Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002 2005)

Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No: 9 ss.28-59, 2007 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002 2005) Bülent ÇİÇEKLİ, M. Bedri ERYILMAZ, Ömer YILMAZ GİRİŞ Özet Avrupa Birliği üyelik sürecinde Türkiye için önemli konu başlıklarından birisini insan hakları oluşturmaktadır. Bu alanda yapılan kanuni düzenlemeler ile önemli kıstaslar yerine getirilmiştir. Ancak, yapılan kanuni düzenlemelerin kamu hizmeti uygulamalarına etkisi göreceli olarak zaman almaktadır. Bu etkinin arttırılmasında olumlu veya olumsuz örneklerin tespit edilmesi ve incelenmesi ise yol gösterici olacaktır. Bu bağlamda, bu makalede, Türkiye de insan hakları alanında yaşanan mevcut sıkıntıları tespit ve kamu hizmetlerinin sunulmasında temel insan hak ve özgürlüklerine azami riayetin sağlanabilmesini temin etmek amacıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2002 2006 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak vermiş olduğu kararların nitelik ve nicelik analizi yapılmıştır. Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, hak, özgürlük, içtihat, insan hakları ihlal, dostane çözüm. Çalışmanın amacı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin (AİHM) 2002 2005 yılları arasındaki dört yıllık dönem içerisinde Türkiye hakkında vermiş olduğu kararların yıllık bazda ve incelenen dönem genelinde nitelik ve sayısal olarak analizini yapmaktır. Bu amaçla, ilk olarak AİHM nin Türkiye hakkında vermiş olduğu kararların sonuçlarına (ihlal, dostane çözüm, düşme ve ihlal edilmeme) göre yıllık bazda oransal dağılımı yapılmaktadır. Daha sonra, yıllık bazda, verilen ihlal kararlarının Sözleşme maddelerine göre dağılımı incelenerek, en çok ihlal edilen maddeler tespit edilmektedir. İkinci olarak, incelenen dönem genelinde verilen kararların nitelik ve sayısal analizi ile birlikte, dönem genelinde verilen ihlal kararlarının Sözleşme maddelerine göre dağılımı yapılmaktadır. Üçüncü olarak, dönem genelinde en çok ihlal edilen Sözleşme maddeleri ayrı ayrı incelemeye tabi tutulmaktadır. Bu bağlamda, her bir Sözleşme maddesinin sağlamış olduğu güvencenin niteliği, Mahkemenin verdiği ihlal kararlarının nedenleri ile Mahkeme içtihadında ortaya konan gerekçeler incelenerek, Devlet organları ile görevlileri açısından ortaya çıkan sorumluluk ve yükümlülükler tartışılmaktadır. Doç.Dr. Bülent ÇİÇEKLİ, Doç. Dr. M. Bedri ERYILMAZ, Ömer YILMAZ, Polis Akademisi. 28

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) Nihai olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi organlarınca 1990 yılından 2005 yılı sonuna kadar verilen kararların sonuçlarına (ihlal, dostane çözüm, düşme ve ihlal edilmeme) göre oransal dağılımı yapılmakta ve bu kapsamda Türkiye hakkında verilen kararların genel resmi ortaya konmaktadır. Sonuç kısmında, verilen ihlal kararlarının maddelere göre dağılımı göz önünde bulundurularak, Türkiye hakkında verilen ihlal kararlarının ceza yargılaması süreci ile ilişkisine dikkat çekilmektedir. Yeni ceza yasalarının Türkiye hakkında verilebilecek olası ihlal kararlarına yapacağı etki tartışılmaktadır. 2002 2005 DÖNEMİNDE VERİLEN KARARLARIN YILLIK BAZDA NİTELİK VE SAYISAL ANALİZİ 2002 Yılı 2002 yılı içerisinde Türkiye ile ilgili verilen toplam 104 kararda; 47 ihlal, 54 dostane çözüm, 2 ihlal edilmeme ve 1 düşme kararı verilmiştir. Bu verilerle ilgili tablolar aşağıda sunulmuştur. 2002 Yılı Genel Değerlendirmesi 54 47 3 2 1 Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 2002 Yılında Verilen Kararların Yüzdelik Dağılımı 52% 45% 3% 2% 1% Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 29

