ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ Yüksek Lisans Tezi Hazırlayan Muhammet ERİŞEN Ankara, 2005

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ Yüksek Lisans Tezi Hazırlayan Muhammet ERİŞEN Tez Danışmanı Doç. Dr. Hüseyin ALTAŞ Ankara, 2005

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I KISALTMALAR......VI KAYNAKÇA.VIII GİRİŞ..1 BİRİNCİ BÖLÜM ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ.1-ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, TARAFLARI VE UNSURLARI.. 3 I- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI.....3 II- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI...6 A) GENEL OLARAK... 6 B) ALT MÜTEAHHİT.....7 C) ASIL MÜTEAHHİT......12 D) ASIL İŞ SAHİBİ........15 III- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI......18 A) GENEL OLARAK.18 B) ESER.....18 C) MEYDANA GETİRME....24 D) ÜCRET ÖDEME TAAHHÜDÜ......26 E) ANLAŞMA....29 I

1) Tarafların Anlaşması.........29 2) Anlaşmanın Şekli.. 31.2-ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ........34 I- GENEL OLARAK....34 II- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ...... 36 A) Alt Sözleşme Niteliği.........36 B) Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşme Olması.......39 C) Âni Edimli Bir Borç İlişkisi Doğurması....41 D) Tarafların Birbirine Uygun İrade Beyanlarını Gerektirmesi......45 E) Şekle Tâbi Olmaması.........46 III- ALT VE YAN MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ İLİŞKİ...47 A) Genel Olarak.....47 B) Yan Müteahhitlik Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları ve Tarafları.....47 C) Alt ve Yan Müteahhitlik Sözleşmelerinin Karşılaştırılması.....48 İKİNCİ BÖLÜM ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ.1- GENEL OLARAK....52.2- ALT MÜTEAHHİDİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ......53 I- GENEL OLARAK...53 II- ESERİ MEYDANA GETİRME BORCU.. 53 A) İşi Sadakat ve Özenle Yapma Borcu....54 II

B) İşi Şahsen Yapmak ya da Şahsî İdaresi Altında Yaptırmak Borcu 58 C) İşin İfası İçin Gerekli Araç, Gereç ve Malzemelere İlişkin Borcu....60 D) Genel İhbar Yükümlülüğü.....62 E) İşe Vaktinde Başlama ve İşi Sözleşmeye Uygun Yürütme Borcu.64 III- ESERİ TESLİM BORCU......66 IV- AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCU......72.3- ASIL MÜTEAHHİDİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ...79 I- GENEL OLARAK...79 II- ÜCRET ÖDEME BORCU..80 A) Ücretin Götürü Ücret Şeklinde Belirlenmiş Olması.....81 B) Ücretin Yaklaşık Ücret Şeklinde Belirlenmiş Olması... 84 C) Ücretin Önceden Kararlaştırılmamış Olması.....86.4- ASIL İŞ SAHİBİNİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ.....87 I- ASIL İŞ SAHİBİNİN ALT MÜTEAHHİT İLE İLİŞKİLERİ ANLAMINDA HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ....87 A) Sözleşmeden Doğan Yükümlülük........89 B) Üçüncü Şahıs Lehine Sözleşme Niteliği....90 C) Üçüncü Kişiyi Koruyucu Nitelikli Sözleşme Özelliği......92 D) Asıl İş Sahibine, Başvuru İmkânı Sağlayan BK. mad. 391/III Hükmü...94 E) Alt Müteahhide, Başvuru İmkânı Sağlayan Kanuni İpotek Hakkı...96 III

II- ASIL İŞ SAHİBİNİN ASIL MÜTEAHHİT İLE İLİŞKİLERİ ANLAMINDA HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ İLE ASIL MÜTEAHHİDİN ALT MÜTEAHHİDE İLİŞKİN ASIL İŞ SAHİBİNE KARŞI SORUMLULUĞU......99 A) ASIL İŞ SAHİBİNİN ASIL MÜTEAHHİT İLE İLİŞKİLERİ ANLAMINDA HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ.....99 B) ASIL MÜTEAHHİDİN ALT MÜTEAHHİT NEDENİYLE ASIL İŞ SAHİBİNE KARŞI SORUMLULUĞU... 101 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ.1- GENEL SONA ERME NEDENLERİ.....104 I- GENEL OLARAK...104 II- İFA 104 III- İKALE (BOZMA) SÖZLEŞMESİ......105 IV- İBRA....105 V- YENİLEME (TECDİT)....106 VI- TAKAS....107.2- ÖZEL SONA ERME NEDENLERİ... 108 I- GENEL OLARAK.....108 II- YAKLAŞIK ÜCRETİN AŞIRI ŞEKİLDE AŞILMASI (BK. mad. 367)....108 III- İFA İMKÂNSIZLIĞI......109 A) Esere İlişkin İmkânsızlık (BK. mad. 368)....... 110 B) Asıl Müteahhide İlişkin İmkânsızlık (BK. mad. 370)......111 C) Alt Müteahhide İlişkin İmkânsızlık (BK. mad. 371)......113 IV

IV- ALT MÜTEAHHİDİN MASRAF VE ZARARLARININ TAZMİN EDİLMESİ İLE FESİH (BK. mad. 369)..........115 SONUÇ......117 V

BİRİNCİ BÖLÜM ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ. 1- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, TARAFLARI VE UNSURLARI I- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI BK. nın istisna sözleşmesine ilişkin hükümleri içeren 356. maddesinin 2. fıkrasından kaynaklanan alt müteahhitlik sözleşmesini doğrudan tanımlayan bir düzenleme hukukumuzda mevcut değildir. BK. mad. 356/II ye göre Müteahhit, imal olunacak şeyi bizzat yapmağa ve kendi idaresi altında yaptırmağa mecburdur. Fakat işin mahiyetine nazaran şahsi maharetinin ehemmiyeti yok ise, taahhüt ettiği şeyi başkasına dahi imal ettirebilir. BK. nın bu maddesi, bir bakıma alt müteahhitlik sözleşmesini asıl istisna sözleşmesinin niteliğine bağlamaktadır. Bu hükme göre alınan işte, asıl müteahhidin kişisel nitelikleri önem taşıyorsa, asıl müteahhidin aldığı iş için alt müteahhitlik sözleşmesi ile başka kişileri çalıştırma imkânı yoktur. İstisna sözleşmesinde müteahhidin genel borçlarını düzenleyen BK. mad. 356/II, müteahhidin kişisel özelliklerinin önemli olmadığı durumlarda ifanın bir başkası tarafından yerine getirilebileceğini düzenlemiştir. Bu durum, ifanın bizzat borçlu tarafından yerine getirilmeyebileceğini hükme bağlayan BK. mad. 67 nin aksine 1 bir düzenleme getirerek, asıl müteahhidin eseri bizzat kendisinin yapması veya kendi idaresi altında yaptırması gerektiği şeklinde bir karine öngörmektedir 2. Bu nedenle BK. mad. 356/II ile ilgili bir sorun ortaya çıktığında, işin ifasının kişisel nitelikleri ile 1 KARAHASAN, Mustafa Reşit, İnşaat-İmar-İhale Hukuku, C.1, İstanbul 1997, s. 207; BAYGIN, Cem, Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul 1999, s. 22; UYGUR, Turgut, Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, Ankara 1993, C. 5, s. 735. 2 KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, İstanbul 2002, s. 211; YALÇINDURAN, Türker, Alt İstisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Ankara 2000, s. 25; ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2003, s. 337; BAYGIN, s. 22; KARAHASAN, İnşaat, s. 207. 3

