Akademik Sosyal Araştırmalar Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 Yayın Geliş Tarihi / Article Arrival Date Yayınlanma Tarihi / The Publication Date 14.05.2017 15.07.2017 Yrd. Doç. Dr. Ebru KARAMAN Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku ABD. ebrukaraman4@gmail.com TÜRK HUKUKU'NDA EVLİ KADININ SOYADI Öz Türk Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, sadece evli kadının bekârlık soyadını, kocasının soyadının önünde kullanıp kullanmaması konusunda bir seçim hakkı vermekte; evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanabilmesine imkân tanımamaktadır. Söz konusu hükmün, Anayasal eşitlik ilkesini ihlal ettiğine yönelik iddiaların yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 8 ve 14. maddelerine aykırılık oluşturduğu tespit edilmiştir. Tüm bu tespit ve iddialara rağmen Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi sonucunda, kadının sadece evlenmeden önceki soyadını evlendikten sonra da kullanabilmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir. Ancak 2013 yılında Yüksek Mahkeme tarafından, evli kadınların sadece evlenmeden önceki soyadlarını kullanmak istediklerinden taleple yaptıkları bireysel başvurular kabul edilmiş ve bu konudaki mevcut uygulamanın Anayasa nın 17. maddesinde düzenlenen manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Anahtar kelimeler: Evli Kadının Soyadı, Kadın-Erkek Eşitliği, 1982 Anayasası, Türk Medeni Kanunu, Anayasa Mahkemesi.
SURNAME OF MARRIED WOMAN IN TURKISH LAW Abstract Article 187 of Turkish Civil Code does not enable married women to choose exclusively their maiden name, this provision solely regulate to have an option about keeping their maiden name after taking their husband's surname. In addition to the allegations that the above-mentioned article breaching the principle of Constitutional equality, it is determined by European Court of Human Rights that this article constitutes a contradiction with Article 8 and 14 of European Convention on Human Rights. However, the verdict about impossibility of choosing exclusively their maiden name after marriage is given in consequence of concrete norm control of Constitutional Court. In 2013, the Supreme Court has recognized the individual application of married women by claiming to choose exclusively their maiden name after marriage and has deduced that this current implementation causes to breach the Article 17 of Constitution regulating the right to protect and develop the moral assets. Keywords: Surname of Married Woman, Equality of Woman and Man, Constitution of 1982, Turkish Civil Code, Constitutional Court. 43 GİRİŞ Soyadı, ataerkil toplumlarda mülkiyete konu olan şey lerin hangi soya, diğer bir ifadeyle hangi erkeğe ait olduğunun resmi olarak bilinmesi ve kabul edilmesi için kurgulanmıştır. Kabul edilir ki, söz konusu toplumlarda soy babadan oğula geçer. Erkeğin egemen olduğu ve egemenliğinin vermiş olduğu güç ile kendi değerlerini ötekisine kabul ettirebildiği bu toplumlarda, kadın da mülkiyet konusu olan şey"e indirgenmektedir. Dolayısıyla, kadın evlenerek kocasının soyunun bir eşyası haline gelir. Zira soyun devamlılığının sağlanabilmesi için kadına ihtiyaç duyulmaktadır ve kadının, ailenin özel alanına "eve" kapatılması gerekmektedir. Bu kapatılmanın sağlanabilmesinin bir yolu da yasal olarak kadının evlenmekle kocasının soyadını almasıdır. Başka bir ifadeyle kadın, böylece bir soydan diğer soya transfer olmaktadır (Doğanay, 2015, s.47). Toplumsal ilişkilerin giderek gelişmesi sonucunda soyadı, kişileri ve aileleri birbirinden ayırt etmeye yaramaya başladığı için daha da önemli hale gelmiştir. Bu bağlamda, soyadının farklı işlevleri bulunmaktadır (Abik, 2005, s.38). Kişiliğin manevi bütünlüğünü oluşturan unsurların en önemlilerinden biri olan soyadı, bireyin toplumsal ilişkilerinde diğer bireylerden ayırt edilmesini ve sosyal statüsünün açıklanmasını sağlar (Abik, 2005, s.31). 4 Ekim 1926 tarihinde Türk Hukuku ve özellikle Türk Kadını için bir devrim niteliği taşıyan Medeni Kanun yürürlüğe girmiş ve kadın hakları alanında o güne kadar hayal bile edilemeyecek yenilikler getirmiştir. Evli olsun ya da olmasın, kadınlar erkeklerle eşit haklara sahip olmuştur. Evlenmede kadının özgür iradesi esas alınmış, ailesinin bu konuda onun adına karar verme hakkı ortadan kaldırılmış, kadınların mirasta erkeklerden farksız oldukları kabul edilmiş (Sarıhan, 1991, s.20), iki kadının tanıklığının bir erkeğin tanıklığı ile eşdeğer olduğu ve
kadınların da erkekler gibi boşanma hakkına sahip olmadıkları dönem kapatılmıştır (Kılıçoğlu, 1991, s.16). Medeni Kanunla yapılan bu değişikliklerden bazılar, o günkü anlayış içinde haklı ve makul iken, toplumsal anlayışın bugün ulaştığı düzey itibariyle çağımızla uyumsuz hale gelmiştir. Unutmamak gerekir ki, her kanun yapıldığı dönemdeki koşullar içinde değerlendirilmelidir. Kanunlar gelişen ihtiyaçlar karşısında değiştirilmek zorundadır. Zira kalıcı kanun yoktur. Nitekim, kadının evlenmekle kocasının soyadını alma zorunluluğu ile boşanan kadının kocasının soyadını terk etme zorunluluğu, kadının o günlerde toplumsal yaşamdaki yeri itibariyle rahatsız edici düzenlemeler olarak görülmüyordu. Bu düzenlemenin ihtiyaca cevap verdiği, eşitik ilkesinin gereklerini yerine getirdiği ve evli kadınların soyadı tartışmasının sona erdiği düşünülmekteydi. Ancak zaman içinde, bu hükümler toplumsal yaşamdaki konumu değişen kadınlar bakımından çağdışı hükümler olarak nitelendirilmeye başlandığından, tepkiler büyümüş ve bu hükümlerin değiştirilmesi gerektiğine ilişkin talepler artmıştır (Göztepe, 1999, s.102). 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medenî Kanunu, kadın-erkek eşitliği meselesinde önemli mesafelerin kat edildiği bir düzenleme olmuştur. Ne var ki eşitliğin tam olarak tesis edildiğini söyleyebilmeye imkan yoktur. Kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını düzenleyen Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, eşitlik ilkesinin zedelendiği bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Anılan hükmün emredici niteliği, evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanabilmesine imkân tanımamakta; evli kadına yalnızca, bekârlık soyadını kocasının soyadının önünde kullanıp kullanmama konusunda bir seçim hakkı vermektedir. 