ULUSAL VE ULUSLARARASI DÜZENLEMELERDE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ AVUKAT ESRA ERENER

ULUSAL VE ULUSLARARASI DÜZENLEMELERDE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ AVUKAT ESRA ERENER 1

I. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI A. GENEL OLARAK Sözleşmelerde akde vefa ilkesinin istisnası olarak, yasada öngörülen özel haller dışında sonradan ortaya çıkan ve öngörülmesi mümkün olmayan olayların sözleşmenin uyarlanması sonucunu doğurup doğurmayacağı sorunu oldukça önemli bir sorundur. 1 Ana ilke akde vefa olduğuna göre, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan yeni koşullar borçlunun ifasını ne kadar güçleştirirse güçleştirsin borçlu borcunu aynen ifa etmek zorundadır. Ancak bu kuralın mutlak olarak uygulanması adil sonuçlar doğurmayabilir. 2 Bugün kabul edilen görüşe göre, akdin kuruluşundan sonra değişen durumlarda akit şartlarına göre borcun ifasının talep edilmesi dürüstlük kuralına aykırı düştüğü takdirde, borçlu akdin ya yeni şartlara göre ayarlanmasını ya da feshini isteyebilir. 3 Ancak ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkânını vermemelidir. 4 Sözleşmenin uyarlanabilmesi için işlem temelinin çökmesi niteliğinde bir değişiklik meydana gelmiş olmalıdır. İşlem temelinin çökmesinden bahsedebilmek için ise bazı kriterler göz önünde bulundurulmalıdır. Bu kriterler; durum değişikliği, önceden öngörülemezlik ve risk dağılımı anlayışına uygunluk çerçevesinde ifanın beklenemezliğidir. 5 Bu kriterlerin ilki olan durum değişikliğinin ise varsayıldığı bazı haller vardır ve bu hallerden biri de aşırı ifa güçlüğüdür. Aşırı ifa güçlüğü, edimin imkânsızlaşmamasına rağmen borçlunun borç ilişkisi ile bağlantısını koparacak ağır çabalarla edimini ifa edecek olması halinde söz konusu olur. 6 B.SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASINA İMKÂN TANIMAYAN TEORİLER 1)Fransız Hukukundaki Emprevizyon Teorisi Fransız idare hukuku ve kanunda öngörülen haller haricinde, doktrinde ve içtihatta hâkim müdahalesi ile sözleşmenin uyarlanması reddedilmektedir. Bunun sebebi hâkime sözleşmeye müdahale yetkisinin tanınması taraf iradelerine doğrudan müdahale olacağı düşüncesidir. 7 Bu düşünce sözleşmeye bağlılık ilkesinin katı uygulanması sonucunda ortaya çıkmaktadır. Fransız özel hukukunda son yıllarda emprevizyon teorisinin kabul edilmesi yönünde, öğretideki görüşlerin artmasının ve uluslar arası ticaretteki uyumlaştırma çalışmaları neticesinde içtihatta bazı açılımlar meydana gelmiştir. Bunun en önemli 1 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.246 2 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.246 3 Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitapevi, 2005 4 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.143 5 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması,, On İki Levha Yayınları, 2009 6 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.154, 2009 7 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.112 2

