Rekabet Kurulu Karar Özeti

İstanbul Şehir Üniversitesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı Rekabet Kurulu Karar Özeti Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Hakkında Yürütülen Araç Takip Hizmetleri Soruşturması Neticesinde Verilen 19.12.2013 tarihinde Rekabet Kurulu Kararı Mehmet Fatih YAŞAR (ffatihyasar@gmail.com) 26/12/2013

25.12.2013 İçindekiler 1) GiriĢ... 2 2) Süreç... 2 2.1) ġikayet Konusu:... 2 2.2) ÖnaraĢtırma... 3 2.2.1)Ġlgili Pazar... 3 2.2.2) Ġlgili Coğrafi Pazar... 4 2.2.3 Araç Takip Hizmeti Sunan Şirketler ile GSM Hizmeti Sunan Şirketler Arasındaki İlişkinin Mahiyeti... 4 2.2.4)Hakim Durum Analizi... 5 3)Hukuki Değerlendirme... 5 3.1) 4. Maddenin Ġhlal Edilip Edilmediği Yönünden Değerlendirme... 5 3.2) 6. Maddenin Ġhlal Edilip Edilmediği Yönünden Değerlendirme... 6 4) Kurulun Değerlendirmesi... 7 5) DanıĢtay Safhası... 7 6) Yeniden Kurul SoruĢturması ve Ġdari Para Cezası... 7 1

1) Giriş Bu çalıģmanın konusu Turkcell in çözüm ortaklarıyla yapmıģ olduğu münhasırlık içeren anlaģmaları nedeniyle araç takip piyasasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal etmesinden dolayı Rekabet Kurulunca (Bundan sonra Kurul olarak adlandırılacaktır) yaklaģık 40 milyon TL idari para cezasına karar verilen olayın incelenmesinden ibarettir. Özetle; Kurul rekabet ihlalinden Ģikayet ile haberdar olmuģ, akabinde soruģturma yapılıp yapılmayacağına karar vermek üzere ön inceleme safhasına geçilmiģ ve raportörlerce ön inceleme raporu hazırlanmıģ, lakin soruģturmaya yer olmadığına karar verilmiģtir. Akabinde ise ihlal iddiasının kurulca öğrenilmesine imkan tanıyan Ģikayette bulunan Vodafone Ģirketi Kurulun soruģturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki kararını DanıĢtay a taģıyarak Kurulun soruģturmaya yer olmadığına iliģkin vermiģ olduğun iģlemin iptalini talep etmiģtir. DanıĢtay 13. Dairesi iģlemin hukuka aykırı olduğu savıyla iģlemin iptaline karar vermiģ ve akabinde kurul soruģturma baģlatmıģtır. 19.12.2013 tarihinde toplanan Kurul müzakereler sonucunda Turkcell in araç takip hizmetlerine yönelik GSM pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu yapmıģ olduğu münhasırlık sözleģmeleri ile kötüye kullandığına ve rakiplerini bu pazardan çıkartmaya yönelik davranıģlar sergilediğine kanaat getirerek Turkcell e 39.727.308,20 TL (otuzdokuzmilyonyediyüzyirmiyedibin üçyüzsekiz Lira yirmi KuruĢ) idari para cezası vermiģtir. 2) Süreç 2.1) Şikayet Konusu: Vodafone 05.12.2007 tarihinde Kurul a iletmiģ olduğu Ģikayetten özetle; Operatör firmalarının tamamının araç takip sistemi hizmeti sunan Ģirketlerle iģ ortaklığı yaptıklarını, Araç takip hizmeti sunan Ģirketlerin operatörlerin GSM-GPRS-SMS-CSM servislerini kullanarak kendi GPS sistemleri ile araçların tamamını takip edip, araçların hareketlerine iliģkin detaylı bilgileri müģterileriyle paylaģabildiklerini, Vodafone olarak bu kapsamda araç takip hizmeti sunan firmalardan biri olan Filotek Mobil Filo Teknolojileri Ģirketi ile araç takip hizmetinin sunulması için çözüm ortaklığı yaptıklarını, Filotek adlı firmanın araç takip iģi ile ilgili müģterilerine hizmet sunarken araç takip piyasasının önde gelen firmalarından olan Mobiliz Bilgi ve ĠletiĢim A.ġ. den gerek ekipman gerekse yazılım ve teknik destek aldığını, Lakin daha sonraları Mobiliz in Filotek e mail atarak Turkcell ile aralarında olan anlaģma gereği Mobiliz ürünleri ile rakip operatörler arasında iģbirliği kısıtlaması olduğunu ve bu nedenle eğer Filotek in Vodafone ile çalıģmaya 2

