NÜFUS DAVALARINDA CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVLERİ

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA VE İFLÂS HUKUKU) ANABİLİM DALI NÜFUS DAVALARINDA CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVLERİ Yüksek Lisans Projesi Selçuk Çiftçi Ankara 2007

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA VE İFLÂS HUKUKU) ANABİLİM DALI NÜFUS DAVALARINDA CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVLERİ Yüksek Lisans Projesi Selçuk Çiftçi Proje Danışmanı Prof.Dr. Ejder Yılmaz Ankara - 2007

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... i KISALTMALAR... iii GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM 3 SAVCILIK KAVRAMI, TANIMI, TARİHÇESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ, TERİM SORUNU... 3 A) SAVCILIK KAVRAMI... 3 B) SAVCILIĞIN TANIMI... 4 C) SAVCILIĞIN TARİHÇESİ... 6 I- Savcılığın Yabancı Hukuklarda Gelişimi... 6 1- Genel Olarak... 6 2- Roma Hukukunda Savcılık... 7 3- Fransız Hukukunda Savcılık... 8 4- İskoç ve İngiliz Hukukunda Savcılık... 9 5- Alman Hukukunda Savcılık... 11 II. SAVCILIĞIN TÜRK HUKUKUNDA TARİHİ GELİŞİMİ... 12 D) SAVCILIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ... 15 E) SAVCILIKTA TERİM SORUNU... 17 İKİNCİ BÖLÜM CUMHURİYET SAVCILARININ HUKUK DAVALARINDAKİ GÖREVLERİ19 A- DAVA AÇILMASINDA CUMHURİYET SAVCISININ İŞLEVİ... 19 B- AÇILMIŞ BULUNAN DAVAYA KATILMADA CUMHURİYET SAVCISININ İŞLEVİ... 20 C- KANUN YARARINA TEMYİZDE YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İŞLEVİ... 21 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM CUMHURİYET SAVCISININ AÇTIĞI VE KATILDIĞI HUKUK DAVALARI... 22 1- TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMAKLA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER... 22 a- BUTLAN DAVASI... 22 b- EVLENME TALEBİNİN REDDİNE İTİRAZ DAVASI... 22 c- EVLENMEYLE SOYBAĞININ KURULMASINA İTİRAZ DAVASI... 23 d- TANIMANIN İPTALİ DAVASI... 23 e- BABALIK DAVASI... 24 f- VAKFIN DAĞITILMASI DAVASI... 25 g- DERNEKLERİN FESHİ DAVASI... 25 2- NÜFUS KANUNUNA GÖRE CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMAKLA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER... 26 3- DİĞER KANUNLARDA CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMAKLA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER... 26 a- AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER... 26 b- SENDİKALAR KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER... 27 c- TÜRK VATANDAŞLIĞI KANUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER... 27 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM NÜFUS DAVALARINDA CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVLERİ... 29 i

1.GİRİŞ... 29 2. NÜFUS DAVALARININ TÜRLERİ... 32 a- İSİM DEĞİŞTİRME VE DÜZELTME DAVALARI... 32 b- YAŞ DÜZELTME DAVALARI... 36 CEZA MAHKEMELERİNDE YAŞIN DÜZELTİLMESİ... 39 c- DİĞER KAYIT DÜZELTME DAVALARI... 40 SONUÇ... 42 KAYNAKÇA... 47 ii

KISALTMALAR ABD AD AÜHFD AYM CD CGK CMK CMUK CYUK DMK EMK HD HUMK MBD NHK NK SK s TMK TVK YD yy : Ankara Barosu Dergisi : Adalet Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Anayasa Mahkemesi : Ceza Dairesi : Ceza Genel Kurulu : Ceza Muhakemesi Kanunu : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu : Ceza Yargılaması Usulü Kanunu : Devlet Memurları Kanunu : Eski Medeni Kanun : Hukuk Dairesi : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : Mülkiyeliler Birliği Dergisi : Nüfus Hizmetleri Kanunu : Nüfus Kanunu : Soyadı Kanunu : Sayfa : Türk Medeni Kanunu : Türk Vatandaşlık Kanunu : Yargıtay Dergisi : Yüzyıl iii

GİRİŞ Cumhuriyet savcılarının asıl görevi ceza yargılaması alanındadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin gerekli kıldığı bazı durumlarda, hukuk yargılamasında da Cumhuriyet Savcılarına bir takım görevler verilmiştir. 1 Nitelik itibariyle kamu görevlisi olan Cumhuriyet savcılarının, kişiler arasında meydana gelen özel hukuk uyuşmazlıklarına müdahil olamaması gerekir. Ancak kanun koyucu, kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda Cumhuriyet savcılarının ya resen ya da idarenin bir organının ihbarıyla bazı davalara müdahil olacağını ifade etmiştir. Kamu düzeninin tam bir tanımı olmamakla beraber, Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi şöyle tanımlamıştır: Toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, Devletin ve Devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır (AYM 28.1.1964 T.,128/8 K.,RG 17.4.1964 T., 11685 s.) 2 Burada üzerinde önemle durulması gereken nokta, cumhuriyet savcıları kamu düzeni yanında, kanunda açıkça görevlendirilmişse hukuk davası açabilir ya da açılmış bir davaya katılabilir. Aksi halde kamu düzenini ilgilendiren her davaya cumhuriyet savcıları davacı ya da müdahil sıfatıyla 1 Kuru/Arslan/Yılmaz; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 17.Baskı Ankara 2006, s.253; Kuru B; Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı C.1 s.847; Saldırım M; Özel Hukukta Cumhuriyet Savcısının Görevleri 1.Baskı Ankara 2005, s.1; Pekcanıtez/Atalay/Özekes; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 5.Baskı Ankara 2006 s.144; Lütem,İ.; Hususi Hukuk Sahasında Savcılık Müessesesi, AD.1951 s.1231; Gökçe T; Savcılığın Niteliği, Yapısı ve Özellikleri, AD.c.28 2002 s.536; Yılmaz E; savcıların Hukuk Davalarındaki Görevleri, AÜHFD c=xxix 1972 sayı=1-2 s.259; Tunca A; Tatbikat yönünden Cumhuriyet Savcısının Görev ve Yetkileri, 1952, s.13; Keyman S; Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakemesinde) Savcılık, 1970 s.87; Yurtcan E; Ceza Yargılaması Hukuku, 10.Baskı 2004 s.224 2 Saldırım, s.59 (Dipnot 2 naklen) 1

katılamaz. Dolayısıyla cumhuriyet savcılarının görevli olduğu hukuk davalarının sayısı bellidir ve sadece kanun koyucu tarafından bu davaların sayısı artırılabilir. Cumhuriyet savcılarının görevli olduğu hukuk davaları aşağıda belirtilecektir. 2

