ALT İŞVERENLİK ÇALIŞMA MECLİSİ HAZIRLIK TOPLANTISI RAPORU 2013 ANKARA 2013 ANKARA 1
ALT İŞVERENLİK ÇALIŞMA MECLİSİ HAZIRLIK TOPLANTISI RAPORU 2013 ANKARA 1
YAYIN KURULU BAŞKANI Ali Kemal SAYIN YAYIN KURULU ÜYELERI Nurcan ÖNDER İbrahim DEMİRCAN Mehmet DOĞAN Mehmet Yavuz GÜNGÖR Necla UZ Özge ÖZTÜRK RAPORU HAZIRLAYANLAR Deniz ERSÖZ (Çalışma Genel Müdürlüğü) Yeşim ERGÜN (Çalışma Genel Müdürlüğü) Muharrem GÖZÜKÜÇÜK (Çalışma Genel Müdürlüğü) Elif ATASOY (İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü) Mukaddes Dursun ÖZTÜRK (İş Teftiş Kurulu Başkanlığı) Emre SOLAK (Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı) 2
SUNUŞ Tüm dünyada değişen üretim biçimleri, gelişen teknoloji ve artan rekabet gibi nedenlerle, işyerlerindeki mal ve hizmet üretiminin bir kısmının, alt işveren olarak adlandırılan başka işverenler aracılığı ile yaptırıldığı görülmektedir. Ülkemizde de benzer gerekçelerle alt işverenlik ilişkisine ilişkin düzenlemelere, 1936 yılında yayımlanan 3008 sayılı ilk İş Kanunundan bu yana iş mevzuatımızda yer verildiği görülmektedir. Alt işverenlik ilişkisine ilişkin son düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılmıştır. Söz konusu düzenlemede alt işverenlik ilişkisi tanımlanmış; alt işverenlik ilişkisinin kurulmasının koşulları ve sınırlamaları da düzenlenmiştir. Bununla birlikte, özellikle alt işveren yanında çalışan işçilerin ücret, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, sendikal örgütlenme, iş sağlığı ve güvenliği gibi haklarında çeşitli sorunların devam ettiği görülmektedir. Çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, istihdamı, tam çalışmayı ve çalışma barışını sağlamak, çalışma hayatındaki mevcut ve muhtemel meseleleri ve çözüm yollarını araştırmak gibi temel görevleri olan Bakanlığımızın önemli ve öncelikli bir gündem maddesi alt işverenliğin; sosyal tarafların katılımıyla, işçilerimizin tüm haklarının korunacağı ve geliştirileceği, işyerlerinin koşulları ile rekabet güçlerinin de dikkate alınacağı bir şekilde yeniden düzenlemesidir. Çalışma Meclisi Hazırlık Toplantısında alt işverenlik ile ilgili sosyal tarafların değerli görüş ve önerilerini içeren bu Raporun, çalışma hayatımızın tüm kesimlerine faydalı olmasını dilerim. Faruk ÇELİK Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı 3
İÇİNDEKİLER KISALTMALAR 5 GİRİŞ 6 BİRİNCİ KISIM 9 TEORİK ÇERÇEVE, MEVZUAT VE ÜLKE UYGULAMALARINDA ALT İŞVERENLİK 9 BİRİNCİ BÖLÜM 11 TEORİK ÇERÇEVE 11 İKİNCİ BÖLÜM 15 1936 DAN GÜNÜMÜZE MEVZUATIMIZDA ALT İŞVERENLİK 15 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 26 MUVAZAA KAVRAMI - ALT İŞVERENLİK YÖNETMELİĞİ 26 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM 28 ALT İŞVERENLİK UYGULAMASI ÜLKE ÖRNEKLERİ 28 İKİNCİ KISIM 31 ÇALIŞMA MECLİSİ HAZIRLIK TOPLANTISI TARTIŞMALARI 31 BİRİNCİ BÖLÜM 33 SORUNLARIN TESPİTİ 33 İKİNCİ BÖLÜM 36 SORUNLARIN SINIFLANDIRILMASI VE DEĞERLENDİRMELER 36 SONUÇ 63 KAYNAKÇA 64 KATILIMCI LİSTESİ 66 4
KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ÇSGB : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı DİSK : Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonu HAK-İŞ : Hak İşçi Sendikaları Konfederasyonu ILO : Uluslararası Çalışma Örgütü (International Labour Organization) İŞÇİ-DER : İşçilerin Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği KAMU-İŞ : Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası KİDEF : Kamu İşçi Dernekleri Federasyonu KOBİ : Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmeler OECD : Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü R.G. : Resmi Gazete SGK : Soyal Güvenlik Kurumu s. : Sayfa S. : Sayı TAŞ-İŞ-DER : Taşeron İşçileri Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TİDEF : Taşeron işçi Dernekleri Federasyonu TİSK : Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu TOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TÜRK İŞ : Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu TÜSİAD : Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği TİYAD : Taşeron İşçileri Yardımlaşma ve Dayanışma Demeği T. KAMU-SEN : Türkiye Kamu Çalışanları Sendikaları Konfederasyonu vb. : Ve benzerleri vd. : Ve diğerleri 5
GİRİŞ Dünyada ve ülkemizde çalışma hayatında hızlı teknolojik gelişim ve uzmanlık gerektiren işlerin çoğalması ve yaygınlaşması, artan uluslararası rekabet alt işverenlik uygulamasının doğumuna yol açmıştır. Mevzuatımızda ilk düzenlenmesi 1936 yılında yayımlanan 3008 sayılı ilk İş Kanununa dayanan alt işverenlik uygulaması, günümüzde çalışma hayatının önemli ve tartışmalı alanlarından biri haline gelmiştir. Alt işverenlik ile ilgili ayrıntılı bir düzenlemenin yapıldığı 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde alt işverenlik: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre alt işverene, yardımcı işlerin tamamı verilebilmekte, asıl işin bir bölümünün verilmesi işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşullarının bir arada sağlanabilmesi ile mümkün olmaktadır. Alt işverenlik düzenlemesinde 2003 yılından bu yana bazı Kanunlar ile değişiklikler de yapılmıştır. 