ilgisi bulunmadığını müteahhit, eserin bizzat müteahhit tarafından ifa edilmesi gerektiğini ise iş sahibi ispatlamalıdır 3. Hukukumuzda alt müteahhitlik sözleşmesini doğrudan tanımlayan bir hüküm olmaması nedeniyle, doktrinde genellikle, alt müteahhitlik sözleşmesinin tanımlanması yoluna gidilmemektedir. Bunun yerine alt müteahhitliğe başvurulmasının temel nedenleri belirtilmektedir. Bu anlamda bir değerlendirme yaptığımızda gerek kamu sektöründe gerek özel sektörde alt müteahhitliğe başvurulmasının temel nedenleri, kapasite esnekliği, belirli alanlarda uzman olanların uzmanlığından yararlanma, iş alan müteahhitlerin işin maliyetini azaltma istekleri, kullanılan alt müteahhitler sayesinde üretimin hem kaliteli hem de hızlı bir şekilde yerine getirilmesi olarak öne çıkmaktadır 4. Alt müteahhitlik sözleşmeleri, genel olarak inşaat sektöründe ve büyük inşaat projelerinin gerçekleştirilmesinde gündeme gelmektedir. Özellikle metro, stadyum, baraj, alışveriş merkezi ve otel gibi birçok uzmanlık alanı gerektiren büyük işlerin ifasına ilişkin inşaat sözleşmelerinin gereği gibi ifa edilmesi için, farklı kişilerin uzmanlığına ihtiyaç duyulabilir. Böyle bir işi yüklenen müteahhidin gerekli tüm alanlarda uzmanlığının bulunması ve bu işi tek başına bitirebilmesi kural olarak mümkün değildir. Bu nedenle müteahhit aldığı işin bir kısmını veya tamamını her biri kendi alanında uzman olan başka kişilere istisna sözleşmesi ile yaptırma yolunu seçer. Ancak, müteahhidin böyle bir yola başvurabilmesi için eser meydana getirmede kişisel özelliklerinin önem taşımaması gerekir. Teknolojik alandaki gelişmeler, inşaat sektöründeki hızlı değişim ve gelişim ile buna bağlı olarak işlerin gereği gibi ifa edilebilmesi için gerekli olan seri ama kaliteli üretim ihtiyacı, alt müteahhitlik sözleşmesinin varlığını gerekli kılmıştır. Alt müteahhitlik sözleşmesini gerekli kılan bu nedenlerin yanında büyük inşaat işlerinde asıl müteahhidin kişisel niteliklerinin geri planda kalması da alt müteahhitlik kurumunun kullanımını arttırmıştır. 3 YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2002, s. 463; EREN, Fikret, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmeleri (Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, (18-29 Mart 1996), Ankara 2001, s. 65. 4 AKKANAT, Halil, Taşeronluk (Alt Müteahhitlik) Sözleşmesi, İstanbul 2000, s. 1; YALÇINDURAN, s. 23, ARAL, s. 338-339. 4

Alt müteahhitlik, birbirinden farklı özellikler taşıyan inşaat ve yapı işlerinin ifasında uzmanlığından yararlanılması düşünülen bir veya birden fazla kişinin yani taşeronun görevlendirilmesinin bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. BK. mad. 356/II gereği, alt müteahhitlik sözleşmesinin yapılmasında asıl müteahhidin kişisel niteliklerinin önem taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir. Asıl müteahhidin kişisel özellikleri önem taşıyorsa alt müteahhitlik sözleşmesi yapılmamalıdır. Bu tespitte müteahhidin edimlerine göre değerlendirme yapılması doğru sonuca ulaşabilmek açısından önem taşımaktadır 5. Müteahhidin işi kendisinin yapması yükümlülüğü işin mutlaka bizzat yapılmasını ifade etmez. İşin niteliği, sözleşmenin amacı gibi hususlar göz önünde bulundurulmalı ve elde edilecek tespite göre yardımcı kişi kullanılarak eserin yapılması da işin kendisi tarafından yapılması olarak kabul edilmelidir 6. Bu anlamda, müteahhidin işin kalitesini etkilemeyecek şekilde yardımcı kişi kullanması da, kişisel nitelik önem taşısa dahi, eserin şahsen yapılması kuralını etkilemez 7. Örneğin bir inşaatın sıva işlerini alan müteahhit, sıva malzemelerini taşıtmak için elbette yardımcı kişilerden yararlanabilir. Asıl müteahhidin kişisel özelliklerinin önemine ilişkin bir değerlendirme yapılırken, iş sahibi ile asıl müteahhit arasındaki güven ilişkisi de göz önüne alınmalıdır. Çünkü bir müteahhide işinin ifası için başvuran iş sahibinin sonuçta ulaşmak istediği amaç bellidir. Bu amaca en iyi şekilde ulaşmayı düşünen ve işinin gereği gibi ifa edilmesini isteyen iş sahibinin asıl müteahhide başvurması sonuçta bir güven ilişkisinin sonucudur. İş sahibi asıl müteahhide işini verirken, onunla arasındaki şahsî ilişkilerini, müteahhidin maddî durumunu, işi zamanında bitirip bitiremeyeceğini dikkate alır. Belirttiğimiz bu gibi sebepler bizim konumuz olan alt müteahhitlik sözleşmesinin akdedilmesi açısından BK. mad. 356/II açısından önem taşıyan kişisel nitelikler arasında değerlendirilmez. Bir sanatçının şarkı söylemesinde, ünlü bir ressamın çok değerli bir resim çizmesinde, el işçiliğine dayanan bir eserin 5 ARAL, s. 338; TANDOĞAN, BÖH, C. 2, s. 71; KARAHASAN, İnşaat, s. 211. 6 ZEVKLİLER, Aydın, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2004, s. 330; TUNÇOMAĞ, Kemaleddin, Borçlar Hukuku, C. 2, İstanbul 1974, s. 511. 7 HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdurrahman, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 355; KARAHASAN, İnşaat, s. 208. 5

işlenmesinde olduğu gibi, işin bir başkası tarafından ifa edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda kişisel yetenek ile uzmanlık önem arz eder. Bu gibi kişisel yeteneğin ve uzmanlığın büyük önem taşıdığı durumlarda eserin değeri onu yapanın kişiliğinden kaynaklanır ve bir başkası, asıl işi alanın kişisel idaresi altında dahi aynı eseri meydana getiremez 8. Bu nedenle eserin ifasının müteahhidin kişiliğine ve kişisel yeteneklerine bu derece bağlı olan hallerde, müteahhit işi bizzat ifa etmek zorunda olup, başkalarına yaptıramaz. Başka bir deyişle bu gibi durumlarda alt müteahhitlik sözleşmesi yapılamaz. Bu açıklamalar sonucunda bir tanım vermek gerekirse, asıl müteahhit ile iş sahibi arasında yapılan istisna sözleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan, asıl müteahhidin işin niteliğine göre kişisel özelliklerinin önemli olmadığı durumlarda, kendi nam ve hesabına anlaşma akdettiği alt müteahhitlerle, işin bir bölümünün veya tümünün ifa edilmesi amacıyla kurduğu sözleşmelere alt müteahhitlik sözleşmesi adı verilir 9. II- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI A) GENEL OLARAK BK. mad. 356/II den de anlaşılacağı üzere alt müteahhitlik sözleşmesi, iş sahibi ile asıl müteahhit arasında akdedilmiş olan bir istisna sözleşmesine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. İş sahibi ile asıl müteahhit arasında düzenlenen istisna sözleşmesinden sonra bir alt müteahhitlik sözleşmesinin kurulabilmesi doğrudan asıl müteahhit ile ilgili bir husustur. Çünkü, alt müteahhitlik sözleşmesinin kurulabilmesi daha önce de belirttiğimiz gibi iş sahibi ile asıl müteahhit arasındaki sözleşme ilişkisine dayanmaktadır. 8 TANDOĞAN, BÖH, s. 71; TUNÇOMAĞ, Borçlar, C. 2, s. 511; ARAL, s. 338-339. 9 Karş. TANDOĞAN, Halûk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1987, s. 71; EREN, İnşaat, s. 65; ARAL, s. 339. 6