BİRİNCİ BÖLÜM SAVCILIK KAVRAMI, TANIMI, TARİHÇESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ, TERİM SORUNU A) SAVCILIK KAVRAMI Hakimlerden farklı olarak savcılar adli görevlerinin yanında bir takım idari görevleri de yapmaktadırlar. Ancak uygulamada savcıların adli görevleri ön plana çıkmaktadır. Savcılık kavramıyla ilgili olarak değişik görüşler ileri sürülmüştür. Örneğin Keyman a göre savcılık; yargılama görevinin bir çeşidi olan iddia görevini yerine getiren toplumsal iddia makamıdır. 3 Katoğlu ise savcının, yargılama makamları önüne, yargılamaya konu olan uyuşmazlığı getirecek kişi olduğunu belirtmiştir. 4 Kunter / Yeniseye /Nuhoğluna göre ise savcılık, devlet adına iddia görevini yapan makamdır 5 Konuyla ilgili olarak Yurtcan da benzer fikirler öne sürmüştür. Yazara göre, ceza yargılamasında önüne getirilen uyuşmazlığı çözen hakim birinci plandadır. Savcı ise çözülecek uyuşmazlığı hakim önüne getirmekle önemli ancak ikincil bir rol üstlenmektedir 6 Savcıların adli görevleri ön planda olmakla beraber, idari görevlerinin önemi yadsınamaz. Fakat savcıların adli görevleri genel de belli iken, idari görevleri çeşitli yasalarda ve dağınık bir görünümdedir. Savcıların en önemli idari görevleri, ceza ve tutuk evlerinin kontrol ve denetimi, noterlerin, icra iflas 3 Keyman, s.54 4 Katoğlu, T; Bağımsız Yargıda Savcıların Yetkileri, MBD C=XX sayı=187 s.29 5 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15.Baskı; İstanbul 2006, s.367 6 Yurtcan s.212 3

müdürlükleri ile mahkeme kalemleri ve veznelerin denetlenmelidir. Bu sebeple savcılık kavramı açıklanırken bu kurumun idari görevleri de göz önünde bulundurulmalıdır. 7 B) SAVCILIĞIN TANIMI Savcılık kavramını açıklarken tanımına ilişkin bir takım unsurları da belirtmiş bulunuyoruz. Burada terimsel bir problem bulunmaktadır. Şöyle ki, savcılık bir kurumu ifade etmekteyken, savcı o kurumda görev yapan, o kurumu temsil eden kişidir. Savcı bir iş yaparken savcılık makamı adına hareket etmekte ve onu temsil etmektedir. Bu ikili ilişki hakim ve mahkeme arasında da kurulabilir. Çoğu zaman birey olan savcı ile kurum olan savcılık aynı anlamlarda kullanılmaktadır. 8 Savcılık ya da savcının tanımı konusunda öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre savcı; suç haberini alır almaz devlet adına şüpheli veya sanığın gerektiğinde lehine olarak da araştırma ve soruşturma işlemlerine girişmek, suç şüphesi kuvvetli olduğunda kamu davasını açmak, açtığı davayı yürütmek ve mahkemece verilen kararları yerine getirmek zorunda olan ve yürütme organı içinde yer alan devlet memurudur. 9 Ancak bu tanım çeşitli yönlerinden eleştirilebilir. Şöyle ki, savcının yürütme organı içinde yer aldığı mutlak doğru değildir. (Bu konuda savcılığın hukuki niteliği konusu işlenirken açıklama yapılacaktır) ikinci olarak savcıların devlet memuru olup olmadığı da eleştiriye açıktır. Zira devlet memurlarının hak ve 7 Saldırım s.5 8 Saldırım s.23 9 Öztürk, B; Ceza Hukuku El Kitabı; İstanbul 1989, s.383 4

yükümlülüklerini düzenleyen 657 s. DMK savcılar için geçerli değildir. Aynı kanunun 3. maddesi savcıların özel kanun hükümlerine tabi olduğunu belirtmiştir (Nitekim hakim ve savcılar 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa tabidirler) Ayrıca Anayasanın 128. maddesi kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirileceğini ifade etmektedir. Buna göre kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir anlam içermekte olup, savcıları kamu hizmeti gören kamu görevlisi diye nitelendirmek daha doğru olacaktır. 10 Savcılığın tanımı konusunda Kunter/Yenisey/Nuhoğlu savcılık makamını baz almışlardır. Buna göre savcılık, devlet adına iddia görevini yapan makam, savcı ise bu makamı işgal eden kişidir. 11 Keyman da Kunter/Yenisey/Nuhoğlu ve paralel bir ifade kullanmış ve savcıyı iddia görevini yerine getiren toplumsal iddia makamı olarak ifade etmiştir. 12 Savcılık ya da savcı konusunda tam bir tanım olmamakla beraber, bu konuda en kapsamlı tanımı Saldırım yapmıştır. Yazara göre savcılık; suç işlenmesinden başlayarak, kesin hüküm verilinceye kadar geçen süreçte, kamu adına soruşturmayı yapmak, dava açmak, yargılama sırasında iddia makamını temsil etmek ve kanunun açıkça yetki verdiği hallerde hukuk davası açmak, bu davalara katılmak ve bu davalarla ilgili verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurmak gibi adli görevlerinin yanında, Adalet Bakanlığı nı görev yaptığı yerde temsil etmek, mahkemelerce verilen 10 Aydınalp S; Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1997, s.23 11 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.367-368 12 Keyman s.54 5

kararların infazını sağlamak, noterleri, icra-iflas müdürlükleri ile mahkeme kalemleri ve veznelerini denetlemek gibi idari görevleri olan, yargı örgütü içinde yer alan kurumdur. Bu kurum adına hareket eden kişiye ise savcı denir. 13 C) SAVCILIĞIN TARİHÇESİ I- Savcılığın Yabancı Hukuklarda Gelişimi 1- Genel Olarak Pek çok hukuki konuda olduğu gibi, savcılığın kaynağı ve gelişimi konusunda öğretide görüş birliği bulunmamaktadır. Keyman, savcılığın kaynağının Fransız hukukuna dayanmakla beraber, savcılığın ilk örneklerine Roma hukukunda rastlandığını belirtmiştir. Ancak yazar Roma hukukunda savcılığa benzeyen çeşitli kurumların bulunmasına rağmen çağdaş anlamda Kamu İthamına ulaşamayan Roma Hukukçularının tam manasıyla bir savcılık kurumu oluşturmadıklarını ifade etmiştir. Yazar bugünkü savcılığın ilk temellerinin 14.yüzyılda Fransa da atıldığını belirtmiştir. 14 Doktrinde Lütem, 15 Arıkan 16, Sonel 17 de savcılığın ilk olarak 14.yüzyıl Fransa sında ortaya çıktığını ifade etmişlerdir. Diğer bir kısım yazar ise bugünkü anlamıyla savcılık teşkilatının 1789 da gerçekleşen Fransız İhtilalinden sonra 13 Saldırım s.24-25 14 Keyman s.57-59 15 Lütem s.1225 16 Arıkan, B; Müddei umumilik Müessesesi, ABD 1955, s.659 17 Sonel, H; Türkiye de Savcılığın Kuruluşu, AD 1949, s.177 6

kurulduğunu ileri sürmüşlerdir 18 Aslında, temel problem savcılık ve savcı kavramlarının vasıfları konusundadır. Öncelikle günümüzdeki savcılarda olması gereken temel nitelikler belirlenmeli, daha sonra bu nitelikler çeşitli hukuk sistemlerinde savcı olduğu iddia edilen kişi ya da kurumlarla karşılaştırılmalıdır. Ayrıca bu yapılırken savcıların devlet örgütü içindeki yeri ve yapısı da tespit edilmelidir. 19 Tüm bunlar yapıldığında, savcılığın menşei konusunda sağlıklı bir değerlendirme yapılabilir. 2- Roma Hukukunda Savcılık Daha öncede belirttiğimiz gibi Roma Hukukunda savcının görevlerini yapan birden çok kişi vardı. Örneğin Censur lar suç işlendiğinde gerekli araştırmayı yapmak ve suçu ihbar etmekle görevliydiler. Yine Defensur ların da soruşturma yapmak görevleri vardı. Avocat de fisk ve puracuratore caesari diye adlandırılan kişiler ise savcının idari görevlerini yapıyorlardı. Irenarque Curiosi ve questeur diye bilinen kamu görevlileri de savcıya benzemekteydi, fakat tam olarak hangi görevi yerine getirdikleri bilinmemektedir. Görüldüğü üzere Roma Hukukunda bir kısım kamu görevlileri, bugünkü savcılara benzer görevler üstlenmişlerdi. Ancak bu görev ve yetkilerin dağınık bir şekilde ve farklı kişilerde olması günümüzdeki savcı kavramının Roma Hukukundan kaynaklanmadığını göstermektedir 20 18 Üçok, C; Savcılıkların Avrupa Hukukunda Gelişmesi ve Türkiye de Kuruluşu (Ord.Prof.Dr.Sabri Şakir in Hatırasına Armağan) Ankara 1964, s.37, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.192, Yurtcan s.213 19 Saldırım s.6-7 20 Keyman s.59, Arıkan s.659, Saldırım s.7 7