devam etmesi halinde artık Mobilizin Filotek ile çalıģmasının mümkün olmayacağını bildirdiklerini, Akabinde ise Filotek in kendileriyle çalıģmaktan vazgeçtiğini ve Ģirketlerinin Turkcell tarafından piyasa dıģına çıkarılmak istenildiğini, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. Ve 6. Maddelerinin ihlal edildiğini ifade etmiģtir. 2.2) Önaraştırma Vodafone un Ģikayeti üzerine Rekabet Kurulu tarafından önaraģtırma yapılmasına karar verilmiģtir. ÖnaraĢtırma raporunda raportörler: 4. maddenin ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak Turkcell in araç takip hizmeti sunan Ģirketler ile yaptığı Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygulamaları SözleĢmesi isimli sözleģmelerin 2002/2 sayılı tebliğin geçici 2. Maddesine göre Temmuz 2008 tarihine kadar grup muafiyetinden yararlandığını ve dolayısıyla kurulca tanınan bu muafiyet sebebiyle iddianın bu kısma iliģkin kısmının isabetli olmadığını, Yine 4. Maddenin ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak Turkcell in araç takip hizmeti sunan Ģirketlerle yaptığı Turkcell Veri Servisi Uygulamaları ĠĢ Ortaklığı adlı sözleģmelerin 2007/2 sayılı Tebliği ile değiģik 2002/2 sayılı Tebliğin yürürlüğe girmesinin ardından yani Temmuz 2008 sonrasında yapılmaya baģlandığı ve bu sözleģmelere iliģkin herhangi bir muafiyet durumunun söz konusu olmadığını, Son olarak ise 6. Madde ile ilgili olarak yani Turkcell in pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasının yerinde olmadığını ve bu kısım bakımından soruģturma açılmaya gerek olmadığını belirtmiģlerdir. Ön araģtırma raporunun içeriğinde her ne kadar Turkcell in hakim durumda olduğu ve bu durumun kötüye kullanıldığı yönünde ciddi veriler ortaya konulmasına rağmen raportörler yukarıdaki görüģü vermiģlerdir. ġimdi Ön Ġnceleme raporundaki verilere geçecek olursak: 2.2.1)İlgili Pazar Açıktır ki GSM üzerinden operatör Ģirketlerce verilen katma değerli hizmetler günümüzde akıllı telefonlar ve tabletler ile internet kalite ve yaygınlığının artmasına paralel olarak çeģitlilik kazanmıģtır. Katma değerli hizmetten kasıt aboneler arasında iletilen veri ve sesler de dahil olmak üzere bilgisayar iģlemleri yahut farklı veya yeniden yapılandırılmıģ bir mesaj ileten veya yüklenilmiģ kaydedilmiģ mesajlar ve veriler ile aboneler arasındaki karģılıklı etkileģimi sağlayan telekomünikasyon hizmetleridir. Kurul 10.2.2005 tarihli baģka bir kararında katma değerli hizmetler olarak nitelendirilen bu hizmetleri eğlence hizmetleri, bilgilendirme hizmetleri ve uzaktan eriģim hizmetleri olarak üçe ayırmıģtır. Yine bu kararında ilgili ürün pazarı ses hizmetlerinden ayrı olmak Ģartıyla GSM Ģebekeleri üzerinden sunulan katma değerli hizmetler olarak orrata konulmuģtur. 3