44 Söz konusu madde, soyun erkeğe dayandığına dair bir yaklaşımı pekiştirdiğinden, hukuki anlamda da eşitsizlik yaratmaktadır. Zira 1982 Anayasası uyarınca, kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir ve devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Herkesin, bir başka anayasal hak olan, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olması da gözönüne alındığında, Medeni Kanun'un 187. maddesinin Anayasa ya aykırı olduğu yargı organları önünde ileri sürülmüştür. Gerek iç hukukta, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde açılan davalar, evli kadının soyadına ilişkin bu sorunun dikkat çekmesine; verilen farklı kararlar ise, konunun doktrinin yanı sıra kamuoyunda da tartışılmasına neden olmuştur. Eski Medeni Kanunu nda soyadı yerine aile ismi kavramı kullanılmasına karşılık, Soyadı Kanunu ve Nüfus Kanunu nda soyadı kavramına yer verilmiştir. Söz konusu kanunlar arasında terminoloji birliğini sağlanmak amacıyla Türk Medeni Kanunu nda aile ismi kavramı yerine soyadı kavramı tercih edilmiştir. Evli kadının soyadına ilişkin Türk Hukuku'ndaki süreç sonucunda gelinen son durumu aktarma amacındaki bu çalışma, iki ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın ilk bölümünde, öncelikle soyadı kavramı, hukuki mahiyeti ve kazanılması üzerinde durduktan sonra, evli kadının soyadına ilişkin yasal düzenlemelere değinilecektir. İkinci bölümde ise, evli kadının soyadına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları değerlendirilmeden önce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye aleyhinde yapılan ilk başvuruya ilişkin kararı üzerinde durulacaktır. 1. EVLİ KADININ SOYADINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER 1.1. Soyadı Kavramı ve Kazanılması Ad, kişiyi tanıtan ve onu diğer bireylerden ayırmaya yarayan bir kavram iken, soyadı,
herkesin ailece anılmasına yarayan, öz adından sonraki aile adıdır (Türk Dil Kurumu, 2016). Diğer bir ifadeyle, belli bir aileyi oluşturan bireyleri, diğer ailelerin bireylerinden ayıran ve kuşaktan kuşağa geçen soyadı, ayrıt edici bir simge olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla ad, aynı aileden gelen ve aynı soyadı taşıyan kişileri birbirinden ayırt etmeye; soyadı ise, belli bir aileye mensup kişileri, diğer ailelere mensup kişilerden ayırmaya yaramaktadır. Kendine özgü kişiliği olan her birey, toplum ve ailesi içinde adı ve soyadı ile yer almaktadır. 1934 tarih ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu nun Her Türk öz adından başka soyadı kullanmak zorundadır hükmü uyarınca, soyadı kullanmak aynı zamanda bir yükümlülük olup öz adın önde, soyadının ise sonda kullanılması gerekmektedir (Soyadı Kanunu md.1 ve md.2). Türk Hukuku nda, herkesin bir adının olması ve bunun nüfus siciline yazılması kanunla zorunlu kılınmıştır. Bu zorunluluk aynı zamanda, kişinin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesini oluşturan adını, özgürce seçmesi ve onunla tanınması için kendisine tanınmış bir temel kişilik hakkıdır. Kişinin adı üzerindeki kişilik hakkı, yalnızca hukukî alanda sonuç doğurmaz; aynı zamanda kişinin manevî dünyası üzerinde de etkilidir. Zira, kişi hem benliğini hem de kimliğini adının çevresinde oluşturur. Kişinin adı ve soyadı, onun toplumda bireyselleştirilmesini, diğer insanlardan ayrılmasını sağlayan ve kişiliğin bir parçası olan, aynı zamanda korunmasında kamunun da menfaati olan kimliğini ifade eder. Dolayısıyla, bireyin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan kişisel bir değer olması, yükümlülük olan soyadı kullanmayı, kişi açısından mutlak bir hak da yapmaktadır (Helvacı, 2013, s.176). Diğer bir ifadeyle, adın bir kişilik hakkı olmasının yanı sıra, aynı zamanda kişi bakımından bir yükümlülük olarak kanunkoyucu tarafından öngörülmesinin nedeni; bir kişinin kimliğinin tespitinde kamu yararı bulunmasıdır. Belirli bir aileye mensup tüm kişilerin, aynı aileye mensup olduklarının tespitini sağlayan ilkeye de, soyadı birliği ilkesi denilmektedir. Soyadı birliği ilkesinin kabul edildiği Türk Hukuku nda kadın, evlilik ile kocasının soyadını almaktadır (Yılmaz, 2012, s.131). Ad ve soyadı üzerindeki hak, Türk Medeni Kanunu nun 26 ve 27. maddeleri ile özel olarak koruma altına alınmıştır. TMK. nın Adın Korunması başlıklı 26. maddesi ile Adın Değiştirilmesi başlıklı 27. maddesinin yanı sıra, Kanun, genel olarak kişiliğin korunmasını (md.23), kişilik haklarını tecavüze karşı korunmayı (md.24) ve tecavüz halinde açılacak davaları (md.25) da düzenlemiştir. Bu hakkın korunmasının temelinde, her şahsın tek ve yerine konulamaz özelliğe sahip olması düşüncesi yer almaktadır. Bu nedenle mutlak haklardan olan soyadı üzerindeki hak, vazgeçilmez, devredilmez ve kişiye sıkı sıkıya bağlı bir kişilik hakkıdır (Abik, 2005, s.38). Herkese karşı ileri sürülebilir ve kanunla özel olarak korunmuştur. Soyadının (ve adın) kişilik hakkı olarak korunması, nüfus siciline kaydedilmesiyle başlamaktadır (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 12.07.2005 tarih, E.2005/6553, K.2005/7404 sayılı kararı). Kişinin adı ve soyadı üzerindeki hakkının, bir kişilik hakkı olması nedeniyle, hukuken korunması gereken menfaat, soyadı değiştirilen kimsenin kişiliğidir. Soyadının kazanılması ve değiştirilmesi hususlarında dikkat edilmesi gereken, kişisel özgürlük ve menfaatlerin, eskisine oranla daha fazla koruma görmesi gerekliliğidir. Nitekim Avrupa ülkelerinde de soyadına ilişkin uyuşmazlıklarda aile hukukuna ilişkin menfaatlerden ziyade, kişiler hukukuna ilişkin menfaatlerin koruması gerektiği ve soyadı üzerindeki kişisel hakların giderek daha da kişiselleştiği üzerinde durulmaya başlanmıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, kişinin belirli bir soyadı ile tanınıyor olmasındaki ve bu soyadının değişmezliği ve devamlılığındaki menfaatinin, aile huku- 45
