Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar

Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 7, Sayı: 27 ss.53-85, 2011 Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar Esen AKINTÜRKF Özet Enerji Şartı Antlaşması, 17 Aralık 1994 tarihinde imzalanmış ve 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu çalışma, Enerji Şartı Antlaşması nın III. Bölümünde yer alan yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin hükümleri ve yatırımlara uygulanacak esasları incelemektedir. Anahtar Sözcükler: Adil ve Hakkaniyetli Muamele, Enerji Şartı Antlaşması, Kamulaştırma, Muamele Esasları, Yatırımların Korunması GİRİŞ Enerji sektöründe uzun dönemli işbirliğini sağlamak için hukuki yapıyı ortaya koymayı amaçlayan Enerji Şartı Antlaşması, enerji sektörüne özgü çok taraflı bir antlaşmadır. 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon da imzalanan Enerji Şartı Antlaşması ve Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Protokol, 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştirf 1 Enerji sektöründeki projeler uzun dönemli olduğundan ve yüksek sermaye gerektirdiğinden, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki ilişkilerde güven ve istikrar önem taşımaktadır. Yabancı yatırımlar çeşitli risklerle karşı karşıya bulunmaktadır. Ticari olmayan risklerin azaltılarak yatırım ortamında istikrarın sağlanması ve yatırımların korunması için uluslararası hukuki yapının oluştu- Yrd. Doç. Dr. Dokuz Eylül Üniversitesi, İşletme Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü, Devletler Hukuku Anabilim Dalı 1 Enerji Şartı Antlaşması hakkında bilgi için bkz., Esra Demir, Enerji Şartı Antlaşması Uluslararası Ekonomik Sorunlar Dergisi, Sayı VIII, Şubat 2003, s. 29-36, http://www.mfa.gov.tr/enerji-sarti-anlasmasi.tr.mfa, (erişim: 30 Ocak 2011); Pınar Baklacı ve Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması, Dokuz Eylül Üniversitesi, İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 2, 2006, s. 97 vd. 53

E. Akıntürk rulması yabancı yatırımcı açısından önemlidir. Küreselleşmenin sonucunda enerji sektöründe karşılaşılan yeni sorunlar tüm tarafların ihtiyaçlarını göz önüne alan güçlü, istikrarlı, şeffaf, çok taraflı ve iki taraflı düzenlemeleri gerektirmektedirf 2 Şeffaf ve istikrarlı hukuki yapının oluşturularak yabancı yatırımcının korunmasında antlaşmalarda kabul edilen esaslar önemli bir işleve sahiptir. Uluslararası yatırım hukukunda antlaşmalarda yer alan esaslar ev sahibi devletin yabancı 3 yatırımcıya belirli muamelelerde bulunmasını garantilemektedirf Belirtmek gerekir ki, Enerji Şartı Antlaşması, enerji kaynakları üzerinde devletin egemenlik hakkını teyit etmektedir. Her bir Antlaşma tarafı, enerji kaynaklarının ne şekilde ve hangi oranda geliştirileceğine ve aynı zamanda enerji sektörünün hangi oranda yabancı yatırımcıya açılacağına karar vermekte serbesttirf 4 Devletler enerji kaynaklarının mülkiyetine sahip olma konusundaki sistemi belirlemekte serbesttirf Antlaşma, hangi coğrafi alanların ve enerji kaynaklarının 5 arama ve geliştirilmeye uygun olduğunu belirleme konusunda devletin takdir 6 hakkını saklı tutmaktadırf Antlaşma, enerji kaynaklarının aranması ve keşfi veya işletilmesi veya çıkarılması için gerekli olan izinleri, lisansları, imtiyazları ve sözleşmeleri ayrım gözetmeyecek şekilde ve yayınlanmış kriterlere göre tahsis ederek, Antlaşma taraflarına enerji kaynaklarına erişmeyi kolaylaştırma konusunda en iyi çabayı gösterme yükümlülüğü getirmektedirf 7 Enerji Şartı Antlaşması nın yatırım konularına ilişkin hükümlerinin temel amacı, enerji sektöründeki yatırımlara ilişkin ticari olmayan riskleri en aza indirme niyetiyle Antlaşma tarafları arasında enerji sektöründeki yatırımlar için 8 eşit şartlar sağlamaktırf Antlaşma yatırımlara ilişkin politik riskleri azaltmaya 9 çalışmaktadırf Enerji Şartı Antlaşması yabancı yatırımcıyı, ayrımcılık, kamulaştırma, yatırım sözleşmesinin ihlali, savaş veya benzer durumlarda uğranılan zararlar, sermaye 2 Ensuring Investment in Secure and Sustainable Energy: Benefits of Multilateral Action, 28 May 2009, Headquarters of European Investment Bank, Luxembourg, Conference Report, s. 4, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/conferences/2009_may/lux2009-report.pdf, (erişim 23 Ekim 2010). 3 Bu konuda bkz., Surya P. Subedi, International Investment Law, Reconciling Policy and Principle, (Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2008), s. 57. 4 http://www.encharter.org/index.php?id=6, (erişim: 11 Temmuz 2010). 5 Antlaşma Bölüm IV, madde 18 (2). 6 Bkz., madde 18 (3). 7 Madde 18 (4). 8 Energy Charter Secretariat, The Energy Charter Treaty and Related Documents, A Legal Framework for International Energy Cooperation, September 2004, s. 14, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/en.pdf, (erişim: 30 Ocak 2011). 9 Bu konuda bkz., Sedat Çal, Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2009), s. 103. 54

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar transferinde makul olmayan önlemler gibi ticari olmayan risklere karşı korumaktadır. Enerji Şartı Antlaşması, yabancı enerji yatırımlarına ayrımcılık yapmama ilkesine dayalı olarak koruma sağlamaktadır. Antlaşma tarafı devlet, ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesinden hangisi lehte ise onu diğer Taraf devlet vatandaşlarının veya tüzel kişilerinin enerji sektöründe yaptığı yatırımlara 10 genişletme yükümlülüğü altına girmektedirf Enerji Şartı Antlaşması nın üçüncü bölümünde (madde 10-17) yatırımların teşviki ve korunması düzenlenmektedir. Antlaşma nın yatırımların korunmasına ilişkin hükümleri birçok iki taraflı yatırım antlaşmasında yer alan hükümlerle 11 benzerlik taşımaktadırf Enerji Şartı Antlaşması nın 26 ncı maddesi, yabancı yatırımcıya yatırımın yapıldığı ev sahibi devlete karşı, tahkime başvurma imkânını vermektedir. Enerji 12 Şartı Antlaşmasına dayalı ilk tahkim kararı 2003 yılında verilmiştirf Yabancı yatırımcıların Enerji Şartı Antlaşması çerçevesinde uluslararası tahkim yoluna 13 başvurmasında artışlar bulunmaktadırf Uluslararası tahkime doğrudan başvurma imkânının tanınması, doğrudan yabancı yatırımların korunmasında etkili 14 bir araçtırf Antlaşma nın üçüncü bölümünde yer alan yükümlülükleri ihlal eden devlete karşı doğrudan uluslararası tahkime gitme imkânını Antlaşma nın 15 26 ncı maddesi yatırımcıya vermektedirf Söz konusu madde, Bir Yatırımcı ve Taraf Bir Ülke Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü başlığını taşımakta ve Antlaşma nın üçüncü bölümü kapsamında, bir Antlaşma tarafı yatırımcısının, diğer Antlaşma tarafı alanında yaptığı yatırımla ilgili olarak, alanında yatırım yapılan Antlaşma tarafının yükümlülüklerinin ihlalinden doğacak uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin bulunmaktadır. Antlaşma nın üçüncü bölümüne dayalı uyuşmazlıklarda tahkime gidilebilmektedir. Bu nedenle üçüncü bölümde yer alan esasların detaylı incelenmesi gerekmektedir. 10 Energy Charter Secretariat, The Energy Charter., s. 14. 11 İki taraflı yatırım antlaşmaları hakkında bkz., Esen Akıntürk ve Pınar Baklacı, İki Taraflı Yatırım Antlaşmaları Hakkında Genel Bir İnceleme, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 2009, Cilt XXV, Sayı 4, s. 489 vd. 12 Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. Latvia, Arbitration Institute of the SCC, Case No. 118/2001. Karar için bkz., http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/investor- State_Disputes/Nykomb.pdf, (erişim: 06 Mart 2011). Enerji Şartı Antlaşması na dayalı verilen ilk tahkim kararı hakkında bkz., Thomas W. Wälde and Kaj Hobér, The First Energy Charter Treaty Arbitral Award, Journal of International Arbitration, 22 (2), 2005, s. 83 vd. 13 Enerji Şartı nın web sitesinde Antlaşmaya dayalı yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının listesi yer almaktadır. http://www.encharter.org/index.php?id=213&l=0#aes, (erişim: 9 Mart 2011). 14 Michael Schmid, Swiss Investment Protection Agreements: Most-Favoured-Nation Treatment and Umbrella Clauses, (Zurich: 2007), s. 3. 15 Ayrıntılı bilgi için, Pınar Baklacı ve Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması na Göre Uyuşmazlık Çözüm Yolları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 2007, Cilt XXIV, Sayı2, s. 308 vd. 55

