Bir Cinsiyet Değişikliği Reddi Kararında Öne Sürülen Hukuki Nedenlerin İncelenmesi



Benzer belgeler
ONÜÇÜNCÜ DAİRE USUL KARARLARI. Anahtar Kelimeler : Dava Açma Süresi, Yazılı Bildirim, Başvuru Mercii ve Süresi, Hak Arama Hürriyeti

İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU 3-B K. Burak ÖZTÜRK İDARİ YARGININ GÖREV ALANI

İlgili Kanun / Madde 6356 S. STK/25

Anahtar Kelimeler : Yargılamanın yenilenmesi, kesinleşen mahkeme kararı, özel tüketim

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E. 2011/76 K. 2014/1397 T

SİRKÜLER İstanbul, Sayı: 2019/078 Ref: 4/078

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas Numarası: 2013/ Karar Numarası: 2015/1039 Karar Tarihi:

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

I sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun başvuru konusu kuralının Anayasaya aykırılığı sorunu:

ANAYASA MAHKEMESİ NE BİREYSEL BAŞVURU YOLU AÇILDI

Sirküler Rapor /70-1 ANAYASA MAHKEMESİNİN ÖZEL USULSUZLUK CEZASIYLA İLGİLİ BAŞVURUYA İLİŞKİN KARARI

T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU RET KARARI :F.Y.

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/2, S. TSK/25

İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU 3-B K. Burak ÖZTÜRK İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMASI

Sayı: Ankara, 24 /03/2014 ANKARA İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI NA

İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/18-21

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/ 2 ALT İŞVEREN MUVAZAA

EVLİLİK BİRLİĞİ DEVAM EDERKEN EŞLERİN GENEL HÜKÜMLER ÇERÇEVESİNDE AÇTIĞI MANEVİ TAZMİNAT DAVASI. Av. Nur Işın KÖROĞLU ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İlgili Kanun / Madde 5434 S.ESK/ S. SGK/101

Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Ümit KAYMAK İsmail ERCAN THEMIS İDARİ YARGI

İlgili Kanun / Madde 6100 S. HMK. /Geç. 3.

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/ S. BK/100

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi

ANAYASA MAHKEMESİNDEN KATMA DEĞER KANUNUYLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURUYA İLİŞKİN YETKİSİZLİK KARARI

Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Ümit KAYMAK İsmail ERCAN THEMIS İDARİ YARGI

İsviçre Federal Temyiz Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi nin Tarihli Kararı

Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Ümit KAYMAK İsmail ERCAN THEMIS İDARİ YARGI

İlgili Kanun / Madde 5521 S. İşMK. /1

Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Ümit KAYMAK İsmail ERCAN THEMIS İDARİ YARGI

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21

KIDEM ZAMMI ÜCRETE UYGULANAN AYRI ZAMDIR ÖNCE KIDEM ZAMMI UYGULANIR DAHA SONRA TOPLU SÖZLEŞMEDEKİ NISBİ ZAM UYGULANIR Y A R G I T A Y İ L A M I

Hukuk Genel Kurulu 2015/3257 E., 2016/117 K.

İlgili Kanun / Madde 5510 S. SGK. /88

T.C. D A N I Ş T A Y Üçüncü Daire Esas No : 2010/5785. Karar No : 2012/3582

YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ T E. 2001/4012 K. 2001/8028 MANEVİ TAZMİNAT - YANSIMA ZARAR

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İş.K. /18-21 DAVACI YARARINA KAZANILMIŞ HAK

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU YD İtiraz No : 2016/1256

İTİRAZIN KONUSU: günlü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun;

DAVACILARIN VARLIKLI OLMALARI DESTEK TAZMİNATI İSTEMELERİNE ENGEL DEĞİLDİR.

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /18-21

T.C. ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21

FETHİYE. Tübakkom 10. Dönem Sözcüsü. Hatay Barosu.