3- Fransız Hukukunda Savcılık Savcılığın günümüzdeki halini alması Fransa da görülen uzun bir sürecin sonunda olmuştur. 13.yüzyıl sonlarında savcılık kurumu bulunmamaktaydı. Bu yıllarda kralın özel hukuk menfaatlerini koruyan Procuratores Regis adlı memurlar vardı. Bu memurlar diğer şahısların temsilcilerinden pek farklı değildi. Bunların tam anlamıyla memur olması 1302 yılında olmuştur. Procureur lerin savcı durumuna getirilmeleri 1355 yılındaki bir buyrukla olmuştur. Procereur du roi adını alan bu kişiler, kralın davalarında temsilci olmaktan öte birer devlet memuruydular ve cezai kavuşturma yapma yetkileri bulunmaktaydı. Öyle ki mağdur şikayette bulunmasa bile Procureur kendiliğinde kovuşturma yapabiliyordu. 21 Ortaçağ Avrupa sında sıkça görüldüğü üzere derebeylikler ve kilise krallar üzerinde baskı unsuruydu. Bu iki kurum devlet yönetimin, dolayısıyla adalet sistemini de etkilemekteydiler. Fransa da kral bu etkiyi azaltmak amacıyla avocat ve procureurlerin yetkilerini genişletti. Bu kişilerin yetkilerinin genişletilmesi bugünkü savcılığa benzer bir kurum ortaya çıkardı. 22 Procureurler kral için önemli bir gelir kaynağı olan para cezalarının tahsili işini de yapıyorlardı. Bu kişilerin infaz işiyle uğraştıkları söylenebilir. Yine kilise hukukuna göre tüm vatandaşların suçu ihbar etme hakları vardı. Fakat bu kişilerin duruşmaya girmesi gerekmiyordu. Bu durumda suçlunun karşısında bir şikayetçinin bulunması gerekiyordu ve bu makamı da procureur temsil ediyordu. Temmuz 1493 tarihli kral buyruğu savcılıklara yeni 21 Üçok s.37-38 22 Arıkan s.660 8

görevler vermekle birlikte, yine de savcıların görev ve yetkileri tam olarak belli değildi. Fransız hukukunda savcılığın tam şeklini alması 1522, 1539, 1586 ve 1670 tarihli kral buyruklarıyla olmuştur. 23 Fransız hukukunda bugünkü anlamıyla ve modern savcılığın kurulması, Fransız ihtilalinden sonra çıkarılan 1810 tarihli Fransız Ceza Yargılamaları Kanunuyla olmuştur. Ancak tarihi gelişimine kısaca değindiğimiz imparatorluk dönemindeki savcılık kurumu, modern savcılığa sağlam bir temel olmuştur. 24 1810 tarihli kanunla savcı, şekli olarak ceza davasında taraf olmakla beraber, maddi olarak taraf olmayıp devlet adına itham eden temsilcidir. Ayrıca Adalet yararına, bağımsız mahkeme önünde, kanuna uygun olarak karar verilmesini sağlamaya çalışır. Bundan dolayı savcı, yalnız itham etmekle kalmayıp, sanığın hem lehine hem aleyhine olan delilleri toplayacak adil bir karar verilmesini sağlamakla görevlidir. 25 4- İskoç ve İngiliz Hukukunda Savcılık Anglo-Sakson Hukuk sistemi ile Kıta Avrupası Hukuk Sistemi arasındaki fark savcılık konusunda da kendisini hissettirmektedir. Nitekim İskoçya da 19.yüzyıldan önce savcıya benzer memurlar görülmekle birlikte, bunlar Fransa daki savcılardan farklı konumdaydılar. Zira İskoçya daki savcılar devlet adına iddiada bulunmakla birlikte, bunların mahkeme ve adli teşkilat üzerinde kontrol yetkisi yoktu. Dolayısıyla avukatla aynı 23 Üçok s.38-39 24 Keyman s.62, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.192, Üçok s.42 25 Üçok s.42 9

konumdaydılar. Yani bu memurlar taraf sayıldığı için mahkemenin yanında değil altında yer alırlardı. 26 İngiltere deki durum İskoçya dan farklıydı. Burada kamu adına bir iddia makamı yoktu. Her İngiliz vatandaşı işlenen bir suçla ilgili şikayette bulunabilirdi. Eğer vatandaşlar şikayet etmezse suçla kimse ilgilenmezdi. Ancak suç devlet ya da kamu düzeni aleyhine işlenmişse durum farklıydı. Bu durumda suçları takip etme yetkisi kral tarafından avukatlar arasından seçilen ve General Attorney adı verilen kişiye aitti. Bunlar hem kamu adına hem de kendi adlarına özel olarak avukatlık yapıyorlardı. 27 İngilizler, Fransa daki teşkilata benzemekle beraber, yine de farklılıklar içeren bir savcılık teşkilatını 1879 da kurdular. Fransız sisteminden farklı olarak, bireylerin şikayet hakkını korudular. Sadece bu kişilerin şikayet etmemesi durumunda savcılar devreye giriyordu. 28 İngiltere de kurulan en yeni savcılık teşkilatı 1985 te kurulan The Crown Prosecution Service dir. Ancak bu kurum klasik savcılık teşkilatından farklıdır. Şöyle ki; bu kurum olaya el koyup, soruşturma yapamaz ve dava açamaz. Bu yetkiler polis teşkilatındadır. Savcılık teşkilatının görevi ise, polis teşkilatının kendisine gönderdiği olayın hukuki yönünü inceleyip mahkeme de takip etmektir. 29 26 Üçok s.42-43 27 Üçok s.43 28 Üçok s.43 29 Saldırım s.12 10

5- Alman Hukukunda Savcılık Eski Cermenler de suçluları yakalayıp mahkeme huzuruna çıkaran ve konta bağlı olarak görev yapan Centenarius adlı memurlar vardı. Ancak daha sonra bunlar hakim statüsüne yükseltildiler. Alman hukukunda ayrı bir ithamcı vardı ve bu halktan herhangi biri olabilirdi. Prenslerin menfaatleri söz konusu olduğunda ise General Attorney e benzeyen bir memur kamu adına iddiada bulunurdu. Fakat bu kurumlar gelişerek savcılık makamı yerini alamadılar ve Engizisyon mahkemelerinin artmasıyla ortadan kayboldular. Çünkü kaynağını Kanonik hukuktan alan Engizisyon usulünde hakim aynı zamanda itham eden kişiydi. 30 Almanya da 16.yy da fiskale adında prenslerin mali konulardaki menfaatlerini koruyan memurlar bulunmaktaydı. Fakat bunlar hiçbir zaman, Fransa daki procereur lerin mevkisine ulaşamadılar. 31 Fransa tarafından işgal edilen Prusya nın Ren eyaletinde de, 1810 tarihli Fransız Ceza Yargılama Kanunu uygulanmaya başladı. İşgal ortadan kalkmasına rağmen bu bölgede, Fransız CYUK nu uygulanmaya devam edildi. Alman Ceza Yargılama Hukukunun gelişmesinde en etkili husus bu işgal olmuştur. 32 Almanya nın tamamında savcılığın uygulanmaya başlaması 1848 ithallerinden sonra oldu. Nitekim 1877 tarihli alman Ceza Yargılama Usulü Kanunu ile bütün Almanya (Prusya) da geçerli olmak üzere Fransız CYUK na uygun ancak İskoç ve İngiliz sistemlerinden etkilenen bir savcılık teşkilatı kuruldu. 33 30 Üçok s.43 31 Üçok s.44, Keyman s.57 (dipnot 123) 32 Keyman s.57 (dipnot 123) 33 Üçok s.44 11

