BELİRSİZ SÜRELİDEN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE GEÇEN İŞÇİ VE İŞVERENİN YASAL HAKLARI Erol GÜNER* I. GİRİŞ: 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Yasası nın İKİNCİ BÖLÜM başlığında, İş Sözleşmesi, Feshi ve Türleri düzenlenmiştir. 4857 sayılı yasanın 8 16 maddeleri iş sözleşmesi türlerini genel anlamda hüküm altına almıştır. 4857 sayılı İş Yasası nın 11. maddesinde ise Belirli Süreli İş Sözleşmesinin usul ve esasları düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste ( zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıcından itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliğini korurlar. Yasanın 12. maddesine göre ise, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri ve işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleş- * Baş İş Müfettişi 323
mesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır. Makalemizde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ilgili yasal hükümler bağlamında, işçilerin belirsiz süreliden belirli süreli iş sözleşmesine geçirilmesi durumunda tarafları hak ve yükümlülüklerinde nasıl değişikliklerin olacağını irdelemeye çalışacağız. II. İŞ SÖZLEŞMELERİ İLE İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEME: 4857/8. Maddesine göre, iş sözleşmesi bir tarafın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi kanunda aksi belirtilmedikçe herhangi bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl veya daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu hüküm uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermişse, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye verilmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Yasası nın 9. Maddesine göre, taraflar iş sözleşmesini kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla ihtiyaçlarına uygun şekilde düzenleyebilir. İş sözleşmeleri belirli-belirsiz süreli, çalışma biçimleri bakımından tam-kısmı süreli veyahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir. 4857 sayılı İş Yasası nın 11 ve 12. Maddeleri ise belirli-belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile belirli-belirsiz iş sözleşmesi ayrımının sınırlarını düzenlemiş- 324
tir. 4857/11. Maddesine göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korur. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzeri işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır. Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına karşın işçi çalışmaya devam eder, işveren de buna ses çıkarmazsa sözleşme aynı süre fakat en çok bir yıl için yenilenmiş sayılır (Borçlar Yasası 339. Md.). Örneğin sekiz ay süreli bir iş sözleşmesinin süresi bitmekle birlikte, işçinin çalışmaya işverenin de çalıştırmaya devam etmesi halinde sözleşme tekrar sekiz ay için, buna karşılık sözleşme üç yıl için yapılmış ise sadece bir yıl için yenilenmiş sayılır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Yasası nın belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin 11. maddesi karşısında, gün, ay, yıl olarak yapılan esaslı nedene dayalı belirli süreli iş sözleşmeleri için uygulanmaya devam edecektir. 325
Sürenin bitimi ile sözleşmenin sona ereceği hükmü (Borçlar Yasası 338. Md.) aksinin kararlaştırılabileceği ibaresini taşımakta ve emredici bir kural niteliğinde bulunmamaktadır. Şu halde, iş sözleşmesinde bir süre gösterilmekle beraber sözleşmenin sona ermesi, bunun belli bir süre önceden bildirilmesine ( ihbarına) bağlı tutulabilir. Böyle bir bildirim olmazsa sözleşme yenilenmiş sayılır (Borçlar Yasası 339. Md. ). Ancak bunun, yukarıda da belirtildiği gibi esaslı nedene dayalı olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde geçerli olacağı unutulmamalıdır. İş Yasasında yer verilen düzenlemede, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi halde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği belirtilmiştir. Yargıtay, işverenin bazı yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla zincirleme iş sözleşmeleri yapmasını Medeni Kanununun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kurallarına aykırı ve sözleşme hakkının kötüye kullanılması niteliğinde bulmuş ve belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşeceği görüşünü kabul etmiştir. Yasadaki, zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren belirsiz süreli kabul edilmesi esası da Yargıtay ca kabul edilen dönüşme görüşüne uygunluk göstermektedir. Yasal düzenleme ile amaçlanan önemli husus, sözleşmenin zincirleme sayılması için ikinci defa yapılması yeterli olmalıdır. Ancak, hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin Yargıtay görüşü sadece zincirleme iş sözleşmeleri için değil, bir defaya mahsus olmak üzere yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için de geçerli olacaktır. Yasada, esaslı nedene dayalı iş sözleşmelerinin belirli süreli olma özelliğini koruyacağı hükmüne yer verilmiştir (4857/ 11. Md. ). Bu hüküm de bugüne kadar İş Hukukumuzda kabul edilen esası pekiştirmektedir. Buradaki esaslı neden, objektif neden ve Yargıtay kararlarında haklı neden olarak ifade edilen nedendir. Yargıtay kararlarında ortaya konulduğu gibi, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan durumlarda zincirleme iş sözleşmeleri belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmez. 326