2006 yılında 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanunun 2. maddesine kamu kesiminde hizmet alımı ile çalışanlara ilişkin iki fıkra eklenmiştir. Alt işverenlik kapsamındaki düzenlemelerin ülkeden ülkeye değiştiği görülmektedir. Örneğin İtalya ve Fransa gibi bazı ülkelerde alt işverenliğin daha ayrıntılı bir biçimde düzenlendiği, Almanya ve İngiltere gibi bazı ülkelerde ise alt işverenliğin iş kanunlarında bir düzenleme olmaksızın genel hükümlere göre kullanılmakta olduğu görülmektedir. Yine ülkemizde 1936 tarih ve 3008 sayılı İş Kanunundan bu yana var olan asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı birlikte sorumluluğu konusunda da ülkelerin farklı uygulamaları mevcuttur. Avrupa Birliği nde bu konuda üzerinde uzlaşılmış genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ülkemiz, kamu kesiminin işlerini alt işverene vermesine imkan tanıyan ve bunun şartlarını belirleyen Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 94 sayılı Sözleşmesi ni 14/12/1960 tarih ve 161 sayılı Kanunla onaylamıştır. Günümüzde, kamu kesimi açısından hizmet alımı yoluyla kamu kurum ve kuruluşlarınca üçüncü kişilere gördürülebilecek işlerin kapsamına (alt işverene verilebilecek işlere) ilişkin temel çerçeveyi 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu oluşturmaktadır. Bu Kanun yanında bazı özel kanuni düzenlemelerde kamu kurum ve kuruluşlarına işlerini hizmet alımı yoluyla bir başka işverene verme imkânı tanımaktadır. 6
Giriş Kamu ihale mevzuatı ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde ihale yaklaşık maliyeti belirlenmektedir. Bu hizmet alımlarında yaklaşık maliyet, brüt asgari ücret üzerine yüzde 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler ile işveren payını eklemek suretiyle hesaplanmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği ne göre bu giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderlerden oluşmaktadır. İşçi ve işverenlerin, üyelerinin ekonomik sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için sendika kurma, bunlara üye olma ve üst kuruluşlarda örgütlenmeleri anayasal bir haktır. Mevzuatımızda, alt işverene verilen yardımcı işlerin girdiği işkolunun verilen o işin niteliğine göre belirlenmesi dışında, alt işverenlere ve işçilerine dönük ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır. 4857 sayılı Kanuna göre, işçinin yıllık ücretli izne hak kazanabilmesi için deneme süresi de içinde olmak üzere, aynı işyerinde veya aynı işverene ait çeşitli işyerlerinde bir yıllık çalışma süresini doldurması gerekmektedir. 4857 sayılı Kanuna göre kamu makamları belirli işlerde (bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işleri) müteahhitlerin yanında çalışan işçilerin ücret alacağının ödenmesi bakımından kontrol ve yalnızca işçinin ücretinin ödenmediği yönündeki başvurusu üzerine de hakedişten kesinti yaparak ödeme yapmak ile yükümlüdür. Bu yükümlülük ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarı ile sınırlıdır. Özel sektör açısından ise, yalnızca ihtiyari olarak kullanabilen kontrol ve kesinti yapma yetkisi mevcuttur. 9.1.1985 tarih ve 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bakanlığımıza verilen Çalışma hayatındaki mevcut ve muhtemel meseleleri ve çözüm yollarını araştırmak görevi kapsamında; 16-17 Mayıs 2013 tarihlerinden gerçekleştirilen Çalışma Meclisi hazırlık toplantısında işçilerimizin tüm haklarının korunacağı ve geliştirileceği, işyerlerinin koşulları ile rekabet güçlerinin dikkate alınacağı bir alt işverenlik uygulaması ile ilgili sosyal tarafların görüş ve değerlendirmeleri alınmıştır. Alt işverenliğin geniş bir teorik çerçevesi ve mevzuatımızdaki yeri ile bazı ülke uygulamalarını da içeren bu raporun, özellikle sosyal tarafların uygulamaya ve mevzuat değişikliğine ilişkin önerilerini içermesi açısından konuya ışık tutacağı düşünülmektedir. 7
8
BİRİNCİ KISIM TEORİK ÇERÇEVE, MEVZUAT VE ÜLKE UYGULAMALARINDA ALT İŞVERENLİK 9
10
BİRİNCİ BÖLÜM TEORİK ÇERÇEVE 1.1. Alt İşveren Kavramı Çalışma hayatında üretim çeşitliliğinin artması, uluslararası rekabet gibi esneklik ihtiyacını arttıran faktörlerin de etkisiyle üretimin kalite ve maliyeti buluşturacak şekilde yerine getirilme çabası neticesinde, işverenlerin yoğunlaştığı, yatırım yaptığı, istihdam oluşturduğu iş alanları dışında kalan işlerini bu konuda uzmanlaşmış başka işverenlere vermeye başlaması alt işverenlik kavramını ortaya çıkarmıştır (Çankaya, 2009:15). Bu olguyu takiben alt işverenliğe yönelik akademik ilgi artmış olmakla birlikte, öğretide üzerinde anlaşılmış bir tanım bulunmamaktadır. Fakat yapılan farklı tanımlarda alt işverenliğe ilişkin vurgulanan hususlar genellikle birbirine çok yakındır. Ülkemizdeki birçok çalışmada alt işverenlik tanımının yalnızca mevzuatımızda yer alan düzenlemenin tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Mevzuat üzerinden yapılan tanımlara raporun ilerleyen bölümlerinde değinileceği için aşağıda farklı ülkelerin ve kuruluşların tanımlarına yer verilmiştir. Bu bağlamda, alt işverenlik Watanabe tarafından; alt işverenliği teklif eden tarafın (asıl firma, teşebbüs ya da şirket) aldığı bir işin tamamını ya da bir kısmını kendisi yapmak yerine, iş ile ilgili müşteri karşısında sorumluluk tamamen kendisinde kalmak üzere, bir başka bağımsız işverenden (alt işveren ya da yan sanayi )* üstlenmesini talep etmesi olarak tanımlanmıştır (Watanabe, 1971). Başka bir çalışmada ise alt işverenlik, bir girişimin kendi yerel topluluğu dışındaki işverenlerden sanayi malları, ekipmanlar ve araçlar üretmek amacıyla iş alması olarak daha genel bir bakışla tanımlanmıştır (Na Sakolnakorn, 2012). Japonya örneği üzerinden küçük ve orta ölçekli işletmelerde (KOBİ) alt işverenlik uygulamasının etkilerini inceleyen bir çalışmada ise, genel olarak, bir ürünün parçasının veya sürecin bir başka şirketten satın alınması olarak tanımlanan uygulamanın Japonya Uluslararası Ticaret ve Sanayi Bakanlığı tarafından kabul edilen tanımının ise, daha fazla işçi ve sermayesi olan ana firma ile bir diğer firma arasındaki sözleşme ilişkisi şeklinde olduğunu