ġikayete konu olan somut olaya gelinecek olursa; Kararda açıkça yer aldığı üzere araç takip sistemi, motorlu araçlara entegre edilen bazı yazılımları bünyesinde bulunduran elektronik cihazla sayesinde uydular yardımı ile (GPS, Global Positioning System, Küresel Yer Belirleme Sistemi) elde edilen hız, konum ve yön bilgilerinin GSM altyapısı ile bir merkezde toplanması ile müşterilere araçların yerleri, hızları vb detaylı bilgileri sunan ve onların araçlarını takip etmesine imkan tanıyan GSM, GPS ve GPRS tabanlı bir sistemdir. Araç takip sisteminin işlemesi için verilerin ya GSM (GPRS/SMS) şebekeleri ya da uhf (Ultra high Frequency) telsiz, uydu gibi altyapılara gereksinimi vardır. Uygulamada verilerin merkezde toplanması için GPS sistemi kullanılmaktadır. Çünkü GSM şirketlerinin sağlamış olduğu mobilite imkanı, yaygınlığı, fiyatların daha avantajlı olması gerekçeleri ile GSM altyapısı kullanılmaktadır. Lakin GSM operatörlerinin bu hizmetin sunumundaki katkısı sadece bilgilerin merkeze aktarılmasını sağlayan GPRS-SMS veri altyapısının sağlanmasından ibarettir. Somut olayda müģteriler araç takip hizmeti satın alırken araç takip sistemini ilgili Ģirketlerden almakta olup, bu hizmetten ayrı olarak GPRS hizmetlerini ise farklı operatörlerden temin etmektedirler. Yani araç takip sistemini kullanmak isteyen müģteri 1) Araç takip hizmeti sunan Ģirketi seçmekte, 2) Bu sistem içinde kullanılacak sım kartları temin için operatörünü seçmektedir. Dolayısı ile somut olayda iki farklı ilgili ürün pazarı vardır. Birincisi araç takip hizmetleri ile ilgili olarak GPRS pazarı ve ikincisi ise araç takip sistemi sunum, bakım ve destek hizmetleri pazarıdır. 2.2.2) İlgili Coğrafi Pazar Somut olayda ilgili coğrafi Pazar tüm Türkiye dir. Çünkü GSM hizmetleri tüm ülke çapında verilen hizmetlerdir. 2.2.3 Araç Takip Hizmeti Sunan Şirketler ile GSM Hizmeti Sunan Şirketler Arasındaki İlişkinin Mahiyeti Araç takip hizmeti sunan Ģirketler GSM operatörleri tarafından sunulan altyapı hizmetlerinin alıcısı konumundadırlar. Yapılan incelemeler neticesinde araç takip hizmeti sunan Ģirketlerin hizmetten kaynaklanan her türlü sorundan kendilerinin sorumlu oldukları tespit edilmiģtir. Zaten Turkcell in Turkcell Veri Servisi Uygulamaları ĠĢ Ortaklığı SözleĢmesi nin 4.19. maddesinde hizmetin gereği gibi sunulmamasından dolayı bütün sorumluluğun araç takip hizmeti sunan iģ ortağında olduğu ortaya konulmuģtur. 4

2.2.4)Hakim Durum Analizi Bir Ģirketin bir pazarda hakim durumda olması demek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 3. Maddesine göre belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıģtır. Hakim durumda olunup olunmadığının tespitinde ilgili teģebbüsün pazar payı, ilgili pazardaki diğer ikame imkanları, pazarın kendine özgü özellikleri hesaba katılmalıdır. Araç takip hizmeti birbirinden farklı hizmetlerin bir arada bulundurularak sunulduğu bir hizmettir. Bu nedenle Turkcell in araç takip piyasasında hakim durumda olup olmadığını kontrol