EĞİTİM HUKUKU Yrd. Doç. Dr. İbrahim GÜL

Hukukunu Yazılı Olmayan Ve Yardımcı Kaynakları Ünite 4 Eğitim Yönetimi Teftişi Ve Planlaması Tezsiz Yüksek Lisans Programı EĞİTİM HUKUKU Yrd. Doç. Dr. İbrahim GÜL 1

Ünite 4 HUKUKUNU YAZILI OLMAYAN VE YARDIMCI KAYNAKLARI Yrd. Doç. Dr. İbrahim GÜL İçindekiler 4.1. HUKUKUN YAZILI OLMAYAN KAYNAKLARI (ÖRF VE ADETLER)... 3 4.2. HUKUKUN YARDIMCI KAYNAKLARI... 5 4.2.1. Mahkeme Kararları... 5 4.2.2. Daire Kararları... 7 4.2.3. Öğreti (doktrin)... 8 4.3. KAYNAKLAR... 9 2

Hukukunu Yazılı Olmayan Ve Yardımcı Kaynakları Ünite 4 Hukukun yazılı olmayan kaynakları, asli kaynaklar içinde yer alır. Bunlar örf ve adetlerdir. Diğer yandan yardımcı kaynaklar ise mahkeme kararları ve bilimsel görüşler olmak üzere iki başlık altında ele alınabilir. Aşağıda konuyla ilgili açıklamalara yer verilmiştir. 4.1. HUKUKUN YAZILI OLMAYAN KAYNAKLARI (ÖRF VE ADETLER) Örf ve adet kavramları genellikle birlikte kullanılmakta ve kavramların bu birlikteliğinden hareketle her iki kavram bakımından ortak değerlendirmeler yapılmaktadır. Ancak; örf ve adet kavramları farklı anlamlara sahiptirler. Örf; iyi karşılanan ve kabul olunan, bu nedenle de aklıselimin iyi gördüğü şey olarak kabul edilmektedir (Işıktaç, 2009). Bu ifadeden hareketle örfün sürekli iyiyi ve güzeli çağrıştırdığı söylenebilir. Ama bunun yanında, örf ile birlikte kullanılan adet kavramı ise her zaman iyiyi ve güzeli çağrıştırmayabilir. Ancak bu iki kavramın hukukta birlikte kullanıldığı görülmektedir. Örf ve adet hukuku çeşitli yazarlar tarafından, teamüli hukuk veya yapılageliş hukuku gibi ifadelerle nitelendirilmektedir. Örf ve adetler, toplum tarafından sürekli bir şekilde uygulanmak suretiyle adeta bir hukuk kuralı gibi benimsenmiş olan davranış biçimleridir. Örfler, çoğu zaman toplumun katı beklentileri olarak nitelenen birtakım örnek tutum ve davranışlardır. Örfler, aynı zamanda toplumu, herhangi bir değer sisteminin bünyesini oluşturan temel taşlarını da temsil ederler. Bu değerler sistemi, toplumsal yapının durumuna göre giderek özel bir hukuk sistemine göre ya da o sistemdeki bir yasa maddesine de gerekçe olur. Örflerin bireyle birey, bireyle aile, bireyle komşular ve akrabalar, bireyle halk ve ulus arasındaki ilişkileri, davranışları, tutum ve tavırları düzenleyen ve belirleyen işlevleri vardır. Toplumun her üyesini sürekli olarak baskı altında tutan örfler, zorlayıcı yaptırıcı ya da yasaklayıcı yaptırımlarıyla bireyin grupla cemaatle ya da toplumla uygun olmasını sağlarlar. Örfler,toplumdı yaşayan bireyler arasında bağlantıyı koruma, kollama, pekiştirme ve denetleme işlevleriyle de yüklüdürler. Örflere karşı çıkma kimi toplumlarda yasaya karşı çıkmayla bir tutulur; hatta zaman zaman yasaların da üstünde tutularak katı ve bağışlamasız bir tutumla bireyler cezalandırılırlar. Bu bakımdan örfler toplumda bir denetim unsuru olarak iş görürler. Hukuk devletinde örf ve adetler hukuk kuralları kadar etkili olmasa bile belli durumlarda onların etkisi hissedilir. İlkel topluluklarda örf ve adet kuralları doğaüstü yaptırımlarla desteklenirdi. Bu kuralların evrimi ile örf ve adetlerin, hukukun kaynağı olarak önemi giderek azalmıştır. Modern dünyada yasama meclisi, yasa ile örf ve adet kurallarının yasal statülerini ortadan kaldırdığından örf ve adet, hukukun yardımcı kaynağı haline gelmiştir. Bu durum özellikle, yasaların bilinçli olarak toplumdaki davranış eğilimlerini değiştirmek ya da engellemek amacı ile yapıldığı Türk Hukuku için geçerlidir. Türkiye de bazı hukuk kuralları Avrupa modellerine uygun olarak ülkeyi geliştirmek ve modernleştirmek üzere doğrudan geleneklere aykırı olarak düzenlenir. 3