Alman Federal Mahkeme Kararları

Trabzon üçüncü noteri olan davalı ise, süresinde zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

İlgili Kanun / Madde 6356 S. STK. /25

Anahtar Kelimeler : Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ek 1 Nolu Protokol

T.C. D A N I Ş T A Y Yedinci Daire

DAVA ARKADAŞLIĞI DAVAYA MÜDAHALE

Yargıtay 13, Hukuk Dairesinden:

Federal İdare İş Mahkemesi

İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU 3-B K. Burak ÖZTÜRK İDARİ YARGIDA KANUN YOLLARI

İlgili Kanun / Madde 6356 S. STSK. /5,41

T Ü R M O B TÜRKİYE SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLER VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLER ODALARI BİRLİĞİ SİRKÜLER RAPOR MEVZUAT

TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA BOŞANMA HALİNDE VELAYET, ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI VE ÇOCUĞUN SOYADI

T.C. DANIŞTAY Yedinci Daire. Anahtar Kelimeler : Katma Değer Vergisi, Müteselsil Sorumluluk, Ek Tahakkuk, İdari İşlemin İcrailiği

ĐKĐNCĐ DAĐRE. (Başvuru no. 7971/07) KARAR STRAZBURG. 28 Mayıs 2013

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /2

1982 Anayasası nın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti nin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır.

İlgili Kanun / Madde 4847 S. İşK/22

Arabuluculuk tarihinden itibaren açılacak davalar için Zorunlu hale geldi.

Danıştay Tetkik Hakimi Yeniay Kaya nın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ve mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /54,57 T.C YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ. Esas No. 2014/15897 Karar No. 2015/6846 Tarihi:

TİCARÎ SIR, BANKA SIRRI VE MÜŞTERİ SIRRI HAKKINDA KANUN TASARISI

ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM TEDBİRE İLİŞKİN ARA KARAR S. R. BAŞVURUSU

DAVACI : Nesrin Orhan Şahin vekilleri Av.Serap Yerlikaya ve Av.İlter Yılmaz

: Kazan Malmüdürlüğü - Kazan/ANKARA

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

OBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU İLE OBJEKTİF ZAMANA UYGUN YORUM METODU ARASINDAKİ İLİŞKİ

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /32,46

HUKUK DAVALARI REHBERİ

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2014/3-686 K. 2016/18 T

TÜRK HUKUK DÜZENİNİN YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI (2) Dr. Öğr. Üyesi Barış TEKSOY Hukukun Temel Kavramları Dersi

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/2, S.İşK/14

KİŞİLİK HAKKI İHLALİ KAPSAMINDA İNSAN ÜZERİNDE YAPILAN DENEYLER VE HUKUKİ SONUÇLARI

İçindekiler Önsöz 5 Kısaltmalar 19 Giriş 21 Birinci Bölüm İDARÎ YARGININ GELİŞİMİ VE TÜRK YARGI TEŞKİLATININ GENEL GÖRÜNÜMÜ I. YARGISAL DENETİMİNDE

Alman Federal Mahkeme Kararları. Belirli süreli bir hizmet sözleşmesinin fiilen başlamasından önce yazılı olarak düzenlenmesi gerekir.

T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU RET KARARI. : N.B :Av. Y.P

İÇİNDEKİLER GİRİŞ KONUYLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR.1) KONUNUN TAKDİMİ, ÖNEMİ

ANAYASA MAHKEMESİNDEN VERGİ USUL KANUNUYLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURUYA İLİŞKİN YETKİSİZLİK KARARI

Bazı makalelerde, bu iptal kararı ile kanuni temsilcilerin geçmişe yönelik sorumluluklarının kalktığına dair yorumlar okuyoruz.

İŞ MAHKEMELERİ KANUNU

İDARİ YARGI DERSİ (VİZE SINAVI)

MAHKEMELER (TÜRK YARGI ÖRGÜTÜ) Dr. Barış TEKSOY Hukukun Temel Kavramları Dersi

Anahtar Kelimeler : Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı, Kamulaştırma, Mülkiyet Hakkının Korunması, Ek Protokol - 1

MAHKEMELER (TÜRK YARGI ÖRGÜTÜ) Dr. Barış TEKSOY Hukukun Temel Kavramları Dersi

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2013/ K. 2015/1159 T

İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE. Stj. Av. Belce BARIŞ ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/2, 18-21

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/17, S. İşK/14

DANIŞTAY Vergi Dava Daireleri ESAS: 2014/304 KARAR: 2014/563

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU YD İtiraz No: 2016/1723

EMLAK VERGİSİNDEN MUAF OLAN TAŞINMAZLA İLGİLİ DÜZENLENEN ÖDEME EMRİNE İLİŞKİN KANUN YARARINA BOZMA KARARI

Alman Federal Mahkeme Kararları. Hessen Eyalet Sosyal Mahkemesi

: Av.Tezcan ÇAKIR Meşrutiyet Cd. N:3/15 - ANKARA

Alman Federal Mahkeme Kararları

Evli Olduğunu Bildiği Bir Kimse ile Evlilik Dışı Birliktelik Yaşayan Kişi Haksız Fiil Hükümleri Kapsamında Diğer Eşin Uğradığı Zarardan Sorumludur

ANONİM İLE LİMİTED ŞİRKETLER AÇIK ADRESLERİNİ ŞİRKET SÖZLEŞMESİNDE BELİRTMEK ZORUNDA MIDIR?

