MORTGAGE SİSTEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TÜRK HUKUK SİSTEMİNDEKİ YERİ

T.C GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MORTGAGE SİSTEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TÜRK HUKUK SİSTEMİNDEKİ YERİ DOKTORA TEZİ Hazırlayan Çiğdem Mine YILMAZ Tez Danışmanı Prof. Dr. İhsan ERDOĞAN Ankara 2010

i ÖNSÖZ Bu doktora tez çalışmasının başlığı Mortgage Sisteminin Hukuki Niteliği ve Türk Hukuk Sistemindeki Yeri dir. Çalışmada genel hatlarıyla mortgage sistemi ayrıntılı olarak da 5582 sayılı Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun çerçevesinde özel hukukumuzda meydana getirdiği değişiklikler incelenecektir. Anglo-Amerikan hukuk sisteminde aynî bir teminatı ifade eden "mortgage"; konu konut finansmanı sistemi olduğunda, kredi verenlerin, bir taşınmazı satın almak ya da evvelce aldıkları krediyi yeniden finanse etmek için ihtiyaç duyulan parayı temin etme sürecini ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Mortgage ifadesi kamuoyunda yerleşmiş bulunmakta ancak bununla teknik olarak bir taşınmaz teminatı türü değil, daha ziyade, uzun vadeli konut kredisi ile konut edinme sistemi ifade edilmesi amaçlanmaktadır. Klasik olarak bankalar konut kredisi açmak için gerekli fonu, kendi öz kaynaklarından ve borçlanarak sağladıkları yabancı kaynaklardan sağlamaktadırlar. Konut kredisi açmada kullanılan yabancı kaynakların büyük bir kısmı esas olarak tasarruf mevduatlarından elde edilmektedir. Ancak bankaların gerek öz kaynakları gerekse toplamış oldukları mevduatlar, hızlı şehirleşmenin ortaya çıkardığı konut ihtiyacını finanse etmede yetersiz kalmaktadır. Mortgage olarak adlandırılan sistemde ise konut kredileri için gerekli olan fon sermaye piyasalarından menkul kıymet ihraç edilmesi suretiyle sağlanmaktadır. Bu sistem diğerlerinden sermaye piyasalarından fon temin edilmesinde konut kredilerinden doğan alacakların kullanılması noktasında farklılaşmaktadır. Bu yolla konut kredisi veren bankalar, açtıkları konut kredilerinden doğan alacaklarını kullanarak sermaye piyasalarından yeni fon sağlamakta ve bu fonları yeni konut kredileri açmada kullanarak kredi açma kapasitelerini arttırmış olmaktadırlar.

ii Yukarıda belirtilen sebeplerle 5582 Sa. kanunla düzenlenen yeni Türk Konut finansman sistemi TMK. ve TKHK. açısından ayrıntılı olarak ele alınmaya çalışılacaktır. Çalışmamız üç ana bölümden oluşmakta olup, giriş bölümünde konut finansmanı kavramı, türleri, terminoloji meselesi, ipotekli konut finansman sisteminin tarihi gelişimi ve modern hukuklarda düzenleniş biçimi ele alınmıştır. Birinci bölümde ise çalışmamızın esasını oluşturan 5582 sayılı kanuna göre konut finansmanı kavramı ve türleri, ipotekli konut finansman sisteminde taraflar ele alınmıştır. İkinci bölümde ise 5582 sayılı Kanunla TKHK ya 10/B maddesi olarak eklenen Konut Finansman Sözleşmesi, bu sözleşmenin kuruluşu hukuki niteliği tarafların hak ve borçları ele alınmıştır. Üçüncü ve son bölümde ise Türk Medeni Kanununda düzenlenen teminatlı borçlanma senetleri, Türk hukukunda konut finansman alacaklarının alacağın temliki hükümleri çerçevesinde menkul kıymetleştirilme meselesi ve 5582 sayılı kanun sonrası ipotek teminatlı ve ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin özellikleri genel olarak ele alınmıştır.

iii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...i İÇİNDEKİLER...iii KISALTMALAR...ix GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ, TERMİNOLOJİ, KONUT FİNANSMANI VE İPOTEKLİ KONUT FİNANSMANI KAVRAMLARI, İPOTEKLİ KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNİN TARİHİ GELİŞİMİ VE DÜZENLENİŞ BİÇİMİ 1. KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI...1 2.TERMİNOLOJİ...3 I. GENEL OLARAK...3 II. MORTGAGE TERİMİ...5 A. Düzenli Mortgage...6 B. Yediemine Tevdi Suretiyle Oluşturulan Mortgage...6 C. Teminat Amaçlı Mülkiyetin Devredildiği Mortgage...6 D. Genel Mortgage...7 E. Özel Mortgage...8 F. Akdi Mortgage...8 G. Yargısal Mortgage...8 III. KONUT FİNANSMAN SİSTEMİ TERİMİ...9 3. BİR FİNANSMAN YÖNTEMİ OLARAK KONUT FİNANSMANI KAVRAMI...10 I. KONUT FİNANSMANI KAVRAMI VE KAYNAKLARI...10 A. Konut Finansmanı Kavramı...10 B. Konut Finansmanı Kaynakları...11 1. Genel Olarak...11 2. Genel Finansman Kurumları...12 a) Sigorta Şirketleri...12 b) Ticari Bankalar...13 c) Emeklilik Fonları...13

iv d) Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları...14 3. Uzman Finansman Kurumları...14 4. Uluslararası Konut Finansmanı...16 II. KONUT FİNANSMAN TÜRLERİ...17 A. Genel Olarak...17 B. Dolaysız Konut Finansmanı...18 C. Sözleşme Yoluyla Konut Finansmanı...18 D. Mevduat Finansmanı Yoluyla Konut Finansmanı...19 E. İpotekli Konut Finansmanı...19 4. İPOTEKLİ KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNİN TARİHİ GELİŞİMİ VE MODERN HUKUKLARDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ...21 I. TARİHİ GELİŞİMİ...21 II. MODERN HUKUKLARDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ...25 A. Amerikan Hukukunda...25 B. Avrupa Ülkelerinde...27 C. Avrupa Birliği Hukukunda...32 D. Türk Hukukunda...35 BİRİNCİ BÖLÜM 5582 SAYILI KANUNA GÖRE KONUT FİNANSMANI KAVRAMI VE TÜRLERİ 5. KONUT FİNANSMANI KAVRAMI...39 6. İPOTEKLİ KONUT FİNANSMANI TÜRLERİ...41 I. İPOTEK KARŞILIĞI NAKDİ KREDİ YOLUYLA KONUT FİNANSMANI...41 A. Nakdi Kredi Kavramı...41 1. Genel Olarak...41 2. Nakdi Kredinin Hukuki Niteliği...42 3. Nakdi Kredinin Unsurları...45 a) Satıcı...45 b) Tüketici...46

v c) Mal...51 B. Edinilmek İstenen Konut Üzerinde İpotek Kurulması...54 C. Başka Bir Taşınmaz Üzerinde İpotek Kurulması...55 II. FİNANSAL KİRALAMA YOLUYLA KONUT FİNANSMANI...56 A. Finansal Kiralama Kavramı...57 B. Finansal Kiralama Sözleşmesinin Konusu...59 1.Finansal Kiralama Kanununa Göre...59 2. 5582 Sayılı Kanunla Öngörülen Düzenleme...61 C. Finansal Kiralama Sözleşmesinin Tarafları...62 1. Finansal Kiralama Kanununa Göre...62 2. 5582 Sayılı Kanunla Öngörülen Düzenleme...64 a) Konut Finansman Kuruluşu...64 b) Finansal Kiralayan Tüketici...65 7. İPOTEKLİ KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNDE TARAFLAR...66 I. KONUT FİNANSMANI KURULUŞLARI...66 II. İPOTEK FİNANSMANI KURULUŞLARI...67 III. KONUT KREDİSİ KULLANAN TÜKETİCİ...69 İKİNCİ BÖLÜM 5582 SAYILI KANUNA GÖRE KONUT FİNANSMANI SÖZLEŞMESİ 6. KONUT FİNANSMANI SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE KURULUŞU...71 I. KONUT FİNANSMANI SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ...71 II. KONUT FİNANSMANI SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞU...74 A. Genel Olarak...74 B. Tüketici ile Konut Finansman Kuruluşu Arasında Sözleşmenin Kuruluşu...75 C.Tüketici Kiracı ile Finansal Kiralama Şirketi Arasında Sözleşmenin Kuruluşu...78 1. Genel Olarak...78 2. Sözleşmenin Tapu Siciline Tescili...81

