HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 31 Ekim - 03 Kasım 2013 / BURSA Grup Adı Grup Konusu Grup Başkanı Grup Sözcüsü : 10. Daire : Tam Yargı, DGD, Ecrimisil : Ali KAZAN (Danıştay Üyesi) : Firdevs ÇETİN (Gaziantep 2. İdare Mah. Üyesi) Raporlama Heyeti :1- Erkan YILMAZ, 2- Mehmet TOPRAK, 3- Emre TAN Danıştay 10. Dairenin, diğer idari dava dairelerinin görevine girmeyen konularda görevli kılınmış olması nedeniyle, Daire konuları açısından sık karşılaşılan uyuşmazlık türü olarak çok fazla seçenek bulunmamakla birlikte aşağıda belirteceğimiz konuların niteliği ve sayıca çokluğu dikkate alınarak bu konularla sınırlı olarak çeşitli değerlendirmeler yapılmıştır. TAM YARGI DAVASI Tam yargı davalarına ilişkin örnek olayların ve kararların irdelenmesi neticesinde, aşağıda belirtilen esas ve usullerin belirleyici faktörler olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Özellikle tam yargı davalarında bilirkişi raporlarının sıklıkla hatalı veri-sonuçlar içermesi ve salt bu sebebe binaen muhtelif bozma kararlarının veriliyor olması nedeniyle, bilirkişi raporlarında gözönüne alınması gereken hususlar ayrıca tartışılmış ve değerlendirilmiştir. -Tazmini istenilen zararın meydana gelmesinde davacının veya üçüncü kişinin kusurunun bulunduğu, bir başka ifade ile zararın oluşumunda müterafik kusurun bulunduğunun tespit edilmesi halinde; a-) Mahkemece hükmedilecek manevi tazminat miktarı, dava dilekçesinde talep edilen manevi tazminat tutarına davacıya ait kusur oranının uygulanması suretiyle değil, meydana gelen olayda uğranılan manevi zararın Mahkemece takdir edilen parasal karşılığına davacının kusur 1
oranı uygulanmak suretiyle belirlenmelidir. b-) Hükmedilecek maddi tazminat miktarı ise, yine dava dilekçesinde talep edilen maddi tazminat tutarına davacıya ait kusur oranının uygulanması suretiyle değil, bilirkişice hesaplanan maddi tazminat tutarına davacının kusur oranının uygulanması suretiyle belirlenmelidir. Danıştay kararlarının bu yönde olduğu belirtildi. E:2012/9046 -Bilirkişi tarafından kusur oranlarının belirlenmesine imkan bulunmayan veya kusur oranlarının belirlenmesi yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmayan hallerde Mahkemece; olayın oluş şekli ve niteliği ile dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmek suretiyle kusur oranı takdir edilirken, davanın taraflarının %50 oranında müterafik kusurlarının olduğunun kabul edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı kabul edilebilir. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E:2009/2403 -Bilirkişi raporlarında belirtilen ortalama ömür süresinin nasıl ve ne şekilde ve hangi ölçütler göz önüne alınarak belirlendiğine ilişkin bir açıklamanın yer almasına özen gösterilmelidir ve bu şekilde ortalama ömürle ilgili bir standardın oluşturulması sağlanmalıdır. Bununla birlikte ortalama ömür yaşının üstünde gerçekleşen bir ölüm olayında ilgilinin en az 2 yıl daha yaşayabileceği kabul edilmektedir. -Destekten yoksun kalma tazminatı hesaplamalarında zarar gören ilgilinin bakmakla yükümlü olduğu yakınlarına (eş, çocuklar, anne, baba) vermesi öngörülen destek oranlarının ekonomik, sosyal ve coğrafi koşullar da gözetilerek gerekçeli, haklı ve makul sebeplere dayalı olarak bilirkişi raporu ile belirlenmiş olmasına dikkat edilmeli; raporlarda yer alan farklı ve çelişkili oranların giderilmesine çalışılarak bir standart oluşmasına katkı sağlanmalıdır. -Bilirkişi raporunun düzenlenmesi sırasında geride kalan eşin evlenme şansı oranının belirlenmesinde kişinin yaşadığı coğrafi