II. SAVCILIĞIN TÜRK HUKUKUNDA TARİHİ GELİŞİMİ 34 İslam Hukukunda, görevleri itibariyle savcıya benzer bir memura rastlanmamaktadır. Ancak kadıların verdiği hükümleri yerine getirmekle görevli bir memur vardı. Bu memur infaz savcısına benzemekle birlikte başka herhangi bir görevi yoktur. Bu sebeple, İslam mahkemesinde yargılamaya katılan başka bir suje bulunmayıp sadece kadı bulunmaktaydı. 35 Tanzimata kadar Osmanlı İmparatorluğunda suçlar, kul haklarına ilişkin (hukuk u ibad veya hakk-ı adem), Allah ın haklarına ilişkin (hukuk-u Allah) ve taziren cezalandırılan fiiller olmak üzere üçe ayrılmaktaydı. Nitelikleri birbirinden farklı olan bu suçların takibatı da birbirinden farklıydı. Buna göre hakk-ı ademiyi ilgilendiren suçlarda dava açıp, açmamak, mağdura ya da mirasçılarına aitti. Bu kişiler dava açtıklarında, iddialarını ispatlayacak delilleri de kendileri getirmeliydiler. 36 Bunun ötesinde kişilere karşı işlenen suçları takip eden bir kurum yoktu. Ancak bu konuda özel bir durum vardı. Şöyle ki; mağdurun mirasçıları yoksa dava açmak hakkı son mirasçı olarak devlete geçerdi. Bu durumda devlet adına sultan, davacı yerine geçer ve suçlunun cezalandırılmasını ya da suçluyla anlaşmayı isterdi. Sultanı mirasçısı bulunmayan mağdurların varisi sayan İslam Hukuku, ona savcıya benzeyen bir görev vermişti. 37 Hukuk-u Allah ı İhlal eden suçlarda ise davayı, suçu herhangi bir şekilde öğrenen kadı ya da bir müslüman 34 Keyman s.62, Lütem s.1239, Saldırım s.13, Sanel s.177, Tunca s.8, Üçok s.44, Yurtcan s.213, Yılmaz s.256, Önder M; Savcıların Teşkilat İçindeki Yerleri ve Görevleri, Ankara 1967, s.5 35 Keyman s.62 36 Saldırım s.13 37 Tunca s.9 12

vatandaşı da açabilirdi. Bu sebeple İslam hukukunda kamu adına dava açacak bir makama ihtiyaç duyulmamıştır. 38 Tanzimat Fermanın yayınlanmasıyla birlikte batılılaşma yönünde reformlar yapan Osmanlı İmparatorluğu, hukuk alanında da bir çok yenilikler yapmıştır. Buna göre başta Fransa olmak üzere pek çok Avrupa ülkesinden çeşitli kanunlar iktibas edilmiştir. Bu iktibaslar en çokta ceza hukuku alanında olmuştur. Çünkü İslam ceza hukukunda suçların cezası ağır olmasına rağmen, ispatı son derece güçtü. Bu sebeple de çoğu zaman İslam ceza hukuku uygulanamıyordu. 39 Osmanlı İmparatorluğunda 1840 tarihli Kanun-i Ceza ve 1851 tarihli Kanun-i Cedid çıkarılmışsa da bu kanunlar ihtiyaca cevap veremeyince, Fransız Ceza Kanunu bir tercümesi olan 1858 tarihli Ceza Kanunu kabul edildi. Bu kanuna göre yalnız devlete karşı işlenen suçlar değil, kamu düzenini bozmak suretiyle, kişilere karşı işlenen suçlarda devlet tarafından cezalandırılacaktı. Fakat devlet adına bu işi kimin yapacağı belli değildi. Gerçi Osmanlı İmparatorluğunda suçluları bulup yakalamak, mahkemeye sevk etmek ve verilen cezaları infaz ettirmekle görevli çavuşbaşı, ares başı ve subaşı denen memurlar vardı. Fakat bunlar bir bakıma infaz savcısı olmakla beraber başka görevleri yoktu. 40 Bu kanundan sonra çıkarılan 1864 tarihli Vilayet Nizamnamesinde ilk defa savcılığa benzer bir memurun görev 38 Üçok s.35, Senel s.182, Yurtcan s.213 39 Üçok s.35-36 40 Keyman s.63, Üçok s.45-46 13

yapacağı ile ilgili bir hüküm bulunmaktadır. Ancak bu memurların görev ve yetkilerinin ne olacağı bu Nizamname de geçmemektedir. 41 1876 tarihli Kanun-i Esasi nin Mehakim başlığını taşıyan son bölümün 91. maddesinde, bütün Osmanlı İmparatorluğunda ceza işlerini görecek bir savcılık teşkilatı kurulacağı ve bunun kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa nın ilanından 3 yıl sonra 1879 çıkarılan Mehakim-i Nizamiyenin Teşkilatı Kanun-i Muvakkati 56.md.si hükmü bütün Osmanlı İmparatorluğunu kapsayan savcılıkların kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu kanundan kısa bir süre sonra çıkarılan Usul-i Muhakematı Cezaiye kanuni muvakkatinin 20-25. maddelerinde savcıların görevleri sayılmıştır. Aynı kanunun 26-44. maddelerinde ise savcıların görevlerini nasıl yapacakları anlatılmıştır. 42 Savcıların hukuk davalarındaki görevleri, Mehakimi Nizamiyenin Teşkilat Kanuni Muvakkatinin 65.maddesinde sayılmıştır. 43 Madde metni incelendiğinde savcıların hukuk davalarındaki görevlerinin daha çok kamu düzeni ile ilgili konularda olduğu görülmektedir. Kanunun bu maddesi 492 sayılı Kanunun 1.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun sebebi, savcıların dosyayı incelemek için uzun zaman yanlarında alıkoymaları ve böylece yargı işlerini uzatmalarıdır. 44 41 Yılmaz s.256, Keyman s.63, Üçok s.46 42 Yılmaz s.256, Keyman s.64, Üçok s.47, Yurtcan s.213, Lütem s.1241 43 Yılmaz s.256, Lütem s.1241, Üçok s.47 44 Yılmaz s.256-257, Lütem s.1248 14

D) SAVCILIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ Ceza yargılamasında kamusal iddia makamını temsil eden savcılığın hukuki niteliği üzerinde tam bir görüş birliği yoktur. Burada esas problem, savcılığın görevleri adli midir idari midir? Dolayısıyla bu soru savcılık yargı organı mıdır, yürütme organı mıdır şeklinde sorulabilir. Doktrinde bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Keyman a göre savcılık; milli egemenliği temsil eden, idari yapıya sahip bir adalet organıdır. Yazar çalışmasında savcılığı ne yargıdan ne de yürütmeden ayrı tutmuştur. Gerekçelerini uzun uzun anlatmak suretiyle savcılığın karma bir organ olduğunu ifade etmiştir. 45 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu ile Yurtcan ise savcılığı yürütme organı içinde görmektedirler. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu na göre, davacının ve hakimin görevi farklıdır. Yargılamayı yapan ve kararı veren hakim ile devlet adına kamu davasını açan savcı aynı tarafta yer almamaktadır. Savcı, davacı olduğundan dolayı yargılama makamı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla klasik kuvvetler ayrılığı prensibine göre savcı yürütme organı içinde yer alır. Yurtcan da benzer görüşler ileri sürmüş ve savcının yürütme organı içinde yer aldığını ifade etmiştir. 46 Katoğlu, savcılığın görevleri itibariyle devlet organı olduğunu belirtmiştir. Yazara göre devlet ile savcılık arasında bir menfaatler ilişkisi vardır. Bu sebeple savcılar devlet idaresinden ayrı olarak (milli egemenliği temsil etmesi sebebiyle), devletin nihai amaçlarına uygun olarak hareket etmektedirler. 47 Gökçe ise savcılığı yargılama faaliyeti yapan 45 Keyman s.71-86 46 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.368, Yurtcan s.216 47 Katoğlu s.29 15

