ULUSAL VE ULUSLARARASI DÜZENLEMELER AÇISINDAN İNTERNET SÜJELERİNİN CEZA SORUMLULUĞUNA GENEL BAKIŞ Küresel bilgisayar ağları sistemi olan internet, sağladığı kolaylıklar ve sunduğu çok geniş özgürlük alanlarının yanı sıra, kötüye kullanılmaya da açık olan bir yapılanmadır. Özellikle de, sanal elektronik ortam, niteliği gereği suç işlenilmesine son derece uygun bir zemin oluşturmaktadır. Yaşanılan bu hızlı değişim ister istemez bir taraftan ceza kanunlarında internetin kavramsal olarak açıkça tanımlanmasına ve anılan klasik suç tiplerinin ve bunlara uygulanacak yaptırımların yeniden gözden geçirilmesine, diğer taraftan bu ortamın kendine özgü yapısından kaynaklanan yeni suç tiplerinin mevzuatlarda yer almasına neden olmuştur 1. Suçun ülke sınırlarını aşan özelliği de uluslararası işbirliğini zorunlu kılmıştır. İşte bunun ilk örneğini çok sayıda ülkeyi yükümlülük altına sokan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nce onaylanan ve 23.11.2001 tarihinde imzaya açılan Avrupa Siber Suç Sözleşmesi 2 oluşturmaktadır. Hemen belirtelim ki, anılan Sözleşmede internet süjelerinin ceza sorumluluğuna ait özel bir düzenleme mevcut değildir. Sadece maddi ceza hukuku ile ilgili bölümde ceza sorumluluğu yönünden suçların haksız ve kasıtlı bir biçimde işlenmesi gereği vurgulanmış, başka bir ifade ile Sözleşme, taksirli davranışlar bakımından herhangi bir ceza sorumluluğu öngörmemiştir. Uluslararası metinlerden bir diğerini yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin 28 Mayıs 2003 tarihindeki 840. Delegeler Komitesi toplantısında kabul edilen İnternette İletişim Özgürlüğü Deklerasyonu oluşturmaktadır. Bu deklerasyonda AİHS nin 10. maddesine de atıfta bulunularak hem internette iletişim özgürlüğünün güvence altına alınması, hem de başkalarının temel hak ve özgürlüklerine, özelliklede küçüklere zararlı olabilecek yayınlardan kaçınılması üye devletlere bir yükümlülük olarak getirilmektedir. Ayrıca alınan ilke kararlarında servis sağlayıcıların sorumluluğuna ilişkin esasların da ne şekilde belirlenmesi gerektiği detaylı olarak açıklanmaktadır. 3 Çeşitli ülkelere baktığımızda ise, ABD. ve Federal Almanya Cumhuriyeti nin internet ortamında işlenen suçlar bakımından yaptığı düzenlemeler ön plana çıkmaktadır. 1 ÖZBEK Veli Özer, İnternet Kullanımında Ortaya Çıkabilecek Bazı Ceza Hukuku Sorunları, DEÜHFD., Cilt:4, Sayı:1, 2002, s.106 vd. 2 Sözleşme bağlamında Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri için bkz.; İÇEL, Kayıhan, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Bağlamında Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.3 vd. 23.11.2001 tarihinde Macaristan ın başkenti Budapeşte de imzaya açılan bu sözleşme, aynı gün Avrupa ülkeleri dışında Kanada, Japonya, Güney Afrika ve A.B.D. tarafından da imzalanmıştır. Gerek Sözleşmede öngörülen suçlar, gerekse yargılama kuralları açısından bkz; SOKULLU-AKINCI Füsun, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Yer Alan Maddi Ceza Hukukuna İlişkin Düzenlemeler ve Özellikle İnternette Çocuk Pornografisi, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.11 vd.; KESKİN Serap, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Ceza Muhakemesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.155 vd. 3 Ayrıntılı bilgi için bkz.günaydin, Barış, İnternette İletişim Özgürlüğü Deklerasyonu, Güncel Hukuk Sayı:5 2004, s.22-23 1