DEVLET MEMURLARININ TEDAVİ YARDIMINA İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Cuma, 03 Nisan :58 -

Transkript:

Bir Cinsiyet Değişikliği Reddi Kararında Öne Sürülen Hukuki Nedenlerin İncelenmesi Hande Evsen 1 Özet: Bülent Ersoy, 1981 de Londra'da cinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyattan sonra, Türkiye'de ilk olarak nüfus kütüğündeki cinsiyet hanesinde yazılı olan "erkek" kaydının değiştirilmesini talep etmiştir. Asliye mahkemesi talebi kabul etmiş, fakat Yargıtay'ın bozma kararına uymuştur. Bülent Ersoy'un Nüfus Kütüğündeki cinsiyet kaydının değiştirilmesine ilişkin dâvalar, dâvaların farklı yerlerde açılmaları nedeniyle, dört defa Yargıtay'a gelmiş ve her defasında reddedilmiştir. İncelenecek olan 27.3.1986 Yargıtay kararında cinsiyet değişikliği bazı nedenler gösterilerek reddedilmiştir. Bu nedenler arasında; bu değişikliğin kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşıması nedeniyle Medeni Kanun madde 23 e aykırı olacağı, cinsiyet değişikliğine izin verildiğinde bunun kötüye kullanılacağı, değişikliğin iradi olduğundan kişinin kişilik hakkına saldırı olacağı gibi nedenler yer almaktadır. Ayrıca Bülent Ersoy un cinsiyet değişikliği ameliyatı olması bir hata olarak görülmüş ve hak karşısında hukukun şefkatli olduğu ama böyle bir hata karşısında hukukun müsamahasız olduğu belirtilmiştir. Bu bildiride, Yargıtay tarafından öne sürülen nedenler karşıt görüşler de göz önüne alınarak, Bentham ın Yasamanın İlkeleri eserinde ve Dworkin in Hakları Ciddiye Almak adlı eserinde sunduğu hukuk kararlarına gerekçe gösterilemeyecek nedenleri çerçevesinde incelenecektir. Bu karara neden olamayacak nedenlere örnekler: Olgusal gerçekliğe dayanma, önyargılara göre değerlendirme, yenileşmenin reddedilmesi, kişisel his ve düşüncelerin ön plana çıktığı nedenler, keyfi tanımlar, fantastik nedenler Anahtar Sözcükler: Cinsiyet değişikliği, hukuki nedenler, hak, yasa, önyargılar. 1 Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 1

Kararın Özeti Bülent Ersoy, 1981 de Londra'da cinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyattan sonra, Türkiye'de ilk olarak nüfus kütüğündeki cinsiyet hanesinde yazılı olan "erkek" kaydının değiştirilmesini talep etmiştir. Asliye mahkemesi talebi kabul etmiş, fakat Yargıtay'ın bozma kararına uymuştur. Bülent Ersoy'un Nüfus Kütüğündeki cinsiyet kaydının değiştirilmesine ilişkin dâvalar, dâvaların farklı yerlerde açılmaları nedeniyle, dört defa Yargıtay'a gelmiş ve her defasında reddedilmiştir. Yargıtay, 27.3.1986 tarihli kararında, cinsiyet değişikliğini aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir: "Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yolla da olsa vücuduna kadınlara özgü bir görünüm getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükte bulunan Hukuk Kuralları iradî şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, Medenî Kanunun 23. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsî tamamiyet ve onun idamesi de dâhildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelişi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağım çözme imkânı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, millî görevden (askerlik yükümlülüğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkân bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de hukukun öngördüğü husus, çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumda bulunan) ve zamanla inkişâf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini, yâni cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez. Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin) gerektirdiği imkânları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yâni kanun kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz çünkü 2

hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamanasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkân hazırlanamaz. Karşıt Görüş Bu nedenlerle ve oyçokluğuyla alınan karara karşı olarak, üyelerden Namık K. Yalçınkaya nın görüşüne göre ise; Medenî Kanun'un 38'inci maddesine göre: "Hâkim hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez". Nüfus Kanunu'nun 46'ncı maddesinin l' inci fıkrasına göre, "Yaş, ad, soyadı ve diğer kayıt düzeltme dâvaları ilgilinin oturduğu yer asliye hukuk mahkemesinde cumhuriyet savcısı ve nüfus baş memuru veya nüfus memuru huzuruyla görülür ve karara bağlanır". Nüfus Kanunu'nun 46'ncı maddesinde yer alan "ve diğer" ibaresinden "diğer hallerin" sadece hermafroditler için söz konusu olacağına, fakat serbest iradesi ile cinsiyet değiştirenlere uygulanmayacağına ilişkin dar yorumunu isabetsiz bulmuştur. Ayrıca Anayasanın 36 ncı maddesine göre de "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir". Davanın reddini gerektiren herhangi bir sınırlama veya kısıtlamanın olmaması; davacının serbest iradesinin yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde gerçekleşmesi; Anayasanın l7.maddesine göre davacının eyleminin ve bu eyleminin sonucu açtığı dava kişinin anayasal hakkının özünü oluşturduğu; diğer uluslararası sözleşmelerin davanın reddini gerektirmediği; davacının transseksüel bir yapıya sahip olduğunun açık olduğu ve adli tıp raporuyla bunun onaylandığı; mahkemelerin adli tıp kararlarına rağmen uzman olmadıkları tıp biliminin verileri dışına çıkmaları ve yalnızca doğuştaki görünümüne dayalı kayda itibar göstermelerinin yanlış olduğu gibi nedenlerle çoğunluk görüşüne itiraz etmiştir. Yargıtay ın Sunduğu Sebeplerin İncelenmesi: A) Olgusal Gerçekliğe Dayanma: Yargıtay kararına göre, Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yolla da olsa vücuduna kadınlara özgü bir görünüm getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. denilerek adli tıp raporundaki psikiyatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeni ile ruhen ve fiziksel açıdan kadın" olduğunun söylenmesi Yargıtay ca göz ardı edilmiştir. Burada sadece bir tanım yapıldığı söylenerek, bilimsel rapor göz ardı edilerek bu raporda sunulan gerçekliğe sadece bir tanım olarak bakılması ve olgusal bir gerçeklikmiş gibi raporun tanım amaçlı yapıldığı gibi bir kanı uyandırılarak bir neden oluşturulması dayanaksızdır. Ayrıca l587 sayılı ve 1972 tarihli Nüfus Kanununun 43.maddesine göre aile kütüklerinin, ailenin bütün fertlerinin cinsiyetini de göstermesi zorunludur. Fakat kayıt 3