belirtmektedir (Kimura, 2002:163). Yine bazı uluslararası kuruluşlar tarafından da alt işverenlik tanımları yapılmıştır. ILO ya göre alt işverenlik: Daha önceden bir firma ya da fabrika içinde gerçekleştirilen üretim faaliyetinin, bu firma ya da fabrika dışında gerçekleştirilmesidir (ILO, 2012). Alt işverenliğe küçük ve orta ölçekli işletmelerin geliştirilmesi yoluyla ekonomik gelişmeye sağladığı katkı bakımından önem veren Birleşmiş Milletler Endüstriyel Gelişme Örgütü nün (UNI- DO) tanımına göre alt işverenlik, asıl yüklenici olan bir tüzel kişiliğin, alt işveren ya da tedarikçi olan bir diğer bağımsız işverenden bir materyali, tamamlayıcı parçayı, yarı mamul demetinin üretimi ya da meydana getirilme sürecini veya bir endüstriyel hizmetin sağlanmasını ana yüklenicinin kriterleri ile uyumlu olarak üstlenmesini talep etmesidir (Morcos, 2003:2). * Yazar Hindistan ta alt işverenlik yerine yan sanayi ya da yardımcı sanayi olarak dilimize çevrilen ancillary industry kavramı kullanıldığı için tanımda bu kavrama da yer vermiştir. 11
Teorik Çerçeve, Mevzuat ve Ülke Uygulamalarında Alt İşverenlik Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü ne (OECD) göre; esas üretici ya da yüklenici ( asıl ) olarak adlandırılan bir firmanın, alt işveren ya da tedarikçi olarak adlandırılan diğer bir firmayla, belirli bir üretim döngüsü içinde, bir ya da daha fazla açıdan bir ürünün tasarımı, işlenmesi, üretimine ya da yapım veya bakım işlerine ilişkin bir sözleşme yapması durumunda ortaya çıkan ilişki alt işverenlik olarak adlandırılmaktadır. Buna göre, belirli çalışmalar*, muhasebe, mühendislik, araştırma geliştirme, reklam, bilişim, yasal danışmanlık gibi hizmetler de alt işverenliğin kapsamındadır (OECD, 2005:206). Sosyal Araştırmalar Avrupa Ofisi (ORSEU) alt işverenliği; eğer bir girişim üretim ve pazarlama döngüsünü bir başka girişimin üretim ve pazarlama ihtiyaçlarına bağladıysa, bu girişimin müşterilerine yönelik bir hizmet veya ürünün bir parçasını ya da tamamını tedarik etmekte ise bu bir alt işveren girişimidir şeklinde tanımlamıştır (Hetru ve Yonnet, 2001:258). Avrupa Parlamentosu nun bir raporuna göre alt işverenlik, bir şirketin uzmanlaşmış işgücünü esnek bir biçimde kullanabilmesini sağlayan bir imkân ve ekonomik aktivitelerin arttırılmasında ve böylece daha çok iş üretilmesinde bir faktördür (European Parliament, 2009). 1.2. Alt İşverenliğin Kuramsal Temelleri Alt işverenliğin kuramsal temelinin üç farklı ekonomi kuramı üzerinden yükseldiği görülmektedir. Bunlar; İşlem Maliyetleri Kuramı, Vekâlet Kuramı, Mukayeseli Üstünlükler Kuramı dır. İşlem Maliyetleri Kuramını ortaya atan Ronald Coase, 1937 yılında Firmanın Doğası (Nature of the Firm) adlı çalışmasında, işlem maliyeti kavramını açıklarken, bazı mal ve hizmetleri firmanın kendi içinde sağlaması yerine bunları piyasa aracılığıyla edinmenin maliyetine işaret etmektedir (Watkins, 2012). Yani aslında mal ve hizmetlerin firma içinde üretimi ya da dışarıdan sağlanmasına yönelik her şey bir işlem maliyetini de beraberinde getirmektedir. Buna göre mal veya hizmeti dışarıdan temini koordinasyon giderlerini arttırırken, firma içinden sağlamak üretim maliyetlerini (işçi sayısının artması, fiziki olanakların geliştirilmesi vb. sebeplerle) arttırmaktadır. Kurama en önemli katkıyı yapan Williamson a göre eğer ürünü dâhilde üretmektense piyasa araçlarını kullanmanın işlem maliyetleri daha düşükse bu ürün dışarıdan temin edilmelidir. Bu argüman firmaların dışarıdan temine gitmesinin nedenini açıklayan temel öğreti olmuştur (Lee vd., 2010:325). Bununla birlikte, alt işverenlik uygulaması ile de sağlanabilecek şekilde dış kaynak kullanımına yönelik yapılan yatırımların işlem maliyetlerinin azaltılmasına yardım edeceği, dahası sırasıyla firma ölçeğinin küçültülmesi yoluyla verimlik artışı sağlayacağı da iddia edilmektedir (Schniederjans, 2005:3). Vekâlet Kuramı, özel sektördeki yöneticilerin (vekil) amaçlarıyla şirketin hissedarlarının (asıl) amaçları arasındaki farklılaşmayı açıklamak üzere geliştirilmiştir. Teoriye göre yöneticiler uzun dönemli büyüme ve kendileri için daha yüksek ücret ödemesi yapılmasına odaklanmışken, hissedarlar ise daha yüksek kârlara odaklanmıştır. Teori bu noktada, özel sektörde * Burada sanatsal ya da akademik çalışmalar, araştırmalar, incelemeler gibi özellikli çalışmalar kastedilmektedir. 12
Teorik Çerçeve, Mevzuat ve Ülke Uygulamalarında Alt İşverenlik vekilin asılın iradesine uygun davranmasına çözüm olabilecek önerisi zorunlu sözleşme ilişkileridir (Hughes, 2003:12). Teoriye göre, genellikle firmaların ölçekleri büyürken, arz zinciri ve işçi etkileşimleri artar. Organizasyonun karmaşıklığının üstesinden gelmek için asıl, vekil olarak çalışacak işçilerin sayısında artışa ihtiyaç duyar (Schniederjans, 2005:11). Bu noktada, alt işverenlik gibi sözleşme ilişkisi içeren uygulamanın işlem maliyetlerinden tasarruf yapmanın aracı olabileceği (Kimura:165), dış kaynağa yatırım yapılmasının firmanın gereksiz büyümesini engelleyeceği, asıl işine ilişkin olmayan eylemlerin firmanın dışında gerçekleştirilmesi nedeniyle asıl işler üzerindeki kontrolü arttıracağı, firmaya zaman tasarrufu sağlarken daha az işçiye ihtiyaç duyulacağı için maliyet azaltımı sağlayacağı iddia edilmektedir. Mukayeseli Üstünlükler Kuramı ise uluslararası perspektifte ülkelerin bazı mal ve hizmet üretimlerinde birbirlerine üstünlükleri olması üzerinde durmaktadır. Kuramın bu yönüyle aslında uluslararası olan dış kaynak kullanımı çerçevesinde aşağıda açıklanan uluslararası alt işverenlik uygulaması kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Buna göre, harici olarak dış kaynak kullanımı sağlayan bir firma (sağlayıcı firma), coğrafi alanı ne olursa olsun, iş aktivitelerini ana firmadan (istemci firma) daha verimli olarak gerçekleştiriyorsa, istemci firma, sağlayıcı firmaya bu işi yaptırmalıdır. Bu istemci firmanın rakiplerinden ve sağlayıcı firmadan da daha iyi olarak esas işine odaklanmasını sağlayacak, böylece sözleşme ilişkisinin tarafları olan her iki firmanın da kendi piyasalarında daha saygın bir yer edinecekleri iddia edilmektedir (Schniederjans, 2005:12). Burada özellikle Hindistan, Çin ve Rusya nın işgücünden kaynaklanan rekabet avantajı nedeniyle uluslararası alt işverenlik kurulmasına yönelik kurumlar oluşturdukları ve bunlara gündemlerinde önemli bir yer verdikleri de belirtilmelidir (Schniederjans, 2005:12). 