ederken araç takip hizmetinin bir parçası olan GSM sektöründeki durumu ve diğer taraftan GSM hizmeti dıģında salt araç takip hizmeti pazarındaki konumu değerlendirilmeye alınarak totalde bu pazarda hakim durumda olup olmadığına karar vermelidir. Öncelikle GSM pazarı değerlendirildiğinde Haziran 2007 itibariyle toplam 58 Milyon GSM abonesinin %58 i Turkcell, %27 si Vodafone, %15 i ise Avea abonesidir. Operatörlerin net satıģ pazar payları gözetildiğinde ise yine 2006 yılı sonu itibariyle Turkcell in %72, Vodafone un %15 ve Avea nın %13 lük bir paya sahip olduğu açıkça ortadadır. Bununla birlikte Turkcell in tüketici nezdindeki bilinirliği ve kullanma alıģkanlığı da fazladır. Turkcell in bu GSM sektöründeki bariz üstünlüğü araç takip GPRS hizmetleri pazarında da kendisine katkı sağlamaktadır. Ayrıca Araç takip GPRS hizmetleri pazarında kullanılan simkartların %85 i Turkcell operatörüne ait kartlardır. Ġzah olunan bu sebeplerle araç takip GPRS hizmetleri pazarında Turkcell in açıkça hakim durumda olduğu görülmektedir. Diğer taraftan ikinci ilgili ürün pazarına gelecek olursak: Bu pazar araç takip hizmeti için yazılım ve teknolojik cihaz hizmetinin sunulduğu pazardır. Toplamda bu pazarda 25-30 civarında araç takip cihaz ve yazılım hizmeti sunan Ģirket vardır. Bu Ģirketlerin 5 i Turkcell in çözüm ortağıdır. Diğer taraftan bu pazarın önde gelen Mobiliz ve Arvento Ģirketleri de Turkcell in çözüm ortaklarıdır. 3)Hukuki Değerlendirme 3.1) 4. Maddenin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden Değerlendirme 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. Maddesine göre: Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Yine aynı kanunun 5. maddesine göre aģağıdaki Ģartların hepsi birlikte sağlanıyorsa ilgili teģebbüs yukarıdaki 4. Maddenin uygulanmasından muaf tutulur: 5

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması, Somut olayda Vodafone Ģikayetinde Turkcell in münhasırlık içeren sözleģmelerinin 4. Maddeyi ihlal ettiği iddiasındadır. Kurulun incelemeleri neticesinde Temmuz 2008 tarihine kadar Turkcell in münhasırlık içeren sözleģmelerinin grup muafiyeti kapsamında olduğu ve fakat bu tarihten sonra yeni yapmıģ olduğu sözleģmelerinin ise muafiyet Ģartlarından rekabetin büyük ölçüde kısıtlanmaması Ģartını taģımaması sebebiyle muafiyet kapsamında olmadığı belirtilmiģtir. Çünkü 2002/2 sayılı Tebliğ ile Turkcell grup muafiyetinden faydalanmakta iken 2007/2 sayılı Tebliğ ile 2002/2 sayılı tebliğde değiģiklikler yapılmıģ ve değiģiklik sonrası 2002/2 sayıl tebliğin değiģik 2. Maddesi ile kapsam dıģında kalan anlaģmaların 1 yıl içinde yeniden düzenlenmesi gerektiği belirtilmiģtir. Turkcell in yapmıģ olduğu sözleģmeler münhasırlık Ģartı içermekte, rekabeti engellemektedir. 