Asıl müteahhit ile iş sahibi arasında yapılan istisna sözleşmesinden daha sonra ortaya çıkan ve asıl müteahhit ile iş sahibi arasındaki anlaşmaya göre yapılan alt müteahhitlik sözleşmesinin tarafları asıl müteahhit ile alt müteahhittir 10. BK. mad. 356/II işin mahiyetine göre taraflara müteahhidin işi bizzat yapıp yapmaması konusunda bir serbestlik tanımaktadır. Bu anlamda BK. mad. 356/II emredici bir hüküm değildir. Bu nedenle tarafların, yani asıl müteahhit ile iş sahibinin BK. mad. 356/II hükmünün aksine bir düzenleme yapmaları mümkündür. Bu itibarla iş sahibi, yaptırmayı düşündüğü iş, müteahhidin kişisel niteliklerinin önem taşımadığı bir iş olsa dahi, bu işin müteahhit tarafından bizzat yerine getirilmesini isteyebilir. Aynı şekilde BK. mad. 356/II nin emredici hüküm olmaması nedeniyle, iş sahibi ile asıl müteahhit, müteahhidin kişisel özelliklerinin büyük önem taşıdığı durumlarda da işin başkaları tarafından da yapılabileceği konusunda anlaşabilirler 11. Bu nedenle her ne kadar, alt müteahhitlik sözleşmesinin tarafı olmasa da, iş sahibi de asıl müteahhit ile alt müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinden etkilenmekte ve alt müteahhitlik sözleşmesini etkilemektedir. B) ALT MÜTEAHHİT Müteahhide, kişisel özelliklerinin önem taşımadığı durumlarda aldığı işi başkalarına da yaptırabilme imkanı sağlayan BK. mad. 356/II hükmünün bir sonucu olarak ortaya çıkan alt müteahhitlik sözleşmesinin taraflarından biri olan alt müteahhit kavramı, doktrinde çeşitli şekillerde tanımlanmıştır. Kendi tanımımızı vermeden önce bu tanımlamalardan birkaçına ve alt müteahhitliğe ilişkin açıklamalara yer vermenin uygun olacağı kanısındayız. Alt müteahhitlik kavramını, taşeronluk kavramı ile bir arada kullanan AKKANAT a göre alt müteahhit (taşeron), asıl müteahhitle yapmış bulunduğu sözleşme gereğince, asıl müteahhidin iş sahibine karşı meydana getirmek üzere borçlanmış bulunduğu yapı eserinin bir kısmını veya tamamını kendi sorumluluğu 10 AKKANAT, s. 3; ARAL, s. 339; YALÇINDURAN, s. 25. 11 TANDOĞAN, BÖH, s. 71; ARAL, s. 338; EREN, İnşaat, s. 64; ZEVKLİLER, s. 331. 7

altında meydana getirmeyi, asıl müteahhide karşı borçlanmış bulunan müteahhittir 12. TANDOĞAN a göre alt müteahhit, asıl müteahhidin eseri meydana getirme borcunun ifasını kendi adına ve hesabına yaptığı bir istisna sözleşmesiyle ona bıraktığı, kendi hesabına çalışan bir yardımcı kişidir 13. Müteahhidin, BK. mad. 356/II çerçevesinde, yüklendiği işin bir kısmını veya tamamını başkasına yaptırması halinde alt müteahhitlik ilişkisinden söz edilebileceğini belirten ARAL a göre alt müteahhit, müteahhitle yaptığı bir eser sözleşmesi ile, müteahhidin iş sahibine karşı borçlandığı işin bir kısmının veya tamamının yerine getirilmesini taahhüt eden kişidir 14. Asıl müteahhit ile alt müteahhit arasında herhangi bir akdî ilişki bulunmadığından yola çıkan BAYGIN ise alt müteahhidi, kural olarak asıl müteahhidin kişisel yönetim ve gözetimine tâbi olmadan çalışan bağımsız bir ifa yardımcısı olarak tanımlamaktadır 15. YALÇINDURAN a göre alt müteahhit, müteahhidin eseri meydana getirme borcunun ifasını, kendi ad ve hesabına yaptığı bir istisna sözleşmesi ile kısmen veya tamamen bıraktığı kendi hesabına çalışan yardımcı kişidir 16. Son olarak ALTAŞ ise alt müteahhiti, müteahhitle yaptığı bir eser sözleşmesiyle, asıl müteahhidin iş sahibine karşı borçlandığı işin bir kısmının veya tamamının yerine getirilmesini üzerine alan kişi olarak tanımlamaktadır 17. Doktrinde yapılan bu tanımların yanında, Yargıtay, 15.09.1980 tarihinde verdiği bir kararında alt müteahhidi, eseri yapma borcunun ifasının kısmen veya tamamen kendisine devredildiği bağımsız ve kendi hesabına çalışan bir yardımcı şahıs olarak 12 AKKANAT, s. 10. 13 TANDOĞAN, BÖH, s. 77; Aynı doğrultuda bir tanım için bkz. YAVUZ, s. 465. 14 ARAL, s. 339. 15 BAYGIN, s. 22. 16 YALÇINDURAN, s. 25. 17 ALTAŞ, Hüseyin, Eserin Teslimden Önce Telef Olması (BK. mad. 368), Ankara 2002, s. 170. 8

tanımlamış ve alt müteahhitlerin, müstakil hareket eden ve asıl müteahhidin yerine kâim olan kimseler olduklarını ifade etmiştir 18. Tüm bu tanımlarda da görüldüğü üzere alt müteahhitlik kavramının açıklanmasında, asıl müteahhit ile alt müteahhit arasında akdedilmiş olan istisna sözleşmesine dayanılmaktadır. Bu istisna sözleşmesi de yukarıda belirttiğimiz gibi asıl müteahhit ile iş sahibi arasında önceden akdedilmiş olan bir istisna sözleşmesinden kaynağını almaktadır. Yapılan tanımlarda görülen diğer bir ortak nokta ise alt müteahhidin kendi hesabına çalışan bağımsız bir yardımcı kişi olmasıdır. BK. mad. 356/II gereğince asıl müteahhitlerin işi alt müteahhitlere yaptırabilmesi, işin niteliğine ve/veya iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan anlaşmaya ilişkin bir husustur. Gerekli koşullar oluştuğunda üzerine aldığı işin ifasında başkalarını kullanmak isteyen asıl müteahhidin alt müteahhitlik sözleşmesi yoluyla doğrudan ilişki içerisine girdiği alt müteahhitler, çoğunlukla kendi alanlarında uzman olmaları ve sözleşmeyi kendi ad ve hesaplarına yapmaları nedeniyle asıl müteahhidin emri altına giren kişiler değillerdir. Yani, alt müteahhitler asıl müteahhidin emri ve gözetimi altında değillerdir ve asıl müteahhit ile aralarında herhangi bir bağımlılık ilişkisi söz konusu değildir 19. Zaten, gerek BK. mad. 356/II gerek asıl iş sahibi ile arasındaki anlaşmalara bağlı olarak aldığı işi alt müteahhitlere bırakabilme imkânına sahip olan asıl müteahhidin, hem konusunda uzman olan hem de kendisi gibi müteahhit olan alt müteahhidi emri altına alması ve kişisel gözetim, denetim ve yönetimine tâbi tutması işin mahiyetine ters düşer. Ancak, alt müteahhidin bağımsızlığını da başıboşluk ve/veya keyfî davranabilme şeklinde anlamamak gerekir. Alt müteahhit aldığı iş üzerinde uzmanlığının ve müteahhitliğinin gerektirdiği özeni göstermek zorundadır. Alt müteahhidin iş sahibi ile arasında dolaylı yoldan ortaya çıkan bir durum olarak değerlendirebileceğimiz bu durum dışında herhangi bir sözleşme ilişkisi söz konusu değildir. Yani asıl müteahhit, yüklendiği işi alt müteahhitlik sözleşmesi ile alt müteahhitlere bıraksa dahi iş sahibi ile alt müteahhit arasında bir sözleşme ilişkisi 18 Yarg. 4. HD., K.T. 15.09.1980, E. 8100, K. 9498, (KARAHASAN, Borçlar, s. 219-220). 19 KARAHASAN, Borçlar, s. 213; UYGUR, s. 737; ARAL, s. 339 ; BAYGIN, s. 22; TANDOĞAN, BÖH, s. 77; KARAHASAN, İnşaat, s. 209. 9