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz 2002 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Dağılımı 18 16 14 12 10 8 6 4 2 0 2. madde 6 3. madde 4 5. madde 6 6. madde 15 7. madde 1 1 8. madde 6 2 5 10. madde 11. madde 13. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 16 1 No.lu Protokol 3. madde 1 Madde Numaraları 2002 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Yüz delik Dağılımı 2. madde 3. madde 24% 8% 10% 2% 8% 2% 2% 5. madde 6. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 13. madde 23% 10% 10% 6% 3% 10. madde 11. madde 7. madde 8. madde 1 No.lu Protokol 3. madde 2003 Yılı 2003 yılı içerisinde Türkiye ile ilgili verilen toplam 123 kararda; 76 ihlal, 44 dostane çözüm, 1 ihlal edilmeme ve 2 düşme kararı verilmiştir. Bu verilerle ilgili tablolar aşağıda sunulmuştur. 30

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 2003 Yılı Genel Değerlendirmesi 76 44 3 2 1 Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 2003 Yılında Verilen Kararların Yüzdelik Dağılımı 61% 36% 2% 2% 1% Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 2003 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Dağılımı 60 50 54 40 30 20 10 7 5 6 2 3 2 4 1 1 3 0 2. madde 3. madde 5. madde 6. madde 8. madde 10. madde 11. madde 13. madde 34. madde 38. madde 1 No.lu Protokol 1. madde Madde Numarası 31

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz 2003 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Yüzdelik Dağılımı 2. madde 62% 3% 7% 1% 2% 1% 10% 2% 8% 6% 5% 3% 3. madde 5. madde 6. madde 8. madde 10. madde 11. madde 13. madde 34. madde 38. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 2004 Yılı 2004 yılı içerisinde Türkiye ile ilgili verilen toplam 171 kararda; 154 ihlal, 10 dostane çözüm, 3 ihlal edilmeme ve 4 düşme kararı verilmiştir. Bu verilerle ilgili tablolar aşağıda sunulmuştur. 2004 Yılı Genel Değerlendirmesi 154 10 7 4 3 Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 2004 Yılında Verilen Kararların Yüzdelik Dağılımı 90% 6% 4% 2% 2% Dostane Çözüm Düşme Olmadığı 32

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 2004 Yılında Verilen Kararların Maddelere Göre Dağılımı 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 2. madde 79 21 16 20 15 14 5 1 2 2 3. madde 5. madde 6. madde 8. madde 10. madde 13. madde 14. madde 34. madde 38. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 43 Madde Numarası 2004 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Yüzdelik Dağılımı 2. madde 3. madde 20% 10% 9% 5% 1% 1% 0% 5. madde 6. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 10. madde 37% 7% 6% 7% 2% 13. madde 8. madde 34. madde 38. madde 14. madde 2005 Yılı 2005 yılı içerisinde Türkiye ile ilgili verilen toplam 290 kararda; 269 ihlal, 10 dostane çözüm, 8 ihlal bulunmadığı, 1 düşme kararı verilmiş ayrıca daha önce ihlal kararı verilmiş olan iki karar ile ilgili olarak tazminata hükmedilmiştir. Bu verilerle ilgili tablolar aşağıda sunulmuştur. 33

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz 2005 Yılı Genel Değerlendirmesi 10 8 2 Dostane Çözüm 269 3 Olmadığı Düşme 1 Tazminat Hükmü 2005 Yılında Verilen Kararların Yüzdelik Dağılımı 3% 3% 1% Dostane Çözüm 93% 1% Olmadığı Düşme 0% Tazminat Hükmü 2005 Yılında Verilen Kararların Maddelere Göre Dağılımı 140 120 119 100 80 60 40 20 0 2. madde 37 28 17 3. madde 5. madde 6. madde 65 39 34 1 1 4 1 3 7. madde 8. madde 10. madde 13. madde 11. madde 34. madde 38. madde 1 No.lu Protokol 1. madde Madde Numarası 34

