www.alomaliye.com sayfasından alınmıştır. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 05 Ekim 2009 Cumhur Sinan Özdemir Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişi -Ankara csnozdemir@gmail.com GERÇEK ÜCRETİN BORDROYA İNTİKAL ETTİRİLMEMESİ VE HAPİS CEZASI Okuyucular gönderdikleri çok sayıda e-mailde gerçek ücretlerinin bordroya intikal ettirilmediğini, işsiz kalmamak için itiraz edemediklerini belirterek işverenlere bu hususta bir yaptırım uygulanıpuygulamayacağı sorusunu yöneltmişlerdir. Uygulamada da görüldüğü üzere ülkemizde kayıt içinde çalışan işçilerin çoğunluğu ücret yönünden kayıt dışı çalışmaktadır. Diğer bir ifadeyle gerçek ücretler bordroya intikal ettirilmemektedir. Ücret İş Kanununda ücret, Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar şeklinde tanımlanmıştır. Gelir Vergisi Kanununda ise Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. şeklinde tanımlanmış, ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı, tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği belirtilmiştir. Ücretlerin Belgelendirilmesi İş Kanununa göre işveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

Ücret hesap pusulasını düzenlemeyen ve işçiye vermeyen işverene 2009 yılı için 403 TL idari para cezası uygulanmaktadır[1]. Vergi Usul Kanununa göre işverenler her ay ödedikleri ücretler için (ücret bordrosu) tutmaya mecburdurlar. Bordronun hangi aya ait olduğu baş tarafında gösterilir. Bir aya ait bordro ertesi ayın yirminci gününe kadar hazırlanıp tarihlenerek, müessese sahibi veya müdürü ile bordroyu tanzim eden memur tarafından imzalanır. Gerçek Ücretin Bordroya İntikal Ettirilmemesi Uygulamada da görüldüğü-görüleceği üzere ülkemizde özel sektör işverenlerinin bir kısmı, işçileri ile net ücret üzerinden anlaşma yapmakta ancak genelde işçinin bilgisi veya rızası dışında asgari ücret üzerinden bordrolaştırmaktadır. Örneğin net ücreti 800, 1000,1 250 TL olan işçinin ücreti asgari ücret yani brüt 693 TL üzerinden gösterilerek vergisi ve sigorta primi ödenmektedir. Düşük ücret üzerinden bordrolaştırma Devlet açısından vergi ve sigorta prim kaybına sebebiyet verdiği gibi işçi açısından süreç içinde ihbar, kıdem tazminatı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve emekli aylığı yönünden hak kayıplarına yol açabilmektedir. Devletin vergi ve sigorta primi alacağını daha az ödemek için işveren ile işçi arasında yapılan anlaşmalar muvazaalı işlem olup başından itibaren geçersizdir. Borçlar Kanunu, bir akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır. hükmü ile muvazaayı tanımlamış, Yargıtay [2] kararında açıklanan beyanların gerçek maksatlarına uymadığını bildikleri halde, akidlerin kestettikleri durumdan başka bir hukuki ilişkide kendilerini anlamış gibi göstermiş olmaları halini muvazaa olarak belirtmiştir. Gerçek Ücretin Tespiti Çalışırken genelde işsiz kalma korkusuyla sessiz kalan işçiler, iş sözleşmesi sona erince gerçek ücretlerinin bordroya intikal ettirilmediği gerekçesiyle şikayette bulunmaktadırlar. Böyle bir durumda işçinin yaptığı işin niteliği, işçinin vasfı, kıdemi gibi kriterler ile işverenlikçe düzenlenen ücret bordrosu-hesap pusulasının işçi tarafından şerh düşülmeden imzalanması gibi hususlar önem arz etmektedir. Yargıtay kararlarında[3];

1-Gerçek ücretin saptanabilmesi için fesih tarihindeki ve diğer işçilik haklarının gerçekleştiği tarihteki ücretin ne olabileceğinin davacının kıdemi, yaptığı iş ve işyerinin özellikleri dikkate alınarak meslek kuruluşundan sorulmalı ve alınacak cevaba göre hüküm kurulmalıdır. Gerekçede belirtildiği üzere uzun yıllardan beri usta olarak çalıştığı anlaşılan bir kimsenin asgari ücret ile çalıştığı kabul edilemez ise de hesaplamalara baz alınan ücretin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı da araştırılması gereken bir konu niteliğindedir[4]. 2-Davacının aldığı aylık ücret taraflar arasında çekişmelidir.davacı net 550 TL ücret aldığını iddia etmekte olmasına rağmen bu iddiasını tanıkları ile kanıtlayamamıştır. Davalı ise asgari ücret aldığını savunmaktadır. Ancak imzalı ücret bordrosu sunulmamıştır. Böyle olunca davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği belirtilerek ilgili meslek kuruluşun emsal ücret araştırması yapılarak alabileceği ücretin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde asgari ücretle çalıştığının kabulü hatalıdır [5]. belirtildiği üzere işin niteliği, işçinin vasfı, kıdemi gibi kriterler gerçek ücretin tespitinde önem arz etmektedir. Düşük Ücret Gösterimi ve Hapis Cezası Vergi Usul Kanunu Kaçakçılık Suçları ve Cezaları başlıklı 359/a maddesinde de; (5728 sayılı Kanunun 276. maddesiyle değişen 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren madde) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1- Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, 2- Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, hakkında (5904 sayılı Kanunun 23.maddesiyle değiştirilen, 03.07.2009 tarihinde yürürlüğe giren ibare) on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir. Belirtildiği üzere ücret bordrosu Vergi