E. Akıntürk Çalışma, Enerji Şartı Antlaşması nın yatırımların korunmasına ilişkin hükümlerini ve Antlaşma kapsamında yabancı yatırımcıya ve yatırıma sağlanan muamele esaslarını, doktrindeki ve hakem kararlarındaki konu ile ilgili değerlendirmelere yer vererek incelemeyi amaçlamaktadır. ENERJİ ŞARTI ANTLAŞMASI VE YATIRIM ÖNCESİ DÖNEM Enerji Şartı Antlaşması nın Yatırımların Teşviki, Korunması ve Uygulamalar başlığını taşıyan 10 ncu maddesi incelendiğinde, bir yanda tavsiye edici nitelikte 16 kurallar, diğer yanda ise bağlayıcı kurallar yer almaktadırf Antlaşma nın yatırımların korunmasına ilişkin hükümleri incelenirken getirilen yükümlülükler bakımından, yatırımların yapılmasına ilişkin yatırım öncesi dönem (pre-investment phase) ile yatırımların yapılmasından sonraki yatırım 17 sonrası dönem (post-investment phase) arasında ayrım yapılmaktadırf Yatırım öncesi dönem yatırımcıların ev sahibi devlete kabulüne ilişkindir. Yatırımcının kabul edilmesinde veya kabul şartlarının belirlenmesinde devletin takdir hakkı bulunmaktadır. Yatırım öncesi dönemde, daha esnek diğer bir ifadeyle, tavsiye edici, bağlayıcı olmayan veya bağlayıcılığı daha zayıf olan taahhütler (soft law) getirilmektedir. Yatırımların yapılmasında, yatırımcı yatırım yapmayı düşünmektedir; fakat henüz yatırımı yapmamıştır. Yatırım yapıldıktan sonra daha katı ve bağlayıcı kurallar (hard law) uygulanmaktadır. Getirilen yükümlülüklerin esnek nitelikte olup olmadığı kullanılan ifadelere göre değerlendirilmektedir. Taraf devletlerin, diğer taraf devletlerin yatırımcılarının mevcut yatırımlarına, ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesinden hangisi daha lehte ise onu uygulaması gerekmektedir. Taraf devletler yatırımların yapılmasına ilişkin dönemde ise yabancı yatırımcıya bu muameleyi uygulamaya çaba göstereceklerdir. Enerji Şartı Antlaşması nda, Yatırımlar Yapma (Make Investments) ve Yatırımlar Yapılması (Making of Investments), mevcut yatırımların tümüne veya bir kısmına sahip olma veya farklı yatırım faaliyeti alanlarına açılma yoluyla yeni yatırımların tesis edilmesini ifade etmektedirf 18 Yatırım kavramının genişliği göz önüne alındığında yatırım öncesi ve sonrası 19 dönemi birbirinden ayırmak bazen zor olabilirf 16 Andrei Konoplyanik and Thomas Wälde, Energy Charter Treaty and its Role in International Energy, Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol. 24, No. 4, 2006, s. 533. 17 Kaj Hober, Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, Journal of International Dispute Settlement, Vol.1, No.1, 2010, s. 155. 18 Madde 1 (8). İlgili madde Antlaşmanın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107, Mükerrer. 19 Bu konuda bkz., Thomas W. Wälde, International Investments Under the 1994 Energy Charter, Legal, Negotiating and Policy Implications for International Investors within Western and 56

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar Yatırım yapıldıktan sonra üçüncü bölümde yer alan ayrımcılık yapmama ve ulusal muamele, uluslararası asgari esas, adil ve hakkaniyetli muamele, devamlı koruma, zararlar için tazminat, kamulaştırma halinde derhal, tam ve etkili tazminat, sermaye transferi, kilit personelin çalıştırılmasına ilişkin yükümlülükler 20 26 ncı maddeye göre yargılanabilecektirf Yatırımcının bu hakları Antlaşma nın 26 ncı maddesinde yer alan yatırım tahkiminin esasını oluşturmaktadır. Ancak yatırım öncesi döneme ilişkin yatırımcının ne ölçüde Antlaşma nın 26 ncı maddesine başvurup başvuramayacağı açık değildirf 21 Enerji Şartı Antlaşması nda yatırım öncesi döneme ilişkin kullanılan ifadeler nedeniyle bu aşamada getirilen düzenlemeler yatırım yapıldıktan sonra getirilen korumalar ile aynı güce sahip değildir. Taraf devletler, yatırım öncesi dönemde en iyi çabayı göstermekle yükümlüdür. Antlaşma esnek kurallar kullanmakla doğrudan bir yükümlülük yaratmamakta; ancak kolaylaştırma ve en iyi çabayı 22 gösterme yükümlülüğü getirmektedirf Enerji Şartı Antlaşması nın yatırım öncesi döneme ilişkin getirdiği yükümlülüklerin Antlaşma nın 26 ncı maddesinde yer alan yatırımcı-devlet tahkimine tabi olamayacağı; ancak 27 nci maddede düzenlenen anlaşma tarafları arasındaki uyuşmazlık çözüm yolu çerçevesinde devlet-devlet tahkimine konu olabileceği ileri sürülmüştürf Antlaşma nın Bir 23 Yatırımcı ve Taraf Bir Ülke Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü nün düzenlendiği 26 ncı maddesinin ilk fıkrasında Bölüm III kapsamında, Bir Anlaşma tarafı yatırımcısının, diğer Anlaşma tarafı alanında yaptığı yatırımla ilgili olarak ifadesi kullanılmaktadır. Antlaşma taraf devletlere, diğer taraf devlet yatırımcıları tarafından yapılan mevcut yatırımlara ayrımcı olmayan muamelede bulunma yükümlülüğü getirmektedirf Yatırım öncesi dönemde, örneğin yatırımların yapılmasında (making 24 of investments), diğer taraf devletlerin yatırımlarına kendi yatırımcılarına veya diğer bir Anlaşma tarafının veya herhangi bir üçüncü ülkenin yatırımcılarına sağladığından (hangisi daha lehte ise) daha az düzeyde olmayan muameleyi sağlamakta üye devletler çaba göstermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük aşağıda incelenecek olan madde 10 (2) de düzenlenmektedir. CIS/Eastern European Countries, CPMLP Professional Paper No. PP17, 1995, s. 32-33, http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/infoserv/downloads_free/pp17.pdf, (erişim: 26 Kasım 2010). 20 Thomas W. Walde, Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty From Dispute Settlement to Treaty Implementation, Conference on Energy-Arbitration, Gulf Arbitration Center, October 1998, s. 38, http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/vol1/article1-10.pdf, (erişim: 26 Kasım 2010). 21 Ibid, s. 39-40. 22 Ibid, s. 35. 23 Saamir Elshihabi, The Difficulty Behind Securing Sector-Specific Investment Establishment Rights: The Case of Energy Charter, The International Lawyer, Vol. 35, No.1, 2001, s. 148; Ayrıca bkz., Wälde, International Investments Under., s. 37. 24 Energy Charter Secretariat, The Energy Charter., s. 14. 57