düzeltilmesi amacı taşıyan bir davanın cinsiyet değişikliği kısmına odaklanılması gerçeklikten uzaktır. Yargıtay a göre, yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradî şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemekte ve bu durum kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır. Ayrıca bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü üzerinde Medeni Kanuna göre tasarruf etmek hakkı olmadığı söylenmiş; bunlara dayanarak da bu durumun serbest irade ile gerçekleştiği öne sürülmüştür. Oysa karşıt görüşte de belirtildiği gibi hukukun öngördüğü husus çift organlı olarak doğmuş olan ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açığa kavuşanların gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Çoğunluk bu düşüncelerle de yetinmemekte ve vücudun anatomik ve psikolojik gelişimi ve beden değişiklikleri ne olursa olsun yürürlükteki hukuk kurallarında kişinin özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini istemeyeceğini açıklamaktadır. Oysa nüfus kanununun 46.maddesinde hangi durumlarda cinsiyete ilişkin kaydın düzeltilebileceğine ilişkin sınırlama ve kısıtlama yoktur fakat burada çift organlı olanlarla tek organlı olan bireyler arasında açıkça bir ayrım yapılmıştır. Kısacası kendini içinde bulunduğu cinsiyetteki biri gibi hissetmeyen kişinin ve durumu gereği cinsiyet değişikliği zorunlu olanların durumları göz ardı edilerek bu kişilere karşı bir adaletsizlik olduğu çok açıktır. Çünkü herkese tanınabilecek bir haktan mahrum olacak bu kişilerin sorunlarının düşünülmemesi, bu kişilerle çift organları doğanlar arası bir ayrıma gidildiğini gösterir. Yine durumu sadece çift organlılar için kabul etmek ve bunu olgusal bir gerçeklik gibi söylemek adaletle bağdaşmamaktadır. İradi cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi ya da yasa metni de hukukumuzda söz konusu olmamasına rağmen böyle bir yasa metni varmış gibi hareket etmek gerçekte söz konusu olmayan bir neden ileri sürerek olgusal bir gerçek varmış gibi davranarak gerçeklikten uzaklaşmak anlamına gelir. Dworkin in işe yaramayan nedenler arasında gösterdiği eşcinsel davranışların fiziksel güçsüzlük olduğu olgusu gibi burada da trans bireylerin keyfi cinsiyet değişikliğinde bulundukları olgusuna dayanılması rasyonalizasyona dayanılarak birer neden üretilmesidir ve bu bir gerekçe olarak öne sürülemez. Cinsiyet değiştirmek isteyenler hileye mi başvurur? Eşinden boşanamadığında evlilik bağını cinsiyetinin değişimden dolayı çözmek isteyeceği, yine aynı zamanda askerlikten kurtulmak ya da yine cinsiyet değişimi söz konusu olduğunda kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmek için benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkân bulacağı gibi nedenlere başvurulmuştur. Oysa burada cinsiyet değiştirmek istemeyen heteroseksüel bir bireyin davası söz konusu olsaydı yine askerlikten kaçmak için veya eşinden boşanmak için türlü hilelere başvurması söz konusu olabilirdi; fakat bu hilelere cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin başvurabileceğinin söylenmesi hem hatalı hem de bu gerekçeyi öne sürenlerin genellikle kabul ettiği minimal kanıt ve argüman 4

standartlarına meydan okuyacak kadar akla sığmayan bir durumdur. Cinsiyet değiştirenlerin hileye başvuracağı olgusal gerçekleşmiş gibi söylenerek hem olgusal gerçekliğe dayanarak bir neden öne sürülmüş hem de cinsiyet değiştirmek isteyen bireylerin hileye başvuracak yapıda olduğundan bahsedilerek otomatik olarak daha az saygı hak ettiği gibi bir izlenim verilmiş ve ön yargılı bir yaklaşımda bulunulmuştur. Sonuç olarak Dworkin in de belirttiği gibi nedenlerin bu gerekçelerle diskalifiye edilmesi olasıdır. B) Önyargılara Göre Değerlendirme Mi? Serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez denilerek, davacının (erkeklik organlarını yok ettirici operasyona) ortada cinsiyet değişikliğini gerektiren hiçbir neden yokken, bu operasyona rıza göstermesi gibi bir durum ifade edilmiştir. Nedensiz ve temelsiz olarak bunun keyfi olduğu öne sürülmüştür. Burada da bunun ardında yatan nedenlerin önyargılı bir şekilde keyfi olarak nitelendirilmesi söz konusu olmuştur. Oysa davacının erkeklik organlarını yok ettirici operasyonun tıbben gerekli olduğu uzmanlarca belirlenmiş, davacının serbest iradesi ise yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde gerçekleşmiştir. C) Yenileşmenin Reddedilmesi Cinsiyet değiştirme meselesinin çözümü ancak tıp biliminin kural ve yöntemleri ile mümkün olabilir. Yüksek Sağlık Şurası nın 19.2.1981 tarihli bilimsel görüşüne göre kişilerin tıpsal zorunluluk halinde ameliyatla kadın olabilecekleri ve hatta (anüs yoluyla cinsel temas yapmamak koşuluyla) genelevde çalışabilecekleri kabul edilmiştir. (Öztürel, 1981: 269) Hatta karşıt görüşte de geleneksel tutumun artık değişmesi gerektiğine dair şöyle bir hüküm yer almıştır: İnsanların cinsiyetinin doğum anındaki bedeni özelliklerine göre ve bir daha değişmemek üzere tespit olunduğuna ilişkin geleneksel görüş artık on dokuzuncu yüzyılın son çeyreğinden başlayarak ve gelişen toplumlardaki tıp biliminin özellikle kalıtım ve çevre etkilerine bağlı "psikoseksüalite" çalışmaları sonucu elde ettiği yeni bilgiler karşısında eskimiş ve değerini kaybetmiş, ve gelişen tıbbın yanı sıra hukuksal alanda da toplumun gelişme çizgisine paralel olarak değişikliklere gidilmiştir. Böyle bir yenileşmenin reddi, ancak bir yasayı eski olduğu için onaylayanın veya eskiden yeni olduğu için ayıplayanın ileri sürdüğü bir neden olarak ortaya çıkabilir (Bentham, 2011: 88). Sonuç olarak, bu şekildeki bir yeniliği göz ardı etmek; tıp ve hukuktaki yeniliklerin birlikte ele alınması gerektiğini kabul etmemek, Yargıtay kararına neden olamayacak bir niteliktedir. Cinsiyet değişikliği bir hata mıdır? İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. 5