bölge, yaşı ve çocuk sayısı gibi unsurlar dikkate alınmalı, bilirkişi raporunun hazırlandığı sırada geride kalan eşin evlenip evlenmediği hususu ayrıca araştırılmalı, evlenmiş ise evlenme tarihinden sonraki döneme yönelik olarak destek zararı hesaplanmamalı, desteğin yitirildiği tarihten evlenme tarihine kadar olan dönem için destek zararı hesaplanmalıdır. -Tam yargı davalarında çocuklara kız veya erkek ayrımı yapılarak kaç yaşına kadar destek olunacağı desteğinden yoksun kalınan kişinin ve destekten yoksun kalan kişinin ekonomik ve 2
sosyal koşulları gözetilerek belirlenmeli, desteğinden yoksun kalınan kişinin çocuklarına yükseköğretimlerini öngörülen süre içinde bitirecekleri tarihe kadar destek olacağı hususunun bilirkişi raporunda ayrıntılı ve açık bir şekilde gösterilmesi gerekir. -Kamu görevlilerinin görevlerini ifa ederken yaralanmaları veya vefat etmeleri halinde kamu görevlisinin veya mirasçılarının açacağı tam yargı davalarında destekten yoksun kalma veya gelir kaybı nedeni ile oluşan maddi zarar miktarının bilirkişilerce hesaplanması sırasında göz önünde bulundurulacak hususlar aşağıdaki gibi kabul edilmektedir. a-) Tam yargı davalarında aktüerya hesabını yapan bilirkişinin aktüerya bilim dalında yüksek lisans yapmış ve/veya aktüerya serfika programını bitirmiş ve bilirkişilik yaptığı alanda mesleki yeterliliğe sahip olması gerekir. b-) Prim karşılığında ilgililere bağlanan veya bağlanacak aylıklar ile yapılacak her türlü ödeme; aktif ve pasif dönemde yapılacak maddi tazminat hesabında yarar olarak kabul edilemez ve hesaplamaya dahil edilmez. c-) Görevin neden ve etkisinden doğan olaylarda, prim karşılığında ilgililere bağlanması mümkün olan adi malüllük aylığı tutarı ile ilgiliye bağlanan vazife malüllüğü aylığı tutarı arasındaki pozitif farkın, olay nedeniyle sağlanan yarar olduğu kabul edilmelidir. d-) Aktif dönem; ilgilinin zarara uğradığı tarihten yasal emeklilik yaşına kadar olan dönemi ifade etmekte olup, bu dönemde ilgilinin veya mirasçısının maddi zararının hesaplanmasında, vazife malüllüğü aylığının bağlandığı tarih itibarıyla, 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre ilgiliye adi malüllük aylığı bağlanması mümkün ise, ilgilinin yasal emeklilik yaşına kadar aylar itibarıyla alacağı adi malüllük aylığının toplam tutarı ile aynı şekilde aylar itibarıyla alacağı vazife malüllüğü aylığının toplam tutarı hesaplanıp, her iki aylık arasında aylar itibarıyla ortaya çıkacak farkın hesap tarihi itibarıyla peşin sermaye değeri, ilgilinin olaydan kaynaklanan yararı olduğu kabul edilecektir. Prim karşılığında bağlanacak adi malüllük aylığı veya yapılacak diğer ödemeler ise, yukarıda belirtildiği üzere yarar kalemi olarak hesaplamaya dahil edilmeyecektir. ç-) İlgili, adi malüllük aylığı bağlanması koşullarını taşımıyorsa ilgiliye bağlanan vazife malüllüğü aylığının tamamının olay nedeni ile elde edilen yarar olarak kabul edilecektir. d-) Pasif dönem; ilgilinin yasal emeklilik yaşına ulaştığı tarihten muhtemel ömrünün sonuna kadar olan dönemi ifade etmekte olup, bu dönemdeki zarar ise ilgilinin yasal emeklilik 3