E. Akıntürk Yatırım öncesi ile yatırım sonrası dönem arasında böyle bir ayrımın yapılmasının nedeni, devletlerin yabancı yatırımcıyı kabul konusunda ve ülkelerinde yatırım yapılacak alanları belirlemekte serbestliğinin olmasıdırf 25 Enerji Şartı Antlaşması, taraflarına yatırım öncesi döneme ilişkin uygulanacak muamele şartlarını belirleyen Ek Antlaşma hakkında görüşmeleri başlatma yükümlülüğü getirmiştir. Ek Antlaşma yatırım öncesi dönemde uygulanacak muameleyi düzenleyecektir. Ek Antlaşma ulusal muamele ve en çok gözetilen 26 ulus muamelesini yatırımların yapılmasına genişletmeyi amaçlamaktadırf Enerji Şartı Antlaşması nda yatırımların yapılması açısından sözü edilen Ek 27 Antlaşma henüz kabul edilmemiştir; ancak bu konuda taslak metin mevcutturf Ek Antlaşma, ekinde sayılan belirli istisnalar dışında tüm enerji aktivitelerinde ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesini sağlamak konusunda 28 devletleri bağlayacaktırf Özetle, Enerji Şartı Antlaşması nın mevcut durumunda taraflara, yabancı yatırımcıya yatırımların yapılması aşamasında ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesi (hangisi daha lehteyse) sağlamaya çaba gösterme yükümlülüğü getirilmektedirf 29 Antlaşma madde 10 (6)(b) uyarınca, Antlaşma tarafı devlet, yatırımların yapılması açısından diğer Antlaşma taraflarının yatırımcılarına ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesini tanıyacakları sektörleri beyan edebilirler. Burada gönüllü bir taahhütte bulunma söz konusudur. ENERJİ ŞARTI ANTLAŞMASI NIN 10 NCU MADDESİNDE YER ALAN ESASLAR Enerji Şartı Antlaşması nda yükümlülükler ayrıntılı düzenlenmemekle birlikte, Antlaşma nın 10 ncu maddesinde birtakım esaslara yer verilmektedir. Bu esasların uluslararası tahkime başvurmada önemi bulunmaktadır. Yabancı yatırımcının ileri sürebileceği iddialara hukuki dayanak olarak, kamulaştırma, adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, tam koruma ve güvenlik sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, makul olmayan veya ayrım gözeten önlemlerle yatırımların zarara uğratılması, uluslararası hukuka göre asgari muamele sağlama yükümlülüğünün ihlali ve Antlaşma tarafının taahhüt etmiş olduğu yükümlülüklerin ihlali oluşturabile- 25 Konoplyanik and Wälde, Energy Charter Treaty., s. 533. 26 Bkz., madde 10 (4). Ayrıca, Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi nde Şartlar kısmında madde 10 (4) ile ilgili açıklama yapılmaktadır. 27 Draft text of the Supplementary Treaty, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/docu ment/draft_st_text_eng.pdf, (erişim 13 Temmuz 2010). 28 Elshihabi, The Difficulty Behind., s. 150. 29 Madde 10 (2) ve (3). 58

F yol Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar 30 cektirf Bu esaslar arasındaki ilişki her zaman açık olmadığından bazen bu esaslardan birinin ihlali diğer bir esası da etkilemektedir. Enerji Şartı Antlaşması nda yer alan esaslara ilişkin yorum yapılırken 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi nin Antlaşmaların Yorumuna ilişkin Bir antlaşma, antlaşmada kullanılan terimlere verilen olağan anlama göre antlaşmanın bütünü ve konu ve amacı ışığında iyiniyetle yorumlanır 31 hükmüf gösterici olmalıdır. Enerji Şartı Antlaşması Madde 10 (1) Enerji Şartı Antlaşması nın 10 ncu maddesinin birinci fıkrasında, adil ve hakkaniyetli muamele, devamlı koruma ve güvenlik, makul olmayan ya da ayrımcılık yaratan önlemlere başvurmama, asgari muamele, sözleşmesel yükümlülükleri göz önüne alma esaslarına birlikte yer verilmiştir. Enerji Şartı Antlaşması nın madde 10 (1) birinci cümlesinde yatırımlar yapması için istikrarlı, adil, münasip ve şeffaf şartları teşvik ve tesis edecektir şeklinde ifadenin kullanılması ile istikrarlı, adil, münasip ve şeffaf şartların teşvik ve tesis edilmesi yükümlülüğünün yatırımlar yapılmasında söz konusu olduğu ve sadece yatırım öncesi dönemde ya da en fazla yatırımların yapılması sırasında uygulanacağı iddiası, Plama Consortium Limited v. Bulgaristan uyuşmazlığında ileri sürülmüş; ancak hakem mahkemesi, maddenin ikinci cümlesindeki ifadenin ilk cümlede sıralanan şartları belirttiğini ve sonraki cümlenin de bunlarla maddenin geri kalanındaki korumaları yatırımlarla ilişkilendirdiğini belirtmiştir. Madde 10 (1) ilk cümlede yer alan şartların uygulanması bu yolla sadece yatırım 32 öncesi döneme değil yatırımların her dönemine genişletilmektedirf Ayrıca buradaki şartlar diğer esaslara bağlıdır. Örneğin istikrarlı ve adil şartlar, adil ve 33 hakkaniyetli muamele esasının bir parçasını oluşturmaktadırf Adil ve Hakkaniyetli Muamele Adil ve hakkaniyetli muamele gittikçe gelişen bir esastır. Bu esasın nasıl yorumlanacağı ve uygulanacağı önem taşımaktadır. Modern antlaşmalarda adil ve hakkaniyetli muamele esası, uluslararası asgari esaslar ve tam koruma ve güvenlik 34 esasına ilave olarak yatırımcıya ve yatırıma koruma sağlayabilmektedirf 30 Veijo Heiskanen, Unreasonable or Discriminatory Measures as a Cause of Action Under the Energy Charter Treaty, International Arbitration Law Review, 2007, 10 (3), s. 104. 31 Madde 31/1. 32 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/plama_bulgaria_award.pdf, (erişim: 10 Mart 2011), Karar, Paragraf 172. 33 Karar, Paragraf 173, s. 53. 34 M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Second Edition, (New York: Cambridge University Press, 2004), s. 332. 59