bir makam olarak görmemektedir. Çünkü savcılık, toplumsal iddia görevini yerine getirmektedir. Bununla birlikte savcılığın yaptığı görevlere bakınca kimi zaman doğrudan kimi zamanda yargılama makamını harekete geçirmek suretiyle adaletin gerçekleşmesine hizmet eden bir adalet organı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. 48 Saldırım konuyla ilgili olarak, savcılığın mevcut pozitif düzenlememize ve Anayasaya göre yargı örgütü içerisinde ve adli nitelikte bir kurum olduğunu beyan etmiştir. Yazar gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarında savcılık kurumunun yürütme erki içerisinde değil, yargı erkinin içinde düzenlendiğini eğer savcılık idari bir organ olsaydı, yürütmeyi düzenleyen bölümde yer alması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca bağımsızlık ile yürütmeye dahil olup olmamayı karıştırmamalıyız diyen yazar, gerek hakimlerin gerekse savcıların idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olmasını bu organların yürütmeye dahil olacağı anlamına gelmeyeceğini söylemiştir. Hakim ve savcıların aynı düzenleme içinde yer alması, savcılarında yargı organı içinde yer aldığını göstermektedir. Yazara göre savcıların hakimler gibi yargılama görevi yapmamaları ile görevlerinin niteliği birbirine karıştırılmamalıdır. Hakimler gibi yargılama yapmamak, yapılan görevin adli görev olmadığı anlamına gelmez. Hakim yargılama yapmak için savcının önüne iddiayı getirmesine ihtiyaç duymaktadır. 49 Kanımızca gerek mevcut yasal düzenlemeler gerekse doktrindeki görüşler savcılık makamının yerini tam olarak belirlemekten uzaktır. Çünkü açıklandığı üzere savcıların hem adli hem de idari görevleri vardır ve bunlar 48 Gökçe s.541 49 Saldırım. S.18-23 16

arasında bir sıralama yapmak mümkün değildir. Şöyle ki; soruşturmayı yapıp, davayı açmak ne kadar önemliyse, mahkemece verilen bir kararın infazını sağlamakta o kadar önemlidir. 1412 sayılı CMUK nun 148/3. maddesinde yer alan Adalet Bakanının Cumhuriyet savcısının dava aç emrini vermesi, 5271 sayılı CMK da bulunmamaktadır. Bu düzenleme kanun koyucunun savcılığı yürütmeden ziyade yargılamaya daha yakın gördüğü anlamına gelebilir. Ancak yine de tatmin edici bir çözüm olmamaktadır. Bu durumda savcılığı hem adli, hem de idari görevi olan kendine özgü (sui generis) bir kurum kabul etmek daha doğru olacaktır kanısındayız. E) SAVCILIKTA TERİM SORUNU Osmanlı İmparatorluğu döneminde, devlet adına iddi makamı olarak görev yapacak olan bir memura, 1864 tarihli Vilayet Nizamnamesinin 19.maddesinde rastlıyoruz. Bu Nizamnamede memura bir ad verilmemişti. Ancak 1870 tarihli Dersaadet ve Mülhakatı İdare-i Zabıta ve Mülkiyeye ve Mahakimi Nizamiyesine Dair Nizamname nin 71.maddesinde ilk defa müdde-i umumi terimi kullanılmıştır. 50 Müdde-i umumi kelimesi 1985 tarihli ve 3206 sayılı kanun yürürlüğe girene kadar kullanılmış ve bu tarihte yerine Cumhuriyet savcısı terimi konulmuştur. Cumhuriyet Savcısı teriminin neden tercih edildiği konusunda çeşitli fikirler ortaya atılmıştır. Kunter/Yenisay/Nuhoğlu, Cumhuriyet Savcısı yerine savcı denilebileceğini ifade etmiştir. Bunun sebebi, Cumhuriyet Savcısının eskiden Krallıkla yönetilen ülkelerde kral adına kavuşturma yapması, 50 Üçok s.46 17

monarşiler yıkılınca kurulan cumhuriyetin koruyucusu sayılmalarındandır. 51 Saldırım ise Cumhuriyet savcısı ya da savcı kelimelerinin kullanılmasında kanun koyucunun tercihini ön plana çıkarmıştır. Yazara göre kanun tarafından verilen bir ünvanı taşımak hak olduğu kadar yükümlülüktür. Bu nedenle kanun koyucunun tercihine saygı duyulmalı ve Cumhuriyet savcısı terimi kullanılmalıdır. 52 51 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.193, Yurtcan s.213 52 Saldırım s.29 18

İKİNCİ BÖLÜM CUMHURİYET SAVCILARININ HUKUK DAVALARINDAKİ GÖREVLERİ Daha önce de belirttiğimiz gibi Cumhuriyet savcılarının asıl görevi ceza ve ceza yargılama hukuku alanındadır. Ancak kanun koyucu, kamu düzeninin gerektirdiği bazı özel durumlarda da Cumhuriyet savcısının hukuk davası açabileceği, açılmış bulunan bir hukuk davasına müdahale edebileceği ya da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bazı hukuk davalarında verilen kararları kanun yararına temyiz edebileceği hükmünü getirmiştir. Şimdi kısaca bu konulara değinelim. A- DAVA AÇILMASINDA CUMHURİYET SAVCISININ İŞLEVİ Kanuni şartların gerçekleşmesi halinde Cumhuriyet savcısına verilen dava açma görevi aynı zamanda bir yükümlülüktür. Buna göre cumhuriyet savcısı şartları gerçekleştiği anda kamu davası açmak zorundadır. Kamu davasının mecburiliği ilkesi denen ceza yargılaması hukukuna ait bu ilke Cumhuriyet savcısının açacağı hukuk davalarında da geçerlidir. Çünkü, hangi hallerde Cumhuriyet savcısının hukuk davası açacağı kanunda sayılmıştır ve bu şartlar oluşmuşsa dava açmak zorunludur. Bununla beraber ceza yargılamasında, önüne gelen olayda yeterli delil ya da suç unsuru bulunmadığını düşünen Cumhuriyet savcısı Kavuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar verebilmektedir (CMK 171 vd.) Aynı şekilde açılması gereken bir 19

hukuk davasında yeterli delil bulunmadığını ya da gerekli şartların oluşmadığını düşünen Cumhuriyet Savcısı hukuk davasını da açmayabilir. 53 Cumhuriyet savcısının açtığı hukuk davası, özel kişilerin açtığı davadan farklı olarak harçtan muaftır. Yine savcılar açtıkları davada haksız çıkmaları durumunda yargılama giderlerini ödemek zorunda değildirler. Bunun dışında bir hukuk davasını açan Cumhuriyet savcısının, özel hukuk davacısından bir farkı yoktur. 54 B- AÇILMIŞ BULUNAN DAVAYA KATILMADA CUMHURİYET SAVCISININ İŞLEVİ Cumhuriyet savcısı, hukuk davasını açmaya yetkili olduğu hallerde, bu davanın başka bir kimse tarafından açılması halinde, açılmış olan bu davaya katılabilir. 55 Cumhuriyet savcısının davaya katılmasında HUMK 53-58 md. hükümleri uygulanır. Cumhuriyet savcısı, kamu adına ve kamu yararına davaya katıldığı için, sadece davaya katıldığı tarafın değil aynı zamanda kamu yararının koruyucusu ve yardımcısıdır. İşte bu nedenle, temyiz ve karar düzeltme hakkı katılana tanınmamışken, özünde katılan olan Cumhuriyet savcısı kamu yararı gerekçesiyle kanun yollarına başvurabilir. Bu sebeple, Cumhuriyet savcısının katıldığı davalarda hüküm asıl davacıdan başka katılına da tebliğ edilmektedir. 56 53 Saldırım s.34-35 54 Yılmaz s.261 55 Kuru s.859, Yurtcan s.224, Lütem s.1248 56 Yılmaz s.276 20

