YENİ İŞ KANUNU İLE ŞEKİLLENEN İK SÜREÇLERİ Mehmet KOÇAK ÇSGB E. İş Müfettişi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Danışmanı www.kkdanismanlik.com 26.11.2010 1 4857 sayılı İş Kanunu ile Çalışma Hayatımızda bir çok değişiklik olmuş bu da doğal olarak İK Süreçlerini etkilemiştir. Sunumda bu değişikliklerden Alt İşveren İlişkisi ve İş Güvencesi üzerinde durulacaktır. 1
Alt işveren kavramı Alt işveren; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde İş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran Diğer işverendir. Alt işverenin işyerinin tescili Alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde ğ İş Müfettişlerince ş incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. 2
Alt işverenin işyerinin tescili Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce ş yetkili iş ş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora, altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Muvazaa nedir? Muvazaa Alt İşverenlik Yönetmeliğinde tanımlanmıştır. Buna göre; Asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi, Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işverenlik ilişkisi kurulması, Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi, Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin bazı haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, Muvazaayı gösterir. 3
Muvazaa nedir? Kural: İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. Ancak asıl iş; İşletmenin ve işin gereği, Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir. Belirtelim ki, Yargıtay da aynı görüşte. Yönetmeliğe göre, asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez. Muvazaa nedir Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Daha önce de belirtildiği gibi, bu husus gerek Kanunda gerekse Yönetmelikte muvazaa olarak düzenlenmiştir. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin daha sonra BİR TÜZEL KİŞİ ŞİRKETİN YA DA ADİ ORTAKLIĞIN HİSSEDARI OLMASI, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. 4
Alt işverenin işyerinin tescili Bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirilir. Alt işveren; işyerinin tescili için işyeri bildirgesi ile birlikte Tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, İmza sirküleri, Alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri, Bölge Müdürlüğüne verir. Alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar Yönetmeliğe göre, Sözleşmede, Tarafların (gerektiğinde) işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi, İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu, Alt işverene verilen işin ne olduğu, Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, gibi hususlar yer alır. 5
Alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları SöZLEŞMEYE EKLENİR. Muvazaanın incelenmesi Muvazaanın incelenmesinde özellikle; Alt işverene ş verilen işin, ş,yardımcı iş ş olup olmadığı, asıl iş ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, 6
Muvazaanın incelenmesi Alt işverene ş verilen işte ş asıl işveren ş adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin kamusal yükümlülüklerden kaçınmak ya da işçilerin haklarını kısıtlamak veya ortadan kaldırmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Muvazaanın incelenmesi Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 20.08.2009 tarihinde değiştirildi. Buna göre, işverenden iş alan alt işverenler, Kanundan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, işyeri bildirgesi hariç İkametgah, imza sirküleri, defter türünü ve asıl lişverenle yapmış olduğu ğ sözleşmenin öl bir örneğini, i KURUMA elden veya posta yoluyla ya da elektronik ortamda GöNDERİRLER. 7
Muvazaanın incelenmesi SONUç: Muvazaa tespit edilirse, Rapor Bölge Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. 6 işgünü içinde iş mahkemesinde dava açılmaz ya da mahkeme itirazı reddederse tescil işlemi Bölge Müdürlüğünce iptal edilir Alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Her iki işveren hakkında da İPC uygulanır MİKTARI: 2010 yılı için 11.364 TL. İŞ GÜVENCESİ Yapılan en büyük yanlış, yanlış ş insanı işe ş almakla başlar. İyi yönetici, hiç dava açılmamasını sağlayan yöneticidir Davadan kaçınmanın en iyi yolu, doğru insanı işe almaktır. 8
Dava söz konusu olduğunda. Şirketler, kaybetmeye mahkumdur!.. Çünkü DOKÜMANTASYON SİSTEMİ YOKTUR!.. 9
Dokümantasyon Sistemi A- Elektronik Ortamda B- Fiziksel Ortamda oluşturulabilir. Ama Olmazsa olmaz olan FİZİKSEL ORTAMDA gerçekleştirilen sistemdir. Çünkü 10
4857 sayılı Kanun a göre yargı aşamasında ispat yükümlülüğü İŞVEREN e aittir. Ve 4857 sayılı Kanun, İnsan Kaynakları Yöneticilerinin görev kapsamını genişletmiş, sorumluluklarını artırmıştır. Bu durumda İşe girişten İşten ayrılışa kadar olan süreçte, Personel Özlük Dosyası GÜNCEL tutulmalıdır. 11
30 VEYA DAHA FAZLA İŞÇİ ÇALIŞTIRAN EN AZ 6 AYLIK KIDEMİ OLAN BU MADDEYE GÖRE İŞVEREN VEKİLİ OLMAYAN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İLE İŞÇİ ÇALIŞTIRILAN İŞYERLERİNDE; BİLDİRİMLİ FESHİN MUTLAKA GEÇERLİ BİR SEBEBE DAYANDIRILMASI GEREKMEKTEDİR. GEÇERLİ FESİH SEBEPLERİ; İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN / DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN SEBEPLER İŞLETMENİN,, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER 12
İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler; Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma İşe yoğunlaşmanın giderek azalması İşe yatkın olmama Öğrenme ve kendini geliştirme yetersizliği Sık sık hastalanma İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler; Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işin gerektiği şekilde yapılmasını devamlı olarak etkileyen hastalık Uyum yeterliliğinin azlığı 13
İşçinin Davranışından Kaynaklanan Sebepler; işverene zarar vermek yada zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, İşçinin Davranışından Kaynaklanan Sebepler; İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek, İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak Sık sık işe geç gelmek ve işi aksatarak işyerinde dolaşmak Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik Sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller 14
İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler; İşyeri dışından kaynaklanan sebepler; Sürüm ve satış olanaklarının azalması Enerji sıkıntısı Ülkede yaşanan ekonomik kriz Piyasada genel durgunluk Dış pazar kaybı Hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi. İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler; İşyeri içi sebepler ise; Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması İş yerinin daraltılması Yeni teknolojinin uygulanması İş yerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi Bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir. Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen FESHE EN SON ÇARE olarak bakmasıdır. 15
İŞVEREN FESİH BİLDİRİMİNİ YAZILI OLARAK YAPMAK VE FESİH SEBEBİNİ AÇIK VE KESİN BELİRTMEK ZORUNDADIR. İDDİALARA KARŞI SAVUNMASI ALINMADAN İŞÇİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ, DAVRANIŞI VEYA VERİMİ İLE İLGİLİ NEDENLE FESH EDİLEMEZ. USULE UYULMADIĞI TAKDİRDE KONUNUN MAHKEMEYE İNTİKALİNDE GEÇERSİZ FESİH İŞLEMİ YAPILARAK İŞE İADE VERİLECEKTİR. 25 / II MADDEDE GÖSTERİLEN SEBEPLERLE, HAKLI SEBEPLERE DAYALI FESİH HAKKI SAKLIDIR. İŞ SÖZLEŞMESİ SONA ERDİRİLEN İŞÇİ FESİH BİLDİRİMİNDE SEBEP GÖSTERİLMEDİĞİ VEYA GÖSTERİLEN SEBEBİN GEÇERLİ SEBEP OLMADIĞI İDDİASIYLA FESİH BİLDİRİMİNİN TEBLİĞİNDEN İTİBAREN BİR AY İÇİNDE İŞ MAHKEMESİNDE DAVA AÇABİLİR. DAYANDIĞINI İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ İŞVERENE AİTTİR İŞÇİ, FESHİN BELİRTİLEN SEBEBİN DIŞINDA BAŞKA BİR SEBEBE DAYANDIĞINI İDDİA ETTİĞİ TAKDİRDE BU İDDİASINI İSPATLA YÜKÜMLÜ TUTULMUŞTUR. 16
FESİHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLDİĞİNDE İŞÇİ TEBLİĞ İTİBAREN ON İŞGÜNÜ İÇİNDE BAŞVURU YAPARSA, İŞVEREN İŞÇİYİ BİR AY İÇİNDE İŞE BAŞLATMAK ZORUNDADIR. İŞVEREN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAZSA 4 AY İLE 8 AY ARASINDA ÜCRETİ TUTARINDA TAZMİNATLA, KARARIN KESİNLEŞMESİNE KADAR VE EN ÇOK 4 AYA KADAR ÜCRET VE DİĞER HAKLARI (İKRAMİYE VS.) ÖDENİR. BÖYLECE 6 AYLIK BİR İŞÇİ İÇİN İŞVERENLİK, EN AZ 8 İLA 12 YILLIK İŞÇİNİN İŞLETMEYE YÜKLENEBİLECEK MALİYETE KATLANMIŞ OLACAKTIR. FESİHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLDİĞİNDE İŞÇİ TEBLİĞ İTİBAREN ON İŞGÜNÜ İÇİNDE BAŞVURU YAPARSA, İŞVEREN İŞÇİYİ BİR AY İÇİNDE İŞE BAŞLATMAK ZORUNDADIR. İŞVEREN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAZSA 4 AY İLE 8 AY ARASINDA ÜCRETİ TUTARINDA TAZMİNATLA, KARARIN KESİNLEŞMESİNE KADAR VE EN ÇOK 4 AYA KADAR ÜCRET VE DİĞER HAKLARI (İKRAMİYE VS.) ÖDENİR. BÖYLECE 6 AYLIK BİR İŞÇİ İÇİN İŞVERENLİK, EN AZ 8 İLA 12 YILLIK İŞÇİNİN İŞLETMEYE YÜKLENEBİLECEK MALİYETE KATLANMIŞ OLACAKTIR. 17
Yargıtay Kararı Performans İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli nedenle feshe dayanarak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Objektif ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması anlamına gelir. Performans ve verimliliği gösteren hedefler ulaşılamaması tek başına geçerli fesih nedeni olmamalıdır. Kapasitesinin yeterli olmasına rağmen işçi işverence belirlenen yüksek hedeflere ulaşmak için yeterli gayreti göstermiyorsa geçerli nedenden söz edilebilecektir. Yargıtay Kararı Performans Performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için performans değerlendirme kriterleri önceden belirlenmeli ve işçiye bildirilmelidir. Bu kriterler, çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine ve işyeri koşullarına uygun objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. Buna göre de işyerinde performans değerlendirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. 18
Yargıtay Kararı Performans İşçinin deneme süresi belirlenen bekleme süresine göre olmalı ve bu süre en az altı ay olmalıdır. İşveren, ulaşılması beklenen hedefleri belirleyen sınırların altına düşüldüğünü, performans ve verim beklentisinde haklı olduğunu iddia ediyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının da iyileştirilmesi gibi performans arttırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır TEŞEKKÜRLER. Ş 19