E. Akıntürk Yatırım antlaşmalarında değişik şekillerde ifade edilen adil ve hakkaniyetli muamele esasından hukuki olarak ne anlaşılması gerektiği tartışma konusu olmuşturf Antlaşmalarda kullanılan ifadeler bu esasın içeriği konusunda farklı 35 yorumlara neden olmaktadır. Bu nedenle söz konusu esasın içeriğinin belirlenmesinde her bir antlaşmada kullanılan ifadelerin değerlendirilmesi gerekir. Enerji Şartı Antlaşması nda yer alan düzenlemeye göre, her bir Antlaşma tarafı, bu Antlaşma nın hükümlerine uygun olarak, diğer Antlaşma taraflarının yatırımcılarına, kendi alanında yatırımlar yapılmasında istikrarlı, adil, elverişli ve şeffaf şartları teşvik edecek ve yaratacaktır (madde 10 (1) ilk cümle). Bu şartlar, diğer Antlaşma taraflarının yatırımcılarının yatırımlarına her zaman adil ve hakkaniyetli muamele sağlamaya ilişkin taahhütü içermektedir (madde 10 (1) ikinci cümle). Adil ve hakkaniyetli muamele, en çok gözetilen ulus muamelesinden veya ulusal muameleden farklı olarak, mutlak bir esastır. Başka bir ifadeyle, içeriği ve ölçüsü üçüncü devletin vatandaşlarına veya ev sahibi devletin vatandaşlarına uygulanan muameleden farklı olarak ele alınır. Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (3) de, madde 10 (1) de uygulanacak muameleye açıklık getirildiğinden, bu Antlaşma kapsamında ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesi adil ve hakkaniyetli muamelenin içerisine dâhil edilmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamelenin burada ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesini kapsadığı 36 ifade edilmiştirf Yukarıda da belirttiğimiz gibi adil ve hakkaniyetli muamelenin kapsamını ve anlamı açıklamak kolay değildir. Bu esasın uygulanması, her bir olaya özgü ve 37 ayrıntılı değerlendirmeyi gerektirmektedirf Adil ve hakkaniyetli muamele esasının kapsamı olaydan olaya değişiklik gösterebilmektedir. Uyuşmazlıklarda davacı taraf bazen adil ve hakkaniyetli muamele esasına dayanırken bu yükümlülüğün haksız ve keyfi davranışlarla ihlal edildiğini ileri sürebilmektedir. Adil ve hakkaniyetli muamele diğer bazı esaslarla ilişkilidir. Adil ve hakkaniyetli muamelenin diğer esaslarla ilişkisi değerlendirilirken, adil ve hakkaniyetli 35 Bu konuda bkz., Süleyman Dost, Adil ve Hakkaniyetli Davranış Yükümlülüğü Bağlamında PSEG/Konya Ilgın Elektrik-Türkiye Tahkim Kararı (ICSID), İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 81, Sayı 3, Yıl 2007, s. 1071-1082 vd. Ayrıca adil ve hakkaniyetli muamele esasının kapsamı, yorumlanması ve diğer esaslarla ilişkisi hakkında bkz., UNCTAD Series on issues in international investment agreements, Fair and Equitable Treatment, 1999, s. 10 vd. http://www.unctad.org/en/docs/psiteiitd11v3.en.pdf (erişim: 19 Şubat 2011). Fiona Marshall, Fair and Equitable Treatment in International Investment Agreements, Issues in International Investment Law, Background Papers for the Developing Country Investment Negotiators Forum, Singapore 1-2, 2007, International Institute for Sustainable Development, s. 3 vd. 36 Bu konuda Andrew Newcombe and Lluis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, (The Netherlands: Kluwer Law International, 2009), s. 260. 37 Hober, Investment Arbitration and., s. 158. 60

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar muamelenin diğer esasları da içeren bir yükümlülük oluşturup oluşturmadığı sorusu sorulmaktadır. Adil ve hakkaniyetli muamele diğer esaslarla birlikte uygulanıyorsa adil ve hakkaniyetli muamele genel kural, diğer esaslar bu genel kuralın 38 özel uygulamaları mı olacaktırf F? Adil ve hakkaniyetli muamelenin tam koruma ve güvenlik esasına ve makul olmayan veya ayrım gözeten önlemlere başvurmamaya göre daha genel olduğu, adil ve hakkaniyetli muamele esasının ihlalinin bu iki esastan birinin ihlali sonucunu da doğurabileceği tartışılabilirf Tam koruma ve güvenlik ve makul olma- 39 yan veya ayrım gözeten önlemlere başvurmama, adil ve hakkaniyetli muamele esasına göre daha özel veya somut olduğundan bazı durumlarda hakem heyeti 40 kararını daha somut olan bu esaslara dayandırmayı uygun bulabilirf Petrobart v. Kırgızistan kararında, adil ve hakkaniyetli muamele esası ele alınmıştır. Burada Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (1) anlamında adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Petrobart Limited v. Kırgızistan uyuşmazlığında davacı Antlaşmadaki çeşitli esasların ihlal edildiğini ileri sürmekle birlikte, hakem mahkemesi, Nykomb uyuşmazlığında olduğu gibi, kararını bu esaslardan özellikle bir tanesine dayandırmıştır. Petrobart v. Kırgızistan kararında hakem mahkemesi, Antlaşma madde 10 (1) deki çeşitli özel esaslar ile ilişkili olarak incelemeyi gerekli görmemiş; bu fıkranın bütün olarak yatırımlarda adil ve hakkaniyetli muameleyi sağlamayı 41 amaçladığını belirtmiştirf Hakem mahkemesi adil ve hakkaniyetli muamele esasını maddede ifade edilen diğer bütün esasları kapsayan bir ilke olarak görerek, buradaki tüm esasları adil ve hakkaniyetli muamele kapsamında değerlendirmeyi tercih etmiştir. Plama Consortium Limited v. Bulgaristan kararında hakem mahkemesi, madde 10 (1) de yer alan koruma esaslarının birbiri ile yakından ilişkili olduğunu; ancak bunun her bir esasın bağımsız olarak tanımlanamayacağı anlamına 42 gelmediğini belirtmiştirf Adil ve hakkaniyetli muamele, diğer esaslara göre daha genel bir esas olup, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu esasın uygulanması özellikle tam koruma ve güvenlik, makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurmama esası 38 UNCTAD, Fair and Equitable., 1999, s. 34. 39 Heiskanen, Unreasonable or Discriminatory., s. 105. 40 Ibid, s. 105. 41 Bu konuda bkz., Christoph H. Schreuer, Fair and Equitable Treatment (FET): Interactions with Other Standards içinde Graham Coop and Clarisse Ribeiro (eds.), Investment Protection and the Energy Charter Treaty, (JurisNet, LLC, 2008), s. 65. Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration No. 126/2003, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/petrobart.pdf, (erişim 10 Mart 2011), Karar, s. 76. 42 Karar, Paragraf 163, s. 50. 61

E. Akıntürk ile ilişkili olabilmektedir. Tam koruma ve güvenlik ve makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurmama esasları, adil ve hakkaniyetli muamele esasına göre daha özel esaslar olduğundan, hakem mahkemesi daha genel olan adil ve hakkaniyetli muamele esasından önce bu esaslara öncelik vererek bu esasların ihlal edilip edilmediğini öncelikle inceleyebilir. Daha özel, başka bir ifadeyle belirli bir esasa dayalı ihlal iddialarının, daha genel olan adil ve hakkaniyetli muamelenin ihlali iddialarından önce incelenmesi gerekip gerekmeyeceği konusunda hakem mahkemelerinin yaklaşımı farklı olabilecektir. Hakem mahkemeleri davacının hukuki sebeplerini sunduğu sıralama ile ele alma eğiliminde 43 de olabilirf Hakem mahkemeleri tarafından, uygulanan muamelenin adil ve hakkaniyetli olup olmadığı belirlenirken, şeffaflık ve yatırımcının meşru beklentilerinin korunması, zorlamaya veya baskıya maruz kalmama, usul kurallarına ve kanuna uygunluk, keyfi hareket etmeme, ayrımcılık yapmama, iyiniyet gibi kriterlerin 44 kullanılması önerilmektedirf Plama kararında, hakem mahkemesi Antlaşma madde 10 (1) ilk cümlede kullanılan şeffaflık şartının adil ve hakkaniyetli muamele ile ilişkili olabileceğini ifade etmiştir. Şeffaflık, yatırımcının meşru beklentilerinin ve hukuki yapının istikrarının korunmasında önemli bir unsur olarak 45 görülmektedirf Plama kararında, meşru beklentilerin korunmasının yabancı yatırımcının yatırım yaparken göz önüne aldığı makul ve haklı beklentileri içerdiği ifadesine yer verilmiştirf Ayrıca, kararın daha sonraki bölümlerinde Ant- 46 laşma nın, ev sahibi devletin kanunlarındaki herhangi ve tüm değişikliklere karşı korumadığı ifade edilmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele esası uyarınca yatırımcı sadece eğer o bağlamda makul ve haklı beklentiler yaratılmışsa korunmaktadırf 47 AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Macaristan kararında, adil ve hakkaniyetli muamele başlığı altında sözleşmesel yükümlülükler, meşru beklentiler, istikrarlı hukuki ve ticari yapı, hukuk usulüne uygunluk, keyfilik, şeffaflık konuları incelenmiştirf 48 Görüldüğü gibi, adil ve hakkaniyetli muamele bağımsız bir esas olmakla birlikte aynı zamanda diğer esaslarla da çeşitli açılardan ilişkili olabilmektedir. 43 Heiskanen, Unreasonable or Discriminatory., s. 108. 44 Abba Kolo and Thomas Wälde, Capital Transfer Restrictions under Modern Investment Treaties, içinde August Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection, (New York: Oxford University Press, 2008), s. 234 vd. 45 Karar, Paragraf 178, s. 55. 46 Karar paragraf 176, s. 54. 47 Karar paragraf 219, s. 68. 48 AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/7/22, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/investor-state_disputes/awa rd_-_aes_vs_hungary.pdf, (erişim 20 Mart 2011), Karar s. 54 vd. 62