ihdas edilmiş olmamaktadır 20. Aynı doğrultuda bir değerlendirme yapan Yargıtay a göre de alt müteahhitlerin iş sahibinden doğrudan doğruya bir talepte bulunmaları mümkün değildir 21. Alt müteahhidin uzmanlığı ve işin mahiyeti gereği, asıl müteahhitten bağımsız olarak çalışmasının gerekliliği konusunda doktrinde tartışmalar mevcuttur. Alt müteahhidin hem konusunda uzman olmasından hem de asıl müteahhit ile aralarındaki sözleşmenin istisna sözleşmesi olmasından hareket eden bazı yazarlara 22 göre alt müteahhit, bağımlı yardımcı kişilerin aksine asıl müteahhidin emri ve yönetimi altında değildir ve asıl müteahhitten bağımsız olarak çalışan bir ifa yardımcısıdır. Asıl müteahhit ile bağımlı yardımcı kişiler arasında akdedilen sözleşme, bağımlı yardımcı kişilerin bir hizmet ifa etmeleri ve müteahhidin emri ve denetimi altında çalışmaları nedeniyle bir hizmet sözleşmesi iken, alt müteahhitle akdedilen sözleşme bir istisna sözleşmesidir ve bağımsızlık işin niteliği gereği söz konusudur. Alt müteahhidin bağımsız ifa yardımcısı olduğunu kabul etmesine karşılık bu bağımsızlığın gerekli olmadığını iddia eden bir kısım yazarlara göre 23 ise kimi durumlarda alt müteahhit asıl müteahhidin şahsî yönetimi altında çalışabilir. Bu durumlar ya asıl müteahhitle alt müteahhit arasında açıkça kararlaştırılabilir ya da asıl müteahhidin idaresinin gerekliliği ve önemi işin niteliğinden çıkarılabilir. Kanaatimize göre, kimi durumlarda asıl müteahhitten daha uzman olan alt müteahhitler, herhangi bir zorunluluk olmaksızın tamamen asıl müteahhidin isteği üzerine anlaşma sağlamaları halinde bir işi üstlenmektedirler ve akdettikleri sözleşmeyi kendi ad ve hesaplarına yapmaktadırlar. Asıl müteahhit bazı zamanlar işin tamamını bazı zamanlar ise bir kısmını alt müteahhitlere yaptırma yolunu seçmektedir. Eserin tamamlanarak gereği gibi ifasını üstlenen alt müteahhidin, bu ifayı kendi kontrolünde ve uzmanlığında gerçekleştirmesi en doğal isteği sayılmalı ve bağımsızlığı korunmalıdır. Örneğin asıl müteahhidin sahibi olduğu firmanın şubesi alt 20 KARAHASAN, Borçlar, s. 213; BAYGIN, s. 22; ZEVKLİLER, s. 331; UYGUR, s. 737. 21 Yarg. 15. HD., K.T. 28.02.1974, E. 145, K. 166, (KARAHASAN, Borçlar, s. 214, dipnot 29a). 22 KARAHASAN, İnşaat, s. 209-210; ARAL, s. 339-340; AKKANAT, s. 9; UYGUR, s. 737. 23 TANDOĞAN, BÖH, s. 77, dipnot (80b). 10

müteahhit olamayacaktır 24. Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi bu bağımsızlık hiçbir zaman keyfilik olarak anlaşılmamalı, işin ve/veya uzmanlığın gerektirdiği ihtimam gösterilmelidir. Bu bağlamda alt müteahhidin akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesi çerçevesinde, asıl müteahhide karşı sorumluluğunun var olduğu unutulmamalıdır. Alt müteahhitlik kavramı ile eşanlamlı olarak doktrinde taşeron 25, alt üstenci 26 ve ikame edilen şahıs 27 kavramları da kullanılmaktadır. Bunun dışında 4857 sayılı İş Kanunu nun 28 Tanımlar başlıklı 2. maddesinde yine bir taşeronluk ilişkisi olan alt işveren-asıl işveren ilişkisi bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur şeklinde düzenlenmiştir. Alt işveren-asıl işveren ilişkisi genellikle işin niteliği gereği ayrı bir uzmanlık ve organizasyon gerektiren ve bu anlamda seri ve kaliteli üretim yapılması istenen işlerde söz konusu olacaktır 29. Alt işveren-asıl işveren arasında akdedilen sözleşmenin hukukî niteliğinden çok, asıl işverene ait bir işin geçici veya devamlı olarak alt işveren tarafından yapılması önemlidir ve bu ilişki istisna, kira ve taşıma gibi sözleşmelere dayanabilir 30. 24 DAYINLARLI, Kemal, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1993, s. 34. 25 ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2003, s. 45; AKKANAT, s. 8; EREN, İnşaat, s. 65 26 KARAHASAN, Borçlar, s. 212. 27 KILIÇOĞLU, Ahmet, Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptırma Borcu, AÜHFD, 1975, C. 32, Sa. 1-4,, s. 194. 28 RG. 22.05.2003, Sa. 25134. 29 CANBOLAT, Talat, Alt İşveren Kavramı ve Uygulama Sorunları, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, 1997, s. 14; ÇELİK, s. 45. 30 CANBOLAT, s. 17; ÇELİK, s. 45. 11

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 31 15. maddesinde ise Alt yüklenici başlığı altında, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği, ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 32 7. maddesine göre ise, bu Kanun a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde, varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgi ve sorumlulukların da belirtilmesi gerekmektedir. Biz inceleme konumuzun, alt müteahhitlik sözleşmesi ve bu anlamda BK. nın istisna sözleşmesini düzenleyen 355 ilâ 371. maddeleri olması nedeniyle alt müteahhit kavramını kullanmayı uygun görmekteyiz. Gerek alt müteahhitlik kavramının tanımları gerek özellikleri konusunda yaptığımız bu açıklamalar ışığında bir alt müteahhit tanımı yapmamız gerekirse, alt müteahhit, iş sahibi ile asıl müteahhit arasında akdedilen istisna sözleşmesine dayanan anlaşmaya ve/veya işin niteliği gereği asıl müteahhidin kişisel niteliklerinin önem taşımadığı durumlara bağlı olarak, asıl müteahhidin, modern ve teknolojik yaşamın tüm alanlarında ve özellikle inşaat sektöründe, aldığı işin ifasında uzmanlığından yararlanarak amacına ulaşmak için bölümlere ayrılması mümkün olan işlerde işin bir bölümünü, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise işin tamamını devrettiği, asıl müteahhit ile kendi nam ve hesabına, asıl müteahhidin gözetim, denetim ve yönetiminden bağımsız olarak aldığı işe emek harcayacak olan ve yine bir istisna sözleşmesi ile sözleşme ilişkisi içerisine giren ifa yardımcısıdır. C) ASIL MÜTEAHHİT Alt müteahhitlik sözleşmesinin taraflarından diğeri, hem iş sahibi ile bir eserin meydana getirilmesi ve gereği gibi ifa edilmesi konusunda bir istisna sözleşmesi ilişkisi ile taahhüt altına giren hem de BK. mad. 356/II deki ve iş sahibi ile akdedilen istisna sözleşmesindeki gerekli koşulların sağlanması halinde, aldığı işin bir kısmını veya tamamını başkalarına yaptırmak için alt müteahhitlerle alt müteahhitlik 31 RG. 22.01.2002, Sa. 24648. 32 RG. 22.01.2002, Sa. 24648. 12