kanunlarına göre düzenlenmesi, saklanması ve ibrazı zorunlu olan belgeler içinde yer almaktadır. Yasal düzenleme gereği çalışana yapılan ücret ödemesi ile bordroda yer alan ücrete ilişkin bilgilerin farklı olması hali kaçakçılık kapsamında değerlendirilecektir. Kayıtdışı İstihdamın (Kaçak İşçi Çalıştırmanın) Cazibesi İşçinin ücretini gerçek ücretten değil asgari ücret üzerinden gösteren ve asgari ücret üzerinden sigorta primini ve vergisini ödeyen işveren Vergi Usul Kanunu hükmü gereği kaçakçılık suçu kapsamında 18 ay ila 3 yıl arasında hapis cezası istemiyle yargılanabilecektir. Sigortasız (kaçak) işçi çalıştıran,sigorta primini ve vergisini hiç ödemeyen işverene ise tespiti halinde sadece 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükmü gereği idari para cezası uygulanacak, Vergi Usul Kanununun kaçakçılık suçu kapsamındaki hükmü uygulanamayacaktır. Sigortasız (kaçak) işçi çalıştıran işverene hapis cezasını gerektirecek bir düzenleme yapılmaz ise (ben Türk Ceza Kanunu 117/II.maddesinin bu hususu düzenlediğini düşünüyorum [6]) kayıt dışılığın çok yüksek olduğu ülkemizde bu uygulamanın sigortasız işçi çalıştırılmasını teşvik edeceği kanaatindeyim. Sonuç : Kanunun suç saydığı fiillere kanuni yaptırım uygulanması hukuk devleti olmanın gereğidir. Ancak kanaatimce yaptırımların uygulanabilirliği ve uygulama sonucu da önem arz etmektedir. Yasal düzenleme gereği çalışana yapılan ücret ödemesi ile bordroda yer alan ücrete ilişkin bilgilerin farklı olması hali kaçakçılık kapsamında değerlendirilecek, işveren 18 ay ila 3 yıl arasında hapis cezası istemiyle yargılanabilecektir. Sigortasız (kaçak) işçi çalıştıran işveren ise vergi ve sigorta primi ödemeden haksız rekabet yaratarak çalışacak, Vergi Usul Kanunu kaçakçılık suçu kapsamındaki hükmü uygulanamayacağından hapis cezası istemiyle yargılanamayacaktır. Bu durum kanaatimce sigortasız işçi çalışmasını (kayıt dışı istihdamı) teşvik edecektir.

Uygulamada görüldüğü üzere bordrolara intikal ettirilen ücret genelde asgari ücrettir. Örneğin; 100 işçinin çalıştığı işyerinde işçilerinin (mühendis, ustabaşı, bekçi vb.) tamamı kıdem, nitelik dikkate alınmadan asgari ücret üzerinden gösterilebilmektedir. Denetimlerde sık rastlanılan bir durumdur. Kayıt dışılığı azaltarak, haksız rekabetin önlenmesi için kanaatimce sigortasız (kaçak) işçi çalıştıran işverene hapis cezasını gerektirecek bir düzenleme yapılması ve buna bağlı olarak ücretli kesim üzerindeki vergi ile sigorta prim yükünün azaltılması gerekir. Aksi halde sigortasız işçi çalıştırma, gerçek ücretin bordroya intikal ettirilmemesi, sigorta prim gün sayısının eksik gösterilmesi vb. kayıt dışı uygulamalar artarak devam edecektir. [1] Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR- İş Kanuna Göre İdari Para Cezaları ve Mahkeme Kararları 2009 Şubat-Adalet Yayınevi [2] Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı 07.10.1953-8/7 [3] Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR- 1000 Yargıtay Kararı Açıklamalı İş Kanunu Mart 2007 - Adalet Yayınevi [4] Yargıtay 9.HD-E:2004/24571-K:2005/13555-T:18.04.2005 [5] Yargıtay 9.HD-E:2007/14392-K:2008/06663-T:28.03.2008 [6] www.alomaliye.com: 24.09.2007 tarihli Sigortasız İşçi Çalıştırmak Türk Ceza Kanunu Açısından Suç Teşkil Eder mi? başlıklı yazım. www.alomaliye.com sayfasından alınmıştır.