T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI KATILIM FONLARININ SİGORTALANMASI MASTER TEZİ

T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI KATILIM FONLARININ SİGORTALANMASI MASTER TEZİ Hazırlayan Cebrail Cem ALICI Tez Danışmanı Prof. Dr. Ahmet BATTAL Ankara 2008

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... İ KISALTMALAR CETVELİ...V GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KATILIM BANKALARI I. KAVRAM VE TANIM... 5 II. TARİHSEL SÜRECİ... 7 III. ÖZELLİKLERİ VE FAALİYETLERİ... 9 A. ÖZELLİKLERİ... 9 1. Mevduat Toplayamaması... 9 2. Faizsiz Faaliyetlerde Bulunabilmesi... 10 B. FAALİYETLERİ... 12 IV. KATILIM BANKALARININ BANKALAR İÇİNDEKİ YERİ VE MEVDUAT BANKALARIYLA KARŞILAŞTIRILMASI 15 A. BANKALAR İÇİNDEKİ YERİ... 15 B. MEVDUAT BANKALARIYLA KARŞILAŞTIRILMASI... 16 İKİNCİ BÖLÜM KATILIM FONLARI I. GENEL OLARAK KAVRAM... 18 II. KATILIM FONU TÜRLERİ... 19 A. SAHİPLERİNE GÖRE KATILIM FONU TÜRLERİ... 19 1. Gerçek Kişiler Katılım Fonu... 19 2. Resmi Kuruluşlar Katılım Fonu... 19 3. Ticari Kuruluşlar Katılım Fonu... 20 4. Bankalar Katılım Fonu... 20 5. Diğer Kuruluşlar Katılım Fonu... 20 B. YAPI VE NİTELİKLERİNE GÖRE KATILIM FONU TÜRLERİ... 21 1. Özel Cari Hesaplar... 21 a. Tanımı ve Unsurları... 21 b. Hukuki Yapısı... 23 c. Açılması ve İşleyişi... 24

ii 2. Katılma Hesapları... 25 a. Tanımı ve Unsurları... 25 b. Hukuki Yapısı... 27 c. Açılması ve İşleyişi... 30 1) Açılması... 30 2) İşleyiş Şekli... 33 III. KATILIM FONLARININ MEVDUAT İLE KARŞILAŞTIRILMASI.37 A. GENEL OLARAK MEVDUAT KAVRAMI... 37 B. ÖZEL CARİ HESAPLARIN MEVDUAT İLE KARŞILAŞTIRILMASI... 39 C. KATILMA HESAPLARININ MEVDUAT İLE KARŞILAŞTIRILMASI... 40 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MEVDUATIN SİGORTALANMASI VE TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONU I. MEVDUATIN SİGORTALANMASI..42 A. MEVDUAT SİGORTASI... 42 B. MEVDUAT SİGORTASININ HUKUKİ NİTELİĞİ... 43 1. Mevduat Sigortasının Gerçek Anlamda Sigorta Olduğu Görüşü... 43 2. Mevduat Sigortasının Gerçek Anlamda Sigorta Olmadığı Görüşü... 44 3. Kişisel Görüşümüz... 46 C. MEVDUAT SİGORTASININ KAPSAM VE SINIRLARI... 48 1. Mevduatın Türkiye'de Faaliyet Gösteren Bir Bankaya Yatırılmış Olması... 49 2. Bankanın Mevduat Bankası Olması... 49 3. Mevduat Hesabının Yurt İçindeki Bir Şubede Açılmış Olması... 49 4. Mevduatın Tasarruf Mevduatı Olarak Açılması... 50 5. Mevduat Miktarına İlişkin Kısıtlamalar... 51 6. Banka Ortak ve Yöneticilerine Ait Mevduatın Kapsam Dışı Olması... 52 D. SİGORTANIN SONUÇLARI (FONDAN ÖDEME YAPILMASI)... 53 II. TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONU...55 A. TARİHÇESİ VE YAPISI... 55 1. Tarihçesi... 55 2. Yapısı... 56 B. AMACI VE GÖREVLERİ... 58 C. NİTELİĞİ... 59 D. TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONUNA YÖNELİK ELEŞTİRİ VE DÜŞÜNCELER... 60

iii DÖRDÜNCÜ BÖLÜM KATILIM FONLARININ SİGORTALANMASI I. GENEL OLARAK... 64 II. GENEL OLARAK BANKACILIK RİSKLERİ VE BU RİSKLERE KARŞI KORUNMANIN GEREKLİLİĞİ... 65 A. BANKACILIK RİSKLERİ... 65 1. Ticari Risk... 65 2. Sistemik Risk... 66 3. Kötü Niyetli Yönetim Riski... 67 B. HESAP SAHİBİNİN KORUNMASININ GEREKLİLİĞİ... 67 III. GÜVENCE FONUNDAN ÖNCEKİ DÖNEM... 70 IV. GÜVENCE FONU DÖNEMİ... 71 A. ORTAYA ÇIKIŞI... 71 B. GÜVENCE FONUNUN YAPISI, AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ... 72 C. BENZER BAZI SİGORTA KURUMLARIYLA KARŞILAŞTIRILMASI... 74 1. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile Karşılaştırılması... 74 2. Yatırımcıyı Koruma Fonu ile Karşılaştırılması... 76 3. Trafik Sigortası Garanti Fonu ile Karşılaştırılması... 77 D. KAYNAKLARI... 78 E. KAPSAM VE SINIRLARI... 80 V. 5411 SAYILI BANKACILIK KANUNUNDAN SONRAKİ DÖNEM... 80 A. GENEL OLARAK... 80 B. MEVCUT SİGORTALANMANIN AMACI VE ÖZELLİKLERİ... 81 C. KAPSAM VE KISITLAMALAR... 83 1. Kapsamı... 83 2. Kısıtlamalar... 84 D. SİGORTA NEDENİYLE HESAP SAHİPLERİNE ÖDEME YAPILMASI 85 1. Riskin Gerçekleşmesi (Katılım Bankasının Faaliyet İzninin Kaldırılması)... 85 2. Ödemenin Yapılması... 87 E. KATILIM FONLARININ SİGORTALANMASINA İLİŞKİN MEVCUT SİSTEMİN ELEŞTİRİSİ... 87 F. KATILIM FONLARININ SİGORTALANMASININ NASIL OLMASI GEREKTİĞİ YÖNÜNDE ÖNERİLER... 90 1. Genel Olarak... 90 a. Kamu kurumu tarafından sigortalanma... 91 b. Özel sigorta kurumu tarafından sigortalanma... 91 c. Mesleki birlik aracılığıyla sigortalanma... 92 2. Kurumsal Yapı... 92 3. Sigorta Kapsamında Karşılanması Gereken Riskler... 94 a. Özel cari hesaplar için karşılanması gereken riskler... 94

iv b. Katılma hesapları için karşılanması gereken riskler... 95 SONUÇ... 97 KAYNAKÇA...100 ÖZET...104 ABSTRACT...105

v KISALTMALAR CETVELİ a.g.e. : Adı geçen eser a.g.m. : Adı geçen makale BDDK : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu bkz. : bakınız Bank.K : Bankacılık Kanunu dpn. : Dipnot E. : Esas GF : Güvence Fonu HD. : Hukuk Dairesi HGK. : Hukuk Genel Kurulu K. : Karar KBB. : Katılım Bankaları Birliği KHK : Kanun Hükmünde Kararname m. : madde no. : numara ÖFK : Özel Finans Kurumu s. : sahife SMK : Sigorta Murakabe Kanunu TCMB : Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası TMSF : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vb. : ve benzeri vd. : ve diğer Y. : Yargıtay YTL : Yeni Türk Lirası YKD : Yargıtay Kararlar Dergisi