örneklerinden biri Fransız Temyiz Mahkemesi nin yakın zamanda açıkça kabul ettiği yeniden müzakere borcunun varlığıdır. 8 Emprevizyon teorisinin 3 türlü neticesi olabilir; ya mahkemenin atayacağı bir otorite gözetiminde taraflar müzakereye girişeceklerdir, ya mahkeme uygun bir tazminata hükmedecektir ya da sözleşmenin sona erdirilmesine karar verecektir. 9 2)İngiliz Hukukundaki Frustration Teorisi Bu teori aslında bir imkânsızlık teorisidir. Sözleşmenin kurulmasından sonra değişen koşullar sonucu ifanın güçleşmesi bu teorinin bir bölümünü oluşturur. Bu teorinin esasını, tarafların ortak niyetlerinin, anlaşmayı kökünden sarsacak beklenmedik bir olay sonucunda boşa çıkması oluşturur. 10 Frustration teorisinin diğer teorilerden farkı sonuç bakımındandır. Frustration teorisi mutlak olarak sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğurmaktadır. 11 C.SÖZLEŞMENİN UYARLANMASINA İMKÂN TANIYAN TEORİLER 1)Roma Hukukundaki Clausula Rebus Sic Stantibus Teorisi Bu teori günümüzde sözleşmelerin uyarlanmasını kabul eden diğer teorilerin de tarihsel kökenini oluşturur. 12 Bu teoriye göre uzun süre devam eden ve gelecekte değişen koşullara bağlı sözleşmeler, kararlaştırıldıkları zaman mevcut koşulların değişmemesi şartına bağlı olarak kurulurlar. Bu şart taraflarca zımnen kararlaştırılmaktadır. Dolayısıyla koşulların değişmesi halinde, sözleşmede aksini kararlaştıran taraflar, sözleşmeye dayanan clausula teorisinden faydalanarak sözleşmeyi uyarlayabilirler. 13 2)Alman Hukukundaki İşlem Temelinin Çökmesi Teorisi Alman hukukundaki işlem temelinin çökmesi doktrini BGB 242. paragrafındaki dürüstlük kuralına dayanan bir teoridir. Bu teorinin gerçekleşebilmesi için gereken şartlar; koşulların sözleşmenin kurulmasından sonra değişmesi, koşulların sözleşmenin içeriğine dâhil olmaması, taraflar bu değişikliği öngörebilecek durumda olsalardı bu sözleşmeyi hiç ya da bu şekilde kurmayacak olmaları ve sözleşmenin taraflardan biri için çekilmez hale gelmesidir. 14 3)Türk Hukukundaki Dürüstlük Kuralı Yaklaşımı Türk hukukunda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına özgü bir teori mevcut değildir ve temelde bu konuda içtihatta da bir birlik yoktur. Bu eksikliği gidermek amacıyla 8 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.45 9 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü, İstanbul Üniversitesi, 2010, s.113 10 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.50 11 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.114 12 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.17 13 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.115 14 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.116 3

6098 sayılı Borçlar Kanunu na, dürüstlük kuralına atıf yapılarak, aşırı ifa güçlüğü durumu ayrıca düzenlenmiştir. 15 II. ULUSLAR ARASI DÜZENLEMELERDE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI A.UNIDROIT İLKELERİ(PICC) VE AVRUPA SÖZLEŞME HUKUKU İLKELERİ(PECL) Unidroit ilkelerinde sözleşmeye bağlılık ana ilke olma özelliğini korumaktadır ve hardship/aşırı ifa güçlüğü istisnaidir. 16 Hardship den bahsedebilmek için gereken şartlar PICC nin 6.2.2. maddesinde sayılmıştır. Buna göre hardship den bahsedebilmek için; -Edimlerin dengesini temelinden sarsan olayların ortaya çıkması gerekir. Bu olaylar borçların ifası için yapılacak masrafların yükselmesi veya karşı edim değerinin düşmesi sonucunu doğuracak şekilde ortaya çıkabilir. -Söz konusu olayların ortaya çıkışı veya mağdur tarafça öğrenilmesi sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmelidir. -Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katamaması akla uygun olmalıdır. -Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır. Bu koşulların varlığı halinde taraflar öncelikle müzakerelere girişecekler ve makul bir süre içinde uzlaşamadıkları takdirde meseleyi hakem veya hakim önüne götüreceklerdir. Bu düzenlemeyi getiren PICC nin 6.2.3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zarar gören taraf gecikmeksizin ve gerekçeli olarak sözleşmenin yeniden müzakere edilmesini talep edecektir. Müzakereler sürecinde taraflar aksini kararlaştırmadıkça edimler ifa edilmeye devam edecektir. Eğer taraflar makul süre içinde uzlaşamazlarsa meseleyi hakim önüne götürebilirler, hakim önüne doğrudan gitmeleri mümkün değildir. Mesele hakim önüne geldiğinde mahkeme ya sözleşmeyi feshedecek ya da edimler arasındaki dengeyi sağlayacak şekilde sözleşmeyi uyarlayacaktır. 17 Avrupa Sözleşme Hukuku İlkelerinde(PECL) sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanması ile ilgili 6:111 maddesi durum değişiklikleri başlığını taşır. Hiçbir teoriye, şarta ve sonuca göndermede bulunmayan bu başlık sadece sorunun temeline göndermede bulunur. 18 PECL madde 6:111 e göre; (1)Taraflardan biri için gerek ifa masraflarının artmasından gerekse karşı edimin değerinin düşmesinden dolayı ifa külfetli hale gelse de bu taraf yine de borcunu ifa etmelidir. (2)Bununla birlikte, ifa durum değişikliği sonucu aşırı derecede külfetli hale gelmişse taraflar sözleşmelerinin uyarlanmasını veya sona erdirilmesi yönünde yeniden müzakerelere girişmek borcu altındadırlar. İşbu durum değişikliği; a)sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmiş olmalı 15 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü s.117 İstanbul Üniversitesi, 2010, 16 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.68 17 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.209-210 18 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.70 4