Yargıtay ın Bülent Ersoy dan Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliği diye söz etmesi davacıyı nesneleştirmektedir. Çünkü burada biyolojik olarak erkeklik özelliklerini kazanmış birine erkekliğini yitirmiş ama kadın olamamış biri denilerek kişinin değeri önemsenmemiştir. Oysa hukukun bu konuda şefkatli olamayacağı ama cinsiyet değişikliğini kişinin hatası gibi gösterip bu konuda hukukun müsamaha gösteremeyeceğinin ifadesiyle kişisel his ve düşünceler ön plana çıkmıştır. Hata olarak bakılan şeylerin doğru olmayan şeyler olarak tanımlandığını göz önüne aldığımızda cinsiyet değişikliğine doğru olmayan bir şey olarak bakılmıştır. Bentham, hukukçular arasında hiçbir şeyin, safi keyfi tanımlar üzerine muhakeme oluşturmak ve aynı zamanda uzun eserler meydana getirmekten daha ortak olmadığını ifade eder. Burada da hata kelimesi alelade kullanımından uzaklaştırılarak doğru veya yanlış olarak nitelendirilmiş ve bunun bir karara gerekçe gösterilmesi de Bentham ın da bahsettiği gibi ortak bir aklın sanki cinsiyet değişikliğinin hata olmasını istemesi, emretmesinden farklı görünmemektedir. Bentham ortak aklın ne olduğundan bahsederken ortak aklı yalnızca konuşan kişinin içsel inanışını ilan eden bir despotluk, bir fantezi olarak tanımlamaktadır. Cinsiyet değişikliği acınacak bir durum mudur? Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkân hazırlanamaz. Dworkin Hakları Ciddiye Almak adlı eserinde eğer duruşumu, sadece hatalı değil ancak genellikle kabul ettiğim minimal kanıt ve argüman standartlarına meydan okuyacak kadar akla sığmayan eşcinsel davranışların fiziksel güçsüzlük olduğu olgusu savına dayandırırsam, o zaman inancımı samimi olsa da bir çeşit rasyonalizasyon olarak alırsınız ve nedenimi bu gerekçeyle diskalifiye edersiniz. demektedir. Kararın gerekçesindeki Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. ifadesine göre transseksüel yapıdakilerin hep birlikte acımamız gereken bir durumda oldukları genellemesine dayanılması Dworkin in de bahsettiği gibi eşcinsellerin güçsüz olması veya kararda bahsedildiği gibi transseksüellerin acınacak durumda olması bir rasyonalizasyon örneğidir çünkü transseksüellerin acınacak bir durumda olması sadece bunu söyleyenin kişisel his ve düşüncelerini ifade etmektedir. Anayasa Kuralları ve Uluslararası Antlaşmalara Göre Cinsiyet Belirlenmesi Hak Mıdır? Anayasa kuralları ve uluslararası antlaşmalar kararlara neden oluşturabilir; fakat bu karar ne anayasa kurallarına ne de uluslararası antlaşmalara uygundur. Anayasa nın 17 nci maddesine göre, (1) Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. (3) Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz". Aynı maddeler "İnsan 6