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 2005 Yılında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Yüzdelik Dağılımı 2. madde 3. madde 19% 11% 10% 1% 2% 8% 34% 5% 1% 0% 0% 0% 5. madde 6. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 10. madde 13. madde 11. madde 34. madde 11% 38. madde 7. madde 8. madde 2002 2005 YILLARI ARASINDA VERİLEN KARARLARIN DÖNEM BAZINDA Nİ- TELİK VE SAYISAL ANALİZİ 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili verilen toplam 686 kararda 546 ihlal kararı, 118 dostane çözüm, 14 ihlal bulunmadığı ve 8 düşme kararı verilmiştir. 2002-2005 Yılları Genel Değerlendirmesi 546 118 14 10 8 2 Dostane Çözüm Olmadığı Düşme Tazminat Hükmü 2002-2005 Yılları Arasında Verilen Kararların Yüzdelik Dağılımı 80% 17% 3% 2% 1% Dostane Çözüm Olmadığı Düşme 35

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz 2002-2005 Yılları Arasında Verilen Kararlarının Maddelere Göre Dağılımı 300 250 200 150 100 50 0 52 43 62 267 2. madde 3. madde 5. madde 6. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 127 72 63 10 8 4 6 2 1 1 10. madde 13. madde 8. madde 11. madde 34. madde 38. madde 7. madde 14. madde 1 No.lu Protokol 3. madde Madde Numarası 2002-2005 Yılları Arasında Verilen Kararların Maddelere Göre Yüzdelik Dağılımı 37% 18% 10% 9% 1% 7% 6% 1% 2% 1% 0% 0% 1% 0% 9% 2. madde 3. madde 5. madde 6. madde 1 No.lu Protokol 1. madde 10. madde 13. madde 8. madde 11. madde 34. madde 38. madde 7. madde 14. madde 1 No.lu Protokol 3. madde 36

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 2002 2005 YILLARI ARASINDA EN ÇOK İHLAL EDİLEN MADDELERİN ANALİZİ Yaşam Hakkı Madde 2 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak verilen toplam 546 ihlal kararının 52 tanesi 2. madde ihlali ile ilgilidir. Yıllara Göre 2. Madde 60 50 52 40 30 28 Karar Sayısı 20 10 0 16 6 2 A (2002) B (2003) C (2004) D (2005) TOPLAM AİHS nin 2. maddesi genel olarak yaşam hakkını güvence altına almaktadır. Bununla birlikte, 2. maddenin 1. fıkrası ölüm cezasının uygulanmasına olanak sağlayan ve 1950li yılların Avrupa gerçeğini yansıtan istisnai bir düzenlemeye yer vermektedir. Ancak zamanla idam karşıtı düşünceler Avrupa kamu düzeninde hâkim anlayış haline gelmiş ve Avrupa yı idamdan arınmış bir kıtaya dönüştürme hedefi aşamalı olarak gerçekleştirilmiştir. Bu amaçla, önce barış zamanında idam cezasını yasaklayan Sözleşme ye Ek 6 No.lu Protokol hazırlanmış; daha sonra da idamı bütün durumlarda mutlak olarak yürürlükten kaldıran 13 No.lu Protokol yürürlüğe girmiştir. Türkiye, idam cezalarını 1984 yılından bu yana infaz etmediği halde, yakın zamana kadar barış döneminde idamı kaldıran adımları atmamıştı. 2001 Anayasa değişikliği sırasında Anayasanın 38. maddesine savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez hükmünü ekleyerek ilk adımı atmış oldu. Ardından terör suçları için de idamı kaldıran yasal düzenlemeyi yaptı. Son olarak, 2004 Anayasa değişikliği ile idamı mutlak surette kaldırdı. Türkiye, bir süre önce de Sözleşme ye ek 13 No.lu Protokolü onaylamıştır. Sözleşme organlarının 2. maddeye ilişkin yorumlarından hareketle, yaşam hakkı konusunda devletlerin negatif ve pozitif olmak üzere iki tür yükümlülüğünün olduğunu söyleyebiliriz. Negatif yükümlülük, şartları oluşmadan, Sözleşmede öngörülen meşru amaçlar dışında öldürmeyeceksin! emrini içermektedir. 37