vi a) Finansal Kiralama Kanununa Göre...81 b) 5582 Sayılı Kanuna Göre...84 III. KONUT FİNANSMAN SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI...87 A. Genel Olarak...87 B. Genel İşlem Şartlarının Konut Finansman Sözleşmesindeki Önemi...89 7. KONUT FİNANSMAN SÖZLEŞMESİNE GÖRE TARAFLARIN HAK VE BORÇLARI...94 I. KONUT FİNANSMAN KURULUŞUNUN HAK VE BORÇLARI...94 A. Faiz ve Diğer Giderleri İsteme Hakkı...94 B. Erken Ödeme Halinde Ücret İsteme Hakkı...97 1. Genel Olarak Erken Ödeme...97 2. 5582 Sayılı Kanuna Göre Erken Ödeme...99 a) Erken Ödeme Ücreti ve Şartları...99 b) Erken Ödeme Ücretinin Hukuki Niteliği...104 C.Teminat İsteme Hakkı...106 D. Kalan Taksitler İçin Muacceliyet Kaydı Koyma Hakkı...110 1. Tüketici veya Konut Kredisi Yoluyla Konut Finansmanında...110 2. Finansal Kiralama Yoluyla Konut Finansmanında...114 a) Finansal Kiralama Kanununa Göre...114 b) 5582 Sayılı Kanuna Göre...115 E. Bilgilendirme Borcu...118 1. Genel Olarak...118 2. Tanımı ve Hukuki Niteliği...120 3. Borcun Konusu ve Kapsamı...122 4. Borcun İfası...127 5. Borcun İhlali Halleri ve Sonuçları...129 F. Ayıba Karşı Tekeffül Borcu...132 II. TÜKETİCİNİN HAK VE BORÇLARI...142 A. Erken Ödeme Hakkı...142

vii B. Tüketicinin Taksitleri Zamanında Ödeme Borcu...146 1. Kredi Yoluyla Finansmanda Taksitleri Ödeme Borcu...146 2. Finansal Kiralama Yoluyla Finansmanda Taksitleri Ödeme Borcu...149 a) Finansal Kiralama Kanununa Göre...149 b) 5582 Sayılı Kanuna Göre...151 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KONUT FİNANSMAN ALACAKLARININ MENKUL KIYMETLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA TEMLİKİ VE TEMİNATLI BORÇLANMA SENETLERİ 8. KONUT FİNANSMAN ALACAKLARININ MENKUL KIYMETLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA TEMLİKİ... 153 I. GENEL OLARAK...153 II. GENEL OLARAK ALACAĞIN TEMLİKİ...155 A. Alacağın Temliki Kavramı...155 B. Alacağın Temlikinin Geçerlilik Şartları...156 1. Esasa İlişkin Şartlar...156 a) Hukuki Sebep...157 b) Temlik Edilebilir Bir Alacak...158 aa) Temlik Yetkisinin Kısıtlanmış Olması...163 bb) Temlikin Birden Fazla Kişiye Yapılması...164 2. Şekle İlişkin Şartlar...166 C. Alacağın Temlikinin Hükümleri...167 1. Alacağın Temlikinde Borçlunun Durumu...168 2. Temlik Edilen Alacağın Mevcut Olmaması...170 III. KONUT FİNANSMAN ALACAKLARININ MENKUL KIYMETLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA TEMLİKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE HÜKÜMLERİ... 173 A. Alacağın Temlikinin Gerçek Satış veya Ödünç İçin Verilmiş Teminat Olarak Belirlenmesi...173

viii B. Temlikin Gerçek Satış veya Ödünç İçin Verilmiş Teminat Olarak Belirlenmesinin Sonuçları...177 1. Alacağın Temliki İşlemi Üzerindeki Etkisi...177 2. Kaynak Şirketin İflası Halinde Hukuki Sonuçları...180 a) Temlikin Gerçek Satış Olmadığının Belirlenmesi...180 b) Temlikin Ödünç İçin Verilmiş Teminat Olarak Belirlenmesi...183 IV. KAYNAK ŞİRKETİN ÖDEME GÜÇSÜZLÜĞÜ VEYA İFLASI SEBEBİYLE KONUT FİNANSMAN ALACAKLARININ TEMLİKİ İŞLEMİNİN İPTALİ VE SONUÇLARI... 184 9. KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNDE TEMİNATLI BORÇLANMA SENETLERİ...188 I. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA DÜZENLENEN TEMİNATLI BORÇLANMA SENETLERİ...188 A. İpotekli Borç Senedi...189 B. İrad Senedi...191 C. Taşınmaz Rehni Karşılığı İhraç Edilen Senetler- Rehinli Tahviller...193 D. Rehinli Tahvilat...195 E. Varlığa Dayalı Menkul Kıymetler...197 II. 5582 SAYILI KANUNLA DÜZENLENEN TEMİNATLI BORÇLANMA SENETLERİ...199 A. İpotek Teminatlı Menkul Kıymetler...199 1. İpotek Teminatlı Menkul Kıymet Kavramı...199 2. İpotek Teminatlı Menkul Kıymetin İhracı...202 a) Banka Tarafından İhracı...202 b) İpotek Finansman Kuruluşu Tarafından İhracı...203 B. İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetler...206 SONUÇ...211 KAYNAKÇA...227 ÖZET...241 ABSTRACT...242

ix KISALTMALAR AB ABD AÜHFD Art BATİDER BDDK Bkz BTHAE C : Avrupa Birliği : Amerika Birleşik Devletleri : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Article :Bankacılık ve Ticaret Hukuku Dergisi : Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulu : Bakınız : Bankacılık Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü : Cilt c. : Cümle Çev dn. E : Çeviren : Dipnot : Esas f. : Fıkra FKK GİŞ GÜHFD HD HGK HUMK İBD İDMK İİK : Finansal Kiralama Kanunu : Genel İşlem Şartları : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İpoteğe Dayalı Menkul Kıymet : İcra İflas Kanunu

x İTMK İTO K KFK KMK md. ÖAK s S Sa SerPK SÖBF SPK SPV TBB TKHK TMK TTK TST UCITS vd. VDMK Vol. Y : İpotek Teminatlı Menkul Kıymet : İstanbul Ticaret Odası : Karar : Konut Finansman Kuruluşu : Kat Mülkiyeti Kanunu : Madde : Özel Amaçlı Kuruluş : Sayfa : Sayı : Sayılı : Sermaye Piyasası Kanunu : Sözleşme Öncesi Bilgi Formu : Sermaye Piyasası Kurulu : Special Purpose Vehicle : Türkiye Bankalar Birliği : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : Türk Medeni Kanunu : Türk Ticaret Kanunu : Tapu Sicil Tüzüğü : Undertakings For Collective Investment in Transferable Securities. : Ve devamı : Varlığa Dayalı Menkul Kıymet : Volume : Yıl

xi Yar. YD YTÜHFD : Yargıtay : Yargıtay Dergisi : Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

