HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 31 Ekim 03 Kasım 2013 / BURSA Grup Adı Grup Konusu Grup Başkanı Grup Sözcüsü : B.İ.M. : 4483 Sayılı Kanun ve Bölge İdare Mahkemesi Konuları : Hicabi ECE (Danıştay Üyesi) : Ali BAYRAKTAR (Van BİM Üyesi) Raporlama Heyeti :1- Mustafa ARIK 2- Baki BOYBAŞI 3- Selçuk GÜLEN Bölge İdare Mahkemelerinin Görev Alanına gören uyuşmazlıklarla ilgili olarak yaptığımız müzakereler 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Kanun Hakkında bakılan itirazlar ve 2577 sayılı kanunun itiraz başlığı altında sayılan uyuşmazlıklar olarak 2 ana başlık altında değerlendirilmiştir: A-İlk olarak 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen kararlara yapılan itirazlar yönünden uygulamada yeknasaklık sağlanması ve bazı usul hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. 1-4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 2.maddesi Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurların ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçları kapsamaktadır. memur ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçları kapsamaktadır. Burada öncelikle değerlendirilmesi gerekli olan husus işlenen fiilin görev sebebiyle işlenip işlenmediğidir.bununla birlikte görev sebebiyle işlenen suçun : Memuriyet görevinden doğması, görevle bağlantılı olması ve suçun görevden yararlanılarak işlenmiş olması gerekmektedir. 1
Bu kanun uygulanmasında şikayet ve ihbarları değerlendiren idari mercilerin ve idari merciler tarafından verilen kararları itirazen inceleyen Bölge İdare Mahkemeleri nin 4483 Sayılı Kanun kapsamını genişleten, görev sebebiyle işlenmeyen suçlar hakkında da itirazen inceleme yaptığı ve karar verdiği değerlendirilmiştir.bu hususa ilişkin olarak somut örnekler verecek olursak Örneğin, köy muhtarı hakkında, ihtiyar heyeti üyeleri ve köylülerle birlikte köyde faaliyet gösteren kum ocağı sahiplerini tehdit etmesi, kum ocağı işletmesini taşlatması olayı görev sebebiyle işlenen bir suç olmadığı değerlendirilmiştir. Bir örnek daha verecek olursak, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı üyeleri ve sözleşme imzalanmak suretiyle istihdam edilen personelin işledikleri suçlar yönünden uygulamada farklı değerlendirmeler yapıldığı görülmüş, grubumuzca anılan vakıfların hukuki statüsü göz önüne alındığında vakfın yönetim kurulunda bulunan kaymakam ve diğer kamu görevlilerinin vakfın faaliyetleri nedeniyle işledikleri öne sürülen suçların görev nedeniyle işlenmiş suçlar olarak kabul edilemeyeceği, bu fiillerin işlenmesi halinde soruşturmanın 4483 Sayılı Kanunda öngörülen usule tabii olmadan genel hükümlere göre yapılacağı kanaati oluşmuştur. Aynı şekilde organize sanayi bölgesi müteşebbis heyeti başkanı olan valinin de bu görevi nedeniyle herhangi bir suç işlemesi halinde soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. 2-Bölge düzeyinde teşkilatlanan kuruluşlarda görev yapan memurlar hakkında görev yaptığı ilin valisinin soruşturma izni verme yetkisi vardır.ancak uygulamada bu kuruluşlara bağlı ilçe teşkilatlarında görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakamlar tarafından soruşturma izni verilmesi ya da verilmemesi yönünde kararlar verildiği görülmektedir. Müzakere grubumuz kaymakamlarca verilen bu kararın 4483 Sayılı Kanunun izin vermeye yetkili mercileri düzenleyen 3.maddesine aykırı olduğu kanaatine varmıştır. 3-Kanunun 9.maddesinde soruşturma iznine verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin, soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet Başsavcılığı veya şikayetçinin itiraz yoluna gidebileceği hükme bağlanmıştır.burada madur veya muhbirin itiraz yoluna başvurabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa İHM nin etkili bireysel başvuru hakkı ve herkesin davasının yetkili bir merci önünde görülmesini isteme hakkı ile ilgili verdiği ihlal kararları 2