2008 Temmuz a kadar rekabeti belirli ölçüde engellediği açık olan bu anlaģmalar kurulca muafiyet kapsamına alındığından 2008 Temmuz öncesi sözleģmelerin rekabeti ihlali nedeniyle bir cezaya söz konusu olması mümkün değildir. Lakin 2008 Temmuz sonrasında tebliğ değiģikliği sonrasında yapılan sözleģmeler muafiyet kapsamındaki Ģartları taģımadığından dolayı grup muafiyetinden faydalanamamaktadır. Yine bu sözleģmeler 4054 sayılı Kanunun 5. Maddesindeki muafiyet Ģartlarını haiz olmadığından dolayı da ayrıca bu sözleģmelere bireysel muafiyet tanınması ihtimali söz konusu değildir. Mezkur bu sebeplerden ötürü kanımca da 4. Maddenin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekmektedir. 3.2) 6. Maddenin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden Değerlendirme Yukarıda izah edildiği üzere Turkcell bu pazarda hakim durumdadır. 4054 sayılı Kanunumuza göre hakim durumda olmak hukuka aykırı değildir ve serbesttir. Lakin 4054 sayılı Kanun hakim durumun kötüye kullanılmasını kesin olarak yasaklamıģtır. Somut olayda Vodafone un araç takip hizmetlerinin sunulması için iģ ortaklığı yapmıģ olduğu Filotek firması Vodafone a mail atarak kendilerinin hizmet aldığı Turkcell in iģ ortağı olan ve araç takip piyasasının önemli aktörlerinden olan Mobiliz firmasından mail aldıklarını; Mobiliz ile Turkcell arasındaki sözleģmede bulunan münhasırlık Ģartları nedeniyle Mobiliz in hizmet verdiği Filotek in Vodefone Ģirketi ile çalıģmasına devam etmesi halinde artık Mobiliz olarak Filotek ile çalıģmayacaklarını beyan ederek artık Filotek olarak Vodafone ile çalıģamayacaklarını iletmiģlerdir. 6

Somut olayda görülmektedir ki Turkcell kendisiyle birlikte çalıģan firmaların hepsi ile münhasırlık içeren sözleģmeler imzalayıp bu firmaların baģka operatörlerle çalıģmasına engel koymakla yetinmemiģ, dolaylı bir Ģekilde diğer operatörlere hizmet verilememesini sağlamaya ve Vodafone u pazar dıģına itmeye çalıģmaktadır. Bu tarz bir davranıģ hakim durumun kötüye kullanılmasını mahiyetinde olup kanımca 6. Maddenin ihlali nedeniyle idari para cezasına karar verilmelidir. 4) Kurulun Değerlendirmesi Kurul ön inceleme raporunda açıkça rekabet ihlalleri tespit edilmiģ olsa da OYBĠRLĠĞĠ ile izah edemediğimiz bir Ģekilde 4054 sayılı Kanunun 41. Maddesi uyarınca soruģturma açılmamasına karar vermiģtir. 5) Danıştay Safhası Kurulun bu iģlemi Vodafone tarafından DanıĢtay a taģınmıģtır. DanıĢtay 13. Dairesi 13.02.2012 tarihli 2008/5803 E. 2012/360 K. sayılı dosya kapsamında oybirliği ile dava konusu 02.04.2008 tarih ve 08-27/306-97 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline karar vermiģtir. 6) Yeniden Kurul Soruşturması ve İdari Para Cezası DanıĢtay ın kararı sonrasında Rekabet Kurulu Turkcell hakkında araç takip hizmetleri alanına iliģkin olarak yürüttüğü münhasır uygulamalar aracılığıyla diğer operatörlerin faaliyetlerini zorlaģtırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un ihlal edildiği iddiası ile soruģturma baģlatmıģtır. Kurul 19.12.2013 tarihli kararında Turkcell in münhasır uygulamaları aracılığı ile diğer operatörlerin faaliyetlerini zorlaģtırdığı gerekçesiyle hakim durumun kötüye kullanıldığına, 6. Maddenin ihlal edildiğine ve bu nedenle de yıllık gayrisafi gelirlerinin takdiren %4.5 i oranına tekabül eden 39.727.308,20 TL (otuzdokuzmilyonyediyüzyirmiyedibin üçyüzsekiz Lira yirmi KuruĢ) idari para cezasının ödenmesine karar vermiģtir. 7