1 GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ, TERMİNOLOJİ, KONUT FİNANSMANI VE İPOTEKLİ KONUT FİNANSMANI KAVRAMLARI, İPOTEKLİ KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNİN TARİHİ GELİŞİMİ VE DÜZENLENİŞ BİÇİMİ 1. KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI Konut problemi birey ve toplumlar için uygarlığın başlangıcından beri büyük sorunlardan biri olmuştur. Bu ihtiyacın karşılanması amacıyla konut alıcılarına uygun şartlarda kredi temini sağlayacak konut finansman sistemleri geliştirilmiştir. Dünyanın en gelişmiş konut finansman sisteminin ABD İpotekli Konut Finansman Sistemi olduğu büyük çoğunluk tarafından kabul edilmektedir 1. Bankaların çoğunlukla konut kredisi açmak için gerekli fonu, kendi öz kaynaklarından ve borçlanarak sağladıkları yabancı kaynaklardan sağladıkları görülmektedir. Konut kredisi açmada kullanılan yabancı kaynakların büyük bir kısmı esas olarak tasarruf mevduatlarından elde edilir. Ancak bankaların gerek öz kaynakları gerekse toplamış oldukları mevduatlar, hızlı şehirleşmenin ortaya çıkardığı konut ihtiyacını finanse etmede yetersiz kalmaktadır. Son birkaç yıldır ülkemizde uygulamada Mortgage olarak adlandırılan ancak terminoloji başlığı altında aşağıda tartıştığımız ipotekli konut finansman sisteminde ise konut kredileri için gerekli olan fon sermaye piyasalarından menkul kıymet ihraç edilmesi suretiyle sağlanır. Bu sistem diğerlerinden sermaye piyasalarından fon temin edilmesinde konut kredilerinden doğan alacakların kullanılması hususunda ayrılır. Bu yolla konut finansmanı sağlayan kuruluşlar sağladıkları konut finansmanından doğan alacaklarını kullanarak sermaye piyasalarından yeni fon sağlar ve bu fonları yeni konut finansmanı sağlamada kullanarak kapasitelerini arttırırlar. 1 TOPALOĞLU, Tasarı, s. 845.

2 Gelişmekte olan ülkelerdeki uygulamaya bakıldığında konut finansmanı sağlamak amacıyla öncelikle sürdürülebilir bir finansal pazar gelişiminin sağlanabilmesi gereklidir. Sürdürülebilir finansal pazar için ise öncelikli olarak ekonomik istikrar daha sonra da hukuki ve kurumsal alt yapı hazırlanmalıdır. Bunu takip eden aşamada bankacılık sisteminin yapılandırılması, konut finansman sisteminin oluşturulması, sigortacılık ve emeklilik fonu reformu gerçekleştirilmektedir 2. İpotekli konut finansman sisteminin temelinde de konut edinme doğrultusunda finansman sağlama amacıyla yapılan hukuki işlemler yer almaktadır. Bu sistemin temelinde tüketicinin kira bedeli ödemesi yerine konut edinme amacıyla aldığı kredinin geri ödeme borcu kapsamında faize katlanması yatmaktadır. Konut finansmanı için finans kuruluşundan fon sağlayan konut alıcıları gelişmiş ülkelerde belirli vadelere bölünmüş şekilde uzun süreli borçlanırlar. Kredi veren finans kuruluşları da konut alıcılarından olan alacak haklarını menkul kıymetleştirmek suretiyle yeni konut alıcılarına borç olarak vermektedir. Kredinin verilmesi amacını oluşturan konutun taşınmaz teminatı ile güvence altına alınmasıyla kredi veren finans kuruluşu açısından kredinin ödenmeme riski en aza indirilmektedir. Ülkemizde 21.02.2007 tarihinde kabul edilen 5582 sayılı Konut Finansmanı Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun la tüketicinin kurumsal yöntemlerle konut sahibi olması amaçlanmıştır. Bu kanun konut finansman sistemini düzenleyen ayrı ve bağımsız bir kanun olmaktan ziyade İİK. TKHK. FKK. SerPK. ve Vergi Kanunlarında değişiklikler getiren çeşitli hükümlerden oluşmaktadır. 5582 sayılı kanunla getirilen konut finansman sistemi iki aşamadan oluşmaktadır. Birinci aşama konut finansman kuruluşları ile tüketiciler arasında ikinci aşama ise ipotek finansman kuruluşları ile yatırımcılar arasında gerçekleşmektedir. Çalışmamızda 5582 sayılı kanunu merkez alarak bu kanun kapsamında konut finansman kavramını, bu kanunun TKHK. ve FKK da 2 DWİGHT/BERNART, s. 34.

3 getirdiği değişiklikleri ve konut finansman alacaklarının menkul kıymetleştirilmesi amacıyla temliki işlemini ele almaktayız. Konut finansman sisteminin ikinci aşaması olan alacakların menkul kıymetleştirilmesinden sonra yatırımcılara arzını ise çalışmamızda incelememekteyiz. Çalışmamızın giriş bölümünde konut finansmanı kavramı ve türleri, ipotekli konut finansman sisteminin tarihi gelişimi ve modern hukuklardaki düzenleniş biçimi hakkında bilgi verilmiştir. Birinci bölümde 5582 sayılı kanuna göre konut finansmanı kavramı, kanunun kapsamı, konut finansmanı sisteminin tarafları ele alınmıştır. İkinci bölümde ise konut finansman sözleşmesi, bu sözleşmenin kuruluşu, genel işlem şartları ve bu sözleşmeye göre tarafların hak ve borçları ele alınacaktır. Üçüncü ve son bölüm ise konut finansman alacaklarının menkul kıymetleştirilmesi amacıyla temliki ve konut finansman sisteminde teminatlı borçlanma senetleri ele alınmıştır. 2. TERMİNOLOJİ I.GENEL OLARAK Çalışma konumuz olan 5582 sayılı kanunla getirilen Konut Finansman Sistemi hem kredi ilişkisi ni hem de teminat unsurlarını kapsamaktadır. Uygulamada gerek kredi veren kurumlar tarafından gerekse yazılı-görsel basın ve kamuoyu tarafından bu sistemi ifade etmek üzere mortgage ifadesi kullanılmaktadır. Türk Dil Kurumu'nun da bu sisteme ilişkin bazı belirlemeler yapmış olduğu görülmektedir. Kurum "mortgage" kavramının, "tutu, ipotek, rehin" anlamına geldiğini 3 ve Türkiye'de yapılandırılan konut finansmanı sisteminin "mortgage sistemi" olarak ve bu kapsamda tüketiciye kullandırılan konut kredisinin de "mortgage kredisi" olarak anılmasının Türkçeyi yabancılaştıracağını ileri sürerek 4, "mortgage" yerine "tutulu satış" ifadesinin kullanılmasını önermiştir. Tutulu satış ifadesi, bankaların hali hazırda 3 4 http://www.tdk.gov.tr./tr.sozbul.aspx?f6e10f88924433cffaaf6aa849816b2ef0-5a79f75456518ca MİLLİYET GAZETESİ, 15.08.2005, s.20, Okur Temsilcisi Derya Sazak, "Mortgage Yerine Ev Edindirme" başlıklı yazı; Bugün Gazetesi, 16.10.2006, s. 6 "Mortgage'e Tutulu Satış Densin" başlıklı haber.

4 taşınmaz rehni teminatı altında kullandırmakta oldukları kredilere de karşılık gelmekte olup, yapılandırılan finansman sisteminin özelliğini vurgulamakta yetersiz kalmaktadır. O halde burada esas olarak taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış kredilerden doğan alacaklar karşılık gösterilmek suretiyle yapılandırılmış bir finansman yöntemiyle yeni ve ucuz kaynakların yaratıldığı sistemi karşılamak üzere bir terim bulunması gerekir. Mortgage bir alt başlıkta incelediğimiz üzere esas olarak kredi ilişkisinin teminatını ifade eder. Anglo- Sakson hukukunda mortgage işlemi ile kullanılan kredinin kredi borçlusu tarafından, kredi sağlayan işletmeye düzenli ve güvenilir şekilde geri ödenmesini sağlanması hedeflenmektedir 5. Kullanılan kredi karşılığında taşınmaz rehni tesis edilerek kredi ilişkisinin teminat fonksiyonu sağlanmaktadır 6. Günümüzde konut finansman sistemi sosyal unsur ve özellikleri de içinde barındıran önemli bir finansman sektörü ve aynı zamanda pazar alanıdır 7. Bu kavram ekonomik niteliği olan ve bu niteliğini farklı hukuki işlem ve süreçleriyle sağlayan bir sistemi ifade etmektedir. Ülkemizde bu sistemi düzenlemek üzere çıkarılan 5582 sayılı kanunda hem ipoteğe dayalı menkul kıymet, hem de ipotek teminatlı menkul kıymet (diğer bir adıyla ipotekli tahvil) ihracı suretiyle sermaye piyasalarından konut finansmanı için fon temin edilmesi öngörülmektedir. Her ne kadar sistem uygulamada bankalar ve diğer ilgili kurumlarca mortgage olarak ifade edilse de 5582 sayılı kanunla Medeni Kanunda düzenlenen ipotek hakkının özüne ilişkin bir değişiklik bulunmayıp, bu kanunla uzun vadeli konut kredilerinden doğan alacakların güvencesi olarak Medeni Kanunda düzenlenmiş olan ipotek karşılığında menkul kıymet ihraç edilmesine olanak sağlanmaktadır. Özellikle 2004 yılı sonrasında, pek çok süreli yayında ve bazı makale ya da monografi tarzı çalışmalarda "mortgage" terimi yerine, "ipoteğe dayalı 5 6 7 ENCYLOPAEDİA BRİTANNİCA, Mortgage, http://concise.britannica.com/ebc/article- 9053844/mortgage LAWSON, s.13. BOZKURT/ TÜRE/ ORAL, s. 1763.