dikkate alınarak, duruma göre mağdur veya adı adresi belli olan muhbiri de kapsadığının kabulünün uygun olacağı değerlendirilmiştir. 4-Bir başka husus olarak zaman zaman yetkili merciin atlanarak ilgililerce itirazda bulunulması nedeniyle ön inceleme raporu ve eki belgelerin itiraz sırasında itiraz merciine intikal etmediği, bu gibi durumlarda dilekçeyi derhal esasa kaydederek işlem dosyasının istenildiği, yasada en geç üç ay içinde karara bağlanacağı belirtilen itirazlar için öngörülen bu sürenin aşılabilmesi nedeniyle işlem dosyasının getirtilmesinden sonra evrakın esasa kaydının uygun düşeceği görüşü hakim olmuştur. B- İkinci ana başlık olarak belirlenen 2577 Sayılı Kanunda Bölge İdare Mahkemeleri nin itirazen incelenmekle görevli olduğu sayılan konular değerlendirilmiş ve uygulamada sorun olan veya öneriye değer bulunan hususlar görüşülmüştür. 1- Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenebilmesi için, 657 sayılı Yasanın 86.maddesi çerçevesinde vekaleten görevlendirme olması, vekilin mevzuat uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları taşımasının zorunlu olduğu, tedviren görevlendirmeler nedeniyle vekalet aylığına hak kazanılmasının mümkün bulunmadığı ve vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir tazminat ödenmesine imkan olmadığı değerlendirilmiş aranılan koşulları taşımayanlara vekalet aylığına eş değer tutarda tazminat ödenmesine imkan olmadığı yönünde yargısal kararların verildiği görülse de bir göreve vekalet edilmesinin Anayasa nın 18.maddesinde belirtildiği şekilde Angarya olarak nitelendirilemeyeceği görüşü benimsenmiştir. 2-Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenebilmesi için, vekaleten görevlendirilmenin 657 sayılı Yasanın 86.maddesi çerçevesinde vekaleten görevlendirme olması, vekilin mevzuat uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları taşımasının zorunlu olduğu, tedviren görevlendirmeler nedeniyle vekalet aylığına hak kazanılmasının mümkün bulunmadığı ve vekalet aylığına eşdeğer tutarda tazminat ödenmesine imkan olmadığı değerlendirilmiş aranılan koşulları taşımayanlara vekalet aylığına eş değer tutarda bir tazminat ödenmesi yönünde yargısal kararların verildiği görülse de bir göreve vekalet etmenin Anayasa nın 18.maddesinde belirtildiği şekilde Angarya olarak nitelendirilemeyeceği görüşü benimsenmiştir. 3
3- Görevden uzaklaştırılan memurlara, görevden uzak kaldığı sürede aylıklarının 2/3 ünün ödeneceği, 657 sayılı Yasanın 143.maddesinde sayılan durumların gerçekleşmesi halinde haklarındaki tedbirin kaldırılacağı ve bunlara ödenmeyen 3 te 1 aylıklarının ödeneceği kanunda bunun dışında yasal faiz ödenebileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği ayrıca bu tutara yasal faiz ödenmesi yönündeki taleplerin hukuki dayanağının bulunmadığı, ancak haklarında görevden uzaklaştırma işleminin hukuka aykırılığını saptayan mahkeme kararı üzerine görevine iade edilenlere talepleri halinde yasal faizi ödenmesine hükmedilmesi gerektiği yönünde görüş oluşmuştur. 