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz Pozitif yükümlülük ise, öldürme olayına güvenlik güçleri müdahil olmasa bile, devletin yaşam hakkını korumaya yönelik önleyici tedbirler almasını gerektirmektedir. Geniş anlamda tedbir, devletin (a) bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve kaçınılmaz bir tehlike olduğunda bu kişinin korunmasını, (b) her şeye rağmen bir öldürme olayı gerçekleşmişse olayla ilgili olarak etkili, hızlı ve kapsamlı inceleme yapmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen taraf devletler, AİHM tarafından Sözleşme nin 2. maddesini ihlal etmiş kabul edilmektedirler. Yaşam hakkı ile ilgili olarak iki tip ihlal kararı verilmektedir. Maddi ihlal olarak nitelenebilecek ilk durumda, kişilerin, Devlet görevlilerinin, mutlak gereklilik bulunmadığı halde, kasıtlı veya kusurlu hareketleri neticesinde hayatlarını kaybetmeleri söz konusudur. Bu tip ihlal olaylarında, Mahkemenin, kamu makamlarının kusurunun varlığı noktasında, makul şüphenin ötesinde kesinlik içeren bir delil standardını temel aldığını görmekteyiz 1 Türkiye ile ilgili bu tip ihlal iddiaları genellikle Güneydoğu Anadolu Bölgesinde PKK terör örgütüne karşı yapılmış olan askeri harekâtlar neticesinde ileri sürülmüştür. Bununla birlikte bu tip iddialarda bu delil standardına ulaşılamadığı için maddi ihlal kararı oldukça az sayıda çıkmaktadır. Bu kapsamda verilebilecek bir örnek de 1995 yılında Gazi Mahallesi ve Ümraniye de çıkan olaylar neticesince hayatlarını kaybedenlerin AİHM e yapmış oldukları Şimşek v. Türkiye kararıdır. Başvuru sahipleri, bu gösteriler sırasında polisin kalabalığı dağıtmak amacıyla göstericilere karşı kasten veya yaşamlarını önemsemeden ateş açtığını ve bu sebeple de on yedi kişinin hayatını kaybettiğini iddia etmekte ve gerektiğinden fazla ve orantısız güç kullanıldığını ileri sürmektedirler. Hükümet e göre kullanılan güç orantılı ve gereklidir. Bu kapsamda kendilerine Molotof kokteyli ve taş atılan polisler ilk olarak göstericileri sözlü olarak uyarmış, daha sonra basınçlı su ve cop kullanmıştır. Ancak bu uygulamalar göstericileri dağıtmaya yetmediğinden havaya ateş açılmıştır. On yedi kişinin ölümüne sebep olan bu uygulamalarla ilgili olarak Hükümetin bu açıklamalarından tatmin olmayan AİHM, öncelikle polisiye uygulamalarda hedeflenen amaç ile bu amaca ulaşmada kullanılan araçlar arasındaki gözetilmesi gereken dengeye ve polisiye operasyonların azami hassasiyetle planlanması gereğine dikkat çekmiştir 2. Mevcut davaya dönüldüğünde ise AİHM, yalnızca başvuru sahiplerinin yakınlarına karşı kullanılan öldürücü kuvvetin meşru olup olmadığını değil aynı zamanda operasyonun planlama ve yürütülme aşamasında göstericilerin hayatlarına yönelik riskleri mümkün olduğunca azaltacak şekilde yapılıp yapılmadığını da incelemek zorunda olduğunu belirtmiş ve incelemesine bu yönde devam etmiştir. Bu doğrultuda göstericiler karşısında polisin zor durumda olduğu kabul edilmiş ise de polisin kalabalığı dağıtmak için ilk önce, yaşamı daha az tehdit eden göz yaşartıcı bomba, basınçlı su ya da plastik mermi gibi yöntemlere başvurmak yerine doğrudan göstericilere ateş ettiği belirtilmiştir. Bu aşamada Hükümetin, polisin büyük stres ve psikolojik baskı altında olduğu savunmasını ise; polisin, bireyin yaşam hakkının korunmasında çok büyük bir role sahip olduğunu belirterek, tüm parametreleri değer- 1 İrlanda v. Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 tarihli karar, başvuru no. 5310/71, par. 161 2 Makaratzis v. Yunanistan [GC], no. 50385/99, par.57 38