yaşını doldurduğu tarihte alacağı emekli aylığı ile bu dönemde de almaya devam edeceği vazife malüllüğü aylığı arasında aylar itibarıyla oluşan farkın peşin sermaye değeri kadar olmaktadır. Bu fark hesaplanırken, yukarıda belirtildiği üzere, adi malüllük aylığı bağlanması koşullarına sahip olan ilgililer yönünden vazife malüllüğü aylığının tamamının değil, vazife malüllüğü aylığının, adi malüllük aylığını aşan kısmının yarar olduğu yapılacak hesaplamada dikkate alınmalıdır. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E:2012/6749 e-) İlgililere nakdi tazminat ödenmiş ise, bilirkişi raporunun hazırlandığı tarih itibarıyla nakdi tazminat miktarı güncelleştirilmeli ve bulunan güncel tutar yarar kabul edilerek hesaplanan maddi tazminat tutarından indirilmelidir. Nakdi tazminatın eş ve çocuklara farklı miktarlarda ödenmiş olması dikkate alınarak, güncelleştirme yapılırken her bir kişi için ayrı ayrı güncelleştirme yapılmalıdır. f-) Hükme esas alınacak bilirkişi raporu hüküm tarihine en yakın zamanda hazırlanmış olmalı ve hazırlandığı tarihte geçerli olan veriler esas alınarak hesaplama yapılmalıdır.e:2012/9046 g-) Emekli Sandığı Kanunu'nda polis memurları ile diğer kamu görevlilerinin emekli olacağı yaşlarda değişiklik yapıldığı hususu da hesaplama sırasında gözden uzak tutulmamalıdır. ğ-) Yukarıda bendler halinde belirtilen hususlarla ilgili olarak gereğinin yapılabilmesi için, ilgilinin ne zaman emekli olduğu, hangi hükümlere göre (adi veya vazife malülüllüğü) tarafına emekli aylığı bağlandığı, fiili hizmet zammı da dahil olmak üzere toplam hizmet süresinin ne kadar olduğu, bağlanan vazife malüllüğü aylığının miktarı ile adi malüllük aylığı bağlanması durumunda bu aylık miktarlarının peşin sermaye değerlerinin sosyal güvenlik kurumuna ara kararı ile sorulması gerekmektedir. Peşin sermaye değeri ise, ilgililerin gelecekte aylar itibari ile alacakları maaşların raporun hazırlandığı tarih itibarıyla defaten ve peşinen alınması halindeki miktarı ifade etmektedir. Bir bozma kararından sonra yapılacak bilirkişi incelemesinde bozma öncesinde yaptırılmış olan bilirkişi incelemesinde esas alan değerlerin güncelliğini yitirdiği göz önüne alınarak yeni veya ek bilirkişi raporunun düzenlendiği tarih itibariyle SGK'dan yeni ve güncel değerler sorulmalı, varsa nakdi tazminat tutarı güncelleştirilmeli, eşin ve diğer mirascıların medeni ve kişisel hallerinde değişiklikler tekrar değerlendirilmelidir. -Tam yargı davalarında davanın kısmen kabulü halinde hüküm altına alınan miktar 4
üzerinden (bu miktar davacı lehine hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarının toplamıdır) hesaplanan nispi karar harcı; Danıştay 10. Daire içtihatları doğrultusunda haklılık oranına göre taraflara paylaştırılmamakta, nisbi karar harcının tamamının davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda karar verilmektedir.e:2009/1734. Doktrinde Prof.Dr Baki KURU 1984 tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinde benzer değerlendirmelerde bulunmuştur. (4. cilt, sayfa 3682, 3683) Ancak Danıştay'ın diğer dava daireleri nisbi karar harcını yargılama giderlerine dahil ederek haklılık oranına göre paylaştırmaktadır. Nisbi karar harcı konusunda Danıştay Daireleri arasında bu farklılığın giderilmesi amacıyla içtihadın birleştirilmesi veya dairelerin bir araya gelerek bu farklılığı giderebilecek ortak bir çözüm bulmaları yönünde çalışma yapılmasının uygun olduğu değerlendirilmiştir. -Tam yargı davalarının 2577 sayılı Yasanın 15. maddesinde öngörülen ilk inceleme kararlarından herhangi birisiyle reddedilmesi halinde avukatlık ücretinin nispi değil maktu olarak takdir olunması gerektiği yönündeki 10.Daire kararı üzerinde değerlendirmeler yapılmıştır. -6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 325. maddesinde yer alan; "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir." hükmünün, özellikle "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde" tümcesi ön plana alınarak idari yargıda uygulama alanı ve sınırları