GİRİŞ Mali sistem içinde çok önemli bir yere sahip olan bankalar, geleneksel biçimiyle, faiz olgusuyla çalışan ve hatta faizle özdeş görülen kurumlardır. Oysa bazı kimseler dini ve ahlaki nedenlerle faizden uzak durmaya çalışırlar ve faizle çalışan klasik bankalara müşteri olmak istemezler. Bu insanların tasarruflarının ekonomik sistem içinde değerlendirilebilmesi amacıyla 1 faizsiz bankacılık işlemleri yapan finansal kuruluşlar kurulmaya başlamıştır. Dünyanın değişik ülkelerinde faizsiz banka olarak kurulan bu kurumlar, Türk hukuk sisteminde ilk kez 1983 yılında Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanan 83/7506 sayılı kararla Özel Finans Kurumları olarak düzenlenmiş olup ilk özel finans kurumları da 1985 yılında kurulmaya başlamıştır. 1999 yılına kadar bu şekilde tebliğ ve yönetmeliklerle faaliyetlerini sürdüren özel finans kurumları, 4389 sayılı Bankalar Kanunu nda 19.12.1999 tarih ve 4491 sayılı Kanun la yapılan değişiklikle ilk defa Bankalar Kanunu kapsamına alınmışlardır. Son olarak da 2005 yılında çıkarılan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu yla özel finans kurumlarının isim ve unvanları Katılım Bankası olarak değiştirilmiştir. Katılım Bankalarının fon toplama yöntemi, mevduat bankalarından farklıdır. Mevduat bankaları, vadeli veya vadesiz mevduat hesabı yöntemiyle fon toplarken katılım bankaları, özel cari hesap ve katılma hesabı yöntemiyle fon toplamaktadırlar. Özel cari hesap ve katılma hesabında toplanan paralara da katılım fonu adı verilmektedir. Özel cari hesaplar, katılım bankalarında açılabilen ve istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği taşıyan ve karşılığında hesap sahibine herhangi bir getiri ödenmeyen fonların oluşturduğu hesaplardır. Katılma hesabı ise katılım bankalarına yatırılan fonların bu kurumlarca kullandırılmasından doğacak kâr veya zarara katılma sonucunu veren, karşılığında hesap sahibine önceden belirlenmiş 1 Sabahaddin Zaim, Özel Finans Kurumları Söyleşisi, Türkiye de Özel Finans Kurumları Teori ve Uygulama, İstanbul, Albaraka Türk Yayınları, 2000, s.168.

2 herhangi bir getiri ödenmeyen ve anaparanın aynen geri ödenmesi garanti edilmeyen fonların oluşturduğu hesaplardır. Bankalarda açılan mevduat hesapları, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigortalanmış olmasına rağmen, katılım fonları için başlangıçtan itibaren uzun bir süre herhangi bir güvence söz konusu olmamıştır. Ancak 2000 yılında ülkemizde yaşanan mali krizden etkilenen bir özel finans kurumunun faaliyet izninin kaldırılması, bu kurumlarda açılan hesapların sahiplerine de belli bir güvencenin getirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Bu doğrultuda yapılan kanuni düzenlemeler ile önce Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu na benzer şekilde Güvence Fonu kurulmuş ve katılım fonları ilk kez 2002 yılında bu Fon kapsamında sigortalanmaya başlamıştır. Katılım fonlarının işleyiş yapısına genel itibariyle uygun olarak değerlendirilen bu Fon, 2005 yılında çıkarılan Bankacılık Kanunu yla kaldırılmış ve katılım fonları, banka mevduatıyla birlikte Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu çatısı altında sigortalanmaya başlamıştır. Güvence Fonu, yapısı ve niteliği itibariyle gerek doktrinde ve gerekse uygulamada yeterince ele alınıp tartışılmış değildir. Bununla birlikte yürürlükten kaldırılmasıyla ilgili olarak Bankacılık Kanunu nda da herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Bu nedenle her ne kadar yürürlükten kaldırılmış olsa da Güvence Fonu nun katılım fonlarının sigortalanması yönünden mevcut sistemle mukayeseli olarak incelenmesi gerekmektedir. Katılım fonlarının büyük kısmını oluşturan katılma hesapları 2, kâr ve zarar ortaklığı esasına göre çalışan ve anapara garantisi de olmayan hesaplardır. Hesap sahipleri de büyük çoğunlukla bu özelliklerinden dolayı katılma hesabını tercih etmektedirler. Bu nedenle katılım fonlarına yönelik 2 BDDK tarafından yayınlanan 19.12.2007 tarihli Aylık Bültene göre, Ekim 2007 tarihi itibariyle katılım bankalarınca toplanan fonların, özel cari hesaplarda 2,529 milyon YTL ve katılma hesaplarında da 11,538 milyon YTL olduğu belirtilmektedir.dolayısıyla katılma hesaplarının katılım fonu içindeki oranı%82 dir. Bkz.http://www.bddk.org.tr/turkce/IstatistikiVeriler/AylikRaporlar/4134AylikBultenAralik2007.xls ( 28.12.2007)

3 yapılacak sigortalama, katılma hesabının işleyişine ve temel yapısına uygun olmalıdır. Bu yapıya uymadığı yönünde tasarruf sahiplerinde oluşacak bir tereddüt veya kanaat, onları bankaya para yatırmaktan uzaklaştırabilir. Böyle bir durumdan da ülke ekonomisi olumsuz etkilenir. Borçlu bir bankanın mali durumunun bozulması nedeniyle mevduatını geri alamayan mevduat sahibi için, bu ödeyememe halinin neden ve hangi riskten kaynaklandığının önemli olmamasına karşılık, kâr zarar ortaklığı sistemine göre çalışan katılım bankaları ve özellikle bu bankaların ana para garantisi olmayan katılma hesaplarında eksik ödeme ya da hiç ödememe halinin, hangi riskin gerçekleşmesinden kaynaklandığı hesap sahibi açısından önem arz etmektedir. Katılım fonları sigortalanırken risk ayrımı yapılmak suretiyle hangi risklerin sigorta kapsamında veya sigorta kapsamı dışında kaldığının belli olması gerekmektedir. Oysa mevcut sigorta sisteminde risk ayrımı yapılmadan genel bir teminat altına alma durumu söz konusudur. Görüldüğü gibi, ülkemizde henüz yeni bir uygulama olan katılım fonları sigortasının kapsam ve yapısı itibariyle ayrıntılı olarak ele alınıp incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle Katılım Fonlarının Sigortalanması, tez çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak, 4389 sayılı Bankalar Kanunu nun getirdiği Güvence Fonu sistemiyle 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun getirdiği Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu sistemi, birbirleriyle karşılaştırılmak suretiyle incelenecektir. İnceleme yapılırken konunun hukuki yönü ele alınacak olup dini ve sosyolojik yönü inceleme dışı bırakılacaktır. Temel olarak dört bölümden oluşan tezimizin birinci bölümünde, katılım bankaları tarihsel süreci, özellikleri ve faaliyetleri genel olarak ele alınacak olup daha sonra çalışma prensipleri ve işleyiş şekli yönünden

4 mevduat bankalarıyla karşılaştırması yapılarak benzer ve farklı yönleri ortaya konmaya çalışılacaktır. Tezimizin ikinci bölümünde, tez konusuyla ilgili temel kavram olan katılım fonları, hukuki yönden tanımlanarak yapı ve nitelikleri yönünden ayrıntılı olarak ele alınmaya çalışılacaktır. Daha sonra katılım fonlarını oluşturan özel cari hesaplar ve katılma hesaplarının mevduatla karşılaştırması yapılarak benzer ve farklı yönleri ortaya konmaya çalışılacaktır. Tezimizin üçüncü bölümünde, mukayeseye esas olmak üzere banka mevduatına uygulanan sigorta sistemi ele alınacak olup bu kapsamda ayrıca gerek banka mevduatını ve gerekse katılım fonlarını sigortalamakla görevli kurum olan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, genel olarak hukuki yönden incelenecektir. Tezimizin ana temasını oluşturan dördüncü ve son bölümde ise önce katılım fonlarının sigortalanması ile ilgili tarihsel süreç ele alınacaktır. Bu kapsamda özellikle katılım fonlarının yapısına daha uygun olacağı değerlendirilen Güvence Fonu yoluyla yapılan sigorta sistemi, kavram ve nitelik olarak daha ayrıntılı incelenmeye çalışılacaktır. Bundan sonra, mevcut sigorta sistemi de incelenip güvence fonu sistemiyle karşılıklı mukayesesi yapılarak katılım fonlarının nasıl sigortalanması gerektiği tespit edilmeye çalışılacaktır.