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) lendirebilecek ve operasyonlarını dikkatlice düzenleyebilecek yetenekte olması gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme ye göre, Hükümetler, polise uluslararası insan hakları ve polislik standartlarına uyumlu, etkili bir eğitim verme yükümlülüğüne sahiptir ve polise, ateşli silahları nasıl ve hangi şartlar altında kullanabileceğine dair açık ve net talimatlar verilmelidir. AİHM nin dava dosyasına dayanarak yapmış olduğu tespitlerde her iki olayda da görevli polislere geniş hareket serbestliği verildiği üzerinde durulmuş ve net, merkezden verilmiş emir-komuta zinciri yokluğunun, polis memurlarının direkt olarak kalabalığa ateş etmesi riskini artıran önemli bir boşluk oluşturduğu kanaati hâsıl olmuştur. Ayrıca, her iki ilçedeki gergin durumun farkında olan güvenlik güçleri, gösterici kalabalığı dağıtmak için göz yaşartıcı bomba, plastik kurşun, basınçlı su gibi gerekli teçhizatı sağlama sorumluluğuna sahip iken AİHM ye göre bu ekipmanın yokluğu kabul edilemezdir. Sonuç olarak, bu davanın şartları göz önüne alındığında, göstericileri dağıtmak için başvurulan ve 17 insanın ölümüne yol açan kuvvet kullanma metodunun, Sözleşme nin 2. maddesi kapsamında öngörülenden daha fazla olduğunu düşüncesi ile Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bununla birlikte yaşam hakkı ile ilgili olarak maddi ihlal kararı verilmesinin sebebi daha ziyade gözaltında meydana gelen ölüm ve kayıp olaylarından kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda gözaltına alınan kişilerin akıbeti hakkındaki açıklama yapma yükümlülüğü Devlete düşmektedir. İkinci olarak ise, Devletin yaşam hakkının korunmasındaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebi ile ihlal kararları verilmektedir ki; 2. madde altındaki ihlal kararlarının büyük bir oranı da bu hususa dayanmaktadır. Mahkemeye göre, Devletin öldürülme olayları üzerine etkili bir soruşturma yapılmasını sağlaması gerekmektedir. Bu yaşam hakkının devletlere yüklediği en önemli pozitif yükümlülüktür. Etkili soruşturmanın birçok unsuru vardır. Soruşturmanın etkili olabilmesi, onun hızlı, kapsamlı ve sonuç getirici olmasına bağlıdır. Örneğin, Mahmut Kaya v. Türkiye 3 kararında, başvuru konusu kişilerin öldürülmeleri olayı üzerine etkili ve hızlı soruşturmanın yapılamadığını belirten Mahkeme, yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Diğer yandan öldürme olayları sonrasında otopsi yapılmaması veya eksik otopsi yapılması ya da otopsinin uzmanlar tarafından yapılmaması da etkili soruşturma eksikliğinden dolayı yaşama hakkının ihlaliyle sonuçlanabilmektedir. Pozitif yükümlülüğün diğer bir boyutu Devletin bireylerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almamasıdır. Örneğin Mahmut Kaya v. Türkiye kararında, PKK ya mensup yaralı teröristlere yardım ettiği için ölüm tehditleri aldığını söyleyen bir doktorla onun arkadaşı olan bir avukatın öldürülmesi olayında, AİHM e göre, Devlet, bu kişilerin yaşamına yönelik gerçek ve kaçınılmaz tehdit karşısında gerekli önlemleri almada başarısız olduğu için yaşam hakkını ihlal etmiştir. Yine aynı şekilde, Ümraniye çöplüğünde 28 Nisan 1993'te meydana gelen gaz patlaması sonucunda 9 yakınını kaybeden Maşallah Öneryıldız ın açtığı davada AİHM, devletin yaşam hakkını korumak için gerekli tedbirleri almadığını, dolayısıyla Sözleş- 3 28 Mart 2002 tarihli karar, başvuru no. 22535/93 39