C- KANUN YARARINA TEMYİZDE YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İŞLEVİ Cumhuriyet savcıları katıldıkları ya da açtıkları hukuk davalarında verilen kararları hatalı olduğunu düşünerek temyiz edebilirler. Bundan başka kanun yararını temyiz adı verilen bir yasa yolu vardır ki bu hakkı Adalet Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı kullanabilir (HUMK 429). Bu yola, temyizi mümkün olmayan ya da temyizi mümkün olmakla birlikte süresi içinde temyiz edilmeyip kesinleşen kararlara karşı başvurulabilir. Kanun yararına bozma yoluna gidildikten sonra, Yargıtay, mahkeme kararını bozabilir. Fakat bu bozma kararın hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Yasa koyucunun böyle bir yol öngörmesinde ki amaç yapılan hukuki yanlışlığın bir daha tekrarlanmasının önüne geçmektir. Böylece, bu yolla özel hukuk alanında hukukun yeknesak bir biçimde uygulanması sağlanmaktadır. Eğer karar bozulursa Adalet Bakanlığı kararı Resmi Gazete de yayımlar. 57 Yılmaz kararın resmi bir yayın organında ve tüm ülke çapında yayınlanmasını, devletin yanlışını kabullenmesi ve kendi kendine özeleştiride bulunması şeklinde yorumlanmıştır. Yazar devletin bu davranışının hukukun üstünlüğü uğruna yapılan erdemli bir davranış olduğunu savunmaktadır. 58 57 Yılmaz s.278, Saldırım s.36 58 Yılmaz, E; Olağanüstü Temyiz, Ankara 2003, s.8 21

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM CUMHURİYET SAVCISININ AÇTIĞI VE KATILDIĞI HUKUK DAVALARI 1- TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMAKLA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER a- BUTLAN DAVASI Evlenmenin butlanı; usulüne uygun olarak yapılmış bir evliliğin hakim kararıyla iptal edilmesidir. TMK 145.md de sayılan bir veya birkaç butlan sebebinin bulunması halinde evlenmenin iptal edilmesi gerekmektedir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı butlan davasını resen açar (TMK 146/1). Aynı davanın bir başka ilgilisi tarafından açılması halinde (TMK 146/2), Cumhuriyet savcısının açılmış bulunan bir davaya katılması zorunludur. Cumhuriyet savcısı olmadan duruşma yapılamaz. 59 b- EVLENME TALEBİNİN REDDİNE İTİRAZ DAVASI TMK nın 137/2.maddesinde sayılan hallerden birinin bulunması durumunda, evlendirme memuru, evlenme talebini reddeder. Bu durumda evleneceklerden her biri bu karara karşı mahkemeye başvurabilir. Mahkeme itirazı evrak üzerinden inceler ve karara bağlar. Bu bir çekişmesiz yargılama işidir. Ancak evlendirme memuru, evlenme talebini mutlak butlan sebeplerinin birinin bulunduğundan bahisle reddederse dava basit yargılama usulüne göre ve Cumhuriyet savcısı huzurunda görülür. Eski medeni kanunda Cumhuriyet savcısına evlenmeye itiraz (EMK 100) ve evlenmenin meni davası (EMK 103) açma yetkisi verilmişken, yeni TMK da Cumhuriyet savcısına böyle bir yetki 59 Saldırım s.76-107 22

verilmemiştir. Evlendirme memuru mutlak butlan sebebinin bulunmasına rağmen evlendirme izni vermişse, Cumhuriyet savcısı evlenme işlemi gerçekleştikten sonra, butlan davası açabilecektir. 60 c- EVLENMEYLE SOYBAĞININ KURULMASINA İTİRAZ DAVASI Soybağının kurulmasına itiraz davası, evlilik dışı meydana gelen bir çocuğun, anne ve babasının evlenmesiyle soybağının kurulduğu durumlarda, çocuğun o anne-babadan olmadığına ilişkin bir davadır. İtiraz eden kişi, kocanın baba olmadığını ispatlamak zorundadır. Kanun koyucu soybağının doğruluğunu kamu düzeni ile ilgili bir konu olduğunu düşünmüş ve Cumhuriyet savcısına bu konuda bazı görevler yüklemiştir. Maddi gerçeğe uygunluğun sağlanması, kamu düzeninin, genel ahlak ve adabın korunması amacıyla Cumhuriyet Savcısına bu görevler verilmiştir. Çocuğun soybağının doğrulukla tespiti ferdin, ailenin ve kamunun yararınadır. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı da bu itiraz davasını açabilir. Burada da kamu düzenini ilgilendiren bir durum söz konusu olduğundan Cumhuriyet savcısı davayı kendisi açmasa bile, açılmış bulunan davaya katılmak zorundadır. Hakim, Cumhuriyet savcısı olmaksızın davayı devam ettiremez. 61 d- TANIMANIN İPTALİ DAVASI Tanıma, evli olmayan babanın, kanunun tespit ettiği şekle uygun olarak yaptığı tek taraflı, yenilik doğuran bir hukuki işlemle evlilik dışı 60 Saldırım s.197-109 61 Saldırım s.109-116 23

çocuğun kabul etmesidir. Tanımada aynı zamanda baba ile çocuk arasında soybağı kurulur. Kanun koyucu tanıyanın baba olmaması ve tanımanın kamu düzenini de ilgilendirmesini göz önüne alarak, Cumhuriyet savcısına ve diğer ilgililere tanımayı iptal ettirmek için dava açma yetkisi vermiştir. 62 e- BABALIK DAVASI Bir kimse evlilik dışı doğan çocuğun babası olduğu iddiasını reddederek çocuğu tanımayabilir. Bu durumda TMK 301.md. göre gerek ana gerekse çocuk, biyolojik baba ile çocuk arasında soybağının kurulması için dava açabilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında açılan babalık davasının Cumhuriyet savcısına ve diğer ilgililere ihbar edileceği belirtilmektedir. Tanımanın iptali davasının aksine, Cumhuriyet savcısı babalık davası açamamaktadır. Halbuki içerik itibariyle tanımanın iptali davasıyla benzer olan babalık davasını da Cumhuriyet savcısı açabilmeliydi. Nitekim, soybağının maddi geçeğe uygun olarak tespitinde kamu yararı vardır. Kanun koyucunun gözünden kaçtığını düşündüğümüz bu hususun telafisi olarak, Cumhuriyet savcısına açılan davanın ihbarı biraz olsun boşluğu doldurmaktadır. Şöyle ki burada da kamu düzenini ilgilendiren bir durum olduğu için, başkaları tarafından açılmış davaya Cumhuriyet savcısı katılabilir. 63 62 Saldırım s.116-124 63 Saldırım s.124-126 24

f- VAKFIN DAĞITILMASI DAVASI Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal veya hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır. (TMK 101/1) TMK nın 116/2. maddelerine göre Yasak amaç güttüğü veya yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı sonradan yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa vakıf, denetim makamının ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır. TMK da Cumhuriyet savcısına yetki verilmesi yerinde olmuştur. Kanun başvuru denemesine rağmen gerek Cumhuriyet savcısının gerekse denetim makamının mahkemeye başvurması, dava açmadır. Davayı denetim makamı açmışsa, Cumhuriyet savcısı açılmış olan bu davaya katılmak zorundadır. Çünkü burada da kamu düzenini ilgilendiren bir durum söz konusudur. 64 g- DERNEKLERİN FESHİ DAVASI Dernekler, gerçek veya tüzel en az yedi kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır. (TMK 56/1) 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2908 sayılı Dernekler Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Eski kanunun eksine yeni Dernekler Kanunda Cumhuriyet savcısına derneğin tüzel kişiliğinin sona 64 Saldırım s.126-127. 25

