BÜNYESİNDE SSK LI OLARAK ÇALIŞTIĞI ŞİRKETE ORTAK OLMA DURUMU Çalıştığı şirkete, şirket ortağı olan kişinin durumu, sosyal güvenliği konusunda tereddütler yaşanmaktaydı. Basit anlatımla SSK ya mı yoksa BAĞ-KUR Sigortalısı mı olacaktı. 5510 Sayılı yasanın reform dan önce ve 01 EKİM 2008 tarihinde yasalaşan Reform sonrası çerçevesinde ele alınarak irdelen ilecektir. 5510 SAYILI KANUNUN REFORM ÖNCESİ 1 / 9
5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Reform Yasasının yürürlük tarihi olan 01 EKİM 2008 den önce esnaf, sanayici ve şirket ortakları gibi kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlar Bağ-Kur sigortalısı sayılmaktaydı.bağ-kur sigortalıları, 01 EKİM 2008 den önce kendi işyerlerinde veya ortağı oldukları şirket veya işyerlerinde SSK sigortalısı olabiliyorlardı. Bu duruma engel yasal düzenleme söz konusu değildi. İlgi tarihten önce ilk şart, önceden devam ede gelen vergi kaydı veya şirket ortaklığına kısa süre ile ara vererek (mükellefiyetini kapatarak veya ortaklıktan çıkarak ) ortağı olacağı şirket bünyesine veya daha sonra üzerine alacağı ticarethane bünyesinde işçi kaydını yapıp SSK sigortasını başlatmaktaydılar. SSK sigortaları başlayınca da tekrar vergi ve/veya şirket ortaklığı kayıtlarını üzerlerine alarak SSK sigortalılıklarına ara vermeden devam ettirmekteydiler. Adlarına olan ticarethanede veya ortak oldukları şirketlerinde çalışan olarak gözükseler dahi bu çerçevede herhangi bir yasalsızlık söz konusu değildi. 01 EKİM 2008 İTİBAREN 5510 SAYILI YASANIN KAPSAMI 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun Sigortalık hallerinin bi rleşmesi nin 53. Maddesinde;... 4.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar,kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 2 / 9
4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler... hükmü bulunmaktadır. Kanun metninde yer alan bu hükümler, 5510 sayılı kanun Gereğince sigortalı sayılanlar, sayılmayanlar, sigortalılığın başlangıcı, kuruma bildirilmesi ve sona ermesi hakkında tebliğ in (1) V-6 no.lu maddesinde ve SGK nın 2009/37 sayılı Genelgesinin 6.1-9 nolu maddesinde 5510 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar, 01/10/2008 tarihinden itibaren kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fırkasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyecektir. (2009/37 NOLU SGK GENELGESİ) Sözünü etiğimiz bu şart, yalnızca şirket ortağı 4/b sigortalıları için değil, bütün 4/b sigortalılığına (4/a sigortalılığı) emekliliğe yakın zamanlarda geçiş ve kaçışlar engellenmek istenmiştir. Sahibi olduğu yerde 4/a olarak sigortalığını gösterilemeyeceği şartı şirket ortakları için değil bütün işyeri sahipleri için uygulanması gerektiğinden, kanun metninde işyerlerinden ibaresinin bulunması anlamladır. (Yaklaşım Dergisi Eylül 2010 Sayı 213) 3 / 9
4/a LI ÇALIŞIRKEN TACİR VEYA BAŞKA ŞİRKETLERE ORTAK OLANININ DURUMU 5510 sayılı yasanın sigortalı sayılanlar bölümünün MADDE 4- Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 4 / 9
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, 4) Tarımsal faaliyette bulunanlar, ilgili Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi çalışmakta iken (b) bendi kapsamında çalışması bulunması nedeniyle bu bent kapsamına alınmayanların hizmet akdine tabi çalışmalarını sona erdirip en az bir gün ara vererek yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlamaları halinde hizmet kesintiye uğramış sayılacaktır.(2009-37 SGK GENELGESİ 6.1-10) bu meyan da kişinin 4/a sigortalılığına kayıt yaptırma gibi bir olasılığının olmadığı kesinti tarihi ile beraber 4/b sigortalılığına kayıt yaptırmak zorunluluğu doğmaktadır. (5510 SAYILI KANUNUN 53.MAD.) 5 / 9