5 teminat içeren uzun vadeli bir kredi türü" "ipotekli konut finansmanı" "ipoteğe dayalı konut finansmanı" "ipotek karşılığı kredilendirme sistemi" "konut finansman sistemi" kullanıldığı görülmektedir. Bu terimler ile teknik olarak uzun vadeli konut kredisi ile konut edinme işlemini ifade edilmek istenmektedir 8. Biz ise çalışmamızda İpotekli Konut Finansman Sistemi terimini kullanmaktayız. Nitekim bu kavramların anlaşılabilmesi amacıyla aşağıda mortgage ve konut finansman sistemi terimlerine değinmekteyiz. II. MORTGAGE TERİMİ Mortgage kelime anlamı itibariyle faizli ya da faizsiz bir para borcu söz konusu olduğunda tediyeyi ya da başkaca bir edimin borçlanıldığı hallerde o edimin ifasını teminat altına almak üzere bir taşınmaz üzerinde sözleşme ile tesis edilen ve taahhüt edilen tediyenin gerçekleşmesi ya da edimin ifa edilmesini takiben son bulan bir aynî teminattır 9. Mortgage terimi modern Amerikan hukukunda ipotek veren tarafından verilen bir senet aracılığıyla borcun ödenmesini teminat altına almak gayesini güden ipotekli taşınmaz üzerindeki ayni hakkın borçlu tarafından alacaklıya temlikini ifade etmektedir 10. ABD hukukundaki anlamıyla mortgage i kavramak için öncelikle satım işlemi ile rehin işlemini ayırmak gerekir. Satım işlemi ile diğer işlemler arasındaki fark kendisini ipoteğin paraya çevrilmesinde öncelik sahibi olanların belirlenmesinde gösterir. Taşınmazın bedeli ipotek alan tarafından finanse edildiğinde ipotekli taşınmazın satım bedeli üzerinde ipotek hakkı doğar 11. Mortgage kelime anlamı olarak ipotek anlamına gelmesine karşılık ABD uygulamasında ayni bir güvence vermek suretiyle kişiye taşınmaz edinmesi için verilen kredi sistemini ifade etmek üzere de kullanılmaktadır. 8 9 10 11 UĞURLU, s. 109; İNAL, Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, s. 11; EGEMEN, s. 947. CLARK, s.4 NELSON/WHİTMAN,s. 1; PEASE/CHERRİNGTON, s. 15. NELSON/WHİTMAN, s. 1.

6 Anglo-Sakson hukuk sisteminde yer alan mortgage kavramını açıklamak maksadıyla aşağıda genel olarak mortgage türleri ele alınmıştır. A. Düzenli Mortgage ( Regular Mortgage ) Düzenli mortgage olarak ifade edilen regular mortgage tipinde borçlu taşınmazın mülkiyetini ilk önce alacaklıya temlik eder 12. Ancak bu devir, mortgage konusu alacağın tamamen ödenince mortgage sözleşmesinin geçersiz olacağı sözleşmeye şart olarak konulduğu için bozucu şarta bağlanmıştır 13. Bu mortgage türünde borcun ifası ile devir işlemi geçersiz hale gelip mortgage konusu taşınmaz mülkiyeti borçluya geri dönecektir 14. Burada bozucu şarta bağlı bir sözleşme yapılmış olur. B. Yediemine Tevdi Suretiyle Oluşturulan Mortgage ( Deed of Trust ) Düzenli mortgage türünde alacaklı ve borçlu olmak üzere iki taraf vardır. Deeds of Trust da ise borçlu alacaklı dışında üçüncü bir kişiye taşınmazın mülkiyetini devretmektedir. Devir senedinde, devrin mortgage karşılığı olan borç için yapıldığı yazılmaktadır. Yediemine tevdi suretiyle oluşturulan mortgage de power of sale şartının mortgage sözleşmesine konulabilmesi ile mahkemeden satış kararı gerekmeksizin taşınmaz yediemin tarafından satılabilir 15. C. Teminat Amaçlı Mülkiyetin Devredildiği Mortgage ( Deeds Absolute Given as a Security ) Taşınmaz sahibi taşınmazı karşılığında ödünç aldığında çoğunlukla taşınmazını teminat olarak vermektedir. Ancak buradaki işlem şekli olarak mülkiyetin devri gibi gözükse de gerçekte devrin teminat amacıyla yapıldığı sonradan anlaşılabilir. Bu durumda mahkemeler de gerçek temlikmiş gibi gözüken işlemin diğer delillerden de anlaşıldığı gibi yalnızca teminat amaçlı 12 13 14 15 WERNER, s. 244. TOPALOĞLU, Tasarı, s.847. WERNER, s. 244. WERNER, s. 244.

7 olduğuna karar vermektedirler. Bu suretle işlem de yargısal mortgage niteliğine dönüşmektedir. Bu işlem ise tıpkı Türk hukukundaki tahvil=conversion gibi görülür ve recharacterization olarak adlandırılır 16. Örneğin; bankaya rehinli olan bir taşınmazın sahibinin sağlık harcamaları amacıyla 1000 Dolara ihtiyacı olur ve arkadaşından ister. Arkadaşı bu parayı vereceğini ancak karşılığında da ibraname düzenlemesini ister. Sözlü olarak da borcun ödendiğinde alacaklı tarafından borçluya ibranamenin verileceği üzerinde anlaşılır. Bu durumda borçlu borcunu ödemez ise yalnızca sahip olduğu mortgage hakkına dayanarak taşınmazın satışını ( foreclose) isteme hakkına sahip olur 17. Genel kural taşınmaz satımının mülkiyetin nakli amacıyla yapıldığı olduğundan bu durumun aksini iddia eden yani temlikin teminat amaçlı olduğunu iddia eden ispatlamak zorundadır 18. Bu durumu ispat eden borçlu geri alma hakkını ( equity of redemption ) kullanabilir. Borçlu borcunu ödeyerek taşınmazın mülkiyetinin kendisine iadesini talep edebilmekte alacaklı da borç vadesinde ödenmediği takdirde sanki düzenli mortgage varmış gibi taşınmazını paraya çevirebilmektedir. D. Genel Mortgage ( General Mortgage) Genel mortgage kredi kullanan borçlunun gerek mevcut gerekse gelecekteki taşınır taşınmaz, maddi gayrimaddi tüm malvarlığını kapsayan mortgage türüdür 19. Ancak borçlunun verdiği teminat inançlı mülkiyet şartını ihtiva ediyor olsa da söz konusu mülkiyet, teminat açısından faizi de içermektedir. 16 17 18 19 WERNER, s. 245. WERNER, s. 245. WERNER, s. 245. MAASDORP, s. 234.