sözleşmesi akdeden asıl müteahhittir. Bu durumda asıl müteahhit iki istisna sözleşmesinin tarafı konumuna gelmektedir. Yukarıda yaptığımız tanım dışında doktrinde yapılan tanımlardan AKKANAT ın tanımına göre asıl müteahhit, bir inşaat sözleşmesi çerçevesinde iş sahibi ile doğrudan akdî ilişki içerisine girerek, bu yapı eserine ait projenin tamamının veya bir kısmının meydana getirilmesini borçlanmış bulunan ve bu borcunun tamamının veya bir kısmının kendi gözetim ve denetimi altında meydana getirilmesi amacıyla başka müteahhitleri kendi nam ve hesabına yaptığı sözleşmelerle görevlendirmekte olan müteahhittir 33. İş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesi bakımından ise müteahhit, kendi çalışması ve sorumluluğu altında çalışan kimselerle, sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibine karşı, maddî ve/veya maddî olmayan ve objektif olarak belirlenebilen bir sonucu sağlamak borcu altına giren kişidir 34. Kısaca müteahhit, iş sahibi ile yaptığı sözleşme konusu olan eseri bir ücret karşılığında meydana getiren 35 ve bu eseri teslim etmeyi taahhüt eden 36 kişidir. Asıl müteahhit, iş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesi bakımından, bir yapı eserini bizzat veya başkalarına yaptırma borçlusu durumunda iken, alt müteahhit ile akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesi bakımından bu yapı eserinin tümünün ve/veya bir kısmının ifası konusunda alt müteahhidin iş sahibi durumundadır. Bu anlamda alt müteahhitlik sözleşmesi bakımından asıl müteahhit 37, ilk müteahhit 38 gibi kavramlarla ifade edilen müteahhit, iş sahibi ile arasındaki sözleşme bakımından sadece müteahhit olarak ifade edilmektedir. 39 33 AKKANAT, s. 7. 34 Karş. ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 41; EREN, İnşaat, s. 63; YAVUZ, s. 445. 35 DALAMANLI, Lütfü/İZGİ, Ömer, İçtihatlı Örnekli Borçlar Hukuku Davaları, Ankara 1998, s. 305; ARTUKMAÇ, Sadık, İnşaat Hukuku, Ankara 1975, s. 12. 36 UÇAR, Ayhan, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 2003, s. 23-24; BAYGIN, s. 7. 37 AKKANAT, s. 3; EREN, İnşaat, s. 65. 38 ARAL, s. 341; TANDOĞAN, BÖH, s. 77; YAVUZ, s. 466. 39 YALÇINDURAN, s. 24; ARAL, s. 338. 13

Asıl müteahhidin iş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri ile alt müteahhitle akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri birbirinden farklıdır. İş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesi bakımından iş alan konumunda olan asıl müteahhit, alt müteahhit ile akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesi bakımından bir anlamda iş sahibi konumundadır. Fakat, asıl müteahhidin iş hukuku anlamında işverenden farklı olarak, alt müteahhide emir ve talimat verme imkânı olmadığı gibi, alt müteahhit ile asıl müteahhit arasında iş hukuku anlamında bir bağımlılık da söz konusu değildir. BK. mad. 355 ilâ 371 arasında düzenlenen ve kanunun lafzıyla, temel özelliği bir eserin imal edilmesi olan istisna sözleşmesinin sac ayaklarından biri olan müteahhidin, iş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesinden bağımsız olarak, aldığı işte bağımsız ifa yardımcıları kullanmak istemesi durumunda asıl müteahhitlik kavramı karşımıza çıkar. İş sahibi ile akdettiği bir istisna sözleşmesi sonucunda bir yapı eserinin meydana getirilmesi borcunu üzerine alan müteahhit, eğer işin ifası bakımından kişisel özellikleri önem arz etmiyorsa veya kişisel özellikleri önem taşısa dahi iş sahibi izin veriyorsa, aldığı bu işin tamamının veya bir kısmının ifasında, kendisine yardımcı olması amacıyla kendi sorumluluklarını üstlenen, başka kişilerle anlaşma yapabilir. Böyle bir anlaşma sonucunda öncelikle alt müteahhitlik sözleşmesi, bu sözleşmeye bağlı olarak da asıl müteahhitlik kavramı ortaya çıkar. Asıl müteahhit iş sahibi ile akdettiği istisna sözleşmesinden bağımsız olarak, alt müteahhitlik sözleşmesini kendi ad ve hesabına yapmakta ve iş sahibinden aldığı işi gereği gibi ifa etmek amacındadır. Günümüz teknolojisi ve yapı tekniğinin bir sonucu olarak gerek büyük inşaat işlerinin altından kalkabilmeyi ve gerek bu sayede inşaat sektöründe varlığını sürdürmeyi amaçlayan müteahhitler şirketleşme yoluna da gitmişlerdir. Bu bağlamda asıl müteahhit de alt müteahhit gibi, bir gerçek kişi olabileceği gibi bir ticarî ortaklık 40 veya tüzel kişiliği olmayan bir âdi şirket olabilir 41. Hattâ belirli bir ücret karşılığında bir yapının plan, proje ve inşa hizmetlerini eser sözleşmesi niteliğinde bir genel müteahhitlik sözleşmesi ile üstlenen ve ön proje, kesin proje, uygulama projesi, tafsilat projesi, ihale dosyası düzenlenmesi hizmetleri, kontrol hizmetleri ve teknik 40 EREN, İnşaat, s. 50. 41 AKKANAT, s. 6; UÇAR, s. 24-25; EREN, İnşaat, s. 50. 14

uygulama gibi edimleri 42 yerine getiren mimarlar da müteahhitlik hizmetlerini yürütebilirler 43. Ayrıca iki veya daha fazla şirketin belli bir amaç için bir araya gelerek müteahhit konsorsiyumu veya joint-venture tipi ortaklık şeklinde bir işi üstlenmeleri de mümkündür 44. Böyle bir ortaklığın müteahhit olması durumunda, ortaklardan birinin kişisel nitelikleri dikkate alınarak yapılan bir sözleşme, bu ortağın ölümü sonucunda BK. mad. 371 gereği sona erer 45. D) ASIL İŞ SAHİBİ BK. mad. 355 de istisna sözleşmesinin tanımı verilirken iş sahibi, bir şey meydana getirilmesine karşılık ücret ödeme borcu altına giren kişi olarak ifade edilmiştir. Yine BK. mad. 364 ilâ 366 da ise iş sahibinin borçları başlığı altında, iş sahibinin ücret ödeme borcu düzenlenmiştir. Bu hükümler doğrultusunda bir değerlendirme yaparsak iş sahibi, müteahhitle bir eser meydana getirilmesi konusunda anlaşan ve bu eserin tamamlanıp ifa edilmesi durumunda da ücret ödeme yükümlülüğü altına giren kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda iş sahibi, istisna sözleşmesi ile ücret karşılığı bir şey yaptırmak isteyen taraftır 46. İş sahibi, bir eser ortaya çıkarılmasını istisna sözleşmesi ile bir başkasına tevdi eden kişi olarak da tanımlanabilir 47. Alt müteahhitlik sözleşmesinin tarafı olmasa da iş sahibini burada incelememizin temel sebebi, alt müteahhit ile asıl müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinin, iş sahibi ile asıl müteahhit arasında akdedilen istisna sözleşmesinden bağımsız olarak düşünülememesidir. Çünkü daha öncede belirttiğimiz gibi bir alt müteahhitlik sözleşmesinin akdedilebilmesi için ya BK. mad. 356/II deki asıl müteahhidin kişisel niteliklerinin önemine ilişkin hususlar ya da asıl müteahhit ile 42 ÇAKALIR, Yalçın, Mimarlık Sözleşmesi, Ankara 1976, s. 4. 43 KAPLAN, İbrahim, Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara 1983, s. 15-16. 44 ERSEM, Nafiz, Türk Borçlar Kanunu Şerhi ve Davaları, Adana 1990, s.2; EREN, İnşaat, s. 50; UÇAR, s. 25; UYGUR, s. 739; BAYGIN, s. 7. 45 ÖZYÖRÜK, Sezer, İnşaat Sözleşmesi Yapısı-Feshi-BK 371. Maddesine Göre Feshin Sonuçları, Ankara 1988, s. 15. 46 ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 41; DALAMANLI/İZGİ, s. 305; ARTUKMAÇ, s. 12; ERSEM, s. 3. 47 BAYGIN, s. 6; YAVUZ, s. 445. 15