Eğitim Hukuku Adetler, tıpkı örfler gibi birçok sosyal içerikli ilişkiyi düzenlemekte, yönetmekte ve denetlemektedirler. Toplumsal yaşamın düzenli gitmesinde, kuralların uygulanmasında adetler etkili olmaktadırlar. Adetler çeşitli kökenlerden kaynaklanmış ve biçimlenmişlerdir; bunlar içerisinde geçmiş zamanların yaşama biçimleri, dünya görüşleri, ilginç rastlantı ve olaylar önemli bir yer tutarlar. Bir toplumda, toplumun bütününü ilgilendiren adetler olduğu gibi, çeşitli mesleklerin, mezheplerin, etnik grupların vb. kendilerine özgü adetleri vardır. Adetlerin pratikteki uygulanışını giderek gelenekleşmesini sağlayan bu konuda bilinçli yada bilinçsiz görev üstlenen yaş ve cins gruplarıyla dinsel liderler, dernek yöneticileri, oyun grubu başkanları bulunmaktadır. Gelenekler geniş anlamıyla bir kuşaktan ötekine geçirilebilen bilgi, tasarım, boş inanç, yaşantı biçimi; daha geniş anlamıyla maddi olmayan kültürdür. Dar anlamda ise, kuşaklar boyunca bir toplumun örneğin kutsal ya da politik işleri gibi önemli konulardaki görüşlerdir. Gelenekler sözlü ve yazılı olmak üzere iki bölüme ayrılırlar. Geleneklerin tıpkı örfler gibi yasalarla belirlenmiş türleri vardır. Yasa, geleneklere ve onlara aykırı davranışlar için verilecek olan cezaları bir ölçüye sokmaya çalışır. Gelenekler, genellikle yasalardan çok daha geniş bir alanı yönetirler. Göreneğin örfe, âdete, geleneğe bakarak yaptırım gücü daha zayıftır. Örfteki yapılma zorunluluğu, adet ve gelenekteki yapılmalı özelliği görenekteki yapılabilme özelliğini alır. En yalın tanımıyla bir şeyi görüle geldiği gibi yapma alışkanlığı olan görenek, öteki sosyal alışkanlık gibi gerekli ve uygun görülenleri kapsar. Ama bunların mutlaka yerine getirilmesini istemez. Öteden beri yapıla gelmekte olan, fakat henüz adet durumunu kazanmamış olan bu davranış biçimlerine grubun, toplumun gelişmesin uygun yenilikler eklenir. Bunlar süreklilik kazandığı gibi, bir süre sonra ortadan kalkabilirler. Örf ve adetlerin dinimizde yeri nedir? Bu soruya verilecek yanıt aşağıdaki ayetle açıklanmaktadır. Af yolunu tut, örf ile emret ve cahillere kulak asma mealinde, iyiliği emret kelimesi müfessirlerce ma rûf yani bütün dinlerin üzerinde birleştiği, insanların yadırgamadığı iyi ve güzel şeyler şeklinde ifade edilmiştir. (Resulüm!) Sen af yolunu tut, iyiliği emret ve cahillerden yüz çevir (Araf, 199) Örf ve adet hukuku Angto-Ameri/can hukuk sisteminde yazılı hukuktan daha önemli bir hukuk kaynağı olduğu halde, bizim hukuk sistemimizde ancak tali (ikinci derecede) bir hukuk kaynağıdır. Hakim ilk defa yazılı kaynaklara başvurmak zorunda olduğu içindir ki, yazılı kaynaklara asli kaynaklar da denilmektedir. Örf ve adet hukuku, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmuş olan kurallar değildir. Bunlar toplumda kendi kendilerine doğarlar. Herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı düzeyine ulaşabilmesi için, birtakım unsurları içermekte olması gerekir (Erenoğlu, 2015). 4