4-Yollukla ilgili davalarda mahkemelerce ve Bölge İdare Mahkemelerince dava açma süresi yönünden farklı değerlendirme ve gerekçelerle süre ret kararları verildiği dile getirilmiştir. Müzakere grubumuzca yolluk talep edilmesine neden olan atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinde yapılan atamanın yolluksuz olduğunun belirtilmiş olması halinde bu işlemin tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açılması gerektiği belirtilmiştir. Atama işleminde yolluksuz ibaresi yoksa, atanan kişinin 2577 Sayılı Yasanın 10.maddesi kapsamında yaptığı başvuru üzerine tesis edilen ret işlemine karşı 60 gün içersinde dava açması gerektiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda atama görevlendirme işlemleri nedeniyle istenilen yolluklara ilişkin davalarda ilgilinin göreve başladığı tarihin esas alınmaması, 5018 sayılı yasada öngörülen 5 yıllık sürenin zaman aşımı süresi olduğu dikkate alındığında bu sürenin dava açma süresi olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca harcırah kanunun 59.maddesindeki bir aylık süreninde dava açma süresiyle ilgili olmadığı kabul görmüştür. 5-Uyarma ve kınama cezalarına karşı açılacak davalarda dava açma süresiyle ilgili farklı değerlendirmeler bulunduğu dile getirilmiş; Danıştay 12.Dairesi nce ceza kararına karşı itiraz edilmesi halinde itiraz için öngörülen yasal 7 günlük sürenin bittiği tarihi izleyen günden itibaren itiraz merciince 60 gün içinde bir karar verilmemiş olması halinde itirazın zımnen reddedildiği kabul edilerek bu tarihi izleyen günden itibaren 60 gün içinde dava açılmasının zorunlu olduğu, bu süre geçtikten sonra açılan davaların süresinde olmadığı yönünde karar verilmiştir. Mahkemelerce de değerlendirme genellikle bu yolda yapılmaktadır. Grubumuzca yapılan değerlendirmede; 657 sayılı Yasaya ve 399 sayılı KHK ye göre, ilgililerce, uyarma ve kınama cezalarına karşı tebliğ tarihini izleyen 7 gün içinde itiraz yoluna başvurabileceği, itiraz edilmeyen disiplin cezalarının kesinleşeceği itiraz mercilerinin evrakın kendilerine geliş tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde karar vermesinin 4
zorunlu olduğu hususları birlikte değerlendirilerek, uyarma ve kınama cezalarına karşı yasal 7 günlük süresi içinde itirazda bulunulması halinde bu cezaların kesinleşmeyeceği, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelik taşımayan işlemlerin idari davaya konu edilemeyeceği, gerek idari itiraz ve gerekse idari yargı yoluna başvurma ile aynı hukuki yararın, yani cezanın iptal edilmesinin amaçlandığı, nitekim, itiraz mercilerinin disiplin cezasına yapılacak itirazları kabul edebileceği bunun üzerine disiplin amirince disiplin cezasının tamamen kaldırabileceği ya da daha hafif bir ceza verilebileceği, yasada, itiraz mercilerine itirazı karara bağlamak için tanınan otuz günlük sürenin idarenin iç işleyişiyle ilgili olduğu, uygulamada bu sürenin fazlasıyla aşılarak itirazların karara bağlandığı hususunun bilinen bir gerçek olduğu, itiraz mercilerine itirazı sonuçsuz bırakma gibi bir hak ve yetki tanınmadığına göre, itiraz üzerine zımni reddin söz konusu olamayacağı, bu hale göre, yasal süresi içinde uyarma ve kınama cezasına itirazda bulunanların, itirazlarının reddedilmesi halinde bu konudaki kararın tebliğini izleyen günden başlayarak yasal 60 gün içinde dava açabileceklerinin kabulü gerektiği değerlendirilmiştir. Disiplin cezasının veya itirazın reddinin dava konusu gösterilmesi halinde ise amaçlanan hukuki yararın ortak olması, başka bir türlü bir yorumunda Avrupa İHM nin usul koşullarının yorumunda davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar aşırı bir şekilcilikten ve usul kurallarını ortadan kaldıracak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği yönündeki tespitine aykırı düşeceği değerlendirilmiştir. Disiplin kurulunca itirazın kabulu halinde disiplin amirince itiraz merciinin kararına göre daha hafif bir ceza verilebileceği veya cezanın tamamen kaldırılabileceği, bunun dışında aynı cezanın verilemeyeceği, aksi bir yorumun 657 sayılı yasaya aykırı düşeceği değerlendirilmiştir. 