İnternetten kaynaklanan ceza sorumluluğu konusunda ABD. de dört temel yasa dikkati çekmektedir. Bunların üçü müstehcen yayınları ve bu kapsamda çocuk pornografisini çeşitli şekillerde suç olarak düzenlemekte olup, ilki 8 Şubat 1996 tarihinde yürürlüğe giren İletişim Ahlakı Yasası dır (Communications Decency Act - CDA). Söz konusu Yasa, 1934 tarihli İletişim Yasası na (The Communications Act) yeni hükümler ilave etmiştir. Buna göre, internet üzerinden müstehcen içeriğe sahip resim, yazı, videoklip vb. materyallerin yayınlanması ve iletilmesi ile şiddet içeren yayınların gerçekleştirilmesi suç olarak düzenlenmiş ve bu tür yayınları gerçekleştirenlere hapis ve para cezası verilmesi öngörülmüştür. Ancak Federal Yüksek Mahkeme, ABD. Anayasası nın Birinci Eki nde teminat altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle yasanın ahlaka aykırı iletim (indecent transmission) ve açıkça çirkin gösterim (patently offensive display) hükümlerinin iptal edilmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde özetle: Bir kitle iletişim aracı olarak internetin, hükümetlerin müdahalesine karşı korunması zorunludur (...) İnternet üzerindeki yayınlarla ilgili bir düzenlemenin bulunmaması kuşkusuz bir kaos yaratmıştır ancak unutmamak gerekir ki, internetin gücü de bu kaostan kaynaklandığı gibi, Anayasa da belirlenen düşünceyi açıklama özgürlüğü de aynı kaosa dayanmaktadır. Demokratik bir toplumda özgür fikir alışverişinin sağlayacağı toplumsal yarar, internette sansürün sağlayabileceği toplumsal yararla karşılaştırılamayacak kadar önemlidir. denilmektedir 4. Söz konusu yasaların ikicisi, 30.09.1996 tarihli Çocuk Pornografisinin Önlenmesi Yasası dır (Child Pornography Prevention Act - CPPA). Bu yasal düzenleme de, hem hürriyeti bağlayıcı ceza, hem de para cezası öngörmekteydi. Ancak, Federal Yüksek Mahkeme, anılan yasayı da bazı yönlerden Anayasaya aykırı bulmuştur 5. Üçüncüsü ise, internet üzerinde çocuk pornografisinin önlenmesine ilişkin olarak 1998 yılında çıkarılan Çocukların Online Olarak Korunması Yasası dır (Child Online Protection Act - COPA). Yasa, özel olarak internet üzerindeki çocuk pornografisi ticaretini engellemeyi amaçlamaktadır. Bu düzenleme de yargı denetimine tabi tutulmuş ve 13.05.2002 tarihinde Federal Yüksek Mahkeme, ilgili maddedeki kavramlardan küçüklere zararlı materyal in belirlenmesinde esas alınan toplum standartları ifadesinin, Anayasanın Birinci Ek ini ihlal etmediği yönünde bir karar vermiştir 6. ABD. Hukukunda internete ilişkin olarak yapılan diğer bir federal yasa ise, 23 Temmuz 1997 tarihli İnternet Kumarının Yasaklanması Yasası dır (Internet Gambling Prohibition Act). Buna göre ABD. de belirli şehirlerin dışında yasaklanmış olan kumar ve şans oyunlarının, internette erişilebilir kılınması, söz konusu kanunla yasaklanmıştır. Bu düzenlemelerden başka federal düzeyde Bilgisayar Sahtekârlığı ve Bilgisayarın Kötüye Kullanılması Kanunu (Computer Fraud and Abuse Act), Elektronik İletişimin Gizliliği 4 İÇEL Kayıhan, Kitle Haberleşme Hukuku, Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, İnternet, Yenilenmiş 5. Bası, İstanbul 2001, s.414. 5 Çocuk Pornografisinin Önlenmesi Yasası na ilişkin olarak Federal Yüksek Mahkeme (Birleşik Devletler Temyiz Mahkemesi), 16.04.2002 tarihli kararında, bir taraftan sanal çocuk pornografisi ve çocuk pornografisi olarak, sunulan (böyle bir izlenim bırakan) pornografik materyallerin dağıtımını, yayımını önlemeyi ifade özgürlüğünü koruyucu gerekçelerle sınırlandırıcı bularak hükümleri iptal etmiş, diğer taraftan da sadece gerçek çocuklar kullanılarak yapılan pornografik görüntüleri çocukları koruma amacıyla Anayasaya uygun bulmuş ve iptal etmemiştir. SOKULLU-AKINCI, s.38. Karara ilişkin geniş bilgi için bkz., DURSUN, Selman, İnternetten Kaynaklanan Ceza Sorumluluğundaki Gelişmeler, MHB., Sayı:1-2, 2003 (baskıda). 6 Ayrıntılı bilgi için bkz.; DURSUN, a.g.e. 2