ku ve hatta kamu hukukundan kaynaklanabilecek diğer birçok menfaatten daha öncelikli olduğu hususuna vurgu yapmıştır (2003 tarihli Carlos Garcia Avello ve 2008 tarihli Grunkin-Paul kararları). Kişilerin ad ve soyadlarının değişmezliği ve devamlılığının korunmasında yalnızca adın sahibinin değil, elbette kişinin içinde yaşadığı toplumun da menfaati vardır. Nitekim kişinin adı ve soyadı onun sosyal ilişkilerinde ve hukukî işlemlerinde toplumdaki diğer kişilerden ayırt edilmesini sağlamaktadır. Bu yönüyle kişilerin ad ve soyadlarının değişmezliği ve devamlılığının sağlanması, toplumda hak ve yükümlülüklerin tespitinde karışıklık ve belirsizliklerin meydana gelmesine engel olmaktadır. Dolayısıyla, kişinin soyadının kendi iradesi hilafına değiştirilmesinde, hukuk düzeninin koruması gereken menfaatler yalnızca ailevi ya da kişisel değil, aynı zamanda toplumsaldır ve bu sebeple kamu düzenini ilgilendirmektedir (Ergene, 2011, s.126). Soyadının kazanılması genelde doğumla olur. Bunun yanı sıra soyadı; seçim, idari karar, mahkeme kararı, evlat edinme ve evlenme ile de kazanılmaktadır (Yılmaz, 2012, s.132). Soyadının doğumla kazanılması, diğer bir ifadeyle kişinin doğduğu anda soyadına sahip olması TMK nın 321. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre: Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır. Ancak, TMK nın 187. maddesine göre, kadın evlenmekle kocasının soyadını alacağı için, maddede belirtilen ailenin soyadı, kocanın soyadı olmaktadır. Bu durumda ana ve babası evli olan çocuğun doğumla kazanacağı soyadı, babasının soyadı olacaktır. Evlilik birliği içerisinde doğan çocuğun babasının soyadını alacağına ilişkin bu hüküm, emredici niteliktedir. Bir başka ifadeyle, evlilik birliği içerisinde doğan çocuğa babasının soyadından başka bir soyadı verilebilmesi mümkün değildir. Evliliğin sona ermesi halinde, evlilik birliği içerisinde doğan çocuk, babanın soyadını taşımaya devam edecektir (Türk Medeni Kanunu md.321 ve md.187). 46 Soyadının seçme yoluyla kazanılması, Soyadı Kanunu nun 4 ve 5. maddelerine göre olmaktadır. Ancak bu düzenlemeler, Soyadı Kanunu nun yürürlüğe girmesinden önce soyadı bulunmayan kişilerin soyadı almalarını sağlamaya yönelik olduğundan, söz konusu hükümlerin bugün için uygulanırlığı kalmamıştır (Yılmaz, 2012, s.135). Soyadının idari karar ile kazanılması Soyadı Kanunu ve Nüfus Kanunu na göre olmaktadır. Soyadı Kanunu nun 7. maddesinde, soyadı olmayanlara, Soyadı Kanunu nun Resmi Gazete de yayımlandığı 02.07.1934 tarihinden itibaren 2 yıl içerisinde bir soyadı seçmeleri için süre verilmiştir. Aynı Kanunu nun 8. maddesine göre, kanunun yayımı tarihinden itibaren iki yıl içerisinde soyadı seçmeyenlere ve ana babası olmayanlara soyadı vermek yetkisi o yörenin en büyük mülki amirine verilmiştir. Bu şekilde soyadı seçme yetkisi idari karar ile gerçekleştirilmiştir. Ayrıca Nüfus Hizmetleri Kanunu nun 19. maddesinin 3. fıkrasında; ana ve babası belli olmayan bulunmuş çocukların, nüfus müdürlüğünce kendilerine ad ve soyad ile ana ve baba adı verilerek nüfus kütüğüne kaydedilecekleri belirtilmiştir (2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu md.19/3). Soyadının mahkeme kararıyla kazanılması ise, Adın Değiştirilmesi başlıklı Türk Medeni Kanunu nun 27. maddesinde düzenlenmiştir. Bir kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, mutlak haklardandır. Bu nedenle soyadının değiştirilebilmesi
mümkün değildir. Nitekim, soyadının değiştirilememesinde kamu yararı olduğundan bahisle soyadının kazanılmasıyla ilgili kurallar kişilerin serbestçe tasarruf edebileceği bir alan oluşturmaz (Özen, 2010, s. 173). Ancak kanunkoyucu tarafından bu kurala istisna getirilmiştir. 27. maddenin 1. fıkrası uyarınca; adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir (Atasoy, 2015, s.137). Adın değiştirilmesine ilişkin haklı sebeplerin neler olduğu, somut olayın özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından belirlenecektir. Diğer bir ifadeyle, haklı sebeplerin neler olabileceği hakkında önceden kesin bir şey söyleme imkanı yoktur. Ancak, dürüstlük kuralına göre, kişinin o adı taşımamakta haklı bir yararı varsa, adının değiştirilmesine cevaz verilmelidir (Oktay Özdemir, 2013, s.196). Soyadı Kanunu nun 3. maddesine göre; rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle, genel ahlaka uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç olan kelimeler soyadı olarak kullanılamaz. Dolayısıyla, söz konusu maddeye aykırı olan soyadlarının değiştirilme talepleri haklı sebep olarak kabul edilmelidir (Soyadı Kanunu md.3). Ancak uygulamada zaman zaman bu hükme aykırı davranıldığı durumlarla karşılaşılmaktadır. Soyadının değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Soyadı değişmekle kişisel durum değişmez. Soyadının değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden itibaren bir yıl içerisinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava etme hakkına sahiptir (Türk Medeni Kanunu md.27/2-4). Evlat edinme nedeniyle soyadının kazanılması, Türk Medeni Kanunu nun 314. maddesi ile Nüfus Hizmetleri Kanunu nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu nun 314. maddesinin 3. fıkrası; Evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. Evlât edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir. Ergin olan evlâtlık, evlât edinilme sırasında dilerse evlât edinenin soyadını alabilir. şeklindedir. 47 Nüfus Hizmetleri Kanunu nun 29. maddesi ise; Evlât edinme kararı mahkeme tarafından on gün içinde o yerin nüfus müdürlüğüne bildirilir. Evlât edinme olayı aile kütüklerine tescil edilir ve evlât edinilenin kaydı evlât edinenin aile kütüğüne taşınır. şeklindedir. Söz konusu hükümler uyarınca; evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. Evlât edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir. Ergin olan evlâtlık, evlât edinilme sırasında dilerse evlât edinenin soyadını alabilir. Diğer bir ifadeyle, ergin olan evlatlık, evlat edinilme sırasında evlat edinenin soyadını kendiliğinden kazanamayacaktır. Ergin olan evlatlık, evlat edinenin soyadını almak istiyorsa bu durumu evlat edinilme sırasında bildirmelidir. Aksi halde evlatlık, sonradan evlat edinenin soyadını taşımak istese dahi evlat edinenin soyadını taşıma imkanına sahip değildir (Abik, 2005, s.61). 1.2. Evli Kadının Soyadı Türk Hukuku nda soyadının kazanılması yollarından bir diğeri olan evlilik, kadın ve erkeğin süreklilik arzeden ve devlet tarafından belgelenen, kural olarak ayrılmaz yaşam birliği içindeki ortak yaşantı olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, farklı cinsiyetteki eşlerin kurduğu bu birlikteliğin hukuken tanınmış olması, anayasal evlilik kavramının kurucu unsurlarını oluşturmaktadır (Kanadoğlu, 2012, s.95). Ancak soyadının evlenme ile kazanılması, sadece kadın açısından söz konusudur. Zira evli bir erkek doğumla kazandığı soyadını, evlenme ile korumaya devam etmektedir. Halen yürürlükte olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nda evlenme ile soyadının kazanılmasına ilişkin düzenlemelerden bahsetmeden önce, 743 sayılı mülga Medeni Kanun döne-