III. BELİRSİZ SÜRELİDEN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE GEÇİŞ VE SONUÇLARI: 4857 sayılı yeni İş Yasası, mülga 1475 sayılı İş Yasasında öngörülmeyen ve çalışma koşullarındaki değişikliğin hangi esaslar içinde yapılabileceği yasanın 22. Maddesi ile düzenlemiştir. Söz konusu 22. Maddeye göre; İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. Çalışma koşullarındaki değişikliğin nasıl yapılabileceğini belirten 4857 sayılı İş Yasası nın 22. Maddesinde öngörülen hükümler aynı zamanda ispat açısından da önem arz etmektedir. Çalışma koşullarındaki değişikliğin yazılı olarak yapılması, işçiye tebliğ edilmesi, belirtilen sürenin beklenmesi çalışma koşullarda istenen değişikliklerin yürürlüğe girmesi açısından zorunludur. Aksi takdirde çalışma koşullarında değişiklik yapılması yasa dışı olacak, işçinin iş güvencesi kapsamında yasal haklarını kullanmasını ortaya çıkarabilecektir. İşçinin mevcut belirsiz süreli iş sözleşmesi işçinin onayı ile belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülebilir. Böyle bir durumda yeni bir iş sözleşmesi yapılır. Söz konusu iş sözleşmesine işçinin ve işveren veya yetkilisinin imzaları alınır. İş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi özelliği taşıması için İş 327
Yasası nın 11. maddesindeki hükümlerine de uygun olması gerekecektir. Aksi takdirde belirli süreli iş sözleşmesinin sonuçlarını gösteremeyecek ve iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinden belirli süreli iş sözleşmesine geçilmesi ve yapılan yeni iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Yasası nın 11. maddesinde öngörülen yasal düzenlemeye uygun olması durumunda işçi ve işverenin yasal hak ve yükümlülüklerine değişiklikler olacaktır. Buna göre; 1-Belirli süreli bir iş sözleşmesinin süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedilecek olursa ne olacaktır? Fesih tarihi ile sözleşmenin sona erme tarihi arasındaki ücret ve ekleri Borçlar Yasası nın 325. maddesi çerçevesinde işçi tarafından istenebilecektir. Ancak, işçi ihbar tazminatı isteyemez. Süresi bir yılı aşan iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli veya haklı bir sebep olmaksızın veya işçi tarafından haklı bir sebebe dayanarak feshedilmesi halinde ise işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gereklidir. 2-Belirli süreli iş sözleşmelerinin süre veya işi bitiminde sona ermesi halinde işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatı hakkı olacak mıdır? Yapılan belirli süreli iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Yasası nın 11. maddesine, Medeni Yasa nın 2. maddesine (objektif iyi niyet kuralları doğrultusunda yapılması) uygun olarak düzenlenmiş ise; 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesinde açıkça belirtildiği üzere bildirim önelleri ve bildirim önellerine uyulmaması halinde ödenecek ihbar tazminatı süresi belirli olmayan iş sözleşmeleri için söz konusu olduğundan, belirli süreli iş sözleşmelerinin sona ermesinde yasal bildirim öneli tanınmaz ve ihbar tazminatı da ödenmez. Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin veya işin bitiminde kendiliğinden sona ereceğinden 1475 sayılı İş Yasası nın 14. maddesine göre yasal kıdem tazminatı hakkı da doğmayacaktır. Anılan madde de kıdem tazminatına hak kazanma koşulları içinde iş sözleşmesinin kendiliğin sona erme yer almamış, iş sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile feshinden söz edilmiştir. Yerleşik Yargıtay kararları da bu yöndedir. 328
3-Belirli süreli iş sözleşmelerinin kendiliğinden sona ermesi ile birlikte işçi çıkışının olması ve bu işçi çıkışının toplu işçi çıkarımındaki sayıya ulaşması halinde toplu işçi çıkarmadan ve toplu işçi çıkarımı ile ilgili yasal hükümlerin uygulanması gerekliliğinden bahsedilecek midir? Toplu işçi çıkarmayı düzenleyen 4857 sayılı İş Yasası nın 29. maddesine göre, işine 17. madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılır. Yasanın 17. maddesi yukarıda da belirttiğimiz üzere süresi belirli olmayan iş sözleşmelerinde uygulanmaktadır. Buradan hareketle belirli süreli iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi ve yasanın 17. madde hükümlerinin uygulanmaması nedeni ile toplu işçi çıkarımdan söz edilemeyecek, toplu iş çıkarma ile ilgili yasada belirtilen bildirim ve diğer yükümlülükleri uygulanmayacaktır. 