5 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KATILIM BANKALARI I. KAVRAM VE TANIM Ülkemizde son 20 yıldır faaliyet gösteren ve faizsiz bankalar 3 olarak da bilinen özel finans kurumlarının adı, 1 Kasım 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile Katılım Bankaları olarak değiştirilmiştir. Özel finans kurumları, dini inançları gereği faizden uzak durmak isteyen insanların, banka ihtiyaçlarını gidermek amacıyla 4 kurulmuş olup kâr ve zarara katılma esasına göre çalışan faizsiz işletmelerdir. Bu özelliği nedeniyle de kendi müşterileri tarafından öteden beri faizsiz banka olarak algılanmışlardır. Özel finans kurumlarının isim değişikliğine ilişkin olarak Kanun da herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Sadece madde gerekçesinde, özel finans kurumu unvanı, işin niteliği de dikkate alınarak katılım bankası olarak değiştirilmiştir. denilmiştir. Ancak daha önceden kurumun isminde yer alan özel-finans-kurum kelimelerinin, özel finans kurumlarının sermaye ve finans piyasalarında faaliyet gösteren benzer isimli kuruluşlarla karıştırılmasına neden olduğu 5 ve özellikle yurt dışı ilişkilerde kurumların banka olarak algılanmalarında ciddi 3 Gürel Konuralp, Sadi Saruhan, İslam Bankacılığı ve Faisal, Yeni İş Dünyası Dergisi, Nisan 1985, Yıl 6, S.66, s.24.; Ahmet Battal, Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Hukuki Yönden Özel Finans Kurumları, Ankara, 1999,(Bundan sonra Özel Finans Kurumları şeklinde zikrolunacaktır), s.17,51. 4 Battal, Özel Finans Kurumları, s.20. 5 Ahmet Battal, Bankacılık Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, (Bundan sonra Bankacılık Kanunu Şerhi şeklinde zikrolunacaktır), s.60.; Battal, Özel Finans Kurumları, s.34.

6 sorunlar çıkardığı belirtilerek bazı yazar ve uygulayıcılar tarafından özel finans kurumları isim olarak eleştirilmiştir 6. Ayrıca, yine aynı yazarlara göre, özel finans kurumlarının da sonuçta bir tür bankacılık faaliyeti yapıyor olmasına karşılık bankalara tanınan bazı avantaj ve imtiyazlardan yararlanamadıkları ve bu nedenle geleneksel mevduat bankaları lehine haksız bir rekabetin oluştuğu ileri sürülmüş olup çözüm olarak, özel finans kurumlarının isminin katılım bankası olarak değiştirilmesi önerisi getirilmiştir 7. Sonuçta bu yöndeki eleştirileri de karşılayacak şekilde, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile özel finans kurumu (Special Finance House) ismi, katılım bankası (Participation Bank) olarak değiştirilmiştir. Söz konusu değişiklik, özellikle uluslararası bankacılık alanında yaşanan veya yaşanacak olan kimlik sorununu ortadan kaldırdığı gibi açık, anlaşılır, sade ve kısa olması ve ayrıca kâr ve zarara katılmayı esas alan katılım bankacılığını tam ve doğru olarak ifade etmesi nedenleriyle uygulayıcılar tarafından da olumlu karşılanmıştır 8. Katılım bankaları, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 3. maddesinde; özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye deki şubeleri olarak tanımlanmaktadırlar. 4389 sayılı eski Bankalar Kanunu nda da özel finans kurumlarının özellikleri,...mevduat toplama yetkisi bulunmayan ancak özel cari hesaplar ve kâr ve zarara katılma hakkı veren hesaplar yoluyla fon toplayan... şeklinde 6 Temel Hazıroğlu, Katılım Bankacılığı Tarihçesi, Bereket Dergisi, Albaraka Türk Yayınları,Yaz 2006, s.5-6. ; Adnan Büyükdeniz, Faizsiz Finans Kurumlarının Mali Sistem İçindeki Yeri ve Çalışma Prensipleri, Türkiye de Özel Finans Kurumları, Teori ve Uygulama, Albaraka Türk Yayınları, İstanbul-2000, s. 25. 7 Hazıroğlu, a.g.m., s.5-6.; Büyükdeniz, a.g.m., s.28.; Battal, Özel Finans Kurumları, s.51. 8 Battal, Özel Finans Kurumları, s.51.; Hazıroğlu, a.g.m s.5-6.; Mehmet Fehmi Eker, Faizsiz Bankacılık Modelleri ve Türkiye Uygulamaları, kaynak http://www.riskcenter.com.tr/kredirisk/kredifiles/cv/casestudy9.pdf (19.12.2007).

7 belirtilmişti. Görüldüğü üzere her iki Kanun da katılım bankalarının esas faaliyetleri ve özellikle fon toplama faaliyeti yönünden bir değişiklik söz konusu değildir. II. TARİHSEL SÜRECİ Mali sistem içinde çok önemli bir yere sahip olan bankalar, geleneksel biçimiyle faiz olgusuyla çalışan kurumlardır. Oysa bazı kimseler, dini inançlarının ya da ahlaki anlayışlarının gereği olarak faiz kavramına sıcak bakmazlar. Bu şekilde düşünen insanların tasarruflarını ekonomik sistem içinde değerlendirebilmeleri ve ekonomik sistemin sunduğu avantajlardan yararlanabilmeleri amacıyla, faiz unsurunu kullanmaksızın bankacılık işlemlerini yapan kurumların kurulması gereği doğmuştur. Bu doğrultuda, faizden kaçınma nedeniyle atıl duran ve ekonomi dışı kalan tasarrufları mali sisteme sokmak amacıyla 9 faizsiz bankacılık işlemleri yapan finansal kuruluşlar kurulmaya başlamıştır. Dünyanın değişik ülkelerinde faizsiz banka olarak kurulan bu kurumlar, Türk hukuk sisteminde ilk olarak 1983 yılında Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanan 83/7506 sayılı kararla Özel Finans Kurumları olarak düzenlenmişlerdir. Söz konusu karar ve bu karara dayalı olarak Hazine Müsteşarlığı ve Merkez Bankası tarafından çıkarılan tebliğlerde, özel finans kurumlarına ilişkin bir tanım verilmemekle birlikte özel finans kurumlarının yapabilecekleri işler belirtilmiştir. Yapılan bu düzenlemeler sonucu ülkemizde ilk özel finans kurumları, 1985 yılında kurularak faaliyete geçmiştir. Daha sonra bu sayı artmıştır. Özel finans kurumları, 1999 yılına kadar Hazine Müsteşarlığı ve Merkez Bankası tarafından çıkarılan tebliğ ve yönetmeliklerle faaliyetlerini sürdürmüşlerdir. Ancak 23.06.1999 tarihinde çıkarılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu nda, 9 Zaim,a.g.m. s.168.