1.3. Alt İşverenlik Türleri Alt işverenlik uygulaması kendi içinde farklı şekillerde kategorize edilmektedir. Bu ayrımlar: ticari alt işverenlik sanayi alt işverenliği, kapasite yönelimli alt işverenlik uzmanlık yönelimli alt işverenlik ve ticari alt işverenlik ile sanayi işverenliğini uygulama şekline göre bünyesinde barındıran uluslararası alt işverenliktir. Watanabe ye göre asıl firma bir taraftan toptan ya da perakende mal satışı yapabileceği gibi, diğer taraftan üretim de yapıyor olabilir. Bu noktada, ilk durumda genellikle alt işveren tarafından üretilmiş nihai ürünler asıl firma tarafından toplanılarak satılacak olduğundan kullanılan alt işverenlik uygulaması türü ticari alt işverenlik tir. İkinci durum ise üretim sürecinde bölünme ve uzmanlaşma ile karakterize olduğundan sanayi alt işverenliği olarak adlandırılmaktadır (Watanabe, 1971:54). Alt işverenlik uygulaması, uzmanlık - yönelimli alt işverenlik ve kapasite - yönelimli alt işverenlik olmak üzere de sınıflandırılmaktadır. Buna göre uzmanlık - yönelimli alt işverenlikte, asıl firma ve onun alt işverenleri farklı fakat birbirini tamamlayıcı eylemlere odaklanmışlardır. 13
Teorik Çerçeve, Mevzuat ve Ülke Uygulamalarında Alt İşverenlik Bu tarz alt işverenlik uygulamasında, alt işverenler farklı üretim süreçlerinde aynı nihai ürünü üretebilecekleri gibi asıl firmanın çeşitlilik yelpazesini genişletmek için farklı ürünler de sunabilmektedirler. Kapasite yönelimli alt işverenlik uygulamasında ise, iki taraf aynı işe odaklanmış olduklarından doğal olarak rekabetçidirler. Bu nedenle talepler azalmaya başladığında siparişler için birbirleriyle rekabet etmek zorundadırlar. Bu iki uygulamadan ilki Amerika Birleşik Devletleri nde, ikincisi ise Avrupa da daha yaygın olarak kullanılmaktadır (Watanabe, 1971:58). Ekin e göre özellikle, KOBİ'ler yapılarından doğan bir üstünlük olarak, el becerisi gerektiren işlerde uzmanlaşmış olabilirler. Bu nedenle, özellikle makine imalat sanayiinde uzmanlık - yönelimli alt işverenlik uygulamasına başvurmak kaçınılmaz gözükmektedir (Ekin, 2002:110). Bir diğer uygulama türü ise uluslararası alt işverenliktir. Bu uygulama üç farklı şekilde gerçekleşmektedir. Ticari alt işverenlik uygulamasına benzeyen ilk uygulamada asıl firma yurtiçinden ya da kendi ülkesi dışından bir müşterisinden aldığı bir siparişi, yurtdışındaki alt işverenine ürettirmekte, üretilen ürün ya asıl firma ya da asıl firmanın markası ile gerçek üretici olan alt işveren firma tarafından müşteriye ulaştırılmaktadır. İkinci uygulama şekli ise asıl işveren parça ve tamamlayıcılarının üretimini yurt dışından yerel bir firmaya vermekte fakat bunu kendi ülkesindeki fabrikasında toplamaktadır. Son uygulama şeklinde ise asıl firmanın yan bağlı kuruluşunun olduğu ülkedeki alt işverene parça ve tamamlayıcı parçaların ürettirilmesi ve yan bağlı kuruluşun fabrikasında bunların toplanmasıdır. Son iki durumda asıl firma ya da yan bağlı firma nihai malın üreticisi olarak kaldığından sanayi alt işverenidirler (Watanabe, 1972:430). 14
İKİNCİ BÖLÜM 1936 DAN GÜNÜMÜZE MEVZUATIMIZDA ALT İŞVERENLİK Bu başlık altında alt işverenlik uygulamasının iş ve sosyal güvenlik mevzuatımızdaki gelişimi incelenecektir. 2.1. İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında Alt İşverenlik Ülkemizde alt işverenlik uygulamasının başlangıcını 818 sayılı Borçlar Kanununun (R.G. Tarih: 29.04.1926, Sayı: 359) istisna akdinin tanımını yapan 355. maddesine* dayandıran görüşler bulunmakla birlikte öğretide ekseriyetle alt işverenlik uygulamasının 3008 sayılı ilk İş Kanunu ile başladığı kabul edilmektedir (Narmanlıoğlu, 2008:54). 2.1.1. 3008 Sayılı İş Kanunu 3008 sayılı Kanunun 1. maddesinin dördüncü fıkrasındaki alt işverenlik düzenlemesi: İşçiler, doğrudan doğruya işveren veya vekili tarafından olmayıp ta üçüncü bir şahsın aracılığı ile işe girmiş ve bu üçüncü şahıs ile mukavele akdetmiş olsalar bile mukavele şartlarından asıl işveren mes uldur şeklindedir. 3008 sayılı Kanuna bakıldığında, alt işveren ya da asıl işveren - alt işveren ilişkisinin tanımlanmadığı; üçüncü şahıs kavramının alt işveren kavramı yerine kullanıldığı görülmektedir. 3008 sayılı Kanunda, alt işverene verilebilecek işler de düzenlenmezken, işverenin sorumluluğu işçi ile üçüncü şahıs arasında yapılmış olan hizmet akdi ile sınırlı olarak tüm işçilere karşı mukavele şartlarından asıl işveren mes uldur şeklinde Kanun metninde somutlaştırılmış (Canbolat, 2010:4) fakat üçüncü şahsın (alt işveren) sorumluluğundan bahsedilmemiştir (Narmanlıoğlu,2008:54). 