4/a LI OLARAK ÇALIŞTIĞI ŞİRKETE ORTAK OLAN KİŞİNİN DURUMU Alt başlıkta belirttiğimiz 4/a sigortalılığının eski/bildik ifadesi SSK sigortalılığıdır. Bilindiği üzere, bir işveren emrinde hizmet akdiyle çalışmak 5510 sayılı kanuna göre 4/a sigortalısı olmayı gerektirmektedir. Kendi nam ve hesabına faaliyet gösteren fabrika, işletme veya şirket gibi yerlere sahip veya ortak olmak ise 5510 sayılı Kanun a göre 4/b sigortalısı olmayı gerektirmektedir. Bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışırken aynı işyerinin sahip veya ortağı olan bir kişinin sigortalılık durumunun ne olacağı konusunda SGK nın bu konuyla ilgili birebir örtüşen yazılı bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Ancak, bu konuda bütün SGK İl Müdürlüklerinin mutabık olarak yaptıkları net bir uygulama vardır. Şöyle ki; SGK İl Müdürlükleri 2009/37 sayılı Genelge nin 6.1-2 maddesinde bulunan; Sigortalı nın Kanun un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi çalışmasının bulunması halinde, önce başlayan sigortalılık esas alınacaktır. hükmünden hareketle, 4/a sigortalısı olarak çalıştığı aynı işyerine ortak olan kişilerin 4/a sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/a sigortalılıklarını devam ettirmekte, bir günlük bile kesintiye uğraması halinde ise, 4/a sigortalılığını sona erdirip 4/b sigortalılığını başlatmaktadırlar. SGK İl Müdürlüklerinin uygulaması hakkında bir değerlendirme yapacak olursak; söz edilen il müdürlükleri işçi olarak (4/a sigortalısı) çalıştığı şirkete veya işyerine ortak olan kişilerin 4/a sigortalılıklarını devam ettirirken, bu konuda 5510 sayılı Kanun un Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler. hükmünün yerine, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan; Sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması 6 / 9
halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır. hükümlerini referans aldıkları görülmektedir. Kanun metnini iyice okuduğumuzda kanunda açıkça; 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar ifadesi yer almaktadır. 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlara baktığımızda ise; Tica rî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları hükümlerinin yer aldığını görürüz. Yani Kanun metninde, herhangi bir şirkette 4/a sigortalısı olarak çalışırken çalıştığı şirketten farklı bir şirkete veya işyerine ortak olanların 4/a sigortalılıklarının sona erdirilmesi gerektiğine ve işçi olarak çalıştığı şirkete ortak olanların 4/a sigortalılıklarının devam ettirilmesi gerektiğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun metninde genellemeci ve kapsayıcı bir dil kullanılarak, 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar ifadesi yer almıştır. Bu ifadeye göre ise, herhangi bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışan bir kişi ne zaman ki bu işyerinin ortağı veya sahibi olursa, bu işyerinde 4/a sigortalısı olarak SGK ya bildirilmemesi ve 4/b sigortalısı yapılması gerekmektedir.(yaklaşim DERGİSİ EYLÜL-2010 SAYI:213 Vakkas DEMİR) SONUÇ Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda daha önce herhangi bir kurumda 4/a lı olarak çalışan eski adı ile SSK lı olarak çalışan birinin farklı bir kuruma ortak olması veya tacir olması durumunda 4/a 7 / 9
kapsamı devam ettiği, prim ödendiği müddetçe 4/b sigortalılığı eski adı ile BAĞ-KUR sigortası kapsamına alınmadığı zira prim ve sigortalılığın sona ermesiyle beraber 4/b kapsamına alınacağıdır. Bünyesinde sigortalı olarak çalışıp daha sonraki dönemlerde ilgili şirketin ortağı olan kişilerin durumları ise 5510 sayılı yasanın 53.maddenin hükmü açık olmakla beraber sahibi ve/veya ortağı olduğu işyerlerinden 4/a sigortalılığını sona erdirip 4/b sigortalısı olmalarıdır. Mehmet Beşir YILDIZ- İstanbul-07.02.2011 8 / 9
9 / 9