b)tarafların sözleşmenin kurulması esnasında göz önünde bulundurmalarının makul olmadığı bir değişiklik olmalı olmalıdır. c)ve mağdur taraf sözleşme uyarınca bu değişikliğin getirdiği riski üstlenmemiş (3) Tarafların makul sürede uzlaşamamaları durumunda mahkeme; a)sözleşmeyi belirlediği tarih ve koşullarda sona erdirebilir b)veya taraflar arasında durum değişikliğinden kaynaklanan kayıpları ve kazançları adil biçimde dengeleyecek şekilde sözleşmeyi uyarlayabilir. Bu iki halde de mahkeme taraflardan birinin müzakerelere son vermesinden kaynaklanan zararın tazminine de karar verebilir. B.ULUSLARARASI SATIM SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI(CISG) Uluslararası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) uluslar arası mal satımı sözleşmelerini düzenlemek için devletlerin aralarında akdettikleri bir uluslar arası sözleşmedir. CISG satım sözleşmelerine ilişkin birçok konuda uluslar arası alanda yeknesak bir hukuki düzenleme getirmiştir. 19 CISG ın yükümlülüklerden kurtulma başlıklı 79.maddesine göre; Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz. Bu maddenin PICC ve PECL den en önemli farkı sözleşmelerin aşırı ifa güçlüğü halinde uyarlanmasına ilişkin açık bir hüküm getirmemiş olmasıdır. Bununla birlikte sözleşmelerin uyarlanması ihtiyacı uluslar arası ticarette ve uluslar arası satım sözleşmelerinde sıklıkla gündeme gelmektedir. CISG da yer almasa da baskın görüş bu aşırı ifa güçlüğü hallerini madde 79 kapsamında değerlendirmektedir. Buna gerekçe olarak madde metnindeki engel ifadesinin kullanılması gösterilmektedir. 20 Aşırı ifa güçlüğünün bu madde kapsamına girdiği kabul edilse dahi sözleşmelerin dar anlamda uyarlanması sonucunun bu maddeye göre mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu olasılıklarda sadece sözleşmeden dönme hakkı kullanılabilir. Diğer görüşe göreyse 79. Maddedeki boşluk CISG madde 7 fıkra 2 yardımıyla doldurulmalı ve Unidroit ilkelerinde yer alan yeniden müzakere yükümlülüğü ve uyarlama imkanı tanınmalıdır. 21 CISG madde 79 da öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir ve ifa etmeyen taraf, engeli ve kendisinin ifa kabiliyeti üzerindeki etkilerini diğer tarafa bildirmek zorundadır. Bu bildirim, ifa etmeyen tarafın engeli bildiği veya bilmesi 19 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.98-99 20 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.72 21 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.72 5