3008 sayılı Kanunda asıl işverenin sorumluluğunun niteliğinin müşterek müteselsil mi yoksa tek başına mı olduğu hususu, 25.1.1950 tarih ve 5518 sayılı İş Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunla yapılan değişikliğe kadar tartışma konusu olmuştur (Çankaya ve Çil, 2009:16). Yapılan değişiklik ile getirilen düzenleme: İşçiler doğrudan doğruya işveren veya vekili tarafından olmayıp da aynı iş veya teferruatında iş alan üçüncü bir şahsın aracılığıyla işe girmiş ve bu üçüncü şahıs ile sözleşme akdetmiş iseler, bu aracılar da asıl işverenle müştereken ve müteselsilen sorumludur şeklindedir. Sorumluluğun müşterek ve müteselsil olduğunu düzenleyerek sorunu çözen 5518 sayılı Kanun, eskisinden farklı olarak asıl işverenlerden iş alan kimseleri de aracı olarak nitelendirmiştir (Canbolat, 2010:54). 2.1.2. 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 506 sayılı Kanunda da alt işveren kavramının karşılığı olarak aracı kavramına yer verilmiştir. Kanunun 87. maddesinde aracı, Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak sigortalılık ilişkisi üzerinden tanımlanmıştır. 15
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik Bu doğrultuda bir kimsenin alt işveren sayılması noktasında bir asıl işverenin olması ve diğer yandan da bu işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran bir kişi olması aracı sayılabilmenin şartı olarak belirtilmiştir (Sosyal Sigortalar Kurumu,1980:105). 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun birlikte sorumluluğa ilişkin 87. maddesinin birinci fıkrasında ise: Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur düzenlemesine yer verilmiştir. 2.1.3. 1475 Sayılı İş Kanunu 28/7/1967 tarih ve 931 sayılı İş Kanununun Anayasa Mahkemesi tarafından şekil yönünden 1970 yılında iptal edilmesini müteakip, Kanunun birçok hükmü gibi alt işverenlik hükmü de aynen korunarak 1971 yılında çıkarılan 1475 sayılı İş Kanununa aktarılmıştır. 1475 sayılı Kanunun 1. maddesi son fıkrasında alt işverenlik: Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur şeklinde düzenlenmiştir. Burada asıl işverenin sorumluluğuna gidilebilmesi için işçinin münhasıran asıl işverenden alınan işte çalıştırılıyor olmasının yanında, sorumluluğun o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerden kaynaklanması gerekmektedir (Canbolat, 2010:6). 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay ın alt işverenlik uygulamasının, işyeri gerekleri ve ekonomik zorunluluk ya da uzmanlığı gerektiren bir hal olmadan kullanılmasının kanunen korunmayacağını belirten kararlar verdiği görülmektedir. 2.1.4. 4857 Sayılı İş Kanunu TBMM ne sunulan, İş Kanunu Tasarı Taslağı nın alt işverenlik ile ilgili düzenlemesinin ilk hali şöyledir: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde, işin gereği ve teknolojik nedenlerle iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. İşin gereği ve teknolojik nedenler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. Aksi durumlarda alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılırlar. 16
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik TBMM Genel Kurulunda, 13.3.2003 günlü ve 45. Birleşim oturumunda verilen bir önerge* ile altıncı fıkrada yer alan işin gereği ve teknolojik nedenlerle ifadesi; işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle olarak; yedinci fıkrada yer alan asıl işverenin işçisi sayılmaya ilişkin ifade ise Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler olarak değiştirilmiş ve bu haliyle 2. madde oylanarak kabul edilmiştir. İş Kanunu Tasarısı nın tüm maddelerinin oylanıp kabul edilmesi sonrasında, T.B.M.M. nin 22/5/2003 günlü ve 83. Birleşim oturumunda; Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunun İş Kanunu Tasarısının daha önce görüşülerek kabul edilen 2,4, 7, 11 ve 107. maddelerinin, tasarının diğer maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle, İçtüzüğün 89. maddesi gereğince yeniden görüşülmesi istemi kabul edilmiştir. Tekriri müzakere sırasında 2. maddenin altıncı ve yedinci fıkraları için verilen değişiklik önergesi** kabul edilmiştir. Böylece, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde halen yer alan aşağıdaki metin alt işverenlik ile ilgili nihai düzenleme olmuştur: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. Bu düzenleme ile ilk kez iş mevzuatında alt işveren kavramına yer verilmiştir. Bunun yanında birlikte sorumluluk, alt işverenin işçisinin o işyeriyle ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan hükümlerinden yükümlülüklerini kapsamaktadır. * T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 22. Dönem, Yasama Yılı:1, Cilt:7, 45. Birleşim, 13/3/2003, s.181 http://www. tbmm.gov.tr/tutanaklar/tutanak/tbmm/d22/c007/tbmm22007045.pdf, (Erişim Tarihi: 1/6/2013) Önergenin gerekçesi şöyledir: Bu önergeyle, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin kurulabileceği, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmasının kısıtlanamayacağı, daha önce işyerinde çalıştırılan kimseyle alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı, aksi halde bu ilişkinin muvazaalı olacağı düzenlenmiştir. ** T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 22. Dönem, Yasama Yılı:1, Cilt:15, 83. Birleşim, 22/5/2003, s.53, http://www. tbmm.gov.tr/tutanaklar/tutanak/tbmm/d22/c015/tbmm22015083.pdf, (Erişim Tarihi:1/6/2013); Değişiklik önergesinin gerekçesi şöyledir: Yapılan düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi kriterler getirilmiştir. 17