minde evlenme ile soyadının nasıl kazanıldığını açıklamak gerekmektedir. 743 sayılı Medeni Kanun da evlenme ile soyadının kazanılması, bir başka ifadeyle, evli kadının soyadı konusu 153. maddede düzenlenmiştir. Eski Medeni Kanun un ilk halinde, kadının evlenmekle kocasının aile ismini (soyadını) tas ıyacag ı kuralı yürürlükteydi. Emredici nitelikte olan söz konusu hüküm, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını kabul etmiştir. Eski Medeni Kanun un kabul edildiği dönem dikkate alındığında, kadın-erkek eşitliğinden uzak olan yaklaşımın, evil kadının soyadına ilişkin düzenlemeye de yansıdığı görülmektedir (Oruç, 2016, s.452). Söz konusu hükme getirilen eleştiriler sonucunda, kanunkoyucu tarafından 1997 yılında 4248 sayılı Kanun ile 743 sayılı Medeni Kanun un 153. maddesinde bir değişiklik yapılmıştır. Medeni Kanun un 153. maddesinin 1. fıkrası; "Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacag ı yazılı bas vuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir." şeklini almıştır. Kanunkoyucu tarafından maddede yapılan bu değişiklikle, kadının evlenme ile kocasının soyadını taşıma yükümlülüğü devam etmektedir. Ancak söz konusu değişiklik ile evlenen kadına kocasının soyadının önünde evlenmeden önceki soyadını kullanabilme hakkı getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, kadın evlenme akdi kurulurken doğrudan evlendirme memuruna ya da evlenme akdinden sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı bir başvuruyla kocasının soyadının önünde, önceki soyadını da kullanabilmektedir. Evlenme akdinden sonra kadının önceki soyadını kullanmak için nüfus müdürlüğüne başvurabilmesi için herhangi bir süre sınırlaması da getirilmemiştir. 48 Değişen madde metninde önceki soyadı ifadesine yer verilmiş, kadının bekarlık soyadından bahsedilmemiştir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, kocasının soyadının önünde sadece bir soyadı kullanabilme hakkına sahiptir (Yılmaz, 2012, s.139). Eski Medenî Kanun un 1997 yılında değiştirilen 153. maddesi, 2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesine Kadının Soyadı başlığıyla aynen alınmıştır (Çakırca, 2010, s.741). Diğer bir ifadeyle, kadının kocasının soyadının önünde önceki soyadını da taşımasına imkân veren; ancak kocasının soyadını taşıma zorunluluğunu devam ettiren bu hüküm, halen yürürlükte olan Türk Medenî Kanunu nun 187. maddesinde yer bulmaktadır. Soyadı üzerindeki hak, mutlak bir kişilik hakkı olmasına rağmen, Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesinde yer alan Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacag ı yazılı bas vuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir. hükmü nedeniyle, kadının bu hakkını evlendikten sonra özgürce kullanabilmesi mümkün değildir. Bu düzenlemeye göre, evlenen kadının, kocasının soyadını alması bir zorunluluktur. Dolayısıyla bu hakkın kullanımı, kadın açısından sınırlanmaktadır. Oysa, Medeni Kanun da değişiklik yapılmasının temel amacı, ailede eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin yerleştirilmesi ve kadın erkek eşitsizliğinin kaldırılmasıydı. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere; günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasız tümünde temel ilke olarak kabul edilen kadın-erkek eşitliği ilkesinin hukukumuzda da tam anlamıyla yerleştirilmesi amaçlanmaktadır (Moroğlu, 2003).
Ancak Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesi uyarınca; evlenen kadının, kocasının soyadını taşıması zorunluluğu devam etmektedir. Zira evlenen kadının kocasının soyadını almayıp, kendi soyadını taşımaya devam etmesi yolundaki öneriler, kanunu hazırlayan komisyonda geleneklerimize ters düştüğü gerekçesiyle kabul görmemiştir (Nomer, 2002, s.423). Bununla birlikte, evli kadının soyadını haklı bir nedenle dahi değiştirmesi söz konusu değildir. Zira madde, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını emredici bir şekilde düzenlemiştir. Kadın ve erkeğin anlaşarak içlerinden birinin soyadını aile soyadı olarak seçmesi, Türk Medenî Kanunu uyarınca mümkün görünmemektedir. Ancak doktrinde savunulan bir görüşe göre, eşler evlenme akdi yapmadan önce kendi aralarında kadın eşin soyadının aile soyadı olarak kullanılması hususunda anlaşabilirler. Bu durumda eşler, Türk Medeni Kanunu nun 27. maddesinde yer alan adın değiştirilmesine ilişkin düzenlemeden yararlanabilirler. Erkeğin soyadının değiştirilmesi yönündeki talebi, mahkeme tarafından sadece haklı sebeplerin varlığı halinde kabul görecektir. Ancak genel kanı, evlenen kadının aile soyadı olarak kocasının soyadını kullanma yükümlülüğü olduğu gibi, koca bakımından da kendi soyadını aile soyadı olarak kullanma yükümlülüğü bulunduğu yönündedir. Zira, Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesi, emredici nitelikte bir hükümdür. Bu sebeple Türk Hukuku nda, koca tarafından kadının soyadını, aile soyadı haline getirebilmek için kendi soyadını değiştirmek üzere bir dava açması, kanuna karşı hile olarak nitelendirilmektedir (Akıntürk, 2000). Evli kadının, evlenmekle kocasının soyadını alacağına ilişkin Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesi, kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiş ve maddeyle ilgili farklı değişiklik önerileri ileri sürülmüştür. Eşlerin evlenmeden önce aralarında bir anlaşma yaparak içlerinden birinin soyadını aile adı olarak seçebilmelerine imkan tanıyan bir düzenleme yapılması uygun olacaktır. Nitekim MOROG LU'na göre; Eşlerin, evlilik öncesi soyadını kullanmaya devam etmek istememeleri halinde, evlendirme memuruna yapacakları yazılı bir bildirim ile ortak aile adı olarak erkeğin ya da kadının doğumla aldığı soyadını seçmesi gerekir. Soyadı aile adı olarak seçilmeyen eş, doğumla kazandığı soyadını aile adının önünde taşır. Eşler böyle bir seçimde bulunmamışlarsa kadın evlenmekle kocasının soyadını alır ve doğumla aldığı soyadını kocasının soyadı önünde taşır (2016). Bir başka görüş ise, eşlerin ortak bir aile adı taşımaları, bu hususta evlenmeden önce hangi adı seçecekleri hususunda aralarında anlaşmaları ve bu konuda bir tercih hakkı kullanmamışlar ise, her iki eşin doğum adlarının birleşmesinden oluşan adın aile adı olarak kabul edilmesidir (Abik, 2005, s.99). 49 Doktrinde her ne kadar Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesinin kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu yönünde görüşler bulunsa da bazı yazarlar tarafından bu görüşün aksi de savunulmaktadır. HATEMİ, soyadının bir kişilik hakkı olmasının yanı sıra kamu yararına ilişkin bir işlevi de olduğunu, çağlar boyunca gelen alışkanlıklara da uygun olarak, toplum içerisinde kargaşaya neden olunmaması için aile soyadı olarak erkek eşin soyadının alınmasının uygun olacağını belirtmiştir (Yılmaz, 2012, s.147). Bu görüşe göre; Türk Medeni Kanunu nun 187. maddesi kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozan bir madde niteliğinde değildir. Eşler arasında evlenmeden önce bir anlaşma yaparak hangi eşe ait soyadının aile adı olarak kullanılacağı yönündeki görüşler aile hukuku alanında geçerli olan düzenleme serbestliği bulunmaması ilkesine aykırı olacaktır. Ayrıca bu yönde yapılacak bir düzenleme mevcut nüfus sicilleri sistemiyle de bağdaşmayacaktır. AKINTÜRK'e göre de, kadının evlenmesine rağmen sadece kendi soyadını taşımaya devam etmesi, uygulamada birçok karmaşaya