8 19.12.1999 tarih ve 4491 sayılı Kanun la yapılan değişiklikle ilk defa Bankalar Kanunu kapsamına alınarak daha sağlam hukuki temellere oturmuşlardır. Söz konusu değişiklik ile Bankalar Kanunu nun diğer hükümler başlıklı 20. maddesine 6. fıkra eklenerek düzenlenen özel finans kurumları, burada açıkça tanımlanmasa da mevduat toplama yetkisi bulunmayan ancak, özel cari hesaplar ve kâr ve zarara katılma hakkı veren hesaplar yoluyla fon toplayan,ekonomik faaliyetleri ekipman veya emtia temini veya kiralanması veya ortak yatırımlar yoluyla finanse eden özel finans kurumları şeklindeki ifadeyle açıklanmak suretiyle faaliyetleri yönünden net olarak ortaya konmuştur. Ayrıca bu maddede özel finans kurumlarına uygulanmayacak hükümler istisnai olarak gösterilmek suretiyle özel finans kurumlarının da genel olarak bankalarla aynı hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Daha sonra özellikle 2000-2001 yıllarında yaşanan mali krizin, tasarruflarını bu kurumlarda değerlendirmeyi tercih eden kişiler üzerinde yapmış olduğu olumsuz etki ve ayrıca aynı tarihlerde mali sıkıntıya giren bir özel finans kurumunun faaliyet izninin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararla kaldırılması üzerine, özel finans kurumlarında toplanan fonlar için de bir güvence sistemine gerek duyulduğu ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda yapılan çalışmalar sonucunda, 29.05.2001 tarihinde yayınlanan 4672 sayılı Kanun ile 4389 sayılı Bankalar Kanunu nda değişiklik yapılarak bankalarınkine benzer şekilde Özel Finans Kurumları Birliği kurulup bu birliğe katılım fonlarındaki gerçek kişilere ait tasarrufları güvence altına almak maksadıyla Güvence Fonu kurma ve bu fonu idare etme görevi verilmiştir.

9 Nitekim 18.09.2002 tarih ve 24880 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Özel Finans Kurumları Özel Cari ve Katılma Hesapları Güvence Fonu Yönetmeliği ile Güvence Fonu nun yönetimi, işleyiş yapısı, denetimi ve güvence esasları belirlenmiştir. Buna göre özel finans kurumlarında gerçek kişiler tarafından açılan özel cari ve katılma hesaplarında toplanan fonların 50 bin YTL ye kadarı güvence altına alınmıştır. Ancak daha sonra, özel finans kurumlarının hukuki altyapılarının sağlamlaştırılması, bankalarla daha eşit rekabet koşullarına sahip olabilmeleri ve finansal sistem içindeki rollerinin artırılması amaçlarıyla 10 1 Kasım 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile öncelikle unvanları Katılım Bankası olarak değiştirilmiştir. Bu değişiklikle birlikte ayrıca özel finans kurumları Güvence Fonu da Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu bünyesine alınarak kaldırılmıştır. III. ÖZELLİKLERİ VE FAALİYETLERİ A. ÖZELLİKLERİ 1. Mevduat Toplayamaması Bankaları mevduat, katılım ve kalkınma-yatırım bankaları olmak üzere üç gruba ayıran 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, hangi bankaların hangi faaliyetleri yapabileceklerini faaliyet konuları başlıklı 4. maddesinde tek tek 10 Her ne kadar ÖFK ların isim değişikliği hususunda 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun madde gerekçesinde bir neden gösterilmemiş ise de Kanun un geneline ilişkin Hükümet gerekçesinde ÖFK ların hukuki altyapılarının sağlamlaştırılması, bankalarla daha eşit rekabet koşullarına sahip olabilmeleri ve finansal sistem içindeki rollerinin artırılması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu konuda bkz. Gerekçeli 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 1.cilt, Türkiye Bankalar Birliği (TBB), İstanbul, 2006, s.263.

10 göstermiştir. Bu maddeye göre, katılım bankalarının maddede yer alan mevduat toplama dışındaki diğer faaliyetleri yapabileceği belirtilmiştir. Katılım bankalarının fon toplama faaliyetlerinden biri olan, özel cari hesaplar, istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği taşıyan ve karşılığında hesap sahibine herhangi bir getiri ödenmeyen fonların oluşturduğu hesaplar olup nitelikleri gereği vadesiz mevduat hesabına çok benzemektedirler. Ancak Kanun Koyucu özellikle yanlış algılama riskini önlemek amacıyla katılım bankalarının mevduat toplayamayacağını belirtmiştir 11. Dolayısıyla katılım bankalarının, Kanun daki mânâda mevduat toplamaları mümkün değildir. 2. Faizsiz Faaliyetlerde Bulunabilmesi Bugüne kadar özel finans kurumları olarak bilinen ve halk arasında da daha çok faizsiz banka şeklinde algılanan katılım bankaları, yapmış oldukları faaliyetlerde, müşteri yapısının tercihi ve kuruluş amaçları gereği faiz unsurunu kullanmamaktadırlar. Bununla birlikte katılım bankalarının faizi kullanmalarını engelleyen yasal bir müeyyide bulunmamaktadır 12. Katılım bankalarının yapmış oldukları faaliyetlerde faiz unsurunu kullanıp kullanamayacaklarını fon toplama ve fon kullandırma faaliyetlerine göre ayrı ayrı incelemek gerekir. Fon toplama faaliyeti ileride daha ayrıntılı ele alınacağı üzere özel cari hesap ve katılma hesabı yoluyla olmaktadır. Özel cari hesaplar, herhangi bir getirisi olmayan ve aynen iade edilmesi gereken hesaplar olduğu için bunlara faiz uygulanması mümkün değildir. Katılma hesapları da kâr ve zarara katılma sonucunu doğurup önceden belirlenmiş herhangi bir getiri ödenmeyen ve anaparanın aynen geri ödenmesi garanti edilemeyen 11 Battal, Bankacılık Kanunu Şerhi, s. 62. 12 Battal, Bankacılık Kanunu Şerhi, s. 62.