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik Toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerde, yargı kararları ve doktrinde benimsenmiş olan görüşe uyularak maddede açıkça düzenlenmiştir. Alt işverenlik ilişkisinin kurulmasının koşulları ve sınırlamaları önceki İş Kanunlarına nazaran açık bir biçimde belirlenmiştir. Ayrıca, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilmesi haline ilişkin olarak: alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler düzenlemesine yer verilmiştir. 2.1.5. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda alt işverenlik; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir şeklinde sigortalılık ilişkisi üzerinden tanımlanmaktadır. Alt işverenlik ilişkisinin bazı işverenler tarafından kötüye kullanımı neticesinde, 4857 sayılı Kanunda bu ilişkiyi sınırlandırmaya yönelik bir tanım yapılmış iken 5510 sayılı Kanunda herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir (Sayın, 2011:23). Bu anlamda 5510 sayılı Kanun uygulaması doğrultusunda alt işveren olgusundan söz edebilmek için; 4 İşyerinde sigortalı çalıştıran asıl işverenin varlığı, 4 Alt işverenin işi asıl işveren ait işyerinde yaptırması, 4 İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması veya işin bölüm ve eklentilerin de olması, gibi şartların olması gerekmektedir (Keskin ve Şahin, 2010:20-21). Sosyal güvenlik mevzuatı açısından bakıldığında, alt işveren ve asıl işveren yükümlülükler noktasında birbirleriyle özdeş olarak değerlendirilmekte ve uygulama kapsamında da asıl işveren alt işverenin borçlarından da sorumlu olarak addedilmektedir. Söz konusu durum 5510 sayılı Kanun kapsamında da güvence altına alınmış ve ilgili Kanunun 12. maddesinde; Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur şeklinde düzenlenmiştir. Diğer yandan iki kanuni düzenleme açısından öne çıkan bir diğer konu 4857 sayılı Kanunda alt işverenlik tanımında yardımcı işler de belirtilmiş iken sosyal güvenlik uygulaması açısından yardımcı işler kavramının açık olmaması ve eklentilerde iş alan kişilerin alt işveren olabileceğinin belirtilmesidir. 18
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik Bu doğrultuda, söz konusu yardımcı işlerde ihale ile iş alan kişiler İş Kanunu uygulaması açısından alt işveren olarak tanımlanmakla birlikte, sosyal güvenlik uygulaması açısından bu kişiler asıl işveren olarak nitelendirilmektedir. Söz konusu yardımcı işlerde iş alanların alt işveren olarak kabul edilmesinde bir takım sıkıntılar da bulunmaktadır. Bunlardan ilki, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ilgilidir. İlgili Kanunun 7. maddesinde 10 dan az işçi çalıştıran tehlikeli ve çok tehlikeli işyerleri için kamu kurum ve kuruluşları hariç olmak üzere iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin kısa vadeli sigorta kollarından prim aktarılarak finanse edileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda ilgili sayılan ve yardımcı işler olarak adlandırılan temizlik, güvenlik gibi işler Sosyal Güvenlik Kurumu nda (SGK) geçici işyeri olarak 4 mahiyet koduyla tescil edilmekle birlikte alt işverenliğe ilişkin bir düzenleme yapılması halinde söz konusu işler SGK kayıtlarında 1 mahiyet kodu olan kamu işyerlerinin altında üç haneli alt işveren numarasıyla tescil edilecek ve söz konusu destekten yararlanamayabileceklerdir. Söz konusu işlerin SGK kayıtlarında geçici işyeri kodu olan 4 koduyla tescil edilmeleri ve alt işveren olarak değerlendirilmeyip asıl işveren olarak görülmelerindeki bir diğer neden ise, asgari işçilik uygulamasıdır. İşyerlerinin geçici işyeri olarak tescil edilmesinin en önemli nedeni olan asgari işçilik uygulaması ile yeterli işçiliğin bildiriminin takibi daha kolay yapılabilmektedir. 2.1.6. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Kapsam ve istisnalar başlıklı 2 nci maddesinde belirtildiği üzere, kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanmaktadır. İş sağlığı ve güvenliği açısından asıl işveren alt işveren ilişkisi ile ilgili özel düzenleme gerektiren konular hem 6331 sayılı Kanun da hem de Kanun çerçevesinde çıkarılan alt düzenlemelerde yer almaktadır. Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği koşulları ile ilgili bağının iş sözleşmesi yapılarak çalışmakta oldukları işyeri ve işveren ile kurulması gerekmektedir. Alt işveren olarak hizmet sunulan asıl işverenin işyerinde birlikte kurul oluşturulması, alt işverenin çalışanlarına sunduğu iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin denetlenmesi, risk değerlendirmesi çalışmalarının koordinasyon içerisinde yürütülmesi gibi çeşitli sorumlulukları bulunmaktadır. Asıl işveren ve alt işveren ilişkisi mevcut olduğu durumlarda iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturulması için gerekli durumlar 6331 sayılı Kanun un 22. maddesinde açıklanmıştır. 19
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik İş sağlığı ve güvenliği kurulu MADDE 22 (1) Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular. (2) Altı aydan fazla süren asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerde; a) Asıl işveren ve alt işveren tarafından ayrı ayrı kurul oluşturulmuş ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararların uygulanması konusunda iş birliği ve koordinasyon asıl işverence sağlanır. b) Asıl işveren tarafından kurul oluşturulmuş ise, kurul oluşturması gerekmeyen alt işveren, koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. c) İşyerinde kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren, alt işverenin oluşturduğu kurula iş birliği ve koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. ç) Kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren ve alt işverenin toplam çalışan sayısı elliden fazla ise, koordinasyonu asıl işverence yapılmak kaydıyla, asıl işveren ve alt işveren tarafından birlikte bir kurul oluşturulur. (3) Aynı çalışma alanında birden fazla işverenin bulunması ve bu işverenlerce birden fazla kurulun oluşturulması hâlinde işverenler, birbirlerinin çalışmalarını etkileyebilecek kurul kararları hakkında diğer işverenleri bilgilendirir. 