iş sahibi arasında akdedilen istisna sözleşmesinde, asıl müteahhidin aldığı işin bir kısmının veya tamamının başkalarına yaptırılabilmesi hususunda anlaşılmış olması gerekmektedir. Hattâ BK. mad. 356/II nin emredici bir hüküm olmaması nedeniyle, müteahhidin kişisel niteliklerinin işin ifası bakımından önem taşıdığı durumlarda dahi, iş sahibi ile anlaşılması durumunda, bir alt müteahhitlik sözleşmesi akdedilebilir. Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere her ne kadar alt müteahhitlik sözleşmesinin tarafı olarak değerlendirilemese de iş sahibinin, alt müteahhitlik sözleşmesinin incelenmesinde gözardı edilmesi mümkün gözükmemektedir. BK mad. 355 de belirtildiği üzere iş sahibi, bir eserin imal edilmesi konusunda bir müteahhit ile istisna sözleşmesi yapar ve işin ifası sürecine müdahalede bulunmaz. Çünkü anlaştığı kişi zaten işinde uzman olan bir kişidir. İşi üzerine alan müteahhit de işin ifasını çabuklaştırmak ve/veya uzmanlıklarından yararlanmak için başka kişileri işin ifasında kullanabilir. Buradan çıkan sonuca göre, iş sahibi bir müteahhitle sözleşme akdetmekte ve fakat asıl müteahhidin alt müteahhitlerle akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesine taraf olmamaktadır. Onu ilgilendiren husus, müteahhitle akdettiği istisna sözleşmesine uyulması ve ifa edilmesini arzuladığı eserinin kendisine en güzel şekilde tamamlanıp sunulmasıdır. Bu nedenle iş sahibinin tüm bu aşamalardaki yegâne başvuracağı kişi asıl müteahhittir. Yani iş sahibinin, alt müteahhide karşı, eserin yapımı ediminin gereği gibi ifa edilmesini talep etmek, alt müteahhide çeşitli hususlarda emir ve talimat vermek gibi konularda herhangi bir hakkı bulunmamaktadır 48. Alt müteahhitlik sözleşmesinin akdedilmesi halinde iş sahibi ile alt müteahhit arasında bir sözleşme ilişkisi ve bu bağlamda da herhangi bir borç doğmadığı için, iş sahibi, asıl müteahhit lehine alt müteahhitlik sözleşmesinden ve/veya alt müteahhitlik sözleşmesinin ihlâlinden doğan bir talebi kendi adına ileri süremeyeceği gibi alt müteahhidin de iş sahibine karşı alt müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanan bir sorumluluğu söz konusu değildir 49. 48 TANDOĞAN, BÖH, s. 84; UYGUR, s. 737; KARAHASAN, İnşaat, s. 210-211; UÇAR, s. 27-28. 49 ZEVKLİLER, s. 331; KARAHASAN, İnşaat, s. 211; UÇAR, s. 28; ARAL, s. 340; TANDOĞAN, BÖH, s. 84. 16

Asıl müteahhit ile alt müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinden doğan herhangi bir hakkı veya talep yetkisi bulunmayan iş sahibinin, alt müteahhitle arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi olmamasından dolayı, alt müteahhide karşı, şartlarının oluşması halinde, gidebileceği tek yol BK. mad. 41, yani haksız fiil hükümleridir 50. Ayrıca iş sahibi ile alt müteahhit arasında bir sözleşme ilişkisinin olmamasının doğal sonucu olarak, iş sahibinin ücret ödeme borcu alt müteahhide değil asıl müteahhide karşıdır 51. Yani iş sahibi alt müteahhide ücret ödeme yükümlülüğü altında değildir. Ancak, iş sahibinin alt müteahhide karşı kefalet ve/veya garanti hükümlerine göre ücret ödeme borcu altına girmesi veya iş sahibinin alt müteahhidin alt müteahhitlik sözleşmesinin bir sonucu olarak asıl müteahhitten olan alacağı konusunda asıl müteahhitle birlikte BK. mad. 141 anlamında müteselsil borçlu olmayı kabul etmesi durumlarında alt müteahhidin iş sahibinden talepte bulunma imkânı doğmakta ve iş sahibi alt müteahhide karşı bir ücret ödeme taahhüdü altına girmektedir 52. Son olarak şunu belirtmek gerekir ki, her ne kadar alt müteahhitle iş sahibi arasında bir borç ilişkisi olmadığını söylesek de bu, hiçbir zaman da böyle bir ilişki olmayacak anlamına gelmez. Zaten borçlar hukuku alanında bir ilke olan sözleşme serbestisi ilkesi de bunu gerektirir. Yani alt müteahhit, iş sahibi ile, asıl müteahhitten aldığı işi gereği gibi ifa edeceği konusunda borç altına girecek şekilde bir sözleşme akdedebilir 53. Bu durumda iş sahibi, aralarındaki akdî ilişki gereğince sözleşmedeki hususların ihlâline ilişkin olarak doğrudan alt müteahhide başvurma imkânına sahip olur. Bu imkân yanında diğer bir imkân ise alt müteahhit ile asıl müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinin iş sahibi lehine olmak üzere, BK mad. 111/II de Kendi namına akit yapan bir kimse, üçüncü şahıs lehine bir borç şart etmiş ise, o borcun ifasını talep etmek hakkını haizdir. Üçüncü şahıs veya o borçta üçüncü şahsa halef olanlar dahi, iki tarafın niyetine veya örf ve adete tevafuk ettiği takdirde, borcun 50 ARAL, s. 340; UYGUR, s. 738; TANDOĞAN, BÖH, s. 85. 51 BAYGIN, s. 22; ARAL, s. 341; EREN, İnşaat, s. 66. 52 EREN, İnşaat, s. 66; TANDOĞAN, BÖH, s. 88; ARAL, s. 341. 53 AKKANAT, s. 10; ARAL, s. 341; TANDOĞAN, BÖH, s. 85. 17

ifasını şahsan talep edebilirler şeklinde düzenlenen üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde akdedilmesidir 54. Alt müteahhit ve asıl müteahhit gibi iş sahibi de sözleşmenin niteliğine göre gerçek kişi olabileceği gibi, özel veya kamu hukuku tüzel kişisi de olabilir 55. III- ALT MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI A) GENEL OLARAK Alt müteahhitlik sözleşmesinin unsurlarının tespiti için, bu sözleşme iş sahibi ile asıl müteahhit arasında akdedilen istisna sözleşmesine dayalı olarak ortaya çıkan bir istisna sözleşmesi olduğu için, istisna sözleşmesinin düzenlendiği BK. mad. 355 ilâ 371 hükümlerinden yararlanılacaktır. İstisna sözleşmesinin tanımını veren BK. mad. 355 e göre İstisna, bir akittir ki, onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere alt müteahhitlik sözleşmesinin unsurları şu şekilde sıralanabilir: Eser Meydana Getirme Ücret Ödeme Taahhüdü Anlaşma B) ESER Alt müteahhitlik sözleşmesinde, alt müteahhidin asıl müteahhide karşı taahhüt altına girdiği edim sonucuna eser adı verilir. Bu durum istisna sözleşmelerinin iş görme sözleşmeleri arasında düzenlenmesinin önemli bir sonucudur. Bu bağlamda alt müteahhidin asıl müteahhitten aldığı işin bir kısmını veya tamamını yerine getirme yükümlülüğü, objektif şekilde belirlenebilen bir sonuç borcudur 56. Bu nedenle bu 54 ARAL, s. 341; AKKANAT, s. 11; EREN, İnşaat, s. 66; TANDOĞAN, BÖH, s. 85. 55 EREN, İnşaat, s. 50; ERSEM, s. 3; BAYGIN, s. 6; KAPLAN, Mimarlık, s. 15; UÇAR, s. 29. 56 ZEVKLİLER, s. 321; ARAL, s. 327; TANDOĞAN, BÖH, s.1; KİPER, Osman, Mühendisin ve İnşaatçının Hukuk Rehberi, İstanbul 1985, s. 89; BAYGIN, s. 8; KARAHASAN, İnşaat, s. 63. 18