Hukukunu Yazılı Olmayan Ve Yardımcı Kaynakları Ünite 4 Örf ve adet kuralları; belli olay ve ilişkilerde toplumun bireylerince belli bir biçimdeki davranışın tekrarlanması ile yavaş yavaş bir organizmanın gelişmesi gibi meydana gelirler. Dolayısıyla, bir örf ve adet kuralının oluşabilmesi; bu kuralın uzun süre uygulanması ile mümkün olabilir (maddi unsur). Ancak bu sürenin ne kadar olacağı konusunda kesin bir görüş yoktur. Ayrıca, bu kurala uymak konusunda toplumda ortak bir inancın (psikolojik unsur) ve bu kurala uyulmaması durumunda bir yaptırım ile karşılaşılacağı konusunda bir kabulün olması (hukukilik unsuru) gerekir. Bu unsurlara ilaveten, örf ve adetin kanuna uygun olması gerektiği ileri sürülmekte ise de, bu koşul ancak aynı konuyu düzenleyen bir kanuni düzenlemenin bulunması halinde geçerli olabilecektir (Yasin, 2015: 30). Bu yönüyle ele alındığında, örfler iyi ve doğru olanı yapmayı teşvik ettiğine göre, bunların kanunlarla çelişmemesi gerektiği ortaya çıkar. Örfler pozitif hukukun oluşumuna önemli katkı sağlarlar. Bir davranış şeklinin hukuk kuralı olarak uygulama alanı bulabilmesi için 3 unsurun yerine gelmesi gerekir (Erenoğlu, 2015). Süreklilik İnanç (Benimsenme) Hukuki unsur (Devlet Desteği) Bir başka konu, idari teamüllerin özel hukuktaki örf ve adete karşılık gelip gelmediği konusudur. Oysa kamu hukukunda örf ve adete gönderme yapan kanunlar yoktur. Bilebildiğimiz kadarıyla kanunlarımızda idari teamül ve tatbikata yapılmış bir gönderme bulunmamaktadır. Örf ve adet kuralların idare hukukunun kaynağı olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır (Gözler, 2009: 72). 4.2. HUKUKUN YARDIMCI KAYNAKLARI Hukukun yardımcı kaynaklarını mahkeme kararları ve öğretiler olmak üzere iki başlık altında ele alabiliriz. Aşağıda konuyla ilgili ayrıntılı açıklama verilmiştir. 4.2.1. Mahkeme Kararları Mahkeme içtihatlarından yararlanma şeklindeki uygulama, hakimin hem zamandan,hem emekten tasarruf sağlamasında rol oynar, hem de sorumluluğu tek başına üstlenmekten kurtarır. Bu yöntem benzer olaylarla ilgili olarak benzer uygulamayı yani adaletin eşit gerçekleşmesini sağladığı gibi, mahkeme kararlarında birlik ve uyuma da bu sayede ulaşılabilir (Güriz, 1986: 52). Anglo-Amerikan hukuk sisteminin aksine kıta ülkelerinde mahkeme kararları yasama meclisi ve yasa koyucu tek kaynak olarak düşünüldüğünden teorik olarak hukukun kaynakları arasında kabul edilmemektedir. Bu yaygın görüş uyarınca önceki Mahkeme Kararları hâkime hüküm tesis ederken yardımcı olabilse de onu bağlamamalı ve hâkim doğru olduğunu düşündüğü şekilde karar vermelidir. Her ne kadar teoride bu görüş geçerli olsa da uygulamada genel olarak önceki mahkeme kararlarından üst mahkemelerin kararlarının, özellikle de Yar- 5