18 Ocak 2013 tarihli ve 28532 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik te de asıl işveren alt işveren ilişkisi söz konusu olduğu durumlarda iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmanın detayları açıklanmıştır. İşverenin yükümlülüğü MADDE 4 (1) Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. (2) Altı aydan fazla süren asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerde; a) Asıl işveren alt işverenin çalışan sayıları ayrı ayrı elli ve daha fazla ise asıl işveren ve alt işveren ayrı ayrı kurul kurar. İş sağlığı ve güvenliği faaliyetlerinin yürütülmesi ve kurullarca alınan kararların uygulanması konusunda işbirliği ve koordinasyon asıl işverence sağlanır. b) Bir işyerinde sadece asıl işverenin çalışan sayısı elli ve daha fazla ise bu durumda kurul asıl işverence kurulur. Kurul oluşturma yükümlülüğü bulunmayan alt işveren, kurul tarafından alınan kararların uygulanması ile ilgili olarak koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. 20
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik c) Alt işverenin çalışan sayısı elli ve daha fazla, asıl işverenin çalışan sayısı ellinin altında ise işyerinde kurul alt işverence oluşturulur. Asıl işveren alt işverenin oluşturduğu kurula işbirliği ve koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. ç) Asıl işveren ve alt işverenin çalışan sayıları ayrı ayrı ellinin altında ve toplam çalışan sayısı elliden fazla bulunduğu durumlarda ise koordinasyon asıl işverence yapılmak kaydıyla, asıl işveren ve alt işveren tarafından birlikte bir kurul oluşturulur. Kurulun oluşumunda üyeler 6 ncı maddeye göre her iki işverenin ortak kararı ile atanır. (3) Asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmayan ve aynı çalışma alanında birden fazla işverenin bulunması ve bu işverenlerce birden fazla kurulun oluşturulması hâlinde işverenler, birbirlerinin çalışmalarını etkileyebilecek kurul kararları hakkında diğer işverenleri bilgilendirir. (4) İşverenler, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular. Asıl işveren ve alt işveren tarafından ortak kurul oluşturulması durumunda kurul sekretaryası asıl işveren ve alt işverenin ortak kararı ile belirlenir ve kurul üyelerine ve yedeklerine eğitim verilmesi sorumluluğu her iki işverendedir. 6331 sayılı Kanuna göre işverenin temel yükümlülüklerinden biri olan risk değerlendirmesi yapma yükümlülüğünün bir işyerinde asıl işveren ve alt işveren ilişkisi söz konusu olduğunda nasıl gerçekleştirileceği 29 Aralık 2012 tarih ve 28512 saylı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği nde açıklanmıştır. Asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin bulunduğu işyerlerinde risk değerlendirmesi MADDE 15 (1) Bir işyerinde bir veya daha fazla alt işveren bulunması halinde: a) Her alt işveren yürüttükleri işlerle ilgili olarak, bu Yönetmelik hükümleri uyarınca gerekli risk değerlendirmesi çalışmalarını yapar veya yaptırır. b) Alt işverenlerin risk değerlendirmesi çalışmaları konusunda asıl işverenin sorumluluk alanları ile ilgili ihtiyaç duydukları bilgi ve belgeler asıl işverence sağlanır. c) Asıl işveren, alt işverenlerce yürütülen risk değerlendirmesi çalışmalarını denetler ve bu konudaki çalışmaları koordine eder. (2) Alt işverenler hazırladıkları risk değerlendirmesinin bir nüshasını asıl işverene verir. Asıl işveren; bu risk değerlendirmesi çalışmalarını kendi çalışmasıyla bütünleştirerek, risk kontrol tedbirlerinin uygulanıp uygulanmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çerçevesinde hazırlıkları devam eden diğer alt düzenlemelerde de asıl işveren ve alt işveren ilişkisi söz konusu olduğu durumlarda açıklama gerektiren konulara yer verilmektedir. 2.2. Diğer Bazı Kanunlarda Alt İşverenlik Günümüzde, hizmet satın alınması yoluyla kamu kurum ve kuruluşlarınca üçüncü kişilere gördürülebilecek işlerin kapsamına (alt işverene verilebilecek işlere) ilişkin temel çerçeveyi 21
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (RG, Tarih: 22/1/2002, Sayı: 24648) oluşturmaktadır. 4734 sayılı Kanuna göre: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler; bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilmektedir. 4734 sayılı Kanun: 4 Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişileri, 4 Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, 4 Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşları, 4 Kanunun kapsamındaki idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri, 4 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihalelerini kapsamaktadır. 4734 sayılı Kanunda hizmet alımının genel çerçevesi Kanun kapsamındaki tüm kamu kurum ve kuruluşlar için belirlenmiştir. Bununla birlikte aşağıda örneklendiği gibi hizmet alımı kapsamını değiştiren özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Bu düzenlemelerden bazıları aşağıda sıralanmaktadır: 4 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun (RG, Tarih: 13.7.2005, Sayı: 25874) 67. maddesinde: Park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir hükmü yer almaktadır. 4 3.7.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda, park, bahçe ve havuz bakımı; araç kiralama, kontrollük, temizlik ve yemek hizmetleri; araç, bilgisayar, faks, fotokopi ve diğer teknolojik ürünlerin bakım ve onarım işleri süresi ilk mahallî idareler genel 22