Kanunu (Electronic Communications Privacy Act), Hüviyet Hırsızlığı Kanunu (Identity Theft Act) gibi kanunlar çıkarılmış, eyalet düzeyinde de çeşitli düzenlemeler yapılmıştır 7. Kıta Avrupası na gelince, ilk düzenlemeler Almanya tarafından yapılmıştır. 13.06.1997 tarihinde kabul edilen ve 01.08.1997 de yürürlüğe giren Teleservisler Yasası, 5. paragrafında, internet yayınlarındaki süjelerin yani içerik, erişim ve servis sağlayıcıların durumuna cezai açıdan açıklık getirmiştir. Ancak Alman yasa koyucusu, Avrupa Parlamentosu nun ve Konseyi nin 08.06.2000 tarihli ve 2000/31 sayılı Direktifini 8 de dikkate alarak 9 14.12.2001 tarihinde Teleservisler Yasası nda değişiklikler yapmış, bununla sorumluluk bölümü genişletilmiş, yeni ve daha ayrıntılı bazı esaslar benimsenmiştir ( 8-11). İçerik sağlayıcılar bakımından açıkça ifade edilmemekle birlikte, gerek eski 5/1 de gerek 8/1 deki düzenleme irdelendiğinde, içerik sağlayıcının kendi içeriğinden genel kurallara göre sorumlu olacağı ortaya konulmaktadır. Erişim sağlayıcılar bakımından ise, Teleservisler Yasası, 14.12.2001 tarihinde yapılan değişiklikle erişim sağlayanların prensip olarak sağladıkları erişimden sorumlu olmayacakları belirtilmiş, ancak sorumlu olabilecekleri haller ikili bir ayrıma tabi tutularak kurala bağlanmıştır. Yasa nın 9/1. maddesi (Direktifin 12. maddesi) erişim sağlayıcının; - İletimi kendisinin başlatmış olması veya - İletimin alıcısını kendisinin seçmiş olması ya da - İletilen bilgiyi seçmiş veya değiştirmiş olması hallerinde, erişim sağlayıcının sorumlu olacağını belirtmektedir. Söz konusu Yasa, aynı maddesinde 31 No.lu Direktif te olmayan bir düzenlemeye de yer vermiş ve erişim sağlayıcının hizmet sağladığı bir kullanıcısıyla hukuka aykırı bir eylemde bulunmak amacıyla birlikte hareket etmesi durumunda da sorumlu olacağını hüküm altına almıştır. Yasa nın 10. maddesi de, kısa süreyle yapılan depolama işleminden erişim sağlayıcının sorumlu tutulamayacağını belirtmiş; ancak 9. maddedeki ihtimallere benzer bir yaklaşımla, bilgilere müdahale etmesi, teknik standartlara uymaması ve kısa süreli olarak depoladığı bilgilerin ilk kaynak noktasında ağa girişinin kapatıldığını veya silindiğini öğrenmesi, hukuka aykırılığının bir mahkeme veya idari bir makam tarafından bildirilmesine rağmen yayından kaldırmayarak muhafazaya devam etmesi hallerinde servis sağlayıcılar gibi sorumlu olacağını kurala bağlamıştır. Servis sağlayıcılar bakımından ise Yasa, servis sağlayıcının suç içeren yayından sorumlu olabilmesi için yayının bu içeriğini bilmesini ve buna rağmen kasten depolama 7 SINAR Hasan, İnternet ve Ceza Hukuku, İstanbul 2001, s.96. 8 Elektronik Ticaret Direktifi olarak isimlendirilen söz konusu Direktif, bu sahada meydana gelen bir takım hukuksal sorunlara ilişkin müşterek çözümler üretmek ve üye devletlerin anılan sahadaki hukuksal alt yapılarını ortak bir paydada birleştirebilmek amacıyla kabul edilmiştir. İnternet süjelerinin sorumluluğu da bu Direktifin 4. Bölümünde detaylı bir biçimde kurala bağlanmıştır. 9 Almanya Teleservisler Yasası nda 14.12.2001 tarihinde yapmış olduğu yasal değişikliğe ilişkin tek bir genel gerekçeye yer vermiştir. Bu gerekçe şu şekildedir : Avrupa parlamentosu ve Konseyi, 08.06.2000 tarihinde internet süjelerinin sorumluluğu konusunda yeni ilkeler getiren bir Direktif yayınladı ve biz de bu değişiklik ile 31 No.lu Direktif te belirlenen ilkelerin Alman pozitif hukukuna uyarlanmasını amaçladık. 3