teferruatlı olarak tartışılarak, 10. Dairenin bu konudaki son kararı irdelenmiştir. -Tam yargı davası, 2577 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca iptal kararının taraflara tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde açılabileceği gibi, bu karar kesinleşene kadar veya kesinleştikten sonraki 60 gün içerisinde de açılabileceği bilinmekle birlikte tam yargı davasının kesinleşme süreci beklenmeden dava açılması veya 11. madde uygulaması suretiyle açılması durumlarında dava açma süreleri açısından Dairenin yaklaşımı tartışılmıştır. -Islahın esastan karar verilinceye kadar bir defa istenebileceği, ıslahla artırılan tazminat miktarına uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak davanın açıldığı veya idareye 5
başvurulduğu tarihin mi yoksa ıslah tarihinin mi esas alınacağı tartışıldı, bu konuda tam yargı davalarında hüküm altına alınan faizin temerrüt faizi mi, yoksa paradan yoksun kalmanın karşılığı mı olduğu anlayışına göre faizin başlangıç tarihinin bu tartışma sonucunda oluşacak görüşe göre belirleneceği kabul edildi. -Kanunda maddi ve manevi ayrımı yapılmaksızın tam yargı davalarının tamamında istenilen tazminat miktarının artırılmasına olanak sağlandığı kabul edilmekle birlikte, yasal değişikliğin manevi tazminat davaları için uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışıldı. -İstemle bağlı kalma kuralı uygulanarak verilen kararlarda, temyiz isteminde bulunmayan tarafın geçici maddede öngörülen olanaktan yararlanarak tazminat miktarını artırabileceği tartışıldı, ilke olarak bunun mümkün olacağı kabul edildi. -Kara mayınının, nerede olursa olsun üzerine basmak suretiyle patlaması sonucu uğranılan zararlarda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu yönündeki Daire kararı irdelendi. -Manevi zararın tazminine karar verilebilmesi için zararı doğurduğu ileri sürülen işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmasının şart olmadığı sonucuna ulaşıldı. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E:2009/5164 Tam yargı davalarında ve genelde diğer tüm konularda gerek Danıştay Daireleri arasında, gerekse Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi gibi yüksek mahkemeler arasındaki usul hükümlerine ve esasa müteallik içtihat farklılıklarının Hukuki Müzakere Toplantıları ile ortaya konulmasının ve bu farklılıkların mümkün olduğunca en aza indirilmesinin faydalı olacağı kanaatine ulaşılmıştır. ECRİMİSİL Ödeme emirlerinde yanlış idari yargı merciin gösterilmiş olması (idare mehkemesi yerine vergi mahkemesinin gösterilmiş olması hali gibi) halinde Anayasanın 40. maddesi hükmü doğrultusunda dava açma süresinin 7 gün değil genel dava açma süresi olacağı konusundaki 10. Daire kararları tartışılmıştır. Ecrimisil bedelinin belirlenmesinde muhammen bedelin tek başına kriter alınamayacağı, bu bedelin ancak bir veri olarak kabul edilebileceği, ihale gerçekleşmişse ihale bedelinin esas 6
alınacağı, sonraki yıllarda ise ihale bedeline yeniden değerleme oranı uygulanarak fuzuli şagilden istenilecek ecrimisil miktarının buna göre hesaplanması gerektiği belirtilmiştir. Ecrimisil ihbarnamesine karşı yapılacak düzeltme başvurusunun ihbarnamenin tebliğinden itibaren yönetmelikte öngörülen 30 günlük başvuru süresinin değil, 2577 sayılı Yasanın 11. maddesinde belirtilen 60 günlük başvuru süresinin uygulanması gerektiği sonucuna varıldı. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E.2010/2407 Ecrimisilin işgal nedeni ile alınan bir tazminat olduğu ecrimisilin hesaplanmasında taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, alt yapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu kabul edildi. Ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi yolunun seçilmesi ve bu emsalin de taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması sonucuna varıldı. Şezlong, güneşlik konulmak sureti ile otel işletmesince işgal edilen taşınmazlardan dolayı istenilecek ecrimisil miktarı hesaplanırken işgal edilen alanın işletmeye olan katkısının da dikkate alınması gerektiği sonucuna varıldı. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E.2009/7197 Sabit yapı yapılmak sureti ile işgal edilen taşınmazdan dolayı istenilecek ecrimisil miktarı hesaplanırken sabit yapının sadece belli sezonlarda kullanıldığı kabul edilerek sezon ile sınırlı olarak ecrimisil istenilmesinin doğru olmadığı, sabit yapı kaldırılıp işgal sona erdirilmediği sürece tüm yıl esas alınarak ecrimisil istenilmesinin uygun olduğu kabul edildi. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E.2009/11431 EVDE BAKIM ÜCRETİ -Mahkemelerce bu tür uyuşmazlıklarda bilirkişi veya keşif-bilirkişi uygulamasına gidilmemesi gerektiği, -İdarece özürlünün evinde yapılan tespitte özürlünün özür türüne ve derecesine uygun elemanlarca tespitin yapılması gerektiği, 7
DOĞRUDAN GELİR DESTEĞİ -Beyan üzerine çiftçi kayıt sistemine kaydedilen arazilerde, arazinin beyan edilen yüz ölçümünün doğrululuğunun tespiti açısından mahallinde tespit yapılmaksızın uydu görüntülerinden, hava fotoğraflarından ve diğer kamu kurumlardan elde edilecek her türlü bilgi ve belgelerden arazi alan tespit cihazlarından, uzaktan algılama ve coğrafi bilgi sistemlerinden yararlanabilme olanağının bulunduğu, -Yukarıdaki paragrafta değinilen araçların; desteklemeye esas ürünün cari yılda üretilip üretilmediğini üretilmiş ise arazinin tamamında veya bir kısmında üretilip üretilmediğinin tespit edilmesinde kullanılmayacağı yapılan tartışmalar sonucunda kabul edildi. E.2008/7755, 2013/2502 -Çiftçi kayıt sistemine kayıtlı arazide fiilen tarımsal üretimde bulunup bulunulmadığı yönünde idarece yapılmış bir tespit bulunmadığı sürece çiftçinin ürününü sattığı şirketin veya tüccarın sahte belge düzenlediğinden bahisle 5 yıl süre ile hiçbir destekleme programından yararlandırılmaması ve/veya ödenen destekleme miktarının geri alınması yolunda tesis edilen işlemlerin 5488 sayılı Tarım Kanunu ve buna bağlı diğer alt düzenleyici işlemlere aykırı olduğu yapılan tartışmalar sonucunda kabul edildi. Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu belirtildi. E.2012/3763 -Ürün hasat edildikten sonra çiftçinin beyan ettiği arazi büyüklüğünün doğruluğunun tespiti aşamasında çiftçinin, muhtarın, ihtiyar heyetinin, arazi sahibinin herhangi birinin tespit sırasında arazinin başında olması gerektiği. E.2013/1779 -DGD'ne ilişkin Tebliğlerde, destekleme ödemesinden yaralanmak isteyen çiftçilerin, eksik bilgi ve belgelerle idareye başvurmaları ve bunun idarece tespit edilmesi halinde, eksik bilgi ve belgeleri tamamlamalarına olanak sağlamak amacıyla hazırlanan icmal listelerinin idarece askıya çıkarılması ve böylece askı süresi içinde çiftçilerin eksik bilgi ve belgelerini tamamlamalarına olanak tanınmaktadır. Tebliğde öngörülen tüm koşulları yerine getirmiş olduğunu düşünen ve destekleme ödemesi yapılacağı konusunda haklı beklenti içerisine giren davacının isminin icmal listesinde yer almamasında bir kusurunun da bulunmadığı dikkate alındığında, davacının başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamadığı yönündeki Daire kararı tartışıldı.e:2008/3740 8