11 hesaplar olduğundan, bunlarda da faizin kullanılması söz konusu olamaz. Dolayısıyla katılım bankalarının fon toplama faaliyetlerinde faiz kullanılması işin doğası gereği mümkün değildir. Ancak asıl sorun fon kullandırma faaliyetinde ortaya çıkmaktadır. Çünkü katılım bankaları, Bankacılık Kanunu na göre, mevduat bankalarının yaptığı mevduat kabulü dışında bütün faaliyetleri yapma yetkisine haiz olup bunların arasında nakdî ve gayri nakdî her cins ve surette kredi verme işlemleri yapmak gibi faiz kullanılmasına açık faaliyetler de bulunmaktadır. Bu tür faaliyetler açısından faiz kullanılmasını engelleyen yasal bir hüküm yoktur 13. Bununla birlikte Türkiye de kurulu bulunan katılım bankalarının yapmış oldukları faaliyetlerinde faiz kullandıkları hususunda herhangi bir veri mevcut değildir. Bu bankalar, kredi verme işlemini daha çok nakit kredi verilmesi yerine İslam Hukukunda murabaha denilen 14, kredi talebini doğuran mal ya da hizmetin, kredi talep eden kişi ya da kurum için satın alınarak bu kişi ya da kuruma vadeli olarak satılması yöntemiyle yapmaktadırlar 15. Sonuçta katılım bankalarının Bankacılık Kanunu na göre, fon toplama aşamasında toplanan fonların niteliği gereği faiz kullanımı mümkün değilken, fon kullandırma aşamasında faiz kullanılmasına yönelik herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak buna rağmen bir katılım bankasının faizli bir faaliyet yürütmesi kendi müşterilerinin beklentilerine açıkça bir aykırılık oluşturacaktır. Çünkü, katılım bankalarını tercih eden müşteriler, faiz almak 13 14 15 4389 sayılı eski Bankalar Kanunu nun 20/6 ncı maddesindeki ÖFK tanımında Özel finans kurumları açısından emtia veya gayrimenkulların finansal kiralanması ya da kâr ve zarara katılma ve benzeri yöntemlerle yapılan her türlü finansman faaliyetleri de bu kanuna göre kredi olarak addolunur ifadesi yer almıştır. Dolayısıyla Eski Kanun da şimdiki adı katılım bankası olan ÖFK ların nakit kredi yerine kendilerine özgü fon kullandırması kabul edilmektedir. Zaim, a.g.m, s.168. Avni Zarakolu, Ülkemiz Bankacılık Sektöründe Yeni Bir Gelişme, Faizsiz Bankacılık, Batider, 1990, C.XV, S.3, s. 12.; Battal, Özel Finans Kurumları, s.200.

12 isteselerdi, katılım bankaları yerine doğrudan faizle çalışan mevduat bankalarına yönelirlerdi 16. Kanaatimizce de müşteri kitlesinin tamamına yakınının faizden uzak durmak isteyen insanlardan oluşmakta olduğu ve bu kişilerin sırf bu nedenle katılım bankalarını tercih ettikleri düşünüldüğünde, bu bankaların faaliyetlerinde faiz unsurunu kullanmaları güvene aykırı olacağından ahlaki bir davranış olmayacaktır. B. FAALİYETLERİ 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 4. maddesinde bankaların gerçekleştirebilecekleri faaliyet konuları 21 bent halinde tek tek belirtilmiştir. Kanun un yasalaşma sürecinde bankacılık faaliyetlerinin kanunda belirlenmesinin uygulamada değişen piyasa koşullarına göre geliştirilecek yeni ürünler açısından sıkıntı doğurabileceği ifade edilmiş ise de Avrupa Birliği Direktifleri ve uluslararası uygulamalara uyum açısından madde metninde değişiklik gerçekleştirilmemiştir 17. Ancak maddenin birinci fıkrasının son bendinde, kurulca belirlenecek diğer faaliyetler ifadesine yer verilmek suretiyle, bankaların kanunda belirtilemeyen faaliyetleri de kanun değişikliği yapılmasına gerek kalmadan yapabilmelerine imkân sağlanmış bulunmaktadır 18. Maddede ayrıca bankaların sayılan faaliyetleri gerçekleştirebilecekleri ifade edilirken diğer kanunlarda öngörülen hükümlerin saklı olduğu hususuna da yer verilmiştir. 16 Battal, Özel Finans Kurumları, s.14. 17 Buket, Himmetoğlu, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu nun 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile Genel Olarak Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi, Bankalar Birliği Paneli, Ankara 2005, Bankacılar Dergisi, S.55, s.54 vd.; Bu konuda ayrıca Bakanlar Kurulu tarafından TBMM ne sunulan Kanun Tasarısının madde gerekçesinde bankalarca gerçekleştirilebilecek faaliyetler, Avrupa Birliği direktifleri ve uluslar arası uygulamalarda olduğu gibi, faaliyet konularına ilişkin belirsizliklerin giderilmesi ve bankaların faaliyet bazında münferiden değerlendirilebilmesi için açık bir şekilde sıralanmıştır. şeklinde ifade edilmiştir. TBB Kanun Gerekçesi, 1.cilt, s.266,275. 18 Himmetoğlu, a.g.m., s.54vd.

13 Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bankaların gerçekleştirebilecekleri öngörülen faaliyetler, diğer kanunlar ile Sermaye Piyasası Kurulu, Hazine Müsteşarlığı gibi yetkili mercilerin iznine tabi tutulmuş ise bankalar ilgili kurumlardan da izin almak durumundadırlar. Böylece bu kurumların bankalar üzerindeki denetim süreçleri de devam etmiş olmaktadır. Ayrıca 5411 sayılı Kanun un 4/son maddesinde, finanssal kiralama faaliyetinin, sadece mevduat kabul etmeyen kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankaları (özel finans kurumları) tarafından yapılabileceği düzenlenmiş olup mevduat bankalarının doğrudan bu faaliyeti yapmaları mümkün değildir. Aynı şekilde Finanssal Kiralama Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik te de mevduat bankalarının finansal kiralama işlemini yapamayacakları hükme bağlanmıştır. Ayrıca, niteliklerinin farklı olması nedeniyle, mevduat bankalarının katılım fonu kabulü, katılım bankalarının mevduat kabulü, kalkınma ve yatırım bankalarının ise mevduat ve katılım fonu kabulü yapamayacakları da Kanun da belirtilmiştir. Bankacılık Kanun unun 4. maddesine göre katılım bankalarının faaliyetleri aşağıdaki şekilde sıralanabilir: 1. Katılım fonu kabulü. 2. Nakdî ve gayri nakdî her cins ve surette kredi verme işlemleri yapmak. 3. Nakdî ve kaydî ödeme ve fon transferi işlemleri, muhabir bankacılık veya çek hesaplarının kullanılması dahil her türlü ödeme ve tahsilat işlemleri. 4. Çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası işlemleri. 5. Saklama hizmetleri.

14 6. Kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemleri. 7. Efektif dahil kambiyo işlemleri; para piyasası araçlarının alım ve satımı; kıymetli maden ve taşların alımı, satımı veya bunların emanete alınması işlemleri. 8. Ekonomik ve finanssal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finanssal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri. 9. Sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri. 10. Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri. 11. Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık maksadıyla alım satımının yürütülmesi işlemleri. 12. Başkaları lehine teminat, garanti ve sair yükümlülüklerin üstlenilmesi işlemleri gibi garanti işleri. 13. Yatırım danışmanlığı işlemleri. 14. Portföy işletmeciliği ve yönetimi. 15. Hazine Müsteşarlığı ve/veya Merkez Bankası ve kuruluş birlikleri nezdinde oluşturulan bir sözleşme kapsamında üstlenilen yükümlülükler çerçevesinde alım satım işlemlerine ilişkin piyasa yapıcılığı. 16. Faktöring ve forfaiting işlemleri. 17. Bankalar arası piyasada para alım satımı işlemlerine aracılık yapmak. 18. Finansal kiralama işlemleri. 19. Sigorta acenteliği ve bireysel emeklilik aracılık hizmetleri. 20. Kurulca belirlenecek diğer faaliyetler.