neden olacaktır. Eşlerin farklı soyadı kullanmasının, kimin hangi aileye mensup olduğunun belirlenmesini güçleştireceği ve çocukların anne babalarının evli olmadıkları izlenimini uyandıracağı gerekçesiyle sakıncalı olduğu da ifade edilmektedir (2006, s.122). Şüphesiz ki her birey gibi kadın da evlenme anına kadar, benlik ve kimliğini evlenmeden önceki soyadı etrafında kurmuştur. Ancak evlenme töreniyle birlikte kadın, kimliğinin önemli bir unsurunu oluşturan soyadını, kanunen değiştirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple, Türk Medenî Kanunu nun en çok eleştirilen ve kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğu ileri sürülen hükmü, kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olmasına ilişkin olandır (Ergene, 2011, s.129). Zira, evlenmek yoluyla soyadı değişikliğine maruz kalan sadece kadın eştir. Kadının kişiliğinin bir parçası olan soyadı, evlenerek değişmekte; ancak kocanın soyadı hiçbir zaman değişmemektedir ve erkek eş hayatının hiçbir döneminde başka bir kimlikle anılmak zorunda kalmamaktır (Çakırca, 2010, s.743). Kadınlar evlenene kadar doğumla birlikte kazanmış olduğu soyadını taşır ve sahip olduğu bu soyad ile hukukî işlemler yapar, sosyal ve meslekî ilişkiler içine girer. Bir kişinin, üstelik yetişkin ve hukukî işlemler yapmaya ehil bir kişinin, soyadının değiştirilmesi, bir kişilik hakkı ihlâli olduğu kadar, kişinin içinde yaşadığı toplumun hukukî işlem güvenliğini ve dolayısıyla kamu düzenini de olumsuz yönde etkileyebilecek bir değişikliktir. Türk Medeni Kanunu, 187. maddesiyle, evlendiğinde kocasının soyadını almak zorunda bıraktığı kadınlara karşı, boşanmaları durumunda da 173. maddesiyle ayrımcılık uygulamaya devam etmektedir. Nitekim, 173. madde uyarınca kadına, eski kocasının soyadını kullanma yasağının getirilmesi, hakkaniyete uygun değildir. Kocanın ölümü ya da gaipliği halinde kadın, kocanın soyadını taşımaya devam eder. Eşler arasında mahkeme tarafından ayrılık kararı verilmiş ise, kadın yine kocanın soyadını kullanır. Ancak evliliğin butlan ya da boşanma ile sona ermesi halinde, TMK'nın 173. maddesi gereğince, kadın evlenmeden önceki soyadını alır. 50 Dolayısıyla, evlenen kadını, zorunlu şekilde kocasının soyadını alarak soyadını değiştirmeye mahkûm etmenin yanı sıra; kadının boşanması halinde de, evlenmeden önceki soyadını alması zorunluluğu, kadının tekrardan yeni mağduriyetler yaşamasına neden olacaktır. Erkek, soyadını yaşamı boyunca taşıma hakkına sahiptir; ancak kadın, doğumla kazandığı soyadını evlenince terk etmeye ve kocasının soyadını almaya mecbur edilmektedir. Kadın, daha sonra boşanıp tekrar evlendiğinde ya da evlilik devam ederken kocanın evlat edinilmesi veya haklı nedenle soyadını değiştirmesi halinde, kocaya bağlı olarak soyadını yeniden değiştirmek zorunda kalmaktadır (Atasoy, 2015, s.146). Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak evli olan kadın boşanma kararının kesinleşmesi ile kocanın soyadını taşıma hakkını kaybeder. Eğer kadın evlenmeden önce boşanmış ve bekarlık soyadını taşımak istiyorsa, hakimden bekarlık soyadını taşıması hususunda izin istemelidir. Söz konusu maddenin 2. fıkrası, kurala bir istisna getirmiştir. Buna göre kadın, boşandığı kocasının soyadını kullanmak istiyorsa, bu hususta hakimden talepte bulunmalıdır. Kadın boşandığı kocasının soyadını kullanmakta bir menfaati olduğunu ve bu durumun kocaya zarar vermediğini ispatlarsa, hakim kadının boşandığı kocasının soyadını taşımasına izin verir. Kadın, boşandığı kocasının soyadını kullanmaya devam etmek istediğinde, bunu boşanma davası ile birlikte veya boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde talep edebilir. Kadının boşandığı kocasının soyadını kullanmayı talep etmesi, evliliğin boşanma sebebiyle
sona ermesinden doğan bir dava hakkı olduğuna göre, TMK nın 178. maddesi hükmü gereğince bir yıllık zamanaşımına tabidir (Doğan, 2005, s.1367). Bununla birlikte koca, boşandığı kadının kendi soyadını taşımasını istemiyorsa ve hakim tarafından izin verilen dönemdeki koşullarda değişiklik olmuşsa, verilen iznin kaldırılması talep edilebilir (TMK. md.173/3). Bu halde kadın, hakimin kararı üzerine evlenmeden önceki soyadını alacaktır. Soyadı gibi bir kişilik değerini, kocanın art niyetli pazarlık ve şantajına açık hale getiren bu kuralın, karşılaştırmalı hukukta da örneğine rastlanmamaktadır (Serozan, 2013, s.154). Kadının medeni durumuna göre, tek taraflı olarak sürekli soyadının değişmesi zorunluluğu, kadının soyadına ilişkin düzenlemelerin (md.187, md.173), kadınlara karşı ayrımcılık oluşturduğunun göstergesidir. Kadının kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ispatlayamaması ya da izin verilse bile, kocanın her zaman iznin kaldırılmasını talep edebilmesi karşısında, kadın yeniden soyadı değiştirmek zorunda kalacaktır. Bu nedenle 187. madde gözönünde tutulduğunda, boşanan kadının, kocasının soyadını kullanma hakkının devam etmesi gerektiği, ancak kadının istemiyle kendi soyadına dönebilmesinin daha tutarlı olacağı söylenebilir. Nitekim evli kadın, soyadında meydana gelen değişiklik nedeniyle nüfus cüzdanı, pasaport, banka cüzdanı, kredi kartı, sürücü belgesi, işiyle ilgili belgeler gibi birçok resmi veya özel belgeyi yeniden düzenletmek zorunda kalmakta; boşanınca bu defa da boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispatlayamadığı takdirde önceki soyadına dönmek ve bütün bu belgeleri yeniden yenilemek mecburiyetiyle karşı karşıya kalmaktadır (Moroğlu, 2012, s.245). 