6-Anadolu, Fen ve Sosyal Bilimler Lisesi öğrencilerinin not tespiti işinden dolayı açılan davalarda seçilecek olan bilirkişilerin, bu okullarda görev yapan öğretmenlerin seçiminde öngörülen özellik ve farklılıklar nedeniyle bu okul öğretmenlerinin tercih edilmesinin bilirkişilik müessesesinin amacına ve yargılama usulüne uygun düşeceği değerlendirilmiştir. İlk ve orta öğretim öğrencilerinin not tespiti davalarında delil tespit suretiyle sınav evrakları getirtilerek dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmakta olduğu, bilirkişileri isimlerinin taraflara bildirilmeden bilirkişi incelemesinin yaptırılarak karar verildiği ancak bu 5
hususun son zamanlarda itirazlara neden olduğu dile getirilmiş, grubumuzca yapılan değerlendirmede bilirkişi isimlerinin itiraz olanağı tanınması için taraflara bildirilmesinin gerektiğe kabul edilmiştir. Ecrimisil işlemine karşı 1 ay içinde düzeltme talebinde bulunulması halinde dava açma süresinin ne şekilde belirleneceği hususuna dair tartışma yapıldı. Ecrimisil ihbarnamesinin tebliği üzerine düzeltme başvuru yoluna gidilmesi ve düzeltme yapılması durumunda düzeltme ihbarnamesine karşı doğrudan veya 11.madde çerçevesinde idareye itirazda bulunabileceği ve itirazın reddi üzerine dava açılabileceği hususunda fikir birliği oluşmakla birlikte, ancak ecrimisil ihbarnamesine karşı itiraz edilmesi halinde itiraz sonucunun 60 gün içerisinde bildirilmemiş olması halinde dava açma süresinin zımni ret tarihi esas alınarak hesaplanıp hesaplanamayacağı hususunda görüş birliğine varılamamıştır. Müzakere Grubumuzca tarafından bazı hususlarda yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği dile getirilmiştir. - 1-4483 sayılı Kanun uyarınca yapılan itirazlarda baro pulu bulunmaması halinde tamamlatma yoluna gidilmemesi gerektiği, - 2-Sözkonusu uyuşmazlıklarda lehine karar verilen tarafın avukatla temsil edilmesi halinde vekalet ücretine hükmedilmesine gerek olmadığı, - 3-İlk ve ortaöğretim öğrencilerinin not tespiti davalarında bilirkişi olarak belirlenen isimlerin yükseköğretim öğrencilerinin not tespiti davalarında olduğu gibi taraflara bildirilmesi gerektiği, - İdare ve vergi mahkemelerinde tek hakimle görülen davalarda duruşma yapılması istenilmesi halinde duruşma yapılmasının hakimin takdiri yetkisine bırakılması gerektiği, - Usul konularında BİM kararları arasında içtihat birliğini sağlamaya yönelik olarak daha geniş bir katılımın sağlandığı müzakere toplantısı yapılması gerektiği, - Mahkemelerce verilen usule ilişkin kararların temyizi halinde Danıştay dava dairelerince öncelikle görüşülerek karar verilmesi gerektiği, - B.İ.M nce verilen kararlar arasında ictihat farklılığı olmasının kaçınılmaz olması ve kararların kesin olduğu göz önünde bulundurulduğunda hukuka olan güvenin artmasını 6
sağlamak amacıyla savcılık müessesinin getirilmesi ve ictihatların birleştirilmesi yolunun etkin hale getirilmesi için yasal düzenlemeler yapılması gerektiği, - Aynı konuya ilişkin uyuşmazlıkların bir kısmının BİM ne bir kısmının Danıştay a gitmesi nedeniyle aynı konuya ilişkin farklı kararlar verilmekte olduğu, bu nedenle bağlantı müessesinin kullanabilmesi ya da Danıştay ca karar verilene kadar bekletme kararı verilebilmesi için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği hususları önerilmiştir. 03.11.2013 7