gerektiği andan itibaren makul bir süre içinde karşı tarafa ulaşmazsa, ulaşmama olgusundan kaynaklanan zararı ifa etmeyen taşır. Bu maddede düzenlenen yükümlülükten kurtulma yalnızca tarafların tazminat talepleri için uygulama alanı bulur, tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkın kullanılmasını engellemez. Türkiye Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması na 5870 sayılı yasanın 14 Nisan 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımından sonra Bakanlar Kurulu kararnamesinin 7 Nisan 2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla taraf olmuş ve antlaşma Türkiye'de yürürlüğe girmiştir. III. TÜRK HUKUKUNDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ Türk hukukunda değişen koşulların sözleşmenin ifasını ağırlaştırması ve sözleşmeye müdahale edilerek edimler arasındaki dengenin yeniden adaletli şekilde sağlanması doktrinde ve içtihatta ağırlıklı olarak dürüstlük kuralına dayandırılmaktadır. Taraflardan birinin edimi şayet sözleşme kurulurken öngörülemeyen bir nedenle aşırı derecede ağırlaşırsa ve etkilenen taraftan bu edimini ifa etmesi dürüstlük kuralı uyarınca beklenemez ise bu durumda etkilenen taraf bu adaletsiz durumun düzeltilmesi ve sözleşmedeki edimlerin uyarlanması istemiyle mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasını sağlayabilir. Hâkimin sözleşmeye müdahale edip sözleşmeyi uyarlayabilmesi için değişen koşulların olağanüstü nitelikte ve öngörülmez olması, tarafların yükümlülükleri arasındaki dengeyi aşırı derecede ve açık biçimde bozmuş olması, taraflarca sözleşmede aksine bir düzenleme kararlaştırılmamış olması ve bu değişen koşulların ortaya çıkmasında zarar gören tarafın kusuru bulunmaması gerekir. Türk hukukunun uygulandığı uluslar arası ticari sözleşmelerde, taraflar arasındaki sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmasa da aşırı ifa güçlüğü meydana gelmesi durumunda sözleşmenin feshi veya yeni şartlara uyarlanması istenebilir. 22 Sözleşmenin uyarlanmasını kabul eden birçok ülke hukukunda aşırı ifa güçlüğü konusu bir düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır. Türk yasa koyucusu da bu yönde bir adım atmış ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu na bu konuda bir düzenleme getirmiştir. 23 Kanunun 138. Maddesindeki düzenlemeye göre; Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada ahde vefa ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, "işlem temelinin çökmesi"ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı 22 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.117 23 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.86, 6

olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanunu nun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. A.SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANAMSI VEYA DÖNME HAKKININ KULLANILMASI İÇİN GEREKEN ŞARTLAR 1)Sözleşmenin içinde bulunduğu koşulların değişmesi Aşırı ifa güçlüğü durumunun meydana gelmesinde aranan unsurların başında sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut olan koşulların değişmiş olması aranır. Değişimde, öngörülmezlik ve dışsallık unsurları ön plana çıkmaktadır. 24 2)Öngörülmezlik Aşırı ifa güçlüğünün uygulanabilmesi için sadece mevcut koşulların değişmesi yeterli olmamakta, bunun ötesinde sözleşmenin kurulması anında bu değişimlerin taraflarca öngörülememiş olması da gerekmektedir. Burada öngörmek fiilinin iki anlamı bulunmaktadır; birincisi gelecekte olacakları tahmin etmek, kararlaştırmak ve gelecek için düşünmektir. İkincisi ise hüküm altına almak, normatif olarak düzenlemektir 25. Aşırı ifa güçlüğü için kastedilen hüküm altına almamak değil önceden tahmin edememektir. 26 Tarafların sonradan ortaya çıkan olağanüstü koşulları tahmin edememiş ya da göz önünde tutamamış olmalarının tayininde, sözleşme konusu işteki uzmanlığı ve konumları dikkate alınmalıdır. 27 3)Koşullarda değişikliğin sözleşmenin uyarlanmasını isteyen tarafın denetimi dışında gerçekleşmesi(dışsallık unsuru) Sonradan ortaya çıkan olumsuzluklar, edimin ifasını güçleştirmemişse uyarlama mümkün olmamaktadır. 28 Bununla birlikte eğer sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen ve yükümlülükler arasındaki dengeyi sarsan olaylar bu durumdan etkilenen tarafın denetiminde olan bir sebepten gerçekleşmişse bu durumda etkilenen taraf aşırı ifa güçlüğü durumunu ileri süremeyecektir. 29 Durumdan etkilenen tarafın ortaya çıkan durum değişikliğine katkıda bulunmamış olması gereği iki aşamada aranır. Etkilenen taraf durum değişikliğinin ortaya çıkmasına katkıda bulunmamalı ve ortaya çıkmasından sonra da davranışlarına özen göstermelidir. 30 4)Borçlunun edimini yerine getirmemiş ya da haklarını saklı tutarak yerine getirmiş olması Önceden tahmini mümkün olmayan olaylara rağmen borçlu edimini yerine getirmişse bu olaylar edimin ifasını güçleştirmemiş demektir, dolayısıyla artık sözleşmenin uyarlanması aşırı ifa güçlüğüne dayanılarak talep edilemez. 24 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.131 25 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü s.133 İstanbul Üniversitesi, 2010, 26 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.170 dpn.135 27 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.249 28 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.250 29 Mehmet Köseoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü İstanbul Üniversitesi, 2010, s.137 30 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması, On İki Levha Yayınları, 2009, s.168 7