51 Kadının soyadının isteği dışında değiştirilmesi ve her medeni hal değişikliğinde söz konusu durumu kamuya ilan etme zorunluluğu, sadece kişilik hakkının ihlali değil aynı zamanda, cinsiyete göre ayrım yapılması ve eşitlik ilkesinin ihlali anlamına da gelmektedir. Zira erkeğin kaç kere evlendiğini, ne zaman boşandığını hiç kimse bilmezken, aynı özel hayata saygı prensibi kadınlar için geçerli olmamaktadır (Anthbony, 2010, s.221). Adın/soyadın, kamu düzeninden olmak ve kişilik hakkı olmak üzere iki temel özelliğinin olduğu kabul edilmektedir. Adın kamu düzeninden olması, soyadı taşıma zorunluluğu, soyadının değişmezliği, devamlılığı, vazgeçilmezliği ve devredilmezliği sonuçlarını doğururken, kişilik hakkı teşkil etmesi de kişiye sıkı surette bağlı olması ve kişinin manevî bütünlüğünün bir parçası olması sonuçlarını doğurmaktadır. Ülkemizde, evlenen kadının zorunlu olarak soyadını değiştirmeye mahkûm edilmesiyle, bu tür bir kişilik hakkı ihlâli, her bir evlenme akdinde tekrarlanmaktadır. Ancak, insan hakları hukukunun en temel ilkelerinden eşitlik ilkesine müdahale için "kamu düzeni" saiki açıklayıcı bir kriter olmaktan uzaktır (Aydın, 2013, s.261). Sonuç olarak, Türk Hukuku nda, özellikle Avrupa Birliği ne uyum yasaları çerçevesinde yapılan anayasa değişiklikleri başta olmak üzere, kanunlarda kadın erkek eşitliği yolunda önemli adımlar atılmıştır. 2004 ve 2010 Anayasa değişiklikleri sonrası Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddenin 2. fıkrası; Kadınlar ve erkekler es it haklara sahiptir. Devlet, bu es itlig in yas ama geçmesini sag lamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler es itlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz şeklinde düzenlenmiştir. 3 Ekim 2001 tarihinde Anayasa nın 41. maddesinde yapılan değişiklikle Aile toplumun temelidir maddesine es lerarası es itlig i dayanır ibaresi eklenmiştir. 22 Kasım 2001 tarihinde kabul edilerek 1 Ocak 2002 de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun da eşlerarası eşitlik ilkesine uygun düzenlenmiştir. Böylece, Medeni
Kanun un Aile Hukuku bölümünde anayasal eşitlik ilkesine aykırı olarak, sadece kadının soyadına ilişkin olan 187 ve 173. maddeler kalmıştır (Moroğlu, 2012, s.250). 2. EVLİ KADININ SOYADINA İLİŞKİN YÜKSEK MAHKEMELERİN KARARLARI Türk Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay ın evli kadının soyadına ilişkin kararlarına geçmeden önce, bu konuda 2004 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nde Türkiye ye karşı açılan ilk davaya değinmek gerekmektedir. Zira, evli kadının soyadını tek başına korumasına ilişkin açılan Ünal Tekeli Davası, Türkiye aleyhine sonuçlanmış olduğundan, dikkatler bu karara çevrilmiştir (AİHM 4. Daire, 16.11.2004, Başvuru No. 29865/96). Söz konusu davaya konu olan olayda, davacı Ayten Ünal Tekeli, avukatlık mesleğine başladığı andan itibaren Ayten Ünal olarak tanınan, ancak evlenmesiyle beraber Eski Medenî Kanun un 153. maddesi uyarınca Ayten Tekeli olarak anılmak zorunda kalan bir Türk vatandaşıdır. Evlenmeden önceki soyadı olan Ünal ı kullanmak üzere yerel mahkemeye başvuran davacının bu talebi reddedilmiş ve yerel mahkemenin davanın reddi yönündeki kararı Yargıtay tarafından onanmıştır. 1997 yılında Medenî Kanun un 153. maddesine eklenen bir fıkrayla, evli kadına evlenmeden önceki soyadını, kocanın soyadı önünde taşıma imkânı verilmiştir. Ancak başvurucu, söz konusu değişikliğin kendisinin soyadı olarak yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanabilme yönündeki talebini karşılamadığını düşündüğünden, bu imkandan yararlanmayı tercih etmemiştir. Başvurucu, erkeklerin kendi soyadlarını kullanmasına izin vermesine rağmen, kadının evlendikten sonra, önceki soyadını kullanmasına izin vermeyen yasal düzenlemeyi, cinsiyete dayalı ayrımcılık yaptığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne götürmüştür. Başvurucu söz konusu düzenlemenin, hem tek başına hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 14. maddesiyle birlikte düşünüldüğünde, Sözleşme nin 8. maddesini ihlal ettiğini iddia etmiştir (Çakırca, 2012, s.155). Türk Hükümeti yaptığı savunmada, bu davaya Sözleşme nin 8. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürerek, soyadı seçiminin bireysel bir tercih olmadığını ve devletlerin bu alanda kamu düzeni gereğince geniş tasarruf hakları bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca Hükümet, durumun cinsiyetler arasında farklı muamele oluşturduğunun farkında olduğunu; ancak bunun bir kamu düzeni sorunu olduğunu ve burada bireyin özel yaşamına değil, kamu düzenine öncelik verildiğini açıklamıştır (Atasayan, 2013, s.215). AİHM, cinsiyetler arası eşitliğin geliştirilmesinin günümüzde Avrupa Konseyi ne üye devletler arasında önemli bir hedef olduğunu vurgulayarak, Bakanlar Komitesi nin yayınladığı iki metne işaret etmiştir. Mahkeme, bu metinlerin üye Devletleri, aralarında soyadı seçiminin de bulunduğu birçok konuda cinsiyete dayalı ayrımcılığı kaldırmaya çağıran temel belgeler olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Mahkeme, Avrupa Konseyi ne üye devletlerde, eşlerin aile adı seçiminde eşit haklara sahip olduklarını, Türkiye nin evlenmekle kadının otomatik olarak soyadını değiştirmesini yasalarla öngören tek ülke olduğunu; evlenince soyadını değiştirmek istemeyen kadınların çıkarlarının dikkate alınmamış olduğunu belirtmiştir. Türkiye de Kasım 2001 de yapılan Medeni Kanun değişikliğinin amacı ailede eşleri eşit haklara sahip konuma getirmek olduğu halde, evlendikten sonraki aile adına yönelik, kadınları kocalarının soyadlarını almaya zorlayan kuralların değiştirilmemesinin hiçbir haklı gerekçesi olamayacağını ileri süren AİHM, söz konusu farklı muamelenin başvuranın talebi doğrultusunda 14. maddeyle birlikte 52
düşünüldüğünde Sözleşme nin 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir (Atasayan, 2013, s.216). Mahkeme kararında, başvurucu da dahil olmak üzere evli eşlerin kendi soyadlarını kullanabilme veya soyadı (aile adı) seçiminde eşit haklara sahip olmalarını sağlamaya yönelik yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması Türkiye ye bırakılmış; ancak herhangi bir manevi tazminat verilmesi uygun görülmemiştir. Söz konusu karar, geleneksel aile yapısında erkeğin birincil ve kadının ikincil konumuna ilişkin gözlemlere yer vermekte ve bu tür kalıpların değişimini zorunlu kılmaktadır. AİHM, Türk Medeni Kanunu'ndaki soyadı düzenlemelerini Sözleşme'ye aykırı bulurken, karışıklık ya da kargaşa gibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireysellikle bağdaşmaz bulmuştur. Bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık içinde yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul sayılmalıdır (Ünal Tekeli/Türkiye Kararı, Başvuru No.29865/96, prg.67). AİHM'nin, aynı gerekçelerle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaştığı farklı kararları da mevcuttur. (28.05.2013 tarihli Leventoğlu Abdulkadiroğlu/Türkiye Davası (B.N.7971/07), 3.10.2013 tarihli Tuncer Güneş/Türkiye Davası (B.N.26268/08), 10.12.2013 tarihli Tanbay Tüten/Türkiye Davası (B.N.38249/09); Değirmenci, 2013, s.9). Mahkeme kararını açıkladıktan sonra, eşlere ortak soyadı seçme hakkı veren veya kadına evlendikten sonra sadece kendi soyadını taşıma hakkı veren kanun teklifleri TBMM ye verilmişse de gündeme alınmamıştır. Bu karardan sonra doktrin de, söz konusu hükmün uluslararası hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin ilgili hükümlerinin yanı sıra, 22.11.1984 tarihli 7 No.lu Protokol un 5. maddesine de aykırı olduğunu ifade etmiştir. Bunun yanı sıra, Türkiye nin taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi nin 2. maddesinin f bendi ise; Sözleşmeci Devletin, kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasaları, hukuki düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya kaldırmak için gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir (Reyhani Yüksel, 2014, s.185). 