15 IV. KATILIM BANKALARININ BANKALAR İÇİNDEKİ YERİ VE MEVDUAT BANKALARIYLA KARŞILAŞTIRILMASI A. BANKALAR İÇİNDEKİ YERİ Önceki adı özel finans kurumları olan katılım bankaları, ilk defa Bankacılık Kanunu ile banka olarak düzenlenmiştir. Yukarıda tarihsel süreçte de anlatıldığı gibi ilk defa 1983 yılında Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle kurulan özel finans kurumları, daha sonra 1999 yılında çıkarılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu çatısı altında düzenlenerek daha sağlam bir temele oturtulmuştu. Nihayet 2005 yılında çıkarılan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile ismi katılım bankası olarak değiştirilmiş ve bir banka türü olduğu açık ve net bir şekilde belirtilmiştir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 3. maddesindeki tanımlar kısmında bankalar, mevduat ve katılım bankaları ile kalkınma ve yatırım bankaları olmak üzere üç gruba ayrılmıştır. Bununla birlikte mevduat bankalarıyla katılım bankaları, aynı maddedeki kredi kuruluşu başlığı altında birbirleriyle aynı konumda ancak diğer bankalardan daha üst bir konumda düzenlenmişlerdir. Katılım bankaları, Bankacılık Kanunu nda kendine özgü yönleriyle ayrı olarak düzenlenmek yerine, mevduat bankalarıyla aynı konumda genel olarak düzenlenmiştir. Böylece yeni Bankacılık Kanunu, özel finans kurumlarının adını katılım bankası olarak değiştirmekle kalmamış, aynı zamanda bu kurumları tümüyle bankacılık sistemi içine almıştır 19. 19 Battal, Bankacılık Kanunu Şerhi, s.59.

16 B. MEVDUAT BANKALARIYLA KARŞILAŞTIRILMASI Katılım bankaları, Kanun un genel sistematiğinde bu kuruluşlara özgü istisnai durumlar haricinde temel olarak mevduat bankaları ile aynı hükümlere tabi tutulmaktadır 20. Nitekim mevduat bankalarıyla katılım bankaları, Kanun un 3. maddesinde bir kredi kuruluşu türü olarak aynı konumda düzenlenmişlerdir. Özel finans kurumları olarak faaliyet yürüttüğü dönemde daha farklı mevzuata tabi olan katılım bankalarının, yeni Kanun la birlikte mevzuat yönünden mevduat bankalarından fazlaca bir farkı kalmamıştır. Toplanan fonların sigortalanması yönünden de daha önceden mevduat bankalarından farklı konumda olan katılım bankaları, Bankacılık Kanunu ile birlikte mevduat bankalarıyla aynı sigortalanma usulüne tabi olarak tasarruf mevduatı sigortası kapsamına girmişlerdir. Ancak bu düzenlemenin, katılım fonlarının işleyiş yapısına uygunluğu şüphelidir ve aşağıdaki bölümlerde bu husus ayrıca ele alınacaktır. Fonksiyonel olarak mevduat bankalarıyla büyük benzerlik gösteren katılım bankaları, mevduat bankalarından, daha ziyade fon toplama ve toplanan fonların kullanılması yöntemindeki farklılık nedeniyle ayrılmaktadırlar. Katılım bankaları, özel cari hesap ve katılma hesabı şeklinde fon toplarken mevduat bankaları, vadeli veya vadesiz mevduat olarak fon toplamaktadırlar. Katılım bankaları, topladıkları fonlardan özel cari hesaplardaki meblağa her ne ad altında olursa olsun herhangi bir bedel ödeyemezken katılma hesaplarındaki meblağa da kâr ve zarar ortaklığını uygulamaktadırlar. Katılım bankaları, kuruluş amaçları gereği her iki fon 20 Himmetoğlu, a.g.m., s.54vd.

17 toplama şeklinde de faiz unsurunu kullanmamaktadırlar. Oysa mevduat bankaları, toplamış oldukları vadeli mevduata faiz vermektedirler. Vadesiz mevduata ise banka ile hesap sahibi arasındaki anlaşmaya göre ya hiç faiz verilmeyip ya da düşük oranda faiz verilmektedir. Mevduat ve katılım bankaları arasındaki bu farklılık, toplanan fonların kullanımı sırasında da devam etmektedir. Yani katılım bankaları, hem fon toplarken hem de kullandırırken faiz yerine kâr ve zarar ortaklığı esasına göre faaliyet gösterirken, mevduat bankaları ise faiz esasına göre faaliyet göstermektedirler. Ayrıca mevduat bankaları, katılım bankalarının doğrudan yapabilecekleri finansal kiralama işlemlerini, Bankacılık Kanunu nun 4/son maddesi gereğince doğrudan yapamayacaklardır. Ancak bu amaçla kuracakları ya da iştirak edecekleri ayrı şirketler aracılığıyla bu tür bir faaliyet yürütebileceklerdir. Katılım bankalarının mevduat bankalarından ayrıldığı bir diğer nokta da mesleki örgütlenme yönündendir. Buna göre, mevduat bankalarının Türkiye Bankalar Birliğine üye olmaları gerekirken, katılım bankalarının, önceki adı Özel Finans Kurumları Birliği olan aynı nitelikteki Katılım Bankaları Birliğine üye olmaları gerekmektedir.

İKİNCİ BÖLÜM KATILIM FONLARI I. GENEL OLARAK KAVRAM Katılım fonları, katılım bankalarının kendine özgü topladığı fonların adı olup Bankacılık Kanunu nun 3. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre katılım fonu; katılım bankaları nezdinde açtırılan gerçek ve tüzel kişilere ait özel cari hesap ve katılma hesaplarında yer alan paradır. Tanımdan da anlaşıldığı üzere katılım fonları, özel cari hesaplar ve katılma hesaplarından oluşmaktadır. Katılım fonlarına ilişkin genel esaslar, BDDK tarafından 1 Kasım 2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevdut, atılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik te belirtilmiştir. Buna göre; özel cari hesaplar ve katılma hesapları karşılığında, hesap sahibine herhangi bir nam altında önceden belirlenmiş bir getiri garantisi verilemeyeceği gibi, katılma hesaplarında, yatırılan anaparanın hesap sahibine aynen geri ödenmesi de garanti edilemez. Bu hususlar, katılım bankalarının şubelerinde açıkça görülebilecek bir şekilde asılarak ilan edilir. Katılım fonları, her ne kadar klasik banka mevduatına benzeseler de niteliği ve işleyiş şekli yönünden, mevduattan farklı bir yapıya sahiptirler. Ayrıca katılım fonunu oluşturan özel cari hesaplar ve katılma hesaplarının da nitelik ve işleyiş şekilleri birbirinden farklıdır.

19 II. KATILIM FONU TÜRLERİ Katılım fonları, Bankacılık Kanunu ndaki tanımı dikkate alındığında genel itibariyle özel cari hesaplar ve katılma hesapları olmak üzere ikiye ayrılırlar. Bundan başka ayrıca Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası nın 26423 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan 2007/1 no lu Mevduat ve Katılım Fonlarının Vadeleri ve Türleri Hakkındaki Tebliği nde de katılım fonlarının bir sınıflandırması yapılmıştır. Burada daha çok sahipleri yönünden bir ayrıma gidilmiştir. Bu sınıflandırma yönünden katılım fonları, genel itibariyle ele alınacak olup daha sonra nitelikleri yönünden özel cari hesap ve katılma hesabı şeklinde ayrıma gidilerek detaylı olarak incelenecektir. A. SAHİPLERİNE GÖRE KATILIM FONU TÜRLERİ Merkez Bankasının 2007/1 sayılı Tebliği nin 5. maddesine göre katılım fonları; gerçek kişiler, resmi kuruluşlar, ticari kuruluşlar, bankalar ve diğer kuruluşlar katılım fonları olmak üzere beş gruba ayrılmıştır. Bu gruplar Tebliğin 7 ve devamı maddelerinde tek tek tanımlanmıştır. Ancak bu yapılırken mevduat ve katılım fonunu da kapsayacak şekilde ortak bir tanımlama yoluna gidilmiştir. 1. Gerçek Kişiler Katılım Fonu Gerçek kişiler katılım fonu, katılım bankaları nezdinde açtırılan ve yalnızca gerçek kişilere ait olan özel cari hesap ve katılma hesaplarından oluşan fonlardır. (Tebliğ madde 7) 2. Resmi Kuruluşlar Katılım Fonu Tebliğin 8. maddesine göre, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerine, özel bütçeli idarelere, düzenleyici ve denetleyici kurumlara, sosyal güvenlik kurumlarına, yerel yönetimlere, mahkemelere, savcılıklara, icra ve iflas