ermesi için dava açma hakkı tanınmamıştır. Ancak bu konuda TMK daki hükümler geçerliliğini sürdürmektedir. 65 Derneğin amacı, kanuna veya ahlaka aykırı hale gelirse, Cumhuriyet savcısı veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin feshine karar verir. (TMK 89/1) Diğer tüm davalar da olduğu gibi bu davada da Cumhuriyet savcısının bulunması zorunludur. 2- NÜFUS KANUNUNA GÖRE CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMALKA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER Bu konu Dördüncü Bölümde ayrıntılı bir şekilde incelenecektir. 3- DİĞER KANUNLARDA CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMAKLA GÖREVLİ OLDUĞU HALLER a- AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER 4320 sayılı kanunun 1.maddesine göre eşlerden biri, çocuklar ya da aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinin birinin aile içi şiddete maruz kaldıklarında kendileri ya da Cumhuriyet Başsavcılığının bildirmesi halinde, Sulh Hukuk Hakimi resen bu madde belirtilen tedbirleri alır. 66 Yazar Sulh Hukuk Hakimi demişse de yasa metninde, Aile Mahkemesi hakiminin tedbir kararı vereceği belirtilmiştir. Aile mahkemesi bulunmayan yerlerde tedbir kararını Sulh Hukuk hakimi verebilir. Cumhuriyet savcısı görevli mahkemeye aile içi şiddeti bildirdikten sonra, tedbir kararının verildiği sürece dahil olacak mıdır? Aile içi şiddet 65 Saldırım s.159. 66 Öztürk, F.A; 4320 sayılı Ailenin Korunması Kanunu, YD c.29 2003, s.264, Saldırım s.152. 26

meydana geldiğinde yaralama, hakaret ya da tehdit gibi suçlar da meydana gelebilmektedir. Bu durumda Cumhuriyet savcılığı tarafından bir ceza soruşturması da yürütülmektedir. Uygulamada Cumhuriyet savcısı bütün soruşturma evrakını görevli mahkemeye göndermekte ve tedbir kararı verilene kadar dosyadan elini çekmektedir. Buna göre Cumhuriyet savcısının, hakim tedbir kararı verirken sürece dahil olmasının gerekmediği kanısındayız. b- SENDİKALAR KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER Sendikalar Kanunun 58/1 maddesine göre Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak amaçları güden veya bu yolda faaliyette bulunan sendika ve konfederasyonlar Cumhuriyet savcısının istemi üzerine iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkeme kararı ile kapatılır. Kanımızca, diğer davalarda olduğu gibi burada da Cumhuriyet savcısının istemini, dava açmak şeklinde anlamak gerekir. Cumhuriyet savcısının açtığı davayı takip etmesi zorunluluğu bu davalarda da geçerlidir. c- TÜRK VATANDAŞLIĞI KANUNDA ÖNGÖRÜLEN HALLER TVK 4/2 ye göre Türkiye de bulunmuş çocuklar aksi sabit olmadıkça, Türkiye de doğmuş sayılır. Aynı kanunun 1. fıkrasına göre de bu çocuklar Türk vatandaşı kabul edilir. Ancak bunun aksi ispat edilebilir. Uygulamada ispat hakkının kime ait olduğu problemdir. Bu konuda kabul edilen, kamu 27

düzeniyle ilgili olduğu için Cumhuriyet savcısının da dava açabileceğidir. 67 Her ne kadar Cumhuriyet savcısı kamu düzenini ilgilendiren bu durumda dava açabilir desekte, daha öncede belirttiğimiz gibi kamu düzeni yeterli bir gerekçe olmayıp, aynı zamanda kanun koyucunun bu konuda Cumhuriyet savcısına yetki vermesi gerekir. O halde Cumhuriyet savcısı bu konuyla ilgili bir dava açamaz. Ancak kendisinin açtığı ya da katıldığı bir davada (örneğin; babalık davası) çocuğun Türk vatandaşı olmadığını iddia edebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı TVK 41 md. gereğince Danıştay a başvurabilir. 68 67 Yılmaz s.273. 68 Saldırım s.185. 28

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM NÜFUS DAVALARINDA CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVLERİ 69 1.GİRİŞ Özellikle ülkemiz nüfusunun çoğunluğunu teşkil eden kırsal kesimin, içinde bulunduğu sosyo ekonomik koşullar ve bu koşulların ebeveynler nezdinde oluşturduğu sebep ve saiklere ilaveten yanlış telaffuz, nüfus memurunun hatası gibi nedenler zaman zaman kişinin şahsi haline ilişkin bilgilerin nüfus kayıtlarına gerçek dışı ve yanlış bir biçimde aktarılmasına sebebiyet vermiş, bu durumda yargının devreye girmesine neden olmuştur. 70 Bu tür yanlışları düzeltmek için açılan nüfus davalarını şöyle tanımlayabiliriz: Nüfus idarelerinde tutulan nüfus kayıtlarının kaldırılması veya yeniden yazılarak yanlış yazılmış bulunan şahsi hal sicilinin düzeltilmesini amaçlayan davalardır. 71 Kişi ile ilgili nüfus bilgilerinin kayıtlara geçirilmesi esnasında nüfus memurunca yapılan hataların, Nüfus Hizmetlerine Ait Kuruluş ve Çalışma Yönetmeliğinin 149.maddesine göre Nüfus İdaresince yapılan kaydın dayanak belgesine uygun hale getirilmesi suretiyle düzeltilmesi gerekir. Yani dayanak belgesinin (doğum kaydı, ölüm kaydı vb.) nüfus kaydına uygun olmaması halinde dava açmak gerekmeyip, idari bir işlemle kayıt 69 Lütem, s.1250; Yılmaz s.270;, Saldırım s.127; Kayalı O.F, İsim, Kayıt, Yaş Tahsisi Davaları ve Cumhuriyet Savcılarının Hukuk Mahkemeleri ile İlişkileri, İstanbul, 1969; Demiralp B.T, Uygulamada Nesep-Nüfus ve Kişisel Hukuk Davaları İstanbul, 2003; Özkan H., Ataç K., Nüfus Davaları ve Nüfus İşlemleri, Ankara 2004; Ülgenalp N, Nüfus Kanunun Tatbikinden Doğan Bazı Meseleler, AD, 1944 s.725. 70 Demiralp s.91. 71 Demiralp s.91, Özkan / Ataç s.45, Saldırım s.127. 29

düzeltilmelidir. 72 Bu konuyla benzer bir hüküm, 5490 sayıl Nüfus Hizmetleri Kanununun 38. maddesinde de yer almaktadır. Ülkemizde bu güne kadar üç tane Nüfus Kanunu uygulanmıştır. Bunlar; 1330 tarihli Sicilli Nüfus Kanunu, 1972 tarih ve 1587 sayılı Nüfus Kanunu ile 25.4.2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunudur. Sicilli Nüfus Kanununun 11. maddesinde Cumhuriyet savcılarının kendiliğinden harekete geçerek nüfus davası açabileceği kabul edilmekteydi. 73 1587 sayılı Nüfus Kanununun 46/2 maddesine göre ise, nüfus davalarının ilgili resmi dairenin (nüfus idaresinin) göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından açılabileceği hükmü yer almaktadır. Bu hükme rağmen kamu düzeninin koruyucusu olan Cumhuriyet savcılarının, nüfus idaresinin lüzum göstermesine gerek kalmadan doğrudan doğruya kayıt düzeltme davası açabilmelidir. 74 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36/1-a maddesine göre de Cumhuriyet savcılarının, ilgili resmi dairenin göstereceği lüzum üzerine nüfus davası açacağı hükmü yer almaktadır. Burada da Cumhuriyet savcısının dava açmak için, resmi dairenin ihbarda bulunmasına ihtiyaç duymadığı kanısındayız. Çünkü hem kanunla Cumhuriyet savcısının dava açma hakkı verilmiştir, hem de ortada kamu düzenini ilgilendiren bir durum vardır. İlgili resmi dairenin bildirimine rağmen Cumhuriyet savcısı dava açmazsa, ne yapılabilir? Bu konuda gerek 1587 gerekse 5490 sayılı kanunda 72 Demiralp s.92. 73 Saldırım s.128. 74 Kuru s.852-853. 30