Eğitim Hukuku gıtay kararlarının, kesinlik ve kararların aynılığını korumak amacıyla, yasal olarak bağlayıcı olduğu kabul edilir. Mahkemelerin verdiği kararlardan çıkarılan hukuka içtihat hukuku denir. İçtihat hukukunun hakime yol göstericiliği çoğunlukla tartışma konusu olabilmektedir. Böyle bir uygulamanın hakimleri önceki verilen kararların aynısını uygulamaya götüreceği yani örnek izlemenin hakimi olumsuz etkileyeceği ileri sürülmektedir. Kara Avrupası sisteminde ve Türkiye de mahkeme kararları hukukun asli kaynağı değildir. Bir bağlayıcılıkları olmamakla beraber mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli rol oynarlar. Dolayısıyla hukukun yardımcı kaynakları arasında mahkeme kararlarının da incelenmesi gelenek haline gelmiştir (Gözler, 1998: 184). Türk yargi sisteminde mahkeme kararlarının hiyerarşik sıralaması aşağıda verilmiştir. Yerel Mahkeme kararları Sadece davanın tarafları için sonuç doğurur. YM Kararlarına karşı temyiz yolu açıktır. Daire Kararları Temyiz incelemesi sırasında verilir. Emsal (örnek karar) nitelik taşır. Yukarıda açıklamalar dikkate alındığında, mahkeme kararları da yerel ve daire mahkemeleri olarak ele alınabilir. Yerel mahkeme kararları yerel nitelikte olup davanın taraflarını bağlayıcıdır. Bu kararlar kesin karar niteliği taşımazlar. Genellikle mahkemeyi kaybeden tarafın itirazı üzerine bir üst mahkemeye başvurulabilir. Buna temyiz denir. Eğer yerel mahkemenin kararı süresi içinde temyize gönderilmemişse bu karar kesinleşir. Böylece tarafları bağlar. Ancak uygulamada genellikle davayı kaybeden taraf bir üst mahkemeye temyiz istemiyle müracaat eder. Burada dikkat edilmesi gereken önemli şeylerden birisi, temyiz süresi ve itirazın ilgili mahkemeye yapılmasıdır. Bunların yanlış yapılması davanın gecikmesine hatta kaybedilmesine neden olabilir. Davalar, genellikle ilk derece mahkemelerinde görülüp, karara bağlanır. Ancak, ilk derece mahkemelerinin kararlarındaki hataları düzeltmek ve bunların arasında doğabilecek ayrılıkları gidermek, böylece hukuk uygulamasında birliği sağlamak için, hemen her ülkede yüksek dereceli mahkemeler kurulmuştur. Türkiye de bulunan yüksek mahkemeler: Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesidir. 1961 ve 1982 Anayasaları, kanunların ve Meclis İçtüzüğü nün anayasaya uygunluğunu kontrol etmek üzere, bir de Anayasa Mahkemesi kurulmasını uygun görmüştür. Bütün bu merciler anayasal kuruluş niteliğindedirler ve bu mercilerin yargısal kararlarıyla içtihat hukuku meydana gelmektedir. 6

Hukukunu Yazılı Olmayan Ve Yardımcı Kaynakları Ünite 4 4.2.2. Daire Kararları Daire kararları kesin hüküm taşıyan kararlardır. Yerel mahkemenin verdiği kararın incelenmesi sonucu verilir. Yüksek mahkemelerin ilgili daireleri temyiz istemiyle kendisine iletilmiş kararlar hakkında ya yerel mahkemenin kararını destekler nitelikte ya da aksi yönde bir karar verir. Yerel mahkeme kararını destekler nitelikte bir kararın verilmesi halinde karar kesinleşir. Bu yönde verilmiş bulunan daire kararları emsal nitelik taşırlar. Ancak bazı durumlarda yüksek mahkeme bozma kararına karşı direnir. Bu durumda Genel Kurul Kararı alınır. Genel kurul kararları, bozma kararına karşı Yüksek Mahkemenin direnme kararı vermesi sonrasında verilir. Bu kararlar hem temyiz mahkemesini hem de Yüksek Mahkemeyi bağlar. Örnek karar: Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 05.10.2005 gün ve E:2005/14-490, K:2005/563 sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA Yargıtay, ceza ve hukuk olmak üzere iki bölüme ayrılmıştır. Her bölümde daireler vardır. Yargıtay da hukuk daireleri, Hukuk Genel Kurulu nu, ceza daireleri, Ceza Genel Kurulu nu oluşturmaktadır. Yargıtay ın tüm ceza ve hukuk dairelerinin oluşturduğu kurula Büyük Genel Kurul denir. İlk derece mahkemelerinin verdikleri kararlara karşı Yargıtay a başvurulduğunda, Yargıtay ın ilgili dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını inceler, hukuka aykırı bulursa bu kararı bozar, hukuka uygun bulursa onaylar. İlk derece mahkemesinin kararının bozulması durumunda, ilk derece mahkemesi, ya bozma kararına uyar, ya da bozma kararına karşı direnir. İlk derece mahkemesinin direnme kararı, davanın niteliğine göre, ya Ceza Genel Kurulunda ya da Hukuk Genel Kurulu nda incelenir ve karara bağlanır. Genel Kurul un verdiği karara, hem ilk derece mahkemesi, hem de Yargıtay Dairesi uymak zorundadır (Gözübüyük, 2000: 192). İçtihadı Birleştirme Kararları, benzer olaylara ilişkin kararlar arasındaki çelişkileri gidermek üzere verilir. Bu kararlar, Resmi Gazetede yayımlanırlar. Yazılı hukuk kuralı gibi bağlayıcılığı vardır. Konuyla ilgili açıklama şöyledir:...içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. İçtihadı birleştirme kararları, aynı konuda başka ve aksine bir içtihat çıkana kadar bağlayıcıdırlar. 7