sonucun ortaya çıkmaması veya kısmen ortaya çıkması kötü ifa olarak değerlendirilir 57. BK. mad. 355, istisna sözleşmesi tanımı içerisinde eser kavramı değil,...bir şey imalini iltizam eder denilerek şey ifadesine yer verilmiştir. Lafzî bir değerlendirme yaptığımızda şey kavramının eser kavramına göre çok daha geniş bir kavram olduğu ve fakat imal edilen sözleşme konusunun maddî varlığı olması gerektiği düşüncesi 58 ortaya çıkmaktadır. Oysa bir şey imali mutlaka maddî bir varlığı gerektirmediğinden BK. mad. 355 de şey ifadesi kullanıldığı için eser kavramının açıklanmasında da geniş bir yorum yapılmalıdır 59. Bu anlamda eser, objektif bir çalışmanın ürünü olan sonuç şeklinde ortaya çıkmaktadır 60. Doktrinde eser kavramı yerine yapıt ifadesi de kullanılmaktadır 61. Eser kavramının yorumlanması konusunda doktrinde ve uygulamada çeşitli tartışmalar söz konusudur. Bu tartışmalar en çok eser kavramının maddî varlığı olan şeyler yanında maddî varlığı olmayan şeyler için de kullanılıp kullanılmayacağı konusunda kendisini göstermektedir 62. Maddî varlığı olan eserler, bir insan emeğinin sonucu olarak ortaya çıkan ve maddî bir şeyde kendini gösteren, bir bakıma somutlaşan, bu anlamda cismanî bir varlığa sahip olan şeylerdir. Maddî varlığı olan eserlere örnek olarak bir mobilya yapımı, televizyon tamiri, resimli bir pasta yapılması ve baraj inşaatı gibi eserler gösterilebilir. Maddî varlığı olmayan eserler ise yine bir insan emeği olarak ortaya çıkan ancak cismânî bir varlığı olmayan şeylerdir. Bu anlamda maddî varlığı olmayan eserlere konser verilmesi, film gösterimi, ücretini ödeyip biletini alarak bir futbol maçının seyredilmesi ve bir binanın elektrik 57 ŞENOCAK, Zarife, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara 2002, s. 13. 58 BOZER, Ali, Hususi Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 124. 59 BİLGE, Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 244; TUNÇOMAĞ, Borçlar, C. 2, s. 498; UÇAR, s. 31. 60 BECKER, Herman, (Çev. DURA, Suat), Eser (İstisna) Sözleşmesi, Yargıtay Dergisi, 1983, C. 9, Sa. 3,, s. 310; KARAHASAN, İnşaat, s. 64. 61 ÖNEN, Turgut, Borçlar Hukuku, Ankara 1990, s. 301; BİLGE, s. 245. 62 ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 52 vd. ; TANDOĞAN, BÖH, s. 3 vd. ; KARAHASAN, Borçlar, s. 62 vd. ; UÇAR, s. 31 vd.; BAYGIN, s. 9 vd.; ARAL, s. 327 vd. 19

projesinin çizilmesi gibi eserler örnek olarak gösterilebileceği gibi reklamcılık gibi fikrî çalışma sonucu ortaya çıkarılan eserler 63 de gösterilebilir. İstisna sözleşmesinin kapsamı içerisinde, maddî olmayan varlıkların bulunamayacağını savunan ve istisna sözleşmesi kapsamında sadece cismânî varlığı olan şeyler üzerindeki emek ve çalışmanın nesnelleştirilme imkânı olan ürünlerin değerlendirilebileceğini belirten görüşe göre maddî sonuca ilişkin olmayan edimler maddî olmayan bir eser ortaya çıkarsalar dahi istisna sözleşmesine konu olamazlar 64. Bu görüşe göre istisna sözleşmesinin konusu olan eser, somut bir görünümü olabilen, tecessüm edebilen 65 bir eserdir. İstisna sözleşmesine konu olacak eserin niteliği konusunda birkaç kez fikir değiştiren ve sonuçta eser kavramını geniş yorumlayan İsviçre öğretisi ve mahkeme içtihatlarına göre ise insan emeğinin ürünü olan ve ekonomik olarak bir değer ifade eden her hukukî varlık ister maddî varlığı olsun isterse maddî bir varlık niteliğinde olmasın, eser olarak kabul edilmelidir 66. Günümüzde İsviçre uygulamaları ile aynı doğrultuda olan hakim fikre göre de maddî varlığı olan ve maddî varlığı olmayan varlıklar eser olarak nitelendirilmekte ve bunların BK. mad. 355 de tanımlanan istisna sözleşmesine konu olabileceği kabul edilmektedir 67. Bu bağlamda gazeteye ilan verilmesi, ışıklı reklam, arazi ölçümü, kızak yarışı, bir yarış atının terbiye edilmesi, bir mağaza vitrininin düzenlenmesi, bir reklam kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması gibi maddî varlığı olmayan varlıklar hakim görüşe ve İsviçre mahkeme içtihatlarına göre eser kavramı içerisinde değerlendirilmektedir 68. Federal Mahkeme 30.06.1988 tarihli bir kararında da gayri maddî bir işin istisna sözleşmesinin konusunu oluşturabileceğini belirtmiş ve bir projeye ilişkin planların meydana getirilmesini istisna sözleşmesi olarak 63 DALAMANLI, Lütfi/KAZANCI, Faruk/KAZANCI, Muharrem, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Açıklamalı Borçlar Kanunu, İstanbul 1990, s. 848; BOZER, s. 125. 64 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 353; TANDOĞAN, BÖH, s. 3. 65 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 353. 66 KARAHASAN, Borçlar, s. 62; DALAMANLI/İZGİ, s. 305; BİLGE, s. 245-246; BOZER, s. 125; ZEVKLİLER, s. 322; KİPER, s. 89; TANDOĞAN, BÖH, s. 3-4. 67 ARAL, s. 328; ÖNEN, s. 302; ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 41; BAYGIN, s. 11; YAVUZ, s. 447; DALAMANLI/KAZANCI/KAZANCI, s. 849; ERSEM, s. 3; TUNÇOMAĞ, Borçlar, C.2, s. 498. 68 KARAHASAN, Borçlar, s. 63; BİLGE, s. 245; ARAL, s. 328; TANDOĞAN, BÖH, s. 4; UÇAR, s. 34. 20

nitelendirmiştir 69. Mahkeme aynı kararında projelendirme ve ifa şeklinde iki edim içeren sözleşmeyi tam eser sözleşmesi olarak kabul etmiş ve bu sözleşmenin feshinin eser sözleşmesi hükümlerine tâbi olacağını öngörmüştür 70. Federal Mahkeme ye göre bir edimin eser olarak nitelendirilebilmesi için maddî bir şey gibi açık ve sürekli şekil almasına gerek yoktur ve bu bağlamda maddî olmayan sonuç ve ürünler de eser kavramı içerisine giren ve sözleşmenin konusunu oluşturan bir sonuç olabilir 71. Bir başka kararında ise mahkeme, elektrik cereyanı teslimine ilişkin bir sözleşmede edimler arasında ayrım yapmış ve örneğin binanın aydınlatılması önemli ise eser sözleşmesi, sadece elektrik cereyanı teslimi amaçlanıyor ise satım sözleşmesinin söz konusu olacağını kabul etmiştir 72. Alt müteahhitlik sözleşmesi açısından önemli olan husus eserin maddî veya gayri maddî nitelikte olması değil, alt müteahhidin taahhüt ettiği eseri teslim etmeye ilişkin sonuç borcu sorumluluğunu yüklenmesidir 73. İstisna sözleşmesinin konusu olan eser kavramının içeriği konusunda Yargıtay çeşitli tarihlerde birbirinden farklı kararlar vermiştir. 06.07.1964 tarihli bir kararında Yargıtay, doktorun, hastasının beynindeki tümörü almasını, bu ameliyatın bir eser meydana getirmek veya bir şey yapmak veyahut mevcut bir şeyin parçasını yapmak, takmak veya tamir etmek niteliğinde olmadığı için istisna sözleşmesi niteliğinde saymamıştır 74. Buna karşılık Yargıtay Başkanlar Kurulu, 23.02.1968 tarihinde verdiği bir kararda, belirli bir ücret mukabilinde bir gazinoda solist olarak şarkı söylemeyi taahhüt eden bir sanatçı ile gazinonun sahibi arasında akdedilmiş olan bir sözleşmeyi, sanatçının eser meydana getiren bir kimse olduğu gerekçesiyle istisna akdi olarak değerlendirmiştir 75. Bunların yanında Yargıtay kimi durumlarda ise benzer nitelikte 69 DAYINLARLI, Kemal, Tam Eser Sözleşmesi-Hukuki Niteliği-Fesih, Yargıtay Dergisi, 1989, C. 15, Sa. 1-4, s. 838. 70 DAYINLARLI, Tam Eser Sözleşmesi, s. 837-838. 71 ERMAN, Hasan, İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK 365/2), İstanbul 1979, s. 12. 72 BECKER, s. 312. 73 ŞENOCAK, Ayıbın Giderilmesi, s. 18; DAYINLARLI, Temerrüd, s. 8; UÇAR, s. 30; BAYGIN, s. 8; KARAHASAN, İnşaat, s. 66. 74 Yarg. K.T. 06.07.1964, E. 964/37, K. 40, (TANDOĞAN, BÖH, s. 17). 75 Yarg., K.T. 23.02.1968, E. 12, K. 76, (ARAL, s. 329; TANDOĞAN, BÖH, s. 17). 21