Borçlar Kanunu madde 138 sözleşmenin uyarlanabilmesi için ifanın yapılmamış olması yanında ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmasını da kabul etmiştir. Bun göre borçlu aşırı ifa güçlüğüne rağmen edimini ifa etmek zorunda kalmış fakat ifada bulunurken haklarını saklı tuttuğunu beyan etmişse yine uyarlama veya dönme hakkını kullanabilecektir. 31 Kılıçoğlu na göre burada hakların saklı tutulması beyanı hukuksal niteliği itibariyle sözleşme benzeri bir irade açıklamasıdır ve bunun senetle(belgeyle) ispat edilmesi gerekir. B.BORÇLUYA TANINAN HAKLARIN NİTELİĞİ Söz konusu şartlar gerçekleştiği takdirde borçlu aşırı ifa güçlüğüne dayanarak sözleşmenin uyarlanmasını ya da sözleşmeden dönmeyi talep edebilecektir. Ancak borçluya tanınan bu hak seçimlik hak değildir. 32 Çünkü BK 138 açıkça borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir ifadesini kullanarak sözleşmeden dönme için önkoşul olarak sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmaması gerektiğini belirtmiştir. Borçluya tanınan bu iki hakkın da kullanılabilmesi kural olarak borçlunun talebine bağlıdır. Bunun sonucu olarak borçlu sadece uyarlama talep ettiği takdirde hakim artık sözleşmeden dönmeye karar veremez zira borçlunun böyle bir talebi yoktur. 33 IV. KONU İLE İLGİLİ YARGI KARARLARI T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2000/9995 K. 2001/1075 T. 12.2.2001.Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi ( Ahde Vefa-Pacta Sunt Servanda ) yanında sözleşme serbestisi ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre kişiler, özel hukuk alanında özel ve tüzel kişilerle olan ilişkilerini, var olan hukuk düzeni içinde kalmak koşuluyla diledikleri gibi düzenlemek, diledikleri konuda diledikleri ile diledikleri tipte sözleşme yapmak hak ve özgürlüğüne sahiptirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen ( sözleşme serbestliği ) ilkesinin bir sonucudur. Ahde Vefa ilkesine göre ise; sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet olunmalıdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge, şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. Buna göre akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse, artık taraflar sözleşme ile bağlı olmamalıdır. Bu görüş doktrinde Emprevizyon Teorisi adıyla anılır (Prof. Dr. Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Bası İst. 1993 s:1005 ). 31 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.250 32 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.251 33 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Yayınevi, 2011, s.251 8

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin, olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi ve belki de imkansız hale gelmesi durumunda işlem temelinin çökmesi gündeme gelir. Bu gibi hallerde emprevizyon veya Clausula rebus sic stantibus kuramı çerçevesinde kurulmuş olan bir sözleşmede değişikliklerin yapılması için hâkimin sözleşmeye müdahalesi istenebilecektir T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 1996/9-679 K. 1997/119 T. 26.2.1997 sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Sözleşmeler durumun değişmeyeceği şartlar altında yapılmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hâsıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( MK. Md. 4; 2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık; ( Clausula Rebus Sic Stantibus - Beklenmeyen hal şartı ) sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. Tarafların iradelerini etkileyip sözleşme yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında Medeni Yasa`nın 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hâsıl olur. Sözleşmenin edimler arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere, harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi; sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda Hakim, somut olayın verilerine göre, alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar T.C. YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 1998/5829 K. 1998/7843 T. 15.10.1998 ÖZET: İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar, bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve 9

dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur ( MK mad. 1 ). Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir. Uyarlama daha çok ve önemli ölçüde uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur. Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan "irade özgürlüğü", "sözleşme serbestîsi" ve "sözleşmeye bağlılık" ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali ( ikinci derecede ) yardımcı niteliktedir. 10