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar Şeffaflık Uluslararası yatırım hukukunda şeffaflık genellikle, ev sahibi devletin yatırımcıları etkileyen tüm hukuk kurallarını yayınlaması olarak anlaşılmaktadır. Şeffaflığa ilişkin hükümler özellikle 2000 yılından itibaren imzalanan uluslararası yatırım antlaşmalarında daha çok kullanılmaya başlanmıştırf Yabancı yatırımcı 49 önceden faaliyetlerine hangi kuralların ve düzenlemelerin uygulanacağını bilebilmeli ve işlemlerini hukuka uygun olarak yürütmelidirf Antlaşmalardaki 50 şeffaflığa ilişkin düzenlemelerin genellikle, kanunlar, yönetmelikler ve halkın ulaşmasına açık olan politikalar hakkında bilgi vermek; kanunlarda yapılan değişiklikler hakkında taraflara bildirimde bulunmak; kanunların ayrımcılık yaratmayacak ve tarafsız şekilde uygulanmasını sağlamak unsurlarını içerdiği görülmektedirf Uluslararası yatırım antlaşmalarında şeffaflığa ilişkin açık bir 51 yükümlülük bulunmasa bile, şeffaf olmayan muamelelerin adil ve hakkaniyetli muamelenin ya da diğer asgari esasların ihlali olarak görülebilme ihtimali 52 bulunmaktadırf Şeffaflık ve adil ve hakkaniyetli davranma arasında bağlantının bulunduğu ve şeffaflığın adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülüğünün bir 53 gereği olduğu da bir tahkim kararında ifade edilmiştirf Enerji Şartı Antlaşması nın 10 ncu maddesinde tarafların, istikrarlı, adil, lehte ve şeffaf koşulları yaratması gereğinden bahsedilmektedir. Plama uyuşmazlığına ilişkin kararda, bu maddede belirtilen şeffaflık şartının adil ve hakkaniyetli muamele ile ilişkili olabileceği, şeffaflığın, yatırımcının meşru beklentilerinin ve hukuki yapının istikrarının korunmasında önemli olduğu belirtilmiştirf 54 Meşru beklentiler konusunda yatırımcının meşru beklentileri ile devletin düzenlemede bulunma yetkisi arasında denge kurulmalıdırf Yabancı yatırımcı 55 korunurken ev sahibi devletin menfaatleri de dikkate alınmalıdır. Enerji Şartı Antlaşması nda IV. Bölümünde yer alan şeffaflığa ilişkin maddede, Antlaşma kapsamındaki konularda tarafların kanunlarını, düzenleyici idari işlemlerini ve usullerini yayınlama, açık ve ulaşılabilir olmasını sağlama yükümlülüğünün düzenlendiği görülmektedirf 56 Antlaşmaya göre, ayrıca her Antlaşma tarafı bu belirtilen kanunlara, yönetmeliklere, yargısal kararlara ve idari kurallara ilişkin bilgi edinmek için bilgi birimleri tayin edecektirf 57 49 Newcombe and Paradell, Law and Practice of., s. 431. 50 Kolo and Wälde, Capital Transfer Restrictions., s. 235. 51 Newcombe and Paradell, Law and Practice of., s. 431. 52 Ibid, s. 431. 53 Metalclad Corporation v. Meksika, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Bkz. Dost, s. 1085-1086. 54 Karar paragraf 178. 55 Kolo and Wälde, Capital Transfer Restrictions., s. 235. 56 Madde 20 (2). 57 Madde 20 (3). 63

E. Akıntürk Devamlı Koruma ve Güvenlik Yatırımların korunmasına ilişkin antlaşmaların çoğunda bu esas yer almaktadırf Bazı antlaşmalar tam koruma bazıları ise devamlı koruma ifadesini kul- 58 lanmaktadır. Bu ifadelerle ev sahibi devlet, yatırımı olumsuz etkilerden korumak 59 için etkin önlemleri alma yükümlülüğü altına girmektedirf Olumsuz etkiler, özel kişilerden veya ev sahibi devletin veya kuruşlarının fiillerinden kaynaklanabilirf 60 Bu esasın öncelikli amacı yatırım yapıldığı binaya saldırı da dahil, çeşitli türde fiziksel saldırılara karşı yatırımcıyı koruma ihtiyacıydı. Günümüzdeki anlayış bu korumayı fiziksel korumanın ilerisine genişletmektedirf 61 Tam koruma ve güvenlik esasının yatırımcıya hukuki koruma sağlanmasını gerektirdiği görüşü bulunmaktadır. Bu takdirde ev sahibi devlet, yatırımcının yatırımını koruyabilmek için etkili önlemleri almasına imkan veren hukuki yapıyı sağlamakla yükümlü olmaktadırf Tam koruma ve güvenlik esasının 62 kapsamının hukuki korumaya da genişletilmesinin bu esası adil ve hakkaniyetli 63 muamele esası ile benzer hale getirdiği ifade edilmektedirf Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (1) üçüncü cümle devamlı koruma ve güvenlik ifadesini kullanmaktadır. Enerji Şartı Antlaşması kapsamında bu esas da açık değildir. Bu hüküm, ev sahibi devletin yatırımı korumak için gerekli özeni ve dikkati göstermesini ve mümkün olduğunca yatırıma bir zarar gelmemesini 64 sağlamayı gerektirmektedirf Tahkim uygulamalarına bakıldığında genellikle bu korumanın gerekli özeni göstermeyi gerektirdiği ve mutlak bir sorumluluk yaratmadığı kabul edilmektedirf 65 Bazı iki taraflı yatırım antlaşmalarında adil ve hakkaniyetli muamele esası ve tam koruma ve güvenlik esası tek bir esas gibi gözükebilmekteyken bazılarında 66 ayrı bir esas olarak koruma sağlamaktadırf Bu açıdan antlaşmalarda kullanılan 58 Bu esas hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Christoph Schreuer, Full Protection and Security, Journal of International Dispute Settlement, 2010, s. 1-17. Giuditta Cordero Moss, Full Protection and Security, içinde August Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection, (New York: Oxford University Press, 2008), s. 131 vd. 59 Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, (New York: Oxford University Press, 2008), s. 149. 60 Schreuer, Full Protection and., s. 1 vd. 61 Bu konuda bkz., Dolzer and Schreuer, Principles of International., s. 149. 62 Bu konuya ilişkin bkz., Schreuer, Full Protection and., s. 6 vd. 63 Moss, Full Protection and., s. 130. 64 Lucy Reed and Lucy Martinez, The Energy Charter Treaty: An Overview, ILSA Journal of International & Comparative Law, Vol: 14:2, 2008, s. 413. 65 Bu konuda Schreuer, Full Protection and., s. 2 ve 14-16. 66 Bu konuda bkz., Schreuer, Fair and equitable., s. 67. 64