faaliyetine devam etmesini aramaktadır. Fakat servis sağlayıcının teknik olarak da bu yayını engelleyebilme imkanına sahip olmadığı durumlarda sorumluluğuna gidilemeyecektir. Ancak 11. maddenin son fıkrasına göre suç içerikli veriler üreten kullanıcı, servis sağlayıcının hizmetinde bulunuyor ve onun tarafından denetleniyorsa, bu durumda servis sağlayıcı sorumlu olabilecektir (31 No.lu Direktif madde 14/2) 10. İngiltere de doğrudan internete özgü bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak son zamanlarda yapılan düzenlemelerle, mevcut yasalarda bazı değişiklikler yapılmış olup, bunlar da dolaylı olarak internetle ilgilidir. Bu bağlamda pornografi ve özellikle çocuk pornografisi konusundaki düzenlemelerde yapılan değişiklikler dikkat çekmektedir. Bu düzenlemeler şunlardır: 1994 tarihli Suç Adaleti ve Kamu Düzeni Kanunu [Criminal Justice and Public Order Act 1994 (CJPOA 1994)] tarafından değişikliğe uğramıştır. Pornografik materyalle mücadeledeki temel iki kanun olan 1959 ve 1964 tarihli Müstehcen Yayınlar Kanunlarında (Obscene Publications Act 1959 and 1964) geçen yayın kavramı ile 1984 tarihli Telekomünikasyon Kanunu nun (Telecommunications Act 1984) 43. maddesi değiştirilerek internet yayınlarının da bu kapsama alınması sağlanmıştır. Çocuk pornografisiyle ilgili olarak da mevcut bazı yasalarda düzenlemeler yapılmış, Suç Adaleti ve Kamu Düzeni Kanunu nun 84 (4) maddesiyle yapılan değişiklikle 1978 tarihli Çocukların Korunması Kanunu nun (Protection of Children Act 1978) 7 (4) maddesinde yer alan fotoğraf tanımı, elektronik veri şeklindekileri de içerir hale getirilmiştir. Yine aynı Kanunla, 1988 tarihli Suç Adaleti Kanunu nun (Criminal Justice Act) 160. maddesi değiştirilerek, bir çocuğun ahlaka aykırı veya montaj fotoğrafına sahip olmak, suç olarak düzenlenmiştir. 1998 tarihli Veri Koruma Kanunu (Data Protection Act), 1996 tarihli Hakaret Kanunu (Defamatory Act), ve 1990 tarihli Bilgisayarı Kötüye Kullanma Kanunu (Computer Misuse Act) da çeşitli yasal düzenlemelere örnek olarak verilebilir 11. Fransa da internet süjelerinin ceza sorumluluğu konusunda mevcut sistemin ihtiyaca cevap vermemesi üzerine, 01.08.2000 tarih ve 2000-179 sayılı Kanun un 1. maddesiyle İletişim Özgürlüğü Yasası nın II. Babına Link üzerinde özel haberleşme dışındaki iletişim servisleriyle ilgili hükümler adını taşıyan ve 4 maddeden oluşan VI nolu Başlığı eklemiştir. Buna göre, internet süjelerinin ceza sorumluluğu incelendiğinde, İletişim Özgürlüğü Yasası nda, içerik sağlayıcıların sorumluluğu ile ilgili bir düzenleme bulunmamakla beraber, Fransız Ceza Kanunu nun 121-1. maddesinde yer alan, herkesin kendi eyleminden dolayı cezaen sorumlu olacağı prensibine göre, içerik sağlayıcı suç unsuru taşıyan bilgilerden dolayı sorumlu olacaktır. Anılan Yasası nın 43-7. maddesinde, erişim sağlayıcılar, Faaliyeti link üzerinde özel haberleşme dışındaki iletişim hizmetlerine bir erişim sunmak olan gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış olup, Yasa da erişim sağlayıcının ceza sorumluluğuna ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. 10 İÇEL, age, s.415 vd.; ERMAN R. Barış, Alman Hukukunda İnternetten Kaynaklanan Ceza Sorumluluğu, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.203 vd. 11 DURSUN, a.g.e. 4