20 dairelerine ve tereke hakimliklerine ait hesaplar "Resmi Kuruluşlar" başlığı altında sınıflandırılmıştır. 3. Ticari Kuruluşlar Katılım Fonu Gerçek kişilerin ticari işletmelerine, her çeşit ortaklıklara, kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunlara ait müesseselere, bağlı ortaklıklara, iştiraklere ve müesseselerin ve bağlı ortaklıkların işletmelerine, yerel yönetimlerin ticari işletmelerine, döner sermayeli kuruluşlara, vakıfların, derneklerin, sendikaların, birliklerin ve mesleki kuruluşların kurdukları veya katıldıkları ticari işletmelere, kooperatiflere, sigorta şirketlerine, emeklilik şirketlerine ve banka dışı diğer mali kesime ait hesaplar "Ticari Kuruluşlar" başlığı altında sınıflandırılmıştır. (Tebliğ madde 9) 4. Bankalar Katılım Fonu Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ve bankalar ile özel kanunlarına göre mevduat kabulüne yetkili bulunan kuruluşlara ait hesaplar "Bankalar" başlığı altında sınıflandırılmıştır. (Tebliğ madde 10) 5. Diğer Kuruluşlar Katılım Fonu Vakıflara, derneklere, birliklere, sendikalara, tasarruf ve yardımlaşma sandıklarına, elçilik ve konsolosluklara, uluslararası kuruluşların Türkiye'deki büro ve temsilciliklerine, fonlara, apartman yönetimine, noter teminat ve emanetine ait hesaplar ile mahkemeler, savcılıklar, icra ve iflas daireleri ve tereke hakimlikleri nezdindeki paralara ilişkin hesaplar ve mahkemelerce tevdi mahalli gösterilmek suretiyle yatırılan paralara ilişkin hesaplar "Diğer Kuruluşlar" başlığı altında sınıflandırılmıştır. (Tebliğ madde 11)

21 B. YAPI VE NİTELİKLERİNE GÖRE KATILIM FONU TÜRLERİ Bankacılık Kanunu nda yapılan katılım fonu tanımına göre katılım fonları, özel cari hesaplar ve katılma hesaplarından oluşmaktadır. Her iki hesabın da hukuki yapıları ve işleyiş şekilleri birbirinden farklıdır. Bu nedenle bu hesapların ayrıntılı olarak incelenmesi gerekmektedir. 1. Özel Cari Hesaplar a. Tanımı ve Unsurları Katılım bankalarının fon toplama faaliyetlerinden biri olan özel cari hesaplar, Bankacılık Kanunu nun 3. maddesinde; katılım bankalarında açılabilen ve istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği taşıyan ve karşılığında hesap sahibine herhangi bir getiri ödenmeyen fonların oluşturduğu hesaplar olarak tanımlanmıştır 21. Bu tanıma göre, Bankacılık Kanunu anlamında özel cari hesaptan söz edilebilmesi için şu unsurları taşıması gerekmektedir: 1) Özel cari hesaplar sadece katılım bankalarında açılabilirler. Kanun da sınıflandırılan diğer bankalarda özel cari hesap açılması mümkün değildir. 2) Özel cari hesap olarak yatırılan paranın istenildiğinde kısmen veya tamamen geri çekilebilmesi gerekir. Bu husus, özel cari hesaba konu paranın saklama gayesiyle bankaya yatırıldığını çağrıştırmaktadır. Bankacılık Kanunu, özel cari hesap olarak yatırılan paranın istenildiğinde istenilen miktarda geri çekilebilmesi gerektiğini belirtmiş ancak paranın hangi amaçla bankaya yatırılacağı veya bankanın parayı hangi amaçla kullanacağı hususunda bir husus belirtmemiştir. Esasında hesap sahibinin parasını 21 Özel cari hesaplar, eski tanıma göre yani Özel Finans Kurumları Hakkındaki 83/7506 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 2.maddesinin c bendinde TL veya tebliğlerde belirlenen esaslar dahilinde döviz cinsinden açılabilen ve istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği taşıyan, karşılığında hesap sahibine faiz, kâr veya her ne nam altında olursa olsun bir bedel ödenmeyen ve TMSF kapsamına girmeyen fonların oluşturduğu bir hesap türüdür. şeklinde tanımlanmaktadırlar.

22 istediği zaman istediği miktarda geri çekebilme imkanının sağlanması karşısında bunun çokta bir önemi yoktur. Çünkü özel cari hesaba para yatıran hesap sahibinin en önemli amacı, parasının bankada korunarak istediği zaman kendisine geri verilmesidir. Yoksa paranın işletilerek kendisine bir getiri sağlanması olamaz. 3) Özel cari hesapların bir diğer unsuru da karşılığında herhangi bir getirisinin mümkün olmamasıdır. Bankacılık Kanunu nun özel cari hesapları tanımlayan 3. maddesinde bu durum açıkça yasaklanmış olmasına rağmen aynı Kanun un Faiz Oranları ve Diğer Menfaatler başlıklı 144. maddesine göre, Bakanlar Kurulu, bankaların ödünç para verme işlemleri ve mevduat kabulünde uygulanacak azamî faiz oranlarını, katılma hesaplarında kâr ve zarara katılma oranlarını, özel cari hesaplar dâhil bu maddede belirtilen işlemlerde sağlanacak diğer menfaatlerin nitelikleri ile azamî miktar ya da oranlarını tespit etmeye, bunları kısmen veya tamamen serbest bırakmaya yetkilidir. Bakanlar Kurulu, bu yetkilerini Merkez Bankasına devredebilir. Görüldüğü gibi, Kanun Koyucu bu madde ile özel cari hesap sahiplerine başka menfaatler in sağlanabileceğini kabul etmiştir 22. Kanun un 144. maddesine göre, Kanun Koyucunun getiri kavramı ile menfaat sağlanması kavramını aynı anlamda tutmayıp bunlara farklı anlamlar yüklediği görülmektedir. Bununla birlikte getiri kavramının, menfaat sağlanması kavramına göre daha dar ve somut anlamda kullanılıp faiz, kâr payı ve benzeri ödemeleri kapsadığı söylenebilir 23. Bazı İslam ülkelerinde faizsiz bankacılık faaliyetinde bulunan bankaların bazı cari hesap sahiplerine teşvik amacıyla diğer bankacılık hizmetlerinden yararlanma kolaylıkları getirdikleri görülmektedir 24. Dolayısıyla geniş anlamda düşünüldüğünde bu tür kolaylıklar da menfaat kapsamında görülebilir. Ancak getiri olması mümkün değildir 25. Hatta özel cari hesapların sadece saklama amacı güttüğü 22 Yaşar Alıcı, Bankacılık Kanunu Şerhi, İstanbul, Beta Yayınları, s. 70-71. 23 Alıcı, a.g.e. s.71. 24 Battal, Özel Finans Kurumları, s.122. 25 Battal, Özel Finans Kurumları, s.122.