53 2.1. Anayasa Mahkemesi'nin Yaklaşımı Türkiye nin Ünal Tekeli Davası ile AİHM deki mahkûmiyetinden sonra, 2011 yılında Anayasa Mahkemesi, Türk kadınının kanunen ve zorunlu olarak, evlendiği kişinin soyadını alması gerektiği yönündeki önceki içtihadını teyit etmiştir. Anayasa Mahkemesi nin, AİHM içtihadına aykırı yönde vermiş olduğu bu karar, Türk kadınının soyadı meselesinin güncelliğinin artmasına neden olmuştur. Nitekim daha sonraki tarihlerde, Anayasa Mahkemesi nin konuyu hem somut norm denetimi hem de bireysel başvuru yolu kapsamında incelediği görülmektedir. Bu bölümde Anayasa Mahkemesi'nin her iki denetim sonucu verdiği kararlar incelenerek, kadının soyadı meselesi üzerinden Yüksek Mahkeme nin kadın-erkek eşitliği konusundaki içtihadı değerlendirilecektir. 2.1.1. Anayasa Mahkemesi nin İptal Kararları Anayasa Mahkemesi'nin evli kadının soyadı sorununu somut norm denetimi kapsamında incelediği iki kararı mevcuttur. Bu kararlardan biri eski, diğeri ise yeni Türk Medeni Kanunu ndaki düzenlemeyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesi'nin ilk kararı, evlenerek kocasının soyadını alan kadının, evlenmeden önceki soyadını aile soyadı olarak kullanmak için açtığı davaya ilişkindir. Bu davada, 743 sayılı MK nın 153. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa ya aykırı olduğu ileri sürülmüş, yerel
mahkeme de bu iddiayı ciddi bularak, fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi, 153. maddenin Anayasa nın 12 ve 17. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan iptal istemini, oy çokluğu ile reddetmiştir (AYM. 29.09.1998 tarih ve E.1997/61, K.1998/59, RG. 15.11.2002, S.24937). Yerel Mahkeme kararında; herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme haklarına sahip olduğunu, kişiye özgü bütün bu hak ve özgürlüklerin kullanılması, sınırlanması ve devredilmesinin bizzat kendi iradesine dayandığını, kimsenin kimseye zarar vermeden ve hakkını zedelemeden sosyal birey olmasının gerektirdiği hak ve özgürlükleri de olabildiğince kullanarak ve geliştirerek yaşaması gerektiğinin altını çizerek, devlet ağırlıklı toplumlarda örf, ahlâk ve benzeri gerekçelerle bireylerin özgür iç dünyalarının baskı altına alındığını, sindirilen özgürlük özlemlerinin kişilerin iç ve dış dünyalarını kararttığını, böyle bir toplum yapısında baskın çıkan erkeğin elindeki erki kadına ve çocuğa karşı kullandığını, buna karşılık, Avrupa dan da esinlenen Türk kadınının kendi kimlik arayışına başladığını, bu onur mücadelesinin amacının erkeği dışlamak ve önüne geçmek olmayıp yanyana ve eşit şartlarda yürümek olduğunu, bundan böyle cinsiyet ayrımına son verilmesi ve dava konusu olayda olduğu gibi, kadın ve erkeğin uzlaşması halinde kadının soyadının aile soyadı olarak kayda geçilmesi gerektiğini, ne var ki, MK nın 153. maddesinin 1. fıkrasının bunu engellediğini, bu nedenle fıkranın Anayasa nın 12 ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür (Atasoy, 2015, s.150). Söz konusu fıkrayı Anayasa nın 10. maddesi yönünden de inceleyen Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede, Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır kuralının kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve kanun koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklandığını, aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağlarının güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi hususlarda görüşler bulunduğunu belirttikten sonra, kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle aile birliği ve bütünlüğünün devam etmiş olacağının ve kanunkoyucunun kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar nedeniyle aile birliğinin sağlanması için soyadının kocadan geçmesini tercih ederek eşlerden birisine öncelik tanıdığının altını çizmiştir. Ayrıca, kadın ve erkeğin farklı konumda bulunmaları nedeniyle böyle bir tercihin cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma yaratmasının da söz konusu olmayacağını; düzenlemenin kadının başvurusu durumunda kocanın soyadıyla birlikte kızlık soyadını kullanmaya da olanak tanıdığını belirterek, fıkranın Anayasa nın 10, 12 ve 17. maddelerine aykırı olmadığına, üçe karşı sekiz oyla karar vermiştir (Turinay, 2014, s.43). 54 Kararda karşıoy kullanan Mahkeme üyeleri ise, itiraz konusu kuralın, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma getirdiğini, bu eşitsizliği kamu düzeni ve kamu yararı gibi soyut kavramlarla açıklamanın olanaklı olmadığını, ayrıca, düzenlemenin kadının soyadı üzerindeki kişilik haklarını sınırlandırdığını, bu yolla onun maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına müdahale niteliği taşıdığını belirterek, fıkranın Anayasa nın 10, 13 ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ifade etmiştirler (Atasoy, 2015, s.151). Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili ikinci kararı, 743 sayılı MK'nın 153. maddesiyle aynı içerikte olan 4721 sayılı TMK nın 187. maddesinin iptali istemiyle açılan davaya ilişkindir. AİHM tarafından Ünal Tekeli Davası ile ilgili verilen karardan sonra yapılan bu başvuruyla