bir hüküm bulunmamaktadır. Saldırım a göre 1412 sayılı CMUK 165.maddesi burada da kıyasen uygulanmalıdır. Buna göre ilgili resmi daire, Cumhuriyet savcısının dava açılmasına yer olmadığına karar vermesi halinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itirazda bulunabilecektir. 75 Bizde bu konuda Saldırım ın görüşüne katılıyoruz. Şöyle ki, kanun koyucu 5490 sayılı kanunun 37/1 maddesi ile nüfus müdürlüklerine, mahkeme kararlarına karşı kanun yolunu başvurma yetkisi tanımıştır. Aynı yetki kıyasen Cumhuriyet savcısının dava açmaması halinde de kullanılabilmelidir. Nüfus davaları kamusal nüfus davaları ve kişisel nüfus davaları şeklinde ikiye ayrılabilir. Kamusal nüfus davaları Cumhuriyet savcısının açtığı, kişisel nüfus davası ise ilgili şahısların açtığı davalardır. 76 Gerek kamusal nüfus davası olsun gerekse kişisel nüfus davası olsun Cumhuriyet savcısı ve nüfus idaresi temsilcisi açılan davanın duruşmasında hazır bulunmak zorundadır. 75 Saldırım s.130. 76 Demiralp s.103, Özkan / Ataç s.48. 31

2. NÜFUS DAVALARININ TÜRLERİ a- İSİM DEĞİŞTİRME VE DÜZELTME DAVALARI İsim (ad), kişileri birbirinden ayırt etmeye yarayan kelimelerdir. Kişilerin bir ön (öz) adı bir de soyadı bulunmaktadır. Kural olarak bir çocuğun adını anne ve babası koyar. (TMK 339/5) Soyadını ise koca seçer. (SK 4/1) 1587 sayılı nüfus kanununda da adın konmasıyla ilgili bir hüküm vardır. (NK 16) Fakat yeni Nüfus Hizmetleri Kanunda böyle bir hüküm bulunmamaktadır. Kişinin doğduktan sonra kazandığı ad ve soyadın, gerek tescil sırasında meydana gelen yanlışlık nedeniyle, gerekse bazı haklı sebeplerden dolayı değiştirilmesi ya da düzeltilmesi gerekebilir. Bu durumda TMK nın 27/1 maddesine dayanarak 5490 sayılı kanunun 36.maddesine göre kişinin adı ya da soyadı değiştirilebilir. 77 1587 sayılı Nüfus Kanununun 46/1 maddesinde açıkça adın düzeltilmesinden bahsedilmişken, 5490 sayılı kanunun 36/1-a maddesinde nüfus kayıtlarının düzeltilmesi şeklinde bir ibare yer almaktadır. Genel olarak kamusal ad değiştirme davalarına ender rastlanır. Bu davalar daha çok bireyler tarafından açılmaktadır. 78 Kişilerin açtığı isim değiştirme davlarında Cumhuriyet savcısının hazır bulunup bulunmayacağı tartışmalıdır. Nitekim Nüfus Kanununda düzeltmeden bahsederken, Türk medeni kanunundaki terim değiştirmedir. Bir kısım yazarlar kişileri ilgilendiren bu tür davlara gerek nüfus temsilcisinin gerekse Cumhuriyet savcısının katılmaması gerektiğini savunmaktadırlar. 77 Saldırım s.143, Demiralp s.149, Özkan/Ataç s.76-77. 78 Demiralp s.159. 32

Ancak bazı yazarlar ve Yargıtay * 1587 sayılı kanunun 46/1 maddesi gereğince TMK 27 maddesine göre açılan isim değiştirme davalarına Cumhuriyet savcısının ve nüfus temsilcisinin katılacağını belirtmişlerdir. 79 Demiralp ise Yargıtay ın bu görüşüne katılmayarak, TMK 27 maddesine göre isim değişikliği davasının duruşmasına Cumhuriyet savcısının ve nüfus temsilcisinin katılmaması gerektiğini belirtmiştir. 80 Bu konuyla ilgili ayrıntılı bir açıklama yapan Saldırım Cumhuriyet savcısının ve nüfus temsilcisinin, isim değiştirme davalarına katılamaması gerektiğini savunmuştur. Yazar Cumhuriyet savcısının, kamu düzeninin gerektirdiği her durumda değil, hem kamu düzenini ilgilendiren hem de açıkça kanun tarafından yetkilendirildiğini hukuk davalarını açabileceğini ya da açılmış davalara katılabileceğini hatırlatmıştır. Yazara göre TMK ve 1587 sayılı NK nın 46.maddesinde Cumhuriyet savcısına böyle bir yetki verilmemiştir ve bu konuyu Soyadı Kanunun 3. ve 1587 sayılı NK nın 16.maddesi bağlamında irdelemek gerekir. Buna göre mevcut isim kanununa aykırı bir isimle değiştirilmek istenir ve mahkeme bu isteği kabul ederse ne olacaktır? Bu durumda nüfus idaresi mahkeme kararın uyacak ve SK md.4 e aykırı ismi tescil edip, Cumhuriyet * Nüfus kanunun 46.maddesine göre nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin davaların Cumhuriyet savcısı ve Nüfus idaresi temsilcisinin huzur ile görülmesi ve karar bağlanması zorunludur. Bu yasa hükmü mahkemenin teşekkülüne ilişkin olup bu kişilere tebligat yapılması ile yetinilemez. Medeni Kanunun 26.maddesine göre açılan isim ve soy isim değiştirilmesine ilişkin davalarda da, davanın kabulü halinde, hatalı nüfus kayıtlarında değişiklik ve düzeltme yapılacağından Cumhuriyet savcısı ve Nüfus İdaresinin temsilcisinin bulunması gerekir. Cumhuriyet savcısı ve Nüfus temsilcisi olmadan yargılama yapılarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. Bu itibarla yukarı açıklanan nedenlerle Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile hükmün HUMK 427.maddesi gereğince sonuca etkili olmamak kaydıyla kanun yararına bozulmasına 18.HD., 16.9.1992 T, 6601/7552, Saldırım dn.219. 79 Saldırım s.144. 80 Demiralp, s.161-162, Özkan / Ataç, s.104, aynı yönde Kuru s.853. 33

savcısına NK 46 (5490 sayılı NHK 36) maddesine göre ihbarda bulunacaktır. Cumhuriyet savcısı da değiştirilen ismin iptali için dava açacaktır. Bu konuda başka bir ihtimale göre ise özünde çekişmesiz yargı işi olan TMK 27 deki isim değiştirme davası, cumhuriyet savcısının istemi üzerine, yargılama sırasında çekişmeli yargı işine dönüştürülecektir. Bu aşamadan sonra diğer nüfus davalarında olduğu gibi hem Cumhuriyet savcısı hem de nüfus temsilcisi duruşmalara katılacaktır. 81 Nüfus Kanununa göre açılan ismin düzeltilmesi davası ile Türk Medeni Kanununa göre açılan ismin değiştirilmesi davaları arasında birtakım farklar vardır. Şöyle ki: 1- Nüfus Kanunundaki davayı ilgilisi ve Cumhuriyet savcısı açabileceği gibi, TMK daki davayı adını değiştirmek isteyen kişi açar. 2- NK daki dava, ismin ya da soyismin kayıtlara hatalı yazılmasından dolayı, bu kayıtların düzeltilmesi amacıyla açılır. TMK daki değiştirme davası, ismin ya da soyismin beğenilmemesi gülünç olması vb. durumunda açılmaktadır. 3- NK daki kayıt düzeltme davası için haklı bir neden aranmaz, kaydın hatalı yazılmış olmasının tespiti yeterlidir. TMK daki değiştirme davasında ise, değiştirme isteyen şahıs, bu isteğini haklı bir nedene dayandırmalıdır. 4- Son olarak NK daki düzeltme davasında Cumhuriyet savcısı ve nüfus temsilcisinin katılması zorunlu iken, MK daki değiştirme 81 Saldırım s.146-148. 34