23 düşünüldüğünde, hesap üzerinden çek keşide edilmesi de menfaat sağlanması anlamına gelebilir. b. Hukuki Yapısı Özel cari hesap sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda kanunla yapılmış herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Doktrinde de yeterince tartışılmamış olmakla birlikte bu konuda ileri sürülen görüşler, özel cari hesabın daha çok vedia akdindeki usulsüz tevdiye benzediği yönündedir 26. Usulsüz tevdi, mudi tarafından verilen bir miktar para, misli eşya veya kıymetli evrakın emin bir yerde saklanması ve belirli bir süre sonra veya istendiğinde mislen geri verilmesi borcunu doğuran bir sözleşmedir (BK.m.472). Bu sözleşmede asıl amaç, tevdi konusu mal veya paranın güvenli bir yerde saklanmasıdır. Buna göre mudi, saklanmasını istediği mal veya parayı güvendiği bir kişiye mülkiyeti ona geçecek şekilde tevdi etmekte, bu kişi ise belirli bir süre sonra veya istendiğinde aynı miktarda mal veya parayı geri vermeyi taahhüt etmektedir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi özel cari hesaplar, niteliği gereği mevduat bankalarındaki vadesiz mevduat hesabına çok benzemektedirler 27. Nitekim mevduat kavramı da Bankacılık Kanunu nda, yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para olarak tarif edilmiştir. Kanun da açıkça tanımlanmayan vadesiz mevduat ise, Merkez Bankasının, Mevduat ve Katılım Fonlarının Vadeleri ve Türleri Hakkındaki 2007/1 sayılı Tebliği nin 3. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre vadesiz 26 Battal, Özel Finans Kurumları, s.120.; Alıcı, a.g.e., s.71. 27 Battal, Özel Finans Kurumları, s.120.; Mustafa Çeker, Hukuki Yönüyle Banka Mevduatı, Adana, Karahan Yayınları, 2004, s.14.; Battal, Bankacılık Kanunu Şerhi, s.61.; Alıcı, a.g.e., s.71.

24 mevduat; bankanın izni alınmaksızın hesap sahibi tarafından istenildiği zaman kısmen veya tamamen geri çekilebilen, herhangi bir ihbar veya vade koşulu taşımayan ve faiz tahakkukları yıl sonunda veya hesabın kapatılmasında yapılan mevduattır. Vadesiz mevduatın en önemli unsuru bankanın izni aranmaksızın istenildiği zaman geri çekilebilmesidir. Özel cari hesaplar da daha çok bu yönüyle vadesiz mevduata benzemektedirler. Vadesiz mevduatın tanımında yer alan faiz getirisi ise vadesiz mevduatı özel cari hesaplardan ayıran bir unsur olmakla birlikte bunun vadesiz mevduatın esaslı bir unsuru olmadığı kabul edilmektedir 28. c. Açılması ve İşleyişi Özel cari hesaplar, katılım bankası ile müşterisi arasında düzenlenip imzalanacak olan özel cari hesap sözleşmesi ile açılır. Özel cari hesap sözleşmesinde bulunması gereken hususlar, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 1 Kasım 2006 tarihinde çıkarılan Mevduat ve Katılım Fonunun Kabulüne, Çekilmesine ve Zamanaşımına Uğrayan Mevduat, Katılım Fonu, Emanet ve Alacaklara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik de belirtilmiştir. Buna göre, yapılacak özel cari hesap sözleşmelerinde, hesap sahibinin talebi halinde mevcudunu geri alma hakkının bulunduğuna ve hesapların yenilenmesi halinde hesap sahibi tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığı müddetçe sözleşmenin de yenilenmiş sayılacağına, ilişkin hususların yer alması zorunludur. 28 Ünal Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, İstanbul, 1988, s.317.; Murat Alışkan, Türk Banka Hukukunda Mevduat Sigortası, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, (Bundan sonra Mevduat Sigortası şeklinde zikrolunacaktır.) s. 117-118.; Alıcı, a.g.e., s.70.

25 Tasarruf sahiplerinin, hesaplarını YTL veya döviz olarak açabilmeleri ve hesaplarındaki parayı kısmen veya tamamen istedikleri zaman çekebilmeleri mümkündür. Hesap sahiplerinin parayı çekmek istediklerinde bankada karşılığının hazır bulunmasını sağlamak üzere bankaların bu paralar üzerindeki tasarruflarına birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Ayrıca Bankacılık Kanunu nun 61. maddesinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanununun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz şeklinde güvence getirilmiştir. Bu hüküm ayrıca 151. maddedeki ceza hükmü ile de desteklenmiştir. Özel cari hesaplarda biriken fonların işletilmesinden doğan kâr veya zarar, hesap sahiplerine yansıtılamayacağına göre katılım bankaları bu fonların işletilmesinden doğan getiri ya da zararı kendi hesaplarına intikal ettirirler. 2. Katılma Hesapları a. Tanımı ve Unsurları Bankacılık Kanunu nun tanımlara ilişkin 3. maddesine göre katılma hesabı, katılım bankalarına yatırılan fonların bu kurumlarca kullandırılmasından doğacak kâr veya zarara katılma sonucunu veren, karşılığında hesap sahibine önceden belirlenmiş herhangi bir getiri ödenmeyen ve anaparanın aynen geri ödenmesi garanti edilmeyen fonların oluşturduğu hesapları ifade etmektedir 29. 29 Özel finans kurumları döneminde yürürlükte olan Özel Finans Kurumlarının Kuruluş ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesine göre katılma hesapları; ÖFK lara yabancı para veya Türk Lirası cinsinden nama yazılı olarak kâr ve zarara katılma cüzdanı

26 Bu tanıma göre katılma hesabının unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz 30 : 1) Öncelikle katılım bankasına yatırılmış ve bir fon oluşturmuş para olması gerekmektedir. Paranın gerçek veya tüzel kişiler tarafından yatırılmasının önemi yoktur. 2) Hesap sahiplerince para yatırılmasındaki asıl amaç, yatırılan paraların özelliklerine göre birleştirilmesi sonucu oluşacak fonun, katılım bankası tarafından işletilmesi sonucunda oluşacak kâr ve zarara katılma olmalıdır. Yine bu kapsamda, hesap sahibine önceden belirlenmiş herhangi bir getirinin ödenmemesi ve anaparanın aynen geri ödenmesinin garanti edilmemiş olması gerekmektedir. Amaç unsuru da diyebileceğimiz bu unsur, katılma hesaplarının temeli ve en ayırıcı özelliğini oluşturmaktadır. Katılma hesabı, katılım bankasıyla müşteri(hesap sahibi) arasında yapılan sözleşme çerçevesinde oluşan bir işlemdir. Katılma hesabı sözleşmesi, taraflar arasında Borçlar Kanunu nun 19 ve 20. maddelerinde karşılığını bulan sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde düzenlenebilir 31. Ancak geçerlilik şartı olarak yazılı yapılması gerekmektedir 32. Katılma hesapları, katılım bankalarının en önemli fon toplama aracı olup katılım fonlarının büyük kısmını bu hesaplar oluşturmaktadır 33. 30 Battal, Özel Finans Kurumları, s. 133. 31 Mustafa Tiftik, Türk Hukukunda Katılım Bankası Katılma Hesabı Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s.66. 32 TKBB tarafından 1 Aralık 2006 tarihinde yayınlanan Bankalar ile Bireysel Müşterileri Arasında İmzalanan Sözleşmelerin Uygulanacağı İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ in sözleşmelerin şekli başlığını taşıyan III. Paragrafında yapılan sözleşmelerin emredici hükümlere aykırı olamayacağı, Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca yazılı olarak düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. 33 Ekim 2007 itibariyle katılım fonlarının yaklaşık %82 sini katılma hesapları oluşturmaktadır. Bu konuda ayrıntılı istatistiksel veriler için bkz.http://www.bddk.org.tr/turkce/istatistikiveriler/aylikraporlar/4134aylikbultenaralık 2007.xls ( 28.12.2007)