8 E. Özel Mortgage ( Special Mortgage ) Özel mortgage, kredi kullanan borçlunun sınırları belli olan, malvarlığının belli bir oranının teminat olarak alındığı mortgage türüdür. Bu malvarlığı borçlunun özel bir eşyası olabileceği gibi, eşyalarından oluşan bir koleksiyon, hayvan sürüsü yahut ticari işletmesindeki stok da olabilir. Bu tür mortgage de rehin özel olarak belirlenmiş ürün ile beraber bu ürünün sonraki semerelerini de kapsamaktadır. Bu sebeple örneğin ticari işletmesindeki malvarlığı zamanla el değiştirip bu malların yerini başka mallar değerler aldığında ve işletmenin malvarlığına dahil olduğunda bunlar da rehin kapsamına girmektedir 20. F. Akdi Mortgage ( Conventional Mortgage) Tanım olarak vermek gerekirse conventional mortgage, sigortalanmamış veya devlet tarafından garanti edilmeyen mortgage türüdür. Ayrıca bu mortgage türünde, tüm kredi ödeme dönemi müddetince faiz oranı sabit kalmaktadır 21. G. Yargısal Mortgage ( Equitable, Juidicial Mortgage ) Genel kural olarak, taraflar borç ilişkisinde taşınmazın borç karşılığı teminat olarak verildiğine ilişkin anlaşmışlarsa bu yargısal mortgage olarak kabul edilir. Eğer taraflar arasındaki anlaşma yargısal mortgage olarak kabul edilmekte ise alacaklı taşınmazın paraya çevrilmesi sürecini, foreclose ( takip ve tahsilini) mahkemeden (equity of court), yargısal yolla talep etmelidir 22. Malların haczi Şerif veya mahkeme sözcüsü tarafından yapılır 23. Örnek bir olayda yalnızca bu bonoda yer alan alacağa karşılık aşağıda belirtilen taşınmaz teminat olarak alınmıştır ifadesi yer almıştır. Bunun dışında mortgage türünü ifade eden herhangi bir ibareye rastlanmamıştır. Ayrıca bu 20 21 22 23 MAASDORP, s. 234. http://www.investorwords.com/1097/conventional_mortgage WERNER, s.244. MAASDORP, s. 247.

9 olayda mortgage sürecini tamamlamaya yönelik bir işlem de yapılmamış ve mahkeme tarafından bonodaki bu yazılı ifadenin tek başına yargısal mortgage oluşumu için yeterli olduğu kabul edilmiştir. III. KONUT FİNANSMAN SİSTEMİ TERİMİ Konut finansman sistemi hem ekonomik hem de hukuki unsurları içinde barındıran özü itibariyle finans ağırlıklı karma bir kavramdır. Tarihsel gelişim sürecinde baskın ve etkin faktör olarak üretim ilişkileri ve ekonominin politik ve siyasal sistemleri yönlendirdiği ve şekillendirdiği görülmüştür. Hukuki gelişmeyi de bu gelişmeden ayrı düşünmek yanıltıcı olur. Konut finansman sistemi teknik olarak bir taşınmaz teminatı türünü değil, daha ziyade, uzun vadeli konut kredisi ile konut edinme sistemini ifade etmek için kullanılmaktadır. Çalışma konumuz olan İpoteğe dayalı konut finansman sistemi de küresel ekonominin yarattığı kavramlardan biridir. Konut finansman sistemi terimi 5582 sayılı kanunla da benimsenmiştir. Bu konuyu düzenleyen Kanunun tam adı Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun dur. Konut finansman sistemi terimi hem ekonomik hem de hukuki unsurları içerir. Bu sebeple bu sistemin düzenlenmesine yönelik kanun da ismine uygun şekilde konut finansmanının sağlanması, alacakların menkul kıymetleştirilme amacıyla devri, alacakların ödenmemesi halinde takip süreci ve bu finansman sistemindeki aktörlere sağlanan vergisel avantajları düzenleyen pek çok kanunda değişiklik meydana getirmektedir. Bu sebeplerle biz de çalışmamızda İpotekli Konut Finansman Sistemi terimini kullanmaktayız.

10 3. BİR FİNANSMAN YÖNTEMİ OLARAK KONUT FİNANSMANI KAVRAMI I. KONUT FİNANSMANI KAVRAMI VE KAYNAKLARI A. Konut Finansmanı Kavramı İnsanoğlunun en temel ihtiyaçlarından birisi olan barınma ihtiyacı konut kavramını doğurmuştur. Barınmanın temel ihtiyaçlardan olması sebebiyle insanlar genellikle gelir seviyeleri belli bir noktaya eriştiğinde alternatif yatırımlara tercihen konut sahibi olmak istemektedirler. Bu sebeple pek çok ülkede siyasi otoriteler vatandaşlarının konut sahibi olabilmelerini destekleyici düzenlemelerde bulunmaktadır. İşlemin doğası gereği konut finansmanının sağlanması amacıyla uzun süreli finansman araçlarının oluşturulması gerekmektedir. Gelişmiş ülkelerde finansman sıkıntısı yok denecek kadar azken az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerde hem yeterli finansman kaynağının olmaması hem de finans piyasalarının yeterince gelişmemiş olması gibi unsurlar konut finansmanı sorununun çözümünü iyice zorlaştırmaktadır 24. Gelişmekte olan ülkelerdeki uygulamaya bakıldığında konut finansmanı sağlamak amacıyla öncelikle sürdürülebilir bir finansal pazar gelişiminin sağlanabilmesi gereklidir. Sürdürülebilir finansal pazar için ise öncelikli olarak ekonomik istikrar daha sonra da hukuki ve kurumsal alt yapı hazırlanmalıdır. Bunu takip eden aşamada bankacılık sisteminin yapılandırılması, sigortacılık ve emeklilik fonu reformu gerçekleştirilmelidir. Konut finansmanı genel bir ifadeyle tüketicinin konut ihtiyacını karşılayabilmesi için ivaz sağlanmasıdır. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere uzun vadeli konut finansmanının amacı konut satın almak isteyenlere, kendi konutlarını satın almak için ihtiyaç duydukları fonları kurumsal yöntemlerle sağlamaktır. Dünyada uygulanan sistemler incelendiğinde konut edinmek 24 ALP, s. 5.

11 isteyen tasarruf sahiplerinin ve yatırımcılarının amaçlarının fonlarını buluşturma olduğu görülmektedir 25. Konut finansmanı kuruluşları verdikleri kredileri topladıkları mevduatlarla ya da konut finansmanı amacıyla düzenlenen kredilerden doğan alacaklarını ivaz karşılığında temlik ederek finanse ederler 26. Yabancı hukuk sistemlerine bakıldığında finansmanın, mevduat toplamaktan daha çok menkul kıymetleştirme- varlık satışı 27 yoluyla sağlandığı görülmektedir. Tüketicilere kredi vererek finanse eden finansman kuruluşları kendi finansmanlarını menkul kıymetleştirme ile sağlarlar. Bu kuruluşlar konut edinmek isteyen tüketicilere kullandırdıkları kredilerin itfasını beklemeden, alacak haklarını menkul kıymetleştirme veya ivazlı olarak ihraca yetkili başka kuruluşa temlik ederek finansman sağlarlar. Özellikle süreç; kredi pazarlama, menkul kıymetleştirme satış ve devamında varlık havuzu oluşturulması, yatırım ve risk yönetiminden oluşmaktadır 28. Konut finansmanı amacının gerçekleştirilebilmesi için konut edinmek isteyen tasarruf sahiplerine, gelişmiş bir hukuk sistemi çerçevesinde yatırımcılar tarafından fonları kullanma olanağı sunulabilmelidir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde değindiğimiz üzere özel hukukumuz açısından finansman kuruluşu yatırımcının yaptığı bu işlem ödünç sözleşmesinden doğan alacakların ivazlı olarak temlik edilmesi ve bu alacaklar karşılığında menkul kıymet ihraç edilmesidir. B. Konut Finansmanı Kaynakları 1. Genel Olarak Konut finansman kaynakları kurumsal ve kurumsal olmayan kaynaklardan meydana gelir. Kurumsal olmayan konut finansman kaynakları 25 26 27 28 TEKER, s. 4; ALP, s.5. ALP, Model Önerisi, s. 35. Yurt dışı uygulamalarda menkul kıymetleştirme yerine kullanılmaktadır, ALP, Model Önerisi, s. 35. ÖNAL/TOPALOĞLU, s. 19.