Hakları Evrensel Beyannamesi nde ve 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de yer almaktadır. Uluslararası sözleşmelerin alınan kararlara dayanak yapılabileceği de göz önünde bulundurularak; transseksüel olan kişilere, bu alanda ihtisas sahibi doktorların sağlık nedeniyle ameliyatı öngörmeleri ve başarılı bir ameliyatı müteakip, bu kişilerin iradelerini kötüye kullandıkları gerekçesiyle, hukuken gerekli değişikliğin yapılmaması, eşyanın tabiatına, insanın ve insan yaşamının amacına aykırıdır. (Will ve Öztan, 1993: 234) Transeksüellerin hukuki durumunun göz önünde bulundurulduğu Öztan ve Will in makalesinde de belirtildiği gibi önce İtalya'da varsayım olarak belirlenen ve Strasburg'ta İnsan Hakları Komisyonu'nda kabul edilen "cinsiyetin belirlenmesi hakkına" bu kararda yer verilmemiştir. (Will ve Öztan: 1993: 234-235). Aksine bu bir hak olarak değil keyfi bir tanımlamayla kişilik hakkı üzerinde tasarruf olarak ele alınmıştır. Bu hakka değinilmemekle de kalınmamış, aynı zamanda karara neden olarak gösterilebilecek uluslararası antlaşmalar ve anayasa maddeleri de göz ardı edilerek, değinilen maddeler de karara gerekçe oluşturamamaktadır. SONUÇ: Yargıtay ın Bu Kararı Ahlaki Bir Duruş Mudur? Bir konu hakkında belli bir duruşun ahlaki inanç sorunu olması için gerçekten de nedene sahip olmak mı gerekir? Neden adli tıp raporlarında belirtildiği halde kişinin cinsiyet değişikliğine iradi olarak bakıldığı, neden kişinin cinsiyet değişikliğinin kişilik hakkı üzerinde tasarruf niteliği taşıdığı, neden kişinin cinsiyet değişikliğine bir hata olarak bakıldığı ve neden ona acınması gerektiğinin Yargıtay kararına gerekçe olacak nitelikte olamadığı gibi bu nedenlerin de sebepsiz ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu tutumların nedene sahip olmasına gerek var mıdır? Dworkin, ahlaka aykırılıkları aşikâr olanlar veya kendiliğinden ahlaka aykırılıkları belli olanlar olarak ayırmıştır. Ona göre birinin tutumunun kendiliğinden aşikâr olduğuna inanmak daha fazla nedene ihtiyaç duyulmadığı, söz konusu fiilin gayriahlakiliğinin toplumsal etkilere dayanmadığı, bir tanrı tarafından yasaklanmadığı ya da başka bir şeye dayanmadığı ancak fiilin kendi doğasından çıktığı yönünde bir inancı gerektirir (Dworkin, 2007:301). Karar boyunca ne bir dini inanç öne sürülmüş ne açıkça toplumun genel yargısı dile getirilmiştir; bu yüzden de öne sürülen nedenlerin pek çoğunun ahlaka aykırılığının aşikâr olduğu görülmektedir. Kendiliğinden ahlaka aykırı olan durumlara örnek olarak da Dworkin in eşcinsel örneğiyle bu karardaki transseksüel örneği arasında büyük benzerlik vardır. Kararda öne sürülen gerekçelerin genelinde ahlaka aykırılığı aşikar olsa da transseksüellerin durumuna birlikte acınması durumundan söz edilmesi toplumun da cinsiyet değişikliğine acıması gibi bir sonuca varmamıza neden olmaktadır. Bu yüzden de bunu ileri sürenlerin eşcinselleri hor görenler gibi bir tutum içine girdikleri görülmektedir. Eşcinselleri hor görenlerin pek çoğu, neden ileri sürmenin gerekli olduğunun farkındadır ve yine çok azı nedene ihtiyaçları olmadığını iddia 7

edebilir ve bundan dolayı da bu azınlığın tutumlarının keyfi olduğu söylenebilir (Dworkin, 2007: 301). Sonuç olarak, Yargıtay ın gerekçe olarak gösterdiği nedenlerinin Dworkin ve Bentham ın neden gösterilemeyecek nedenlerinde yer almasının yanı sıra gösterilen gerekçelerin de nedensiz olarak ileri sürüldüğü görülmektedir. 8

KAYNAKÇA: Bentham, Jeremy. (2011). Yasamanın İlkeleri. Çev.: Barkın Asal. İstanbul: On İki Levha Yayınevi. Dworkin, Ronald. (2007). Hakları Ciddiye Almak. Çev.: Ahmet Ulvi Türkbağ. Ankara: Dost Kitabevi Yayınları. Öztan, Bilge ve Will, Mıchael R. (1993). Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı -Transseksüellerin Hukuki Durumu-. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 227-268. Öztürel, Adnan. (1981). Transseksüalizm ile Hermafredizmde Yasasal Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 269. 9