Yasası nın 43-8. maddesinde: Kamunun kullanımına sunmak için erişilebilir nitelikteki her türlü işaret, yazı, resim, ses veya mesajların doğrudan doğruya ve sürekli, ücretli veya ücretsiz olarak depolanmasını sağlayan gerçek veya tüzel kişiler olan servis sağlayıcılar, bu hizmetlerin içeriğinden dolayı yalnızca adli bir makam tarafından bildirilmesine karşın harekete geçmezlerse, cezaen veya hukuken sorumlu olabilirler. hükmü yer almaktadır. Ancak buradaki adli makamdan ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir 12. İtalya da internet süjelerinin ceza sorumluluklarına ilişkin olarak henüz özgün bir yasal düzenlemeye gidilmemiştir, ancak bu alanda çeşitli çalışmalar yapılmaktadır. İtalyan Ceza Yasası na bazı maddelerin eklenmesine ilişkin 03.08.1998 tarih ve 269 sayılı Yasa nın 600 ter maddesi, küçüklerin pornografik materyallerde kullanılması suçunun internet aracılığıyla işlenmesi halini özel olarak düzenlemiş; buna göre, küçüklerin kullanıldığı pornografik materyallerin üretilmesi, teşhir edilmesi ve ticaretinin yapılması suç olarak nitelendirilmiştir 13. Ülkemize gelince, mevzuatımızda internet süjelerinin yani içerik, servis ve erişim sağlayıcıların ceza sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen genel esaslardan yola çıkarak içerik sağlayıcıların genel hükümlere göre, servis sağlayıcıların ise, içeriğin niteliğini bildikleri ve önleme imkanları bulunduğu taktirde ceza sorumluluğu altında olduklarını belirtmek isteriz. Erişim sağlayıcılar ise, teknik olarak önleme imkanı olmadığı için sorumlu tutulamayacaklardır. Ancak yine de, Almanya da olduğu gibi anılan süjelerin ceza sorumluluklarının özel olarak düzenlenmesi son derece isabetli olur. Ayrıca gerek klasik suç tipleri tekrar gözden geçirilmeli, gerekse internet ortamına özgü yeni suçlar mevzuata katılmalıdır. Örneğin; internet aracılığıyla insan ticareti, özellikle çocuk ticareti, çocuk pornografisi, organ ticareti, kadın ticareti, kumar, örgütlü suçlar, yardım yataklık suçları, ya da spam, hacking, cracking, computer tresspass 14, data interception (verilerin durdurulması) gibi siber ortamdan kaynaklanan eylemler bunlardan bazılarıdır 15. Hatırlatalım ki, gerek 2003 tarihli TCK. Tasarısı nın birçok hükmünde, gerekse Alt Komisyon un hazırladığı metinde internete hem kavramsal olarak yer verilmiş 16, hem de çeşitli suç tipleri bakımından dikkate alınıştır. Söz konusu hükümler, mevzuatımızda konuyla ilgili boşlukları bir ölçüde giderebilecek nitelikte olmakla birlikte, biraz önce değindiğimiz ilave bazı düzenlemelere yer verilmesi de gerekmektedir. 12 KANGAL Zeynel, Fransa da İnternet Yoluyla İşlenen Suçlardan Doğan Ceza Sorumluluğu, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.227. 13 SINAR, age., s.100. 14 Spam, elektronik postaların muhatabın olumsuz rızasına karşın gönderilmesi, hacking; başkasına ait bir web sitesine izinsiz, yetkisiz girme, cracking izinsiz girilen web sitesini tahrif etme, computer trespass ise herhangi bir bilgisayara izinsiz girme anlamındadır. 15 ÜNVER Yener, Türk Ceza Kanunu nun ve Ceza Kanunu Tasarısı nın İnternet Açısından Değerlendirilmesi, İÜHFM., Cilt: LIX, Sayı:1-2, 2001, s.104 115. 15.01.2004 tarihinde kabul edilen 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu nu bu ortama özgü suçlara yer verdiğini hatırlatmak isteriz. Ayrıca Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı, Ulusal Bilgi Güvenliği Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı da aynı gelişmelerin bir sonucu olarak karşımıza çıkacaktır. 5