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar kelime ve ifadeler önem taşımaktadır. Ancak hakem mahkemelerinin kararlarında tam koruma ve güvenlik esasının içeriği belirlenirken antlaşmalarda kullanılan kelimelerin kesin belirleyici olmadığına da dikkat çekilmektedirf 67 Bazı hakem mahkemeleri tam koruma ve güvenlik esası ile adil ve hakkaniyetli muamele esasını denk görerek bir değerlendirmiş, bazıları ise aralarındaki 68 ayrılığı vurgulamıştırf Enerji Şartı Antlaşması nda adil ve hakkaniyetli muamele esası ile devamlı koruma ve güvenlik esası aynı madde içerisinde kullanılmaktadır. Aynı maddede yer verilen her iki esasın da aynı anlama 69 geldiğinin kabul edilmesi güç görülmektedirf Devamlı koruma ve güvenlik esası ile adil ve hakkaniyetli muamele esasının burada farklı yükümlülükler getirdiğinin kabul edilmesi isabetlidir. Plama kararında hakem mahkemesi, devamlı koruma ve güvenlik esasının etkin şekilde güvenliği sağlayan bir yapıyı oluşturma yükümlülüğünü içerdiğini, bu esasın fiziki güvenliği sağlama kapsamında geliştiğini, bazı mahkemelerin hukuki güvenliğe ilişkin korumayı da buraya dahil ettiğini bu son açıdan esasın adil 70 ve hakkaniyetli muamele ile yakından ilişkili hale geldiğini belirtmiştirf Hakem mahkemesi Plama kararında bu esasın mutlak olmadığını ve ev sahibi devlete 71 kusursuz sorumluluk yüklemediğini ifade etmiştirf AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Macaristan kararında hakem mahkemesi, yatırımlara devamlı koruma ve güvenlik sağlama esasının devlete, yatırımcıları korumak için makul önlemler alma veya yatırımcılara kendilerini koruma imkanını sağlama yükümlülüğü getirdiği; ancak bu 72 esasın kesin bir kusursuz sorumluluk getirmediği görüşünü ifade etmiştirf Tam koruma ve güvenlik esası ile adil ve hakkaniyetli muamele esası arasında bağlantı olabilmektedir. Adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünü ihlal eden davranışlar aynı zamanda tam koruma ve güvenlik yükümlülüğünü de ihlal 73 edebilirf Adil ve hakkaniyetli muamele esası, ev sahibi devlete belirli 74 hareketlerden kaçınma yükümlülüğü getirmektedirf Tam koruma ve güvenlik esası ile ev sahibi devlet etkin bir şekilde güvenliği sağlayan yapıyı oluşturmayı 75 üstlenmektedirf Tam koruma ve güvenlik esasının, fiziksel korumaya ilave ola- 67 Moss, Full protection and., s. 135 vd. 68 Dolzer and Schreuer, Principles of International., s. 149. Hakem kararları için bkz., Dolzer and Schreuer, Principles of International., s.149 dipnot 195 ve 196; Moss, Full protection and., s. 135. Tam koruma ve güvenlik esası ile hakkaniyetli muamele esası arasındaki ilişki hakkında bkz., Schreuer, Full Protection and., s. 13-14. 69 Schreuer, Fair and equitable., s. 68. 70 Karar, paragraf 180, s. 55 vd. 71 Karar, paragraf 181, s. 56. 72 Karar, paragraf 13.3.2, s. 91. 73 Bu konudaki hakem mahkemesi kararları hakkında bkz., Moss, Full Protection and., s. 146 vd. 74 Schreuer, Fair and equitable., s. 68. 75 Ibid, s. 68. 65

E. Akıntürk rak yatırımı etkileyen aleyhte işlemlere karşı hukuki yollara başvurmaya ilişkin hükümleri ve yatırımcının haklarını etkili koruma yollarının oluşturulmasını gerektirdiği ifade edilmektedirf 76 Makul Olmayan Veya Ayrımcılık Yaratan Önlemlere Başvurmama İki taraflı yatırım antlaşmalarının birçoğunda bu esasa Enerji Şartı Antlaşması 77 madde 10 (1) de yer verilen esaslardan bazıları ile birlikte yer verilmektedirf Enerji Şartı Antlaşması na göre, Antlaşma taraflarından hiçbiri, makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlerle yatırımların işletilmesine, idamesine, kullanılmasına, faydalanılmasına, devrine hiçbir şekilde zarar vermeyecektir. Antlaşma, makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlerin tanımını vermemektedir. Antlaşmada yer alan bu hükme göre, devlet, farklı muameleye ilişkin haklı bir gerekçesi olmaksızın, yabancı yatırıma ulusal yatırıma göre daha aleyhte davranamayacaktırf 78 Ayrımcılık yapmamaya ilişkin olarak yabancı yatırımcıya farklı muamelede bulunma haklı bir sebebi gerektirmektedir. Makul olmama veya ayrımcılık yaratan önlemler şeklinde birlikte ifade edilen bu esasın içerdiği iki unsur birbirinden bağımsız olup bu esasın ihlali için makul 79 olmama veya ayrımcılık yaratmamadan birinin ihlal edilmesi yeterlidirf Önlemin hem makul olmaması hem de ayrımcılık yaratması gerekli değildir. Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (1) e göre ayrımcılık iddiası incelenirken, sadece benzer durumda olanların karşılaştırılması gerektiğini belirten Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. Letonya uyuşmazlığında hakem mahkemesi, makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurma yasağının ihlalini tespit etmiştir. Hakem kararında, Enerji Şartı Antlaşması kapsamında ayrımcılık olup olmadığı değerlendirilirken sadece benzerler arasında karşılaştırma yapılması gerektiği ifade edilmiştirf 80 Benzer faaliyetlerde farklı muamele olması halinde, meşru gerekçelerin mevcut olduğunu davalı ispatlayacaktır. Plama kararında, ayrımcılığın, eşit muamele ilkesinin olumsuz düzenlemesine karşılık geldiği ifade edilmiştirf Ayrımcılık, haklı veya makul gerekçeler 81 ol- 76 Ibid, s. 68, dipnot 18 ve sayfa 69, dipnot 19. 77 İki taraflı yatırım antlaşmalarında bu esas, keyfi ve ayrımcı hareketlerle zarar vermeme ya da haksız veya ayrımcı tedbirler şeklinde de ifade edilmektedir. 78 Reed and Martinez, The Energy Charter., s. 411. 79 Heiskanen, Unreasonable or Discriminatory., s. 107. 80 Karar, s. 34. 81 Karar, paragraf 184. 66

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar maksızın benzer durumda bulunanlara farklı muamelede bulunulması anlamına gelmektedir. Açıkça meşru bir amaca hizmet etmeyen yatırımcıyı zarara uğratan önlemlerin keyfi olduğu ifade edilmektedirf 82 AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Macaristan kararında devletin önlemleri incelenirken bu önlemlerin makul olmadığı veya ayrımcılık yarattığının tespiti için yatırımda bir zararın olmasının gerekli olduğu 83 belirtilmiştirf Bu zarar makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemin sonucu olmalıdır. Kararda, devletin işleminin makul olup olmadığı belirlenirken iki unsura (makul/rasyonel tedbir ve devletin işleminin makul olmasının bu tedbir ile ilişkili olması) bakılması gerektiğine yer verilmiştir. Rasyonel tedbir mantıklı bir 84 açıklama ve kamu yararı amacı ile alınmalıdırf Kamu düzeni amacı ve bunun 85 gerçekleştirilebilmesi için alınan önlem arasında uygun oran bulunmalıdırf Yukarıda adil ve hakkaniyetli muamele esasını değerlendirirken de değindiğimiz üzere makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemler adil ve hakkaniyetli muamele esası ile bağlantılıdır. Adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün 86 ihlali bu esasın ihlaline de yol açabilmektedirf Uyuşmazlıklara ilişkin verilen kararların bazılarında makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemler adil ve hakkaniyetli muamele esası ile yakın ilişkili 87 bulunup birleştirilerek değerlendirilmektedirf Bununla birlikte, bu iki esasın kavramsal olarak farklı değerlendirilmesi ileri sürülebilir, aksi takdirde aynı anlama gelen iki esasın neden farklı terimlerle aynı hükümde yer verildiğinin açıklanması güç olabilecektirf Bazı kararlarda da adil ve hakkaniyetli muamele 88 89 esası ile makul olmayan veya ayrımcı önlemler ayrı olarak incelenmektedirf Plama kararında hakem mahkemesi, yatırım tahkiminde mahkemelerin bu esas ile adil ve hakkaniyetli muamele esası arasında sıkı bir ilişki bulduğuna dikkat çekmiştirf Bu uyuşmazlıkta hakem heyeti, muamele esaslarının bazı alan- 90 larda birbiri ile çakışabileceğini; ancak bu esasların ayrı olarak da tanımlanabileceğini belirtmiştirf 91 82 Schreuer, Fair and equitable., s. 75. 83 Karar, paragraf 10.3, s. 73. 84 Karar, paragraf 10.3.8, s. 74. 85 Karar, paragraf 10.3.9, s. 74. 86 Reed and Martinez, The Energy Charter., s. 411. 87 Schreuer, Fair and equitable., s. 71 vd. 88 Bu konuda bkz., Ibid, s. 74. 89 Karar örnekleri için bkz., Ibid, s. 74, dipnot 39. 90 Karar, paragraf 183, s. 56. 91 Karar, paragraf 184, s. 57. 67