olayları vekalet sözleşmesi 76 veya istisna ve hizmet sözleşmelerinden oluşan bileşik sözleşme 77 de saymaktadır. Çeşitli tarihlerde verilen Yargıtay kararlarında, binanın boya badanasının yapılması, kalorifer veya elektrik tesisatının yapımı, pencere ve kapılarının imali, yapı projesi çizilmesi, elbise dikilmesi, halı üretilmesi, gemi yapımı, mobilya imâli gibi hususları içeren sözleşmeler de istisna sözleşmesi sayılmaktadır 78. Her iki görüşü ve Yargıtay uygulamasını bir arada değerlendirdiğimizde, ulaştığımız sonuca göre, insan emeğinin sonucu ortaya çıkan ve bağımsız birer hukukî varlık olan, objektif olarak belirlenmesi mümkün ve ekonomik değeri bulunan 79 her türlü şey, maddî ve/veya gayri maddî olsun, eser kavramı içerisinde değerlendirilebilmeli ve istisna sözleşmesine konu olabilmelidir 80. Ancak, sözleşme sonucunda ortaya çıkarılan sonucun bir bütün oluşturan bir hukuki varlık şeklinde olması gereklidir 81. Ayrıca sözleşme sonucunda ortaya çıkarılan eser için belli bir emek harcanması 82 yani insan emeğinin bir ürünü olması 83 ve bu emek sonucunda ortaya çıkarılan eserin ekonomik bir değerinin olması 84 da önem taşımaktadır. Alt müteahhitlik sözleşmesi bakımından, doktrinde tartışılan, eserin maddî varlığı olan eser veya maddî varlığı olmayan eser olarak ayrımı sorunu genellikle söz konusu değildir. Çünkü alt müteahhitlik sözleşmesinde eser kavramının önemi, BK. mad. 356/II hükmü nedeniyle, eserin ortaya çıkarılmasında kişisel niteliklerin önem taşıyıp taşımaması noktasında kendini göstermektedir. Eğer bir eserin imalinde asıl müteahhidin kişisel özellikleri önem taşıyorsa, aksine bir anlaşma yapılmamışsa, bu durumda zaten alt müteahhitlik sözleşmesi akdedilemeyecektir. Yukarıda belirttiğimiz örnekler de göstermektedir ki, maddî varlığı olmayan eserler genellikle asıl 76 Yarg. K.T. 20.05.1966, E. 966/161, K. 165, (TANDOĞAN, BÖH, s. 17). 77 Yarg. 10. HD., K.T. 22.01.1976, E. 4935, K. 1294, (ARAL, s. 330). 78 Kararlar için YAVUZ, s. 449; ARTUKMAÇ, s. 15; TUNÇOMAĞ, Borçlar, C. 2, s. 499; ERMAN, s. 17. 79 AKİPEK, Şebnem/KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Sözleşmeler Rehberi, Ankara 2000, s. 292. 80 Aynı doğrultuda ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 56; ARAL, s. 327; ÖNEN, s. 302-303. 81 ÖNEN, s. 303; ZEVKLİLER, s. 322; KİPER, s. 90; KARAHASAN, İnşaat, s. 69. 82 KOSTAKOĞLU, Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2000, s. 17. 83 AKINTÜRK, Turgut, Borçlar Hukuku, İstanbul 1999, s. 237; ARTUKMAÇ, s. 14. 84 DALAMANLI/KAZANCI/KAZANCI, s. 848; ARTUKMAÇ, s. 14; AKINTÜRK, s. 237. 22

müteahhidin kişisel özelliklerinin önem taşıdığı sözleşmelerdir ve bu nedenle bu gibi eserlerin ifasına yönelik sözleşmeler alt müteahhitlik sözleşmesine vücut vermez 85. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki, alt müteahhitlik sözleşmelerinin konusunu genellikle taşınmazlar yani maddî nitelikteki yapı eserleri olan inşaat oluşturacaktır. Ancak bu durumu, alt müteahhitlik sözleşmesi bakımından genellemek doğru sonuç vermez. Çünkü alt müteahhitlik sözleşmesi de bir istisna sözleşmesi olduğu için maddî varlığı olan veya maddî varlığı olmayan eserlerin ifasına yönelik olarak akdedilebilir. İstisna sözleşmesinin tanımının yapıldığı BK. mad. 355 de eser kavramını ifade etmek üzere bir şey imali ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadeye benzer bir ifade ise imal olunan şey şeklinde, bina ve diğer yapı eseri maliklerinin sorumluluğunu düzenleyen, zarar ve ziyan başlıklı BK. mad. 58 de düzenlenmiştir 86. Ancak BK. mad. 58 de sadece sabit, arzla doğrudan doğruya veya dolayısıyla bağlı olan ve insan eliyle imal, inşa veya tanzim edilmiş bulunan şeyler 87 düzenlendiği için BK. mad. 355 de ifade edilen eser kavramı BK mad. 58 in ifade ettiği eser kavramını da içine alır. Bu nedenle BK. mad. 355 anlamında eser kavramına ne gibi eserlerin girdiğinin tespiti konusunda BK. mad. 58 den yararlanılması bazı zamanlar doğru sonuçlar vermeyebilir 88. Ayrıca taşınmazla birleştirilen ve kural olarak taşınırlar dışında kalan şeyleri eser olarak kapsamına alan 89 BK. mad. 58 den farklı olarak, alt müteahhitlik sözleşmesinin arza bağlı olmayan şeyleri de kapsaması ve yukarıda da belirttiğimiz gibi eser kavramının içerisine insan emeği ürünü olan ve maddî varlığı olmayan eserlerin de girmesi aynı sonuca ulaşmamızı sağlamaktadır 90. Eser kavramı ile ilgili olarak son belirteceğimiz husus ise Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ndaki 91 eser kavramı ile ilgilidir. 5846 Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nun 85 YALÇINDURAN, s. 44-45; ALTAŞ, Eserin Telefi, s. 56. 86 ERTEN, Ali, Türk Borçlar Hukuku na Göre Bina ve İnşa Eseri Sahiplerinin Sorumluluğu (BK. m.58), Ankara 2000, s. 87 vd.; KOÇ, Nevzat, Bina ve Yapı Eseri Maliklerinin Sorumluluğu (BK. m.58), Ankara 1990, s. 57 vd. 87 KOÇ, s. 57; TANDOĞAN, BÖH, s. 3; YAVUZ, s. 446; UÇAR, s. 30; ERSEM, s. 4. 88 YALÇINDURAN, s. 45; KARAHASAN, İnşaat, s. 64 (dipnot 6); TANDOĞAN, BÖH, s. 3. 89 KOÇ, s. 57; ERTEN, s. 87. 90 TUNÇOMAĞ, Borçlar, C.2, s. 498; YALÇINDURAN, s. 45-46; BİLGE, s. 245. 91 RG. 13.12.1951, Sa. 7981. 23