12 faaliyetlerinin düzenlendiği kural ve yönetmeliklerin resmi bir şekilde oluşturulmadığı gelenek ve uygulamalara dayanan kaynaklardır 29. Kurumsal olmayan kaynaklar kayıtlara girmemekte ve hukuki düzenlemelere konu olmamaktadır. Kurumsal olmayan kaynakların başında hane halkının yapmış olduğu tasarruflar ve yakın aile çevresinden sağlanan fonlar gelir. Bir diğer kurumsal olmayan kaynak işveren veya işyerinde çalışan meslektaşlardan sağlanan fonlardır. Tasarruf ve kredi birliklerinden, müteahhitlerden sağlanan krediler de kurumsal olmayan kaynaklar arasında yer alırlar. Kurumsal kaynaklar ise kamu otoriteleri tarafından onaylanmış olan ve hukuki bir temele dayanan konut finansman kaynaklarıdır. Bu sistemde yer alan kurumların faaliyetleri incelemeye tabi olup kamuya açıklanmaktadır. Ülkeler geliştikçe ve kişilerin gelir ve eğitim durumu ile toplumdaki sosyal ilişkilerin tarzı değiştikçe bireyler tercihlerini kurumsal kaynaklardan yana kullanmaya başlamaktadırlar. Temele inildiğinde ise konut finansman sistemleri için tek bir fon kaynağı vardır ki o da hane halkı gelirleridir (kişisel sektör) 30. Biz çalışmamızda arz ettiği önem sebebiyle yalnızca kurumsal kaynaklara değinmekteyiz. 2. Genel Finansman Kurumları Genel finansman kurumları ile genel olarak ticari bankalar, sigorta şirketleri ve emeklilik fonları kastedilmektedir. Genel denilmesinin sebebi ise bu kurumların her birinin uzmanlık alanı olmasına karşın hizmet portföylerinin uzman konut finansman kurumlarına göre çok daha geniş olmasıdır 31. a) Sigorta Şirketleri Sigorta şirketleri düzenlenmiş olan ipotek kredilerini ya da ihraç edilmiş olan ipoteğe dayalı menkul kıymetleri satın alma şeklinde konut finansmanı 29 30 31 ALP, Konut Finansmanı, s. 8. ALP, s. 7. ALP, s. 13.

13 sağlarlar. Bu sebeple konut finansmanına doğrudan değil dolaylı olarak katılırlar. Ne var ki bu kurumların yapıları gereği uzun vadeli fon toplamaları uzun vadeli olan konut finansmanı için çok elverişli bulunmaktadır. Bu sebeple de bazı gelişmiş ülkelerde sigorta şirketlerine belirli oranlarda ipotek kredisi veya ipoteğe dayalı menkul kıymetlere yatırım yapma zorunluluğu getirilerek konut finansmanı sağlanmıştır 32. b) Ticari Bankalar Ticari Bankalar da sigorta şirketleri gibi esasen konut finansmanıyla uğraşmayıp ticari ilişkileri finanse ederler. Bu bankalar mevduatlarını genelde kısa vadeli topladıklarından yine kısa vadeli olarak satmak istemektedirler. Zira konut kredileri uzun dönemli kredi olup bu krediler bankaların kredi hacminde çok küçük bir yere sahip bulunmaktadır. Yine ticari bankalar kısa vadeli inşaat kredisi veya konut geliştirme kredisi sağlayabilirler 33. Bununla beraber değişken oranlı ipotek kredilerinin ortaya çıkmasıyla birlikte ticari bankaların ipotekli konut kredisi piyasasında portföy yardımcısı olarak önem kazanabileceği düşünülmektedir 34. c) Emeklilik Fonları Emeklilik Fonları uzun vadeli fonlara sahip olup konut finansmanı için fon sağlayabilecek kuruluşlardır. Gelişmiş ülkelerde emeklilik fonlarının mevzuatında da ipotek ya da ipoteğe dayalı menkul kıymetlere yatırım yapma zorunluluğu getirilmektedir. Ancak bu fonların yeterli mali kaynağa sahip olmamaları gelişmekte olan ülkelerde emeklilik fonlarının konut finansmanı açısından sınırlı düzeyde kalmasına neden olmaktadır 35. 32 33 34 35 ALP, s. 14. ALP, s. 14. ÖNAL/TOPALOĞLU, s. 24. ALP, s.14

14 d) Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları gelişmiş ülkelerde gayrimenkul piyasasının en önemli kurumsal yatırımcılarından biridir. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları gayrimenkule ve ipoteklere yatırım yapan kapalı uçlu yatırım ortaklıklarıdır 36. Bu kurumlar çok farklı gayrimenkul projelerinin gerçekleştirilmesi konularında faaliyette bulunurlar. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları da diğer yatırım fonları gibi küçük yatırımcıların az miktardaki yatırımlarını bir havuzda toplayarak gayrimenkul rantından yararlanılmasına olanak sağlarlar. Yatırımcılardan toplanan paralar bir havuz şekline getirilerek gayrimenkul ve ticari ipoteklere yatırım yapılır. Bu kurumlarla bir taraftan gayrimenkullerin menkul kıymetleştirilmesi kolaylaşmakta bir taraftan da sağlıklı kentleşme sağlanmaktadır 37. 3. Uzman Finansman Kurumları Uzman Finansman Kurumları isim ve faaliyet şekilleri bakımından farklılık gösterseler dahi esas olarak konut alıcılarına ipotek kredisi tahsis ederler. Bu kurumlar vermiş oldukları kredileri yatırımcılardan toplamış oldukları mevduatlarla finanse edebilecekleri gibi düzenlemiş oldukları ipotek kredilerini menkul kıymetleştirerek veya söz konusu iki yöntemi birlikte kullanarak kendilerine fon sağlarlar 38. Gelişmiş ülkelerin hemen hepsinde söz konusu kurumlar faaliyet gösterirler. Uzman Konut Finansman Kurumları devlet tarafından ve özel sektör tarafından kurulan konut finansman kurumlarından meydana gelir. Nitekim ülkelerin ekonomik gelişmişlik düzeyleri arttıkça konut finansman piyasalarında hükümetler doğrudan müdahale yerine dolaylı müdahalelere yönelmektedirler. Devletlerin konut finansmanında doğrudan yer alması bütçe olanakları ile sağlanan fonlar ve çeşitli kredi şekilleri ile açıklanabilmektedir. Devletin konut finansmanında dolaylı olarak yer alması ise bu piyasanın düzenlenmesi, denetlenmesi, 36 37 38 TEKER, s. 67, Bu konuda geniş bilgi için bkz: BELEN. Ayrıntılı bilgi için bkz: ÇOLAK /ALICI. ALP, s. 12.