TMK'nın 187. maddesinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesi ne dava açılmış; Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile istemin reddine karar vermiştir (AYM. 10.03.2011 tarih ve E.2009/85, K.2011/49, RG. 21.10.2011, S.28091). Yerel mahkemeler, evli olan kadınların sadece önceki soyadlarını kullanabilmelerine izin verilmesi talebiyle açtıkları davalarda, TMK nın 187. maddesi ile evlenen kadının kocasının soyadını almak zorunda bırakıldığını, kadının kendi soyadını tek başına kullanmasına izin verilmediğini, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine, maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğunu belirterek, hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne dava açmıştır. Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu kararda; Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır kuralının aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri nedeniyle kabul edildiğini; soyadının kişilik haklarından olmasının, ona hiçbir müdahalede bulunulamayacağı anlamına gelmeyeceğini, kanun koyucunun kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri uyarınca soyadı kullanımına Anayasa ya uygun olmak koşuluyla müdahale edebileceğini; AİHM nin de taraf devletlerin Sözleşme nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele aldığı soyadının kullanımına kamu yararı nedeniyle sınırlama getirebileceklerini kabul ettiğini belirtilmiştir. Bu kapsamda Mahkeme, kanun koyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, kadın ve erkeğin farklı durum ve konumda bulunmaları nedeniyle, bu durumun eşler arasında cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma da yaratmadığı tespitinde bulunmuştur. Ayrıca, kural gereğince, kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulduğu ifade edilmiş ve belirtilen gerekçelerle kuralın Anayasa nın 2, 10, 12, 17 ve 41. maddelerine aykırı olmadığına sekize karşı dokuz oyla karar verilmiştir (Turinay, 2014, s.42). 55 Karara muhalif kalan Mahkeme üyeleri ise, ABD de evli bir kadının kocasının soyadı ile seçmen listesine kayıt olmasını zorunlu tutan yasal bir hükme karşı yapılan itirazı içeren Dunn v. Palermo davasında, Tennessee Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin kişinin kendi adı üzerindeki denetimini bir özgürlük ve eşitlik sorunu olarak değerlendirmesini emsal göstermiştir. Mahkeme ye göre, Gelenek ve görenekler hukuku yönetemez. Konu idari gerekçeler veya önemsiz bir toplumsal pratik diye geçiştirilemez." Karara muhalif kalan Mahkeme üyeleri, AİHM nin Ünal Tekeli/Türkiye kararına da atıfta bulunarak, kuralın ilk karardaki muhalefet şerhinde belirtilen gerekçelere benzer gerekçelerle Anayasa nın 10, 12, 17, 20 ve 41. maddelerine aykırı olduğunu belirtmişlerdir (AYM. 10.03.2011 tarih ve E.2009/85, K.2011/49, RG. 21.10.2011, S.28091). Aslında Anayasa Mahkemesi, evli kadının soyadı konusunda verdiği ilk kararıyla, kadınerkek eşitliğinin hayata geçirilmesini sağlayacak önemli bir fırsatı, en azından on yıllığına kaçırmış, ancak, bu fırsat on yıl dolmadan yeniden eline geçmesine rağmen, bunu da değerlendirememiştir. Zira Anayasa nın 152. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. hükmü gereğince, Mahkemenin evli kadının soyadı sorunuyla ilgili olarak on yıl boyunca yeniden inceleme yapması söz konusu olamayacakken, TMK nın 2001 yılında
değişmesi nedeniyle, konu on yıllık süre dolmadan yeniden Mahkemenin önüne gelmiş; ancak, Mahkeme kadın-erkek eşitliğini sağlayabilmek için Anayasa nın 10 ve 41. maddelerine yapılan eklemelere rağmen, önceki içtihadını tekrarlayarak bu fırsatı da geri çevirmiştir (Çakırca, 2012, s.149). Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi'nin her iki kararındaki ret gerekçesinin de, benzer içerikte olduğu ve kamu yararı ile kamu düzeninin gerektirdiği zorunluluklara dayandırıldığı görülmektedir. Ancak bu kararlar, Türkiye deki kadın-erkek eşitsizliklerinin hukuk tarafından yeniden nasıl tesis edildiğinin bir göstergesi olup ataerkil kabullerin yargı tarafından da desteklendiğini göstermektedir. 2.1.2. Anayasa Mahkemesi ne Yapılan Bireysel Başvurular Sonucu Verilen Kararlar Anayasa Mahkemesi'nin 2011'deki kararından sonra, bireysel başvuru yolununun da açılmasıyla birlikte, evli kadının soyadına ilişkin hüküm bu kez de bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesi'nin önüne getirilmiştir. Yüksek Mahkeme, 2013 tarihli bu kararında somut norm denetimi sonucu verdiği kararlardaki tutumunu değiştirmiş ve kadının evlendikten sonra da kendi soyadını tek başına kullanabilmesinin önünü açmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin evli kadının soyadı sorunuyla ilgili olarak bireysel başvuru yolu kapsamında verdiği kararlara konu olan dosyalarda, kadınların evlilik öncesi soyadlarının kullanılmasına izin verilmesi talebiyle açtığı davalar yerel mahkemelerce reddedilmiş mahkeme kararlarının temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay temyiz taleplerinin reddine karar vermiştir. Olağan kanun yollarını bu şekilde tüketen başvurucular, TMK nın 187. maddesine istinaden yapılan uygulama neticesinde, Anayasa nın 2, 10, 12, 17, 20, 41 ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, ihlalin tespitiyle uğradıkları zararın tazminine karar verilmesini talep etmişlerdir (AYM 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru). 56 Adalet Bakanlığı ilk başvuruyla ilgili Mahkemeye sunduğu görüş yazısında, AİHM tarafından, somut başvuruya benzer başvurular açısından, evli erkeklerin evlendikten sonra kendi soyadlarını kullanma imkânları bulunmasına rağmen, evli kadınların evlilikten önceki soyadlarını tek başına kullanma imkânlarının bulunmamasının cinsiyete dayalı farklı bir muamele oluşturduğuna ve bu durumun AİHS in 8. maddesi ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddesini ihlal ettiğine karar verildiği belirtilerek, başvurucu tarafından açılan davanın 4721 sayılı Medeni Kanun da kadının evlendikten sonra evlilik öncesi soyadını tek başına kullanabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle reddedildiğinin yapılacak değerlendirmede nazara alınması yönünde beyanda bulunmuştur (AYM 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru prg.19). Evlenmeden önceki soyadını kullanmak isteyen İstanbul Barosu'na bağlı avukatın talebinin Yerel Mahkeme ve Yüksek Mahkeme tarafından kabul görmemesi sonucu; Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvurusu neticesinde, evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanılmasına dair başvurusu Anayasa Mahkemesi tarafından kabul görmüştür. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede, başvurucuların ihlal iddiasına konu isim hakkının, Anayasa nın 17., AİHS nin ise 8. maddesinde düzenlendiğini, başvurucuların sadece evlenmeden önceki soyadını kullanmasına yetkili idari ve yargısal merciler tarafından izin verilmemesi şeklindeki uygulamanın, kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olan soyadının vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini etkilediğini ve Anayasa nın 17. maddesinde tanımlanan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik açık bir müdahale