4- Belirsiz süreli iş sözleşmesinden Belirli süreli iş sözleşmesine geçiş durumunda işçi işe iade davası açabilecek midir? İş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli yapılması doktrinde ve çalışma yaşamında İş Güvencesi olarak adlandırılan ve 4857 sayılı İş Yasası nın 18 21. Maddelerinde düzenlenen hukuki sonuçlar açısından önemlidir. Uzun yıllar sonrasında işçi lehine getirilen bir düzenlemenin kullanılamaması işçi açısından olumsuz sonuçlar yaratabilecektir. İş sözleşmesinin yasanın 11. Maddesine uygun olarak belirli süreli yapılması durumunda işçinin iş güvencesini düzenleyen hükümlerden yararlanması mümkün değildir. Feshin geçerli bir nedene dayanması gerektiğini düzenleyen 18. Maddenin ilk bendinde, otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren... Hükmü yer almaktadır. Bu mutlak emredici hükümden hareketle, belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde anılan yasa hükümlerinden yararlanılamayacağını göstermektedir. 5- Sözleşme türünün değişmesi çalışma koşullarında değişiklik olarak mı kabul edilir? 4857 sayılı İş Yasası nın 22. maddesine göre, Çalışma koşullarındaki değişiklik; İşverenin, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygu- 329
lamasıyla oluşan çalışma koşullarında yaptığı esaslı bir değişiklik olarak kabul edilmektedir. Sözleşme türünün değişmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira çalışma koşullarındaki değişiklik mevcut iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında yapılan değişikliktir. Sözleşme türünün değişmesinde yeni bir iş sözleşmesine geçilmektedir. Mevcut iş sözleşmesinde bir değişiklik söz konusu değildir. Dolayısıyla uygulama yasanın 22. maddesi kapsamında olmadığından geçmişe etkili olabilecektir. Tarafların onayı ile birlikte yeni ve değişik bir iş sözleşmesine geçilmekte olup, yeni iş sözleşmesinin hükümleri ve sonuçları tarafları bağlayacaktır. Geçmişe etkili olması işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona ermesi ve o döneme kadar ki çalışma süresi açısından yasal ihbar ve kıdem tazminatı açısından önemlidir. Yeni belirli süreli iş sözleşmesinin öncelikle Medeni Yasa nın 2. maddesindeki ölçütlerine ve aynı zamanda iş sözleşmesi hükümlerine göre süresinin sonunda kendiliğinden ortadan kalkması durumunda işçinin bütün hizmetleri ile ilgili işverenin ihbar ve kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü olmayacaktır. IV. SONUÇ: Çalışma yaşamının kanaatimce önemli olan ancak çok tartışılmayan veya bilinmeyen düzenlemelerinden birisi işçinin iş sözleşmesinin karşılıklı irade beyanı ile belirsiz süreliden belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülmesi ve bunun ortaya çıkaracağı sonuçlarıdır. İşçinin mevcut belirsiz süreli iş sözleşmesi işçinin onayı ile belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülebilir. Böyle bir durumda yeni bir iş sözleşmesi yapılır. Söz konusu iş sözleşmesine işçinin ve işveren veya yetkilisinin imzaları alınır. Yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi özelliği taşıması için İş Yasası nın 11. maddesindeki hükümlerine de uygun olması gerekecektir. Aksi takdirde belirli süreli iş sözleşmesinin sonuçlarını gösteremeyecek ve iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. 330
Belirsiz süreli iş sözleşmesinden belirli süreli iş sözleşmesine geçilmesi ve yapılan yeni iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Yasası nın 11. maddesinde öngörülen yasal düzenlemeye uygun olması durumunda Makalemizin III. Kısmında ayrıntılı olarak irdelendiği üzere işçi ve işverenin yasal hak ve yükümlülüklerine değişiklikler olacaktır. İşverenlerin 4857 sayılı İş Yasası nın 11. maddesinde belirtilen hükümler doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmeleri yapmaları yerinde olacaktır. Aksi takdirde belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilemeyeceği ve bunun sonuçlarına katlanacakları, yasaların belirli süreli iş sözleşmeleri ile işveren lehine tanıdığı hakların kullanılmayacağı sonucunun çıkacağı unutulmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmeleri ile işçilere de bir katım güvenceler getirildiği aşikârdır. Bu konuda Borçlar Yasası nın 325. maddesi son derece önemlidir. Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın süresinden önce feshedilmesi durumunda, fesih tarihi ile sözleşmenin sona erme tarihi arasındaki ücret ve ekleri Borçlar Yasası nın 325. maddesi çerçevesinde işçi tarafından istenebilecek ve bu ücret de önemli bir miktar olacaktır. KAYNAKÇA T.C. yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı İş kanunu. Ankara : Resmi Gazete (25134 sayılı) 331
332