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz me nin 2. maddesini ihlal ettiğini belirlemiştir. AİHM, yetkili ulusal makamların çöplüğün yakınlarında yaşayan birçok insan için gerçek ve açık bir risk bulunduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiğini düşünmektedir. Ulusal makamlar, bölgedeki bireyleri korumaya yönelik gerekli ve yeterli koruyucu işletim önlemlerini alma konusunda pozitif yükümlülüklerini yerine getirmemişlerdir. Sonuç olarak, AİHM, Devletin yaşam hakkını korumak için gerekli tedbirleri almaması ve gelecekte insan hayatını tehlikeye atan benzeri davranışları da caydırmaması nedeniyle 2. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir 4. Etkili soruşturma yapma mecburiyeti, Devletin gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişilere ne olduğunu inandırıcı bir şekilde açıklama yükümlülüğü de getirmektedir. Örneğin, Taş v. Türkiye 5 davasında, PKK ile bir çatışma sırasında bacağından yaralı olarak ele geçirilen bir kişinin daha sonra bir çatışma sırasında kaçtığının söylenmesi Türkiye nin yaşam hakkını ihlalden tazminata mahkûm edilmesini engellememiştir. Olayın somut koşullarında, Mahkeme, davalı devletin ilgiliye yakalandıktan sonra ne olduğunu tam olarak açıklamada inandırıcı olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, Mahkeme ye göre Taş ın kaybolmasından sonraki inceleme, hızlı, yeterli ve etkili olmadığı için 2. madde ihlal edilmiştir. Tanış ve Diğerleri v. Türkiye 6 kararında, HADEP Silopi İlçe Başkanı ile sekreterinin kaybolmasında devletin sorumluluğu gündeme gelmiştir. Başvuru sahipleri, ilgili kişilerin yargısız infaz sonucu devlet tarafından öldürüldüklerini iddia etmişlerdir. Hükümet AİHM önünde yaptığı savunmada, ilgili kişilerin kayboldukları gün jandarmaya gittiklerini, ancak yarım saat sonra oradan ayrıldıklarını, nitekim bunu kayıt defterindeki imzalarının gösterdiğini, daha sonra Irak tan Türkiye ye giriş yapan bir araçta ele geçirilen mektuptan bu kişilerin Kuzey Irak ta olduklarının anlaşıldığını ileri sürmüştür. Sonuç olarak, AİHM heyeti, Tanış ve Deniz in Silopi Jandarma Komutanlığına geldikten sonraki durumları hakkında güvenilir ve makul gerekçeli bir açıklama sunamadığını tespit etmiştir. Buradan hareketle Mahkeme, bu kişilerin jandarma tarafından tehdit edildiklerine dair tutarlı bilgilerin bulunduğunu, kayboldukları gün kaçırılmaya teşebbüs edildiğini, aradan 4 yıl geçmesine rağmen bu kişilerin akıbeti hakkında hiç bir haber alınamadığını dikkate alarak 2. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca, kaybolma olayı üzerine hiç bir adli soruşturmanın başlatılmaması, jandarma komutanı ve diğer görevliler ile ilgili idari soruşturmaların da sonuçsuz kalması, bu konuda etkili bir soruşturmanın yapılmadığını göstermektedir. Dolayısıyla etkili soruşturma eksikliğinden dolayı da, Mahkeme, 2. maddenin ihlali sonucuna ulaşmıştır. Pozitif yükümlülüğün diğer bir sonucu olarak, Devletin, gözetim altında tutulan kişilerin kendilerine veya başkalarına zarar vermelerini engelleme yükümlülüğü vardır 7. kararında, bu anlamda, Türkiye nin yaşam hakkını korumak için pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediği tespit edilmiştir. Atipik depresyon teşhisi konulmasına rağmen askere alınan ve askere alındığı andan itibaren de psikolojik tedavi görmesine rağmen 4 Öneryıldız v. Türkiye, 18 Haziran 2002 tarihli karar, başvuru no. 48939/99 5 14 Kasım 2000 tarihli karar, başvuru no. 24396/94 6 2 Ağustos 2005 tarihli karar, başvuru no. 65899/01 7 Kılınç ve Diğerleri v. Türkiye (7 Haziran 2005 tarihli karar, başvuru no. 40145/98 40