Eğitim Hukuku 4.2.3. Öğreti (doktrin) En genel anlamışla öğreti, bilimde, felsefede bir görüşü bir sistem içinde belli bir anlayışa, düşünceye dayalı olarak oluşturan ilke ve dogmalar bütünü, doktrin olarak tanımlanabilir. Öğreti, bazı durumlarda hukuk kurallarının oluşumunda rol oynadığı halde bağımsız olarak hukukun kaynaklarından biri sayılmamaktadır. Özellikle pozitif hukukun sessiz kaldığı yerde doktrin onun yerini alabilir. Akademisyenlerin görüşleri Türk Mahkemelerince ender olarak kaynak gösterilse de, profesyonel görüşlerin Türk yasal sisteminde giderek artan bir şekilde önem kazandığı kesin olarak söylenebilir. Doktrin, hukuk alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve düşünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. Hakim doktrine uymak zorunda değildir. Ancak, istiyorsa, karışık bir problemi kendileri çözmek yerine, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlanabilirler. İşlerin yoğunluğu ve süratli karar verme zorunluluğu dolayısıyla hakimler kendilerine sunulan bir uyuşmazlığı hukukî açıdan değerlendirme konusunda gerekli imkanlara sahip olamayabilirler. Hakimden daha çok zamana ve bilimsel çalışma imkanına sahip bulunan bilim adamları hem olması gereken hukuk konusunda görüşlerini belirtebilirler, hem de mahkeme kararlarının yönlendirilmesi ve eleştirilmesi konusunda etkin bir rol oynayabilirler. Mahkemelerin yalnızca mevcut hukuku yorumlamakla yetinmedikleri aynı zamanda yeni hukuku oluşturma konusunda belirli bir işleve sahip oldukları düşünülebilir (Güriz, 1986: 58). 8

Hukukunu Yazılı Olmayan Ve Yardımcı Kaynakları Ünite 4 4.3. KAYNAKLAR Işıktaç, Yasemin (2009). Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku, Ankara: Filiz Kitabevi Yasin, Melikşah (2015). Örf Ve Adet Kuralları İle İdari Teamüllerin İdare Hukukundaki Yeri, http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuihid/article/viewfile/1023022381/1023020909 Erişim: 2.9.2015 Gözler, Kemal (2009). İdare Hukuku, 2. Baskı, c.1., Ekin Yayınları, Bursa 2009, s.71-72. Güriz, Adnan. (1986). Hukuk Başlangıcı. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Gözler, Kemal. (1998). Hukuka Giriş. Bursa: Ekin Kitabevi. Gözübüyük, Şeref (2000). Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları. Ankara: Turhan Kitabevi. Bu Ders Notu Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Uzaktan Eğitim Merkezince kullanılmak üzere hazırlanmıştır. Ticari amaçlarla kullanılamaz. Kopyalanması, çoğaltılması ve dağıtılması ilgili birimin yazılı iznine tabidir. 9

Eğitim Hukuku 10