15 yönlendirilmesi ve teşvik edici önlemlerin alınması yoluyla olur 39 40. İpotekli konut finansmanı sisteminde ise devletin rolü iki temel başlık altında toplanabilir. Birincisi devletin hukuki alt yapıyı hazırlayarak ipotekli konut finansman sistemini gözetleyip denetlemesidir. İkincisi ise devletin doğrudan sistem içinde taraf olarak finansal kurumlar oluşturup belirli bir kesime yönelik finansman sağlaması veya garantiler vermesidir 4142. Devlet tarafından kurulan finansman kurumları konut bankaları dır. Bu tip bankalar esas olarak fonlarını, hükümetlerin sağladığı kaynaklardan ya da bu konu ile ilgili olarak toplanan vergi ve diğer benzer kaynaklardan sağlarlar. Bu kurumlar bu kaynaklar yanında özel ya da kurumsal mevduat toplayabilmekte, sermaye piyasalarından da borçlanabilmektedirler. Bu sistemde fonlar, kullandırılmış olan ipotek kredilerinin menkul kıymetleştirilerek satılmasıyla sağlanır 43. Özel sektör tarafından kurulan finansman kurumlarının kaynakları hükümet kaynaklı ya da uluslararası fon yanında esas olarak topladıkları mevduatlar ve ihraç ettikleri ipoteğe dayalı menkul kıymetlerden oluşmaktadır. Bu tip finansman kurumları da tıpkı kamu sektörü finansman kurumları gibi çeşitli imtiyaz ve ayrıcalıklara sahiptirler. Ne var ki bu kurumlar devletten cüzi miktarda mali yardım almaktadırlar. Bu tip kurumlar ipotek bankaları, temel işlevi ipotek sözleşmesi portföyü oluşturmak olan sigorta bankaları 44 ve temel işlevi ipotek sözleşmeleri portföyü oluşturmak olan tasarruf bankalarıdır 45. 39 40 41 42 43 44 45 ALP, s. 16. ÖNAL/TOPALOĞLU, s. 28. DWİGHT/BERNART, s. 58. İpotekli konut sisteminin önemli bir örneği olması açısından ABD de devletin konut finansmanı sistemindeki rolü ve müdahale yolları standardizasyon ve ikincil piyasaların gelişmesi ile ülkeye yabancı sermaye girişini sağlamak, tüketiciyi korumak, değişken faizli ve diğer alternatif ipotek ürünleri sunmanın önündeki hukuki engelleri kaldırmak şeklindedir, ALP, s. 48 vd. ALP, s. 12; ALP, Model Önerisi, s. 47. TEKER, s. 11. Özel sektör tarafından kurulan finansman kurumları ülke uygulamalarına göre değişmekte ve şekillenmektedir. İngiltere de faaliyet gösteren Building Societies (Konut Birlikleri )ve ABD de

16 Yukarıda belirtilmiş olan kurumlardan başka ipotek bankaları ( Mortgage Banks), tasarruf bankaları ve konut şirketleri 46 uzman konut finansman kurumları arasında sayılabilir. 4. Uluslararası Konut Finansmanı Dünya çapında yaşanmakta olan globalizasyon sürecinin sonunda pek çok konuda olduğu gibi mali piyasalarda da bütünleşme sağlanmaya çalışılmaktadır. Konut finansman piyasasında çok önemli düzeyde olmasa da ülkeler arasında yapılan anlaşmalar ya da yurt dışı bankalar aracılığıyla sağlanan krediler ve uluslararası mali piyasalarda satılan menkul kıymetlerden elde edilecek fonlar kaynak oluşturmaktadır. Ülkelerin mali piyasalarındaki gelişmelere bağlı olarak konut finansmanı amacıyla uluslararası mali piyasalarda yapılacak menkul kıymet ihraçlarından fon sağlanabilir. Bu fonların sağlanabilmesi için de ipotek kredilerinin menkul kıymetleştirilmesi uygulamalarının yaygınlaşması ve ihraç edilen menkul kıymetlerde standardizasyona gidilmesi gerekmektedir. Bu yolla konut finansmanı amaçlı uluslararası fonlar yurt içinde sağlanan fonlara önemli ölçüde destek olabilecektir 47. Uluslararası ipotek pazarları pek çok ülkede gerek konut kalitelerinin artması ve uygun koşullarda konut edinilmesine olanak sağlaması gerekse ipotek piyasalarına sağladığı fonlar dolayısıyla önemli bir role sahiptir. Ancak uluslararası ipotek pazarlarının önünde de çeşitli sorunlar bulunmaktadır. Bunlar kredilerin zamanında ödenmemesi halinde ipoteğin nakde dönüştürülmesinin uzun olması; gelişmemiş ve zayıf kalmış finansal 46 47 faaliyet gösteren Loan and Savings Associations ( Kredi ve Tasarruf Kurumları) işleyiş açısından birbirine benzerler. Bu kurumlar kendi yasal çerçevelerinde mevduat toplar ve konut kredisi verirler. Almanya da faaliyet gösteren kurumlar ise Bausparkassen olarak adlandırılıp bu sistemde kişiler birbirlerini düşük faiz almak ve düşük faiz ödemek suretiyle finanse ederler. Yani kişiler Bausparkassenlere yatırdıkları mevduattan piyasaya göre düşük faiz getirisi elde eder ancak konut alım sırası kendilerine geldiğinde bu sefer kendileri de kullanmış oldukları fonlara ipotek kredilerine- piyasa koşullarına oranla daha düşük faiz öderler, ALP, s. 12. Bu şirketler konutları vadeli satarak konut sahiplerini finanse etmektedirler, ALP, s. 12. ALP, s. 50.

17 kurumların varlığı, bazı ülkelerde yüksek enflasyonun varlığı ve ülkedeki kültürel engellerdir. Bu sorunların çözülmesi halinde gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler için konut finansmanı kaynağı bulmak oldukça kolaylaşacaktır 48. II. KONUT FİNANSMAN TÜRLERİ A. Genel Olarak Konut finansman sisteminin amacı konut satın almak isteyenlere kendi konutlarını satın almak için ihtiyacı olan fonları sağlamaktır. Amacın bu kadar basit olmasına karşın pek çok ülkede hükümetlerin çabası sonucu çok karmaşık konut finansman sistemleri geliştirilmiştir. Aşağıda temel özelliklerini anlatmaya çalıştığımız konut finansman türlerinin temel özelliği fon ( birikim ) fazlasına sahip olan kesimlerden bu fonları çekip borçlanmak isteyen kişilere ( kendi evini satın almak isteyenlere ) transfer etmektir. Buradaki sorun ise kişilere evlerini almak için verilen fonların hangi şekillerde verileceği ve fonların geri ödemelerinin nasıl yapılacağıdır. Bu sorunun çözümüne ilişkin yaklaşım ve modeller konut finansman türlerini belirler. Konutların fiyatlarının kişilerin gelirleriyle karşılaştırıldığında çok yüksek olması sebebiyle bu kredilerin ancak çok uzun vadeli olarak verilebilmesi halinde geri ödenmeleri mümkündür. Bu sebeple tüm konut finansman sistemlerinin ortak özelliği uzun vadeli kredi sağlayabilmeleri olmalıdır. Enflasyonun etkileri ve artan faiz oranları birçok ülkede konut finansman sistemlerinin yeniden değerlendirilmesini ve yeni şartlara adaptasyonu kolay olabilecek esnek sistemlerin seçilmesini zorunlu kılmıştır 49. Bugün gelişmiş ülkelerde uygulanan sistemlerin hepsi birbirine yaklaşmış ve özellikle sabit faizli uzun vadeli ipotek kredisi bulmak oldukça güçleşmiştir 50. 48 49 50 SANDERS,s. 148. ALP, s. 21. ALP, s. 21.

18 Konut finansman türlerine baktığımızda dört farklı finansman türü olduğunu görmekteyiz. Bu sistemlerden dolaysız finansman ve sözleşme yoluyla finansman finansal aracıya ihtiyaç duymazken, mevduat finansmanı ve ipotek bankası yoluyla finansmanın finansal aracıya ihtiyaç duyduğunu görmekteyiz 51. Bu sebeple mevduat finansmanı ve ipotek bankası türleri kurumsal konut finansman türlerini ifade etmekte ve uygulamada daha başarılı olmaktadır. B. Dolaysız Konut Finansmanı Konut satın almak isteyenlerin ihtiyaç duyduğu fonların kendi ihtiyacından fazla fona sahip olan bireylerden geldiği gelişmiş bir konut finansman sisteminin bulunmadığı ülkelerde bu sistem uygulanır. Bu sistemde gerekli fonlar akrabalardan sağlanır. Bu tür konut finansman sistemi finansal aracılık şekilleri bakımından etkin olmayan bir yoldur. Ancak az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerde mali piyasalar ve dolayısıyla konut finansman piyasaları yeterince gelişmediğinden bu yol etkin bir ipotek finansmanı gibi kullanılır 52. C. Sözleşme Yoluyla Konut Finansmanı Tek başına bir kişinin tasarruf tutarının konut satın almak için yeterli olmadığı ancak potansiyel konut alıcılarından toplanan fonların gerekli parayı sağlayabileceği durumlarda şekli sözleşme sistemleri görülmektedir. Almanya daki Bausparkassenler ile Fransa daki tasarruf kurumları bu sistemin gelişmiş ve kurumsallaşmış halidir 53. Bu sistemde konut sahibi olmak isteyen kişi bu şekilde uzmanlaşmış kuruma tasarruflarını yatırır. Ancak yatırım dönemi boyunca piyasa fiyatlarının altında faiz getirisi elde eder. Daha sonra bu kişi ev sahibi olmak için krediye hak kazandığında bu sefer almış olduğu krediye piyasa faiz hadleri altında faiz öder. Bu sistemde kişiler belirli sürelerle piyasa faiz hadlerinin altındaki maliyetlerle birbirlerini 51 52 53 ALP, s. 21. ALP, s. 23. ALP, s. 23.

