlar Lehine olanlar, velisinin izni olmasa da geçerli, aleyhine olanlar velisi izin verse de geçersiz, muhtemel olanlarsa velisinin onayı ile geçerli, onayı olmadığında geçersizdir. Muhtemel olanlara mevkûf tasarruflar adı verilmektedir. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 25

Hüküm Teorisi Bülûğ yukarıda değindiğimiz gibi bilinen alametlerle gerçekleşmektedir. Bunlar yoksa yaş ile takdir edilmektedir. Temyiz yeteneğine sahip olarak bülûğa eren kişi kâmil edâ ehliyetine sahiptir ve artık din ve hukuk tarafından mükellef kabul edilmektedir. İman, ibadet ve diğer şer î mükellefiyetlerle ilgili hitabın muhatabıdır. Bu dönemde kişi doğrudan hukuki tasarruflarda bulunmakta ve bunların sonuçlarından sorumlu olmaktadır. Ehliyet konusunda ele alına hususlardan birisi de ehliyeti daraltan veya ortadan kaldıran durumlar dır. Edâ ehliyetine sahip olan birisinin bu ehliyetin sağladığı yetkiyi kullanamamasına veya kısmen kullanabilmesine yol açan bu durumlar; semâvî arızalar ve mükteseb arızalar olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. İrade ve isteğe bağlı olmayan durumları ifade eden semâvî arızalar arasında; cünûn (akıl hastalığı), ateh (akıl zayıflığı), nisyân (unutma), uyku, baygınlık, marazu l-mevt (ölümle sonuçlanan ölümcül hastalık) ön plana çıkmaktadır. Kişinin kendi irade ve isteğiyle gerçekleştirdiği mükteseb arızalar arasında; cehâlet, hata, şaka, sefihlik, sarhoşluk ve ikrah yer almaktadır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 26

Özet Hüküm Teorisi Hüküm teorisi fıkhın ve fıkıh usûlünün en merkezî konularından birisidir. Hukukun hükümlerden oluşması, hükümler arasında bağlayıcılık açısından farklılıkların bulunması ve hükümlerin hayatın her alanını kapsaması bu merkeziliğin en önemli dinamiğidir. Fıkıh ilmi yapısı itibariyle ameli hükümlerle yani mükellefin eylemleriyle doğrudan veya dolaylı olarak bağlantısı olanlarla ilgilenmektedir. Bu hükümler; teklîfî hükümler ve vad î hükümler olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Teklîfî hükümler; vâcib, mendub, mubah, haram ve mekruh şeklinde beş kısıma ayrılmaktadır. İlk ikisi Şâri in mükelleften yapmasını talep ettiği, son ikisi yapmamasını istediği, mubah ise yapıp yapmama arasında serbest bıraktığı hükümlerdir. Yapılması veya kaçınılması talep edilen taleplerin bağlayıcılıkları birbirinden farklıdır. Ayrıca azimet ve ruhsat da çoğunluk tarafından teklîfî hükümlerden kabul edilmektedir. Vad î hükümler, sebep, şart, mâni, sıhhat, fesat, butlân gibi kendisi değil sonucu veya sonuçları mükellefin fiilleriyle alakalı olan durumlardır. Hükümlerle bağlantılı olarak ele alınan konulardan birisi olan el-hâkim konusu hukukun yaratıcı kaynağı ve hükmü anlama yolu şeklinde iki açıdan tartışılmaktadır. Fıkıh açısından hükmün kaynağının Yüce Allah olması noktasında alimler arasında görüş ayrılığı yoktur. Hükmü anlama yolları konusundaki görüşleri fıkhın gelişmesine katkı sağlayan tartışmalar olarak görmek mümkündür. El-Mahkûm fîh, kısaca hükmün ilgili olduğu şeyi yani hükmün konusunu ifade etmektedir. Teklîfî hükümlerde el-mahkum fîh mükellefin fiilleriyle alakalı iken, vad î hükümlerde böyle bir zorunluluk yoktur. Dolayısıyla bu tür hükümlerde mükellefin fiillerinin dışında olması da mümkündür. Hükmün konusu olan şeyler; Allah hakkı, kul hakkı ve her iki hakkın iç içe olduğu haklar olmak üzere üç kısma ayrılmaktadır. Hükmün muhatabı olan insanın ehliyeti konusu yaygın olarak Hanefi usûl geleneğine göre yazılan eserlerde incelenmektedir. Ehliyet; vücub ehliyeti ve edâ ehliyeti olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Kendi içerisinde her ikisi de kâmil ve nâkıs olmak üzere iki kısma ayrılır. Anne karnındaki cenin nakıs vücub ehliyetine sahiptir. Doğumdan ölüme kadar her insan kâmil vücub ehliyetine sahiptir. Canlı olarak dünyaya gelen çocuk temyiz öncesi dönemde hukuki temsilcisi aracılığıyla, temyiz döneminde hukuki temsilcinin kontrolünde, büluğ ve sonrasında kendi seçimleriyle edâ ehliyetini kullanır. Atatürk Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 27