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik seçimlerini izleyen üçüncü ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir hükmü bulunmaktadır. 4 10.7.2003 tarih ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun (RG, Tarih: 24.07.2003, Sayı: 25178) 11. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yapılan değişiklikle: Sağlık ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri sınıfına dâhil olan, sağlık hizmetlerinde mesleki eğitim görerek yetişmiş olan sağlık personeli ve benzeri sağlık personeli tarafından yerine getirilmesi gereken tüm sağlık hizmetleri, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilmektedir. 4 29.4.2009 tarih ve 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG, Tarih: 16.05.2009, Sayı: 27230) ile 2.3.1950 ve 5584 sayılı Posta Kanununa (RG, Tarih: 08.03.1950, Sayı: 7451): PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir hükmü eklenmiştir. 4 4734 sayılı Kanunun, 62. maddesinin (e) bendinde ise İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede, 10/6/2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun (R.G. Tarih: 26.06.2004, Sayı: 25504) ile kamu kurum ve kuruluşları güvenlik hizmetlerini ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürebilmektedir. 4 Kamu İktisadi Teşebbüsleri açısından hizmet alımı yoluyla personel temini, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye (Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, R.G. Tarih: 18.06.1984, Sayı: 18435 (Mük.) )göre Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan Genel Yatırım ve Finansman Programı na uygun olarak yapılmaktadır. 2.3. 94 Sayılı Sözleşme ve Bakanlar Kurulu nun 88/13168 Sayılı Kararı 14.12.1960 tarih ve 161 sayılı Kanunla Bir Amme Makamı Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik 94 Sayılı ILO Sözleşmesi onaylanmıştır (R.G. Tarih: 27.12.1960, Sayı:10686). Buna göre, bu Sözleşmeyi onaylayan üye devletlerde, 4 Taraflardan en az birinin, maddi kaynak harcayan kamu makamı olduğu, 4 Diğer tarafın ise işçi çalıştırdığı, 4 Bayındırlık işlerinin yapılması, tadili, tamiri veya yıkımı, 4 Malzeme, araç-gereçler ve donanımın üretimi, takılması, işlenmesi veya nakli, 4 Hizmetlerin bizzat yapılması veya bunun sağlanması amacıyla yapılan sözleşmeler, 94 Sayılı Sözleşme nin kapsamındadır. Sözleşme ye göre (md.1/d) mukavelelerin bir tarafının ancak üye devletin merkezî bir makamı olması halinde Sözleşme nin koşullarına uyulması aranacaktır. 23
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik Öğretide ve uygulamada sıklıkla atıf yapılan 94 sayılı Sözleşme ye genel hatlarıyla bakıldığında; 4 İşin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki iş için toplu sözleşme yahut kabul edilen başka bir müzakere, hakem kararı ya da ulusal mevzuatla tespit edilenden daha az elverişli olmayan ücretleri, çalışma sürelerini ve diğer çalışma şartlarını sağlayan hükümlerin konulmasını, 4 Yukarıdakilerin sağlanamadığı durumlar için benzer ve yakın bölgelerdeki uygulamalardan bu hükümlerin ithal edilmesini ya da müteahhittin işkolunda belirli bir iş yaptığı işkolu veya sanayiye mensup olup benzeri şartlar içinde bulunan işverenlerin o iş kolu veya sanayide riayet ettikleri genel seviyeden daha az elverişli olmayan hükümlerin konulmasını, 4 Mukavelelerde yapılacak her türlü değişikliğin sosyal taraflarla müzakere edilmesini, 4 Şartnamelerin duyurulması ve ilanını, 4 İş sağlığı ve güvenliği konusunda kamu makamının sorumlu olduğunu, 4 Sözleşmenin içeriğini sosyal taraflara bildirmenin kamu makamının sorumluluğunda olduğunu, 4 Mukavele kapsamında çalışan işçilerin ücret alacaklarının kamu makamınca takip edilmesini ve ücretlerini almaları için hakedişten kesinti dâhil tedbirleri almasını, 4 Sözleşme hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını sağlayacak bir teftiş ve cezalandırma sisteminin kurulmasını hususlarını düzenlediği görülmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik ilk düzenleme, 1960 yılında 94 sayılı ILO Sözleşmesi nin kabulüyle yapılmıştır denilebilir. Yukarıda ayrıntılarına değinilen Sözleşmeyi müteakip gerçekleştirilen düzenlemelere burada değinilecektir. Ayrıca yukarıda belirtilen 94 sayılı ILO Sözleşmesi nin hükümlerine uyum sağlamak amacıyla, 1988 yılında Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde, İşçilerin Çalışma Şartları ile İlgili Genel Esaslar Bakanlar Kurulu nun 88/13168 sayılı Kararı (R.G. Tarihi:01.11.1988, Sayı:19976) ile uygulamaya konulmuştur. Bakanlar Kurulu Kararı esas olarak; 4 Kamu kuruluşlarınca yaptırılacak yapım, hizmet, dekapaj ve malzeme nakli işlerinin ihalesinde keşif bedelinin kamu makamlarınca belirlenmesini, 4 Çalışma şartları ile ilgili hükümleri 4 İş alan tarafın iş sağlığı ve güvenliği, çalışma şartları ve ücretle ilgili mevzuata uymasını, 4 Müteahhidin, çalıştırdığı işçilerin, işin dâhil olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlamasını, 24
1936 dan Günümüze Mevzuatımızda Alt İşverenlik 4 Keşif bedeli belirlenen miktarın üzerinde olan yapım ve hizmet işlerinde sağlık, güvenlik, ücret gibi işçilerin çalışma şartları ile ilgili hususları belirten afiş ve ilânların, müteahhit tarafından işyeri ve eklentilerinde işçiler tarafından kolayca görülebilecek yerlerde ilan edilmesini, 4 Taşeronun ve sözleşmenin devri halinde işi devralan müteahhidin, bu çalışma şartlarına uymasını sağlayacak tedbirler alınmasını, 4 Kamu makamı tarafından verilen işte çalışan işçilerin ücretlerini almalarını sağlamak için hakedişten kesinti yapılmasını, 4 Getirilen yükümlülüklere uyulması için denetim ile müeyyidelerin uygulanmasını, düzenlemiştir. 25