19 finanse ederler. Ülkemizde uygulanan sosyal güvenlik fonları, toplu konut sistemi ve araba alım kampanyaları gibi uygulamalar temelde bu sisteme benzemektedir 54. D. Mevduat Finansmanı Yoluyla Konut Finansmanı Konut finansman sistemleri içinde en yaygın olanı mevduat toplayan kurumların toplamış oldukları mevduatların bir kısmını ya da hepsini daha sonra konut finansmanına sevk etmesine dayanan mevduat finansmanı yöntemidir 55. Örneğin ticari bankaların topladıkları mevduatları konut almak isteyenlere ipotek kredileri yoluyla vermeleri mevduat yoluyla finansmandır. İngiltere deki Building Societies ve ABD deki Loan and Savings Associations kurumları da topladıkları mevduatları konut finansmanına aktarırlar. E. İpotekli Konut Finansmanı İpotekli konut finansman sisteminde yer alan ipotek bankaları ve diğer konut finansman kurumları konut alıcılarına genelde sabit faiz oranıyla kredi temin ederler. Bu kurumlar verdikleri kredileri cari faiz oranlarından sermaye piyasalarında satmış oldukları menkul kıymetlerden sağlarlar. Bu sebeple sistem ancak özel kesim kurumlarının da yer aldığı etkin bir ikinci el menkul kıymet piyasasının olması halinde işleyebilir. İpotek bankalarının tahvil satabileceği sermaye piyasasının olmaması halinde sistem işlemeyebilir. Dünyada ipotekli konut finansman sistemi ile ilgili olarak belli başlı iki model vardır. Biri konut finansmanın ipoteğe dayalı menkul kıymetlerle (covered bond, pfandbrief ) düzenlendiği Amerikan Modeli; diğeri ise daha çok Avrupa ülkelerinde özellikle de Almanya ve Danimarka da uygulanan ipotek bankaları modelidir 5657. ABD de uygulanan sistem ülkemizde çıkarılan 5582 sayılı kanunda olduğu gibi yalnızca tüketicilere yönelik olmayıp daha 54 55 56 57 ALP, s. 24. ALP, s. 25. EGEMEN, s. 948; DOĞRU, s. 197. Polonyada ise bu alanda uzmanlaşmış bankalar mortgage bank olarak adlandlandırılmaktadır, WEİL GOTSHAL/MANGES.

20 geniş kapsamlıdır. Ancak tüm dünyayı saran konut finansman kaynaklı 2007 krizini düşündüğümüzde 5582 sayılı kanunun yalnızca tüketicileri kapsaması isabetli olarak değerlendirilebilir. İpotekli konut finansman sisteminde birincil piyasa kredi kullanan tüketicinin ipotekli kredi alma düşüncesi ile doğmaktadır. AB ülkeleri genelinde birincil piyasanın tarafları kredi kullanıcıları yani tüketiciler, ipotekli krediyi kullandıran bankalar, yapı toplulukları, banka benzeri varlıklar ve üçüncü kesim anlamında ifade edilen kredilendirmeye aracılık işlevini yürüten ipotek brokerları dır ( mortgage brokers). Bu ilişki içine ipoteğe konu taşınmazı değerleyen değerleme şirketleri ile sigorta şirketleri de dahil edilebilir. AB ülkelerinde ikincil piyasa ise kredi kullanıcılarının geri ödeme planlarına göre ortaya çıkan borçlanma tutarları karşılığında menkul kıymet ihracı yoluyla borçlar tekrar nakde dönüştürülerek oluşmaktadır. İkincil piyasanın tarafları ise bankalar, menkul kıymet ihraçcıları ve yatırımcılardır. AB ikincil piyasasında öne çıkan menkul kıymet ise ipotekli tahvil ve ipoteğe dayalı menkul kıymetlerdir. İpotekli konut kredilerinin birincil ve ikincil piyasalarda en yoğun şekilde işlem gördüğü ülkelerden Amerika Birleşik Devletlerinde fonlama süreci taşınmaz almak isteyenlerin ipotekli konut kredisi almak amacıyla finansal kurumlara kredi almak üzere başvurmalarıyla başlamaktadır. İpotekli konut kredisi veren kurumlar, kullandırdıkları kredileri üç şekilde değerlendirmektedir. Bu kurumlar vermiş oldukları kredileri kendi bünyesinde (portföyünde) tutabilmekte ya da yeniden finansman amacıyla ikincil piyasaya satabilmekte ya da kredi paketlerini bir alacak havuzu oluşturarak ipoteğe dayalı menkul kıymete çevirebilmektedir. İpoteğe dayalı menkul kıymetler de sisteme yeni fon sağlamak için diğer finansal kuruluşlara satılır ve ipotekli kredi kullandıran kurumların uygun kişi veya kurumlara kredi kullandırmasıyla sistem işlemektedir. Çalışma konumuzun esasını oluşturması sebebiyle bu sistemi alt başlıkta daha geniş olarak incelemekteyiz.

21 4. İPOTEKLİ KONUT FİNANSMAN SİSTEMİNİN TARİHİ GELİŞİMİ VE MODERN HUKUKLARDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ I. TARİHİ GELİŞİMİ İpotekli konut finansman sisteminin doğuşu çok eski dönemlere dayanır. İlk olarak Antik Yunan da taşınmaza dikilen bir sütun veya tablet üzerine alacakla ilgili bilgiler yazılmak suretiyle taşınmaz rehninin kurulduğu bilinir. Antik Yunanda taşınmaz rehninin kurulabilmesi için taşınmazın zilyetliğinin alacaklıya devri gerekli değildi. Milattan önce 594 yılında iktidara gelen Solon döneminde sütunlara yazılarak kurulan rehinli borçların tamamının fesholunarak bu uygulamaya son verildiği bilinir 58. Roma Hukukuna bakıldığında ise taşınmaz rehininin taşınır rehini ile aynı kurallara tabi kurulduğu görülür. Roma hukukunda eğer rehin edilen taşınır veya taşınmaz eşyanın zilyetliği alacaklıya devrediliyorsa buna rehin (pawn); zilyetlik devredilmiyorsa ipotek (hypothecation) denilirdi 59. Roma hukukunda konut finansman sistemi inançlı işlem (fiducia), rehin (pawn) ve ipotek olmak üzere gelişmiştir 60. Roma hukukunda ipotek işleminin resmi bir sicile kaydedilmesi suretiyle borçlunun eşyanın zilyetliğini kendinde tutmasından doğabilecek sorunların ortadan kaldırılması amaçlanmaktaydı 61. Roma hukukunda borcun zamanında ödenmemesi, alacaklıya zilyetliği elinde tutmasına ilişkin rehin hakkının tam mülkiyet haline dönüşmesini isteme hakkını (forfeiture) vermekteydi. Forfeiture sebebiyle taşınmazını kaybeden borçluların krala başvurması sonucu, kral bu konuda karar verme yetkisini hakkaniyete göre karar veren hakime devretmiştir 62. Hâkimlerin ise böyle bir talep karşısında borçlunun borcunu zamanında ifa edememesinde kusurunun bulunup bulunmadığına baktığı ve hakkaniyet gerektirdiği takdirde 58 59 60 61 62 CHAPLİN, s.5. CHAPLİN, s. 5; LLOYD, s. 233. PEASE/CHERRİNGTON, s, 17. CHAPLİN, s. 5. WERNER, s. 240.