E. Akıntürk AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Macaristan kararında hakem mahkemesi tarafından adil ve hakkaniyetli muamele esası ve 92 makul olmayan ve ayrımcılık yaratan önlemler ayrı olarak değerlendirilmiştirf Adil ve hakkaniyetli muamele, tam koruma ve güvenlik ve makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurmama esası arasındaki ayrım açık değildir. Antlaşma Yükümlülükleri de Dâhil Uluslararası Hukukta Öngörülenlerden Daha Az Elverişli Muamelede Bulunmama Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (1) de yer alan düzenlemeye göre Hiçbir durumda, söz konusu Yatırımlara, Anlaşma yükümlülükleri de dâhil olmak üzere, uluslararası hukuk tarafından empoze edilen gereksinimlerden daha yetersiz prosedürler uygulanmayacaktır F Bu hüküm uygulanacak olan asgari 93 muamelenin sınırını belirtmekte ve asgari muamele esasını oluşturmaktadır. Enerji Şartı Antlaşması nda uluslararası hukuka atıf adil ve hakkaniyetli muamele esasına ilave olarak yapılmaktadır. Adil ve hakkaniyetli muamele esasına önce yer verilmiş, ardından dördüncü cümlede uygulamanın hiçbir durumda uluslararası hukukun gerektirdiklerinden yetersiz olamayacağı vurgulanmıştır. Burada uygulanacak asgari muamele uluslararası hukuktaki esaslarla uyumlu olmalıdır. Antlaşmadaki bu ifadeyle antlaşma yükümlülükleri de dâhil genel uluslararası hukuka atıf yapılmaktadır. Enerji Şartı Antlaşması nda kullanılan ifadede adil ve hakkaniyetli muamele esası uluslararası asgari esaslardan daha fazla koruma sağlamakta; ancak korumanın asgari ölçütünü uluslararası hukuk 94 oluşturmaktadırf Bu durumda uluslararası hukuka yapılan atıf adil ve hakkaniyetli muamele esasını tamamlayıcı nitelikte görülmelidir. Antlaşmalarda kullanılan ifade ve kelimeler bu açıdan çok önemlidir. Şemsiye Klozu Madde 10 (1) son cümleye göre: Her bir Antlaşma tarafı diğer bir Antlaşma tarafının yatırımcısı veya yatırımına ilişkin taahhüt etmiş olduğu yükümlülükleri 95 yerine getirecektir F Enerji Şartı Antlaşması nın 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, iki taraflı yatırım antlaşmalarında da kullanılmakta ve bu şekildeki ifadeler 96 şemsiye klozu (umbrella clause) olarak adlandırılmaktadırf 92 Karar, s. 44 vd. ve s. 70 vd. 93 İlgili madde Antlaşmanın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107, Mükerrer. 94 Bu konuda bkz., Schreuer, Fair and equitable, s. 86 vd. ve s. 100. 95 İlgili madde Antlaşmanın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107, Mükerrer. 68

Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar Şemsiye klozunun hukuki niteliği, yorumlanması ve uygulanması konusunda 97 çeşitli görüşler bulunmaktadırf Sözleşme ihlallerini antlaşmanın koruması kapsamına getirebilen bu şekildeki klozun amacı yatırımcı için ilave koruma sağlamaktırf Antlaşmalarda bu kloz değişik kelimelerle ifade 98 edilmektedir. Antlaşma tarafı Devletin sözleşmesel yükümlülüğü ihlal etmesi, Enerji Şartı Antlaşması na göre Antlaşma tarafının yükümlülüğünün ihlalini oluşturabilecektirf Antlaşmanın 10 ncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan son cümle, 99 devletlerin yabancı yatırımcılar ile imzalamış oldukları sözleşmelerde yer alan sözleşmesel yükümlülükleri göz önüne almaya ilişkindir. Enerji Şartı Antlaşması nın İngilizce metninde herhangi yükümlülük terimi kullanılmaktadır. Burada kullanılan ifade geniş olarak yorumlandığında, herhangi yükümlülük, kanuna veya sözleşmeye dayanan, bu klozun kapsamına girecektir. Dar yorum yapıldığında ise burada taahhüt edilen ifadesinin kullanılması nedeniyle üzerinde anlaşmaya varılan, sadece sözleşmesel yükümlülükler ile ilişkili görülmektedirf 100 Enerji Şartı Antlaşması madde 26 (3) (c) ve 27 (2) hükümleri taraf devletlere, EK IA da yer alarak, şemsiye klozunun kapsamına giren uyuşmazlıkları Enerji Şartı Antlaşması nın uyuşmazlık çözümüne ilişkin 26 ncı maddesinin dışında bırakma imkânını vermektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, şemsiye klozu olarak adlandırılan bu şekildeki bir hüküm iki taraflı yatırım antlaşmalarında bulunmaktadır; ancak Enerji Şartı Antlaşması nın iki taraflı yatırım antlaşmalarında görülmeyen bir hüküm 101 daha içerdiğine dikkat çekilmiştirf Bu hüküm Antlaşma nın dördüncü bölümünde yer alan, Devlet Kuruluşları ve İmtiyazlı Kuruluşlar başlığını taşıyan 22 nci maddesidir. Antlaşma nın 22 nci maddesi taraf devletlere şu yükümlülükleri getirmektedirf 102 F: Devlete ait işletmelerin mal ve hizmet satışına ilişkin faaliyetleri Antlaşma tarafının üçüncü bölümdeki yükümlülükleri ile uyumlu bir şekilde 96 Pacta sunt servanda klozu ya da yükümlülüklerin/taahhütlerin göz önüne alınması klozu olarak da adlandırılmaktadır. 97 Bu konu hakkında bkz., Dolzer and Schreuer, Principles of International, s. 154 vd. 98 Schmid, Swiss Investment Protection, s. 31. 99 Hober, Investment Arbitration and., s. 159. 100 Bu konu hakkında bkz., Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Karar paragraf 186-187. 101 Çal, Uluslararası Yatırım Tahkimi., s. 340-341. 102 Craig S. Bamberger, An Overview of the Energy Charter Treaty, içinde Thomas W. Wälde (ed.), The Energy Charter Treaty: An East-West Gateway for Investment and Trade, (Londra: Kluwer Law International Ltd., 1996), s. 20. 69