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) eline bir kalaşnikof marka silah verilerek nöbete gönderilen Mustafa Canan Kılınç, nöbeti sırasında silahla kendisini vurarak intihar etmiştir. AİHM, Sözleşme nin 2. maddesinin ihlaline karar vermiştir. AİHS m. 2 ye göre, ayrıca, Devletin, kontrolü altında bulunup da (örneğin gözaltındayken veya cezaevindeyken) içeride veya dışarıda ölü bulunan kişilere ne olduğunu açıklama yükümlülüğü vardır. Örneğin, Süheyla Aydın v. Türkiye 8 davasında başvurucu, Tüm Sağlık Sen başkanı olan kocası Necati Aydın ın 1994 te öldürülmesinden Devlet görevlilerini sorumlu tutarak yaşam hakkı ve işkence yasağı ihlali olduğunu ileri sürmüştür. AİHM, Hükümet in Aydın a eşlik eden polis memurlarının kimliğini bildirmemesi ve serbest bırakılma belgesini sunamaması ışığında, Aydın ın salıverildiğini ispatlayamadığı sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla Mahkemeye göre Aydın, bu tarihten sonra da gözaltında kalmıştır. Devlet görevlilerinin elindeyken Aydın ın nasıl olup da öldürüldüğünü açıklama görevi de devlete düşmektedir. Bu açıklamayı yapamadığı için de Aydın ın ölümünden devlet sorumludur. Diğer yandan, cesedin bulunduğu yerde anlamlı bir inceleme ve tam bir otopsi gerçekleştirilmemiş, olayın aydınlatılması için de etkili bir soruşturma yapılmamıştır. Bu açıdan da (etkili soruşturma eksikliğinden) 2. madde ihlal edilmiştir 9. Yaşam hakkı ile ilgili davalarda AİHM, Türkiye yi ayrıca, araştırmalarda gerekli kolaylığı sağlamadığı için de Sözleşme nin 38. maddesini ihlalden dolayı mahkûm etmiştir. Örneğin, Tanış ve Diğerleri v. Türkiye 10 davasında Mahkeme, olguların tespiti sürecinde Türkiye nin bazı engellemeler çıkardığını belirtmiştir. Ayrıca, Mahkeme, soruşturma dosyasındaki bazı belgelerin kendilerine verilmediğini belirterek, Türkiye nin olguları tespit etme sürecinde gerekli kolaylığı göstermediğini, dolayısıyla Sözleşme nin 38. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Madde 3 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak verilen toplam 546 ihlal kararının 43 tanesi 3. madde ihlali ile ilgilidir. Yıllara Göre 3. Madde 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 43 15 17 7 4 A (2002) B (2003) C (2004) D (2005) TOPLAM Karar Sayısı 8 24 Mayıs 2005 tarihli karar, başvuru no. 25660/94 9 Süheyla Aydın v. Türkiye. 24 Mayıs 2005 tarihli karar, başvuru no. 25660/94 10 2 Ağustos 2005 tarihli karar, başvuru no. 65899/01 41

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz 3. maddenin güvence altına aldığı işkence ve kötü muamele yasağı Sözleşme koruma sisteminde hiçbir istisnası olmayan mutlak bir yasaklamadır. Sözleşmenin 15. maddesine göre pek çok temel hak ve özgürlüğün olağanüstü hallerde sınırlandırılabilmeleri