E. Akıntürk yürütülmelidir. Antlaşma tarafı, devlete ait işletmeleri, taraf devletin Antlaşma nın diğer hükümlerindeki yükümlülüklerine aykırı şekilde davranması için teşvik edemez. Her Antlaşma tarafı, yetki verilmiş idari kuruluşların yetkilerini Anlaşma tarafının, bu Anlaşmaya ilişkin yükümlülükleri ile uyum içinde kullanması sağlamalıdır. Hiçbir Antlaşma tarafı, münhasır veya özel ayrıcalıklar tanınan kuruluşları, Antlaşma tarafının Antlaşmadan doğan yükümlülükleri ile bağdaşmayan şekilde hareket etmeye teşvik edemez veya zorlayamaz. Burada dikkat çekilen husus, düzenleyici veya alt birimlerin ve kuruluşların sözleşmesel yükümlülüklere uymaması halinde de yatırım tahkimine gidilebileceği ihtimali bulunduğudurf 103 Enerji Şartı Antlaşması madde 10 (1) son cümle uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin doğrudan devlet ile yatırımcı arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde yer alan yükümlülükleri mi ifade ettiği yoksa devlet kuruluşları ile yatırıma ilişkin yapılmış ve yatırım rejiminin esaslı unsurunu oluşturan sözleşmelerdeki yükümlülükleri de kapsamına aldığı konusu tartışılmıştırf 104 105 Nykomb v. LetonyaF F ve 106 Petrobart v. KırgızistanF F davalarında 22 nci madde gündeme gelmiştir. Doktrinde, Devlet Kuruluşları ve İmtiyazlı Kuruluşlar başlığını taşıyan 22 nci madde ile ilgili olarak, bu madde dördüncü bölümde yer alsa da, devlet kuruluşları veya imtiyazlı kuruluşların Antlaşma nın yatırım rejimine uymamaları ve bu fiillerinden doğan sorumluluğun devlete yüklenebilir olması halinde yatırımcının devlete karşı 26 ncı madde uyarınca tahkime başvurabileceği ileri sürülmüştürf 107 Ulusal Muamele veya En Çok Gözetilen Ulus Muamelesinden Hangisi Lehte İse Onu Uygulama: Ulusal muamele ilkesi, ev sahibi devletin, Antlaşma tarafının yatırımlarına kendi vatandaşlarının veya şirketlerinin yatırımlarına uyguladığı muameleyi sağlamasını ifade etmektedir. Ev sahibi devlet yabancı yatırımcıların yatırımlarına benzer durumda bulunan kendi vatandaşlarına veya şirketlerine uyguladığı muameleden daha aleyhte muamele uygulamayacaktırf 108 Enerji Şartı Antlaşması nda ulusal muamele, en çok gözetilen ulus muamelesi 109 ile birlikte yer almaktadırf Antlaşma da hem ulusal muamele hem de en çok 103 Walde, Investment Arbitration Under., s. 42. 104 Bu konuya ilişkin bkz., Bkz., Wälde and Hobér, The First Energy., s. 93. 105 Bkz., Ibid, s. 91 vd. 106 Karar, s. 77. 107 Bkz., Wälde, International Investments Under., s. 39. 108 Reed and Martinez, The Energy Charter., s. 414. 109 Bkz., madde 10 (2), (3), (7). 70

F Enerji Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar gözetilen ulus muamelesine birlikte yer verilmekle, yabancı yatırımcının, hangi esas daha lehte ise ondan yararlanabilmesine imkân tanınmaktadır. En çok gözetilen ulus muamelesi, yatırımların, ev sahibi devletin üçüncü devlet vatandaşlarının veya şirketlerinin yatırımlarına uyguladığı daha lehte muameleden yararlanmasını sağlamaktadır. Ev sahibi devlet yabancı yatırımcıya diğer bir devletten gelen yabancı yatırımcıya uyguladığı en iyi muamele esasını uygulayacaktırf En çok gözetilen ulus kaydının antlaşmalarda ifade ediliş şekli ve 110 kullanılan kelimeler son derece önemlidir. Yatırımın yapıldığı ev sahibi devletin taraf olduğu iki taraflı yatırım antlaşmalarında yer alan daha kuvvetli korumalardan ve garantilerden, yatırımcının vatandaşlığını taşıdığı devlet ile ev sahibi devlet arasında iki taraflı yatırım antlaşması olmasa bile, yatırımcı yararlanabilecektirf En çok gözetilen ulus 111 muamelesi, diğer antlaşma veya mevzuatta başka yatırımcılara tanınan esasları ve hakları, Enerji Şartı Antlaşması nın yatırımcıya sağladığı korumaya dâhil etmektedirf 112 Uygulamada kamu düzeni, güvenliğin korunması, kamu sağlığı gibi bazı istisnai hallerde en çok gözetilen ulus kaydının uygulanmayacağı düzenlenebilmektedir.f Şartı Antlaşması nda temel güvenlik çıkarlarının korunması 113 ve kamu düzeninin korunmasına madde 24 (3) de yer verilmiştir. Ancak Antlaşma nın kayıpların telafi edilmesi (madde 12) ve kamulaştırma (madde 13) hükümlerinden doğan yükümlülüklere istisna getirilemeyecektirf İnsan, hayvan 114 veya bitkilerin yaşamını ve sağlığını korumak konusunda istisna da Enerji Şartı 115 Antlaşması nda yer almaktadırf Uluslararası yatırım antlaşmalarında en çok gözetilen ulus muamelesinin bazen yatırımlara bazen yatırımcılara bazen de her ikisine birden tanındığı görülmektedir. Enerji Şartı Antlaşması nda ise en çok gözetilen ulus muamelesinin 116 yatırımlara tanındığı görülmektedirf Ancak farklı terimlerin kullanılmasına özel bir önem verilmemiştir. 110 Reed and Martinez, The Energy Charter., s. 415. 111 Hober, Investment Arbitration and., s. 160. 112 Ibid, s.160. 113 Pınar Baklacı, Uluslararası Yatırım Hukukunda En Çok Gözetilen Ulus Muamelesi, (İstanbul: Beta Basım AŞ, 2009), s. 68, ayrıca bkz., United Nations Conference on Trade and Development, International Investment Agreements: Key Issues Volume I, United Nations, New York and Geneva, 2004, s. 196 vd., http://www.unctad.org/en/docs/iteiit200410_en.pdf, (erişim 09 Mart 2011). 114 Bkz., madde 24 (3). 115 Bkz., madde 24/(2) (b) (i). Ayrıca bkz., International Investment Agreements., s. 196. 116 Bu konuda bkz., Newcombe and Paradell, Law and Practice., s. 219 ve 223. 71

E. Akıntürk Enerji Şartı Antlaşması nda ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesi sadece yatırımcıların yatırımlarına değil yatırımla ilgili aktivitelere (idare, 117 idame, fayda, kullanım hakkı veya devretme) de tanınmaktadırf Enerji Şartı Antlaşması nda yer alan en çok gözetilen ulus muamelesine ilişkin düzenleme karşılıklı fakat koşulsuz en çok gözetilen ulus kaydı düzenlemesidirf 118 Enerji Şartı Antlaşması ulusal muameleyi ve en çok gözetilen ulus muamelesini yatırım sonrası döneme tanımaktadırf Enerji sektöründe yatırımların ya- 119 pılması (making of investments) konusunda Antlaşma diğer taraf devletin yatırımcılarına ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesini (hangisi avantajlı ise) tanırken en iyi çabayı gösterme yükümlülüğü getirmektedir. Enerji Şartı Antlaşması nda üye devletlerde yatırımlar yapılmasında (making investments) ayrımcı olmayan muamele esasına istisnalar bulunmaktadır. Antlaşmaya göre, Antlaşma tarafları ayrımcılık yapmama esasına istisna oluşturan mevcut kanunları, düzenlemeleri ve diğer önlemleri bildirecektir. Her Antlaşma tarafı, kendi alanında yatırımların yapılması açısından, ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesine getirilebilecek istisnaları asgari düzeyde tutmak ve diğer Antlaşma taraflarının yatırımcılarını etkileyecek sınırlamaları aşamalı olarak azaltmak konusunda çaba gösterecektirf Antlaşma ta- 120 raf Devletlere, yabancı yatırımcı tarafından yatırımların yapılmasında ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesine getirilen istisnalara ilişkin kanunları, yönetmelikleri ve diğer önlemleri özetleyen bir raporu Enerji Şartı 121 Sekreteryası na sunma yükümlülüğü getirmektedirf Taraf Devletlerin istisnalara ilişkin raporları Şart Konferansı tarafından periyodik olarak incelenecektir. Ayrımcılık yapmama ilkesine istisna getiren mevcut kanunlar, düzenlemeler ve diğer önlemler toplanmış ve derlenerek Blue Book olarak isimlendirilen kitapçıkta kayıt altına alınmıştırf 122 Enerji Şartı Antlaşması Madde 10 (12) Her Antlaşma tarafı, yatırımlara, yatırım anlaşmalarına ve yatırım izinlerine ilişkin iddiaların ileri sürülmesi ve hakların uygulanması konusunda, ulusal mevzuatında etkin, başka bir ifadeyle ileri sürülebilir, yollar sağlayacaktır. 117 Bkz., madde 10 (7). 118 Baklacı, Uluslararası Yatırım Hukukunda., s. 43. 119 Bkz., madde 10 (2) ve (3). 120 Antlaşma madde 10 (5). 121 Bkz., madde 10 (9). 122 Energy Charter Secretariat, The Blue Book, Making Investments in Energy Charter Member Countries, Exceptions to the Principle of Non-Discriminatory Treatment, November 2009. http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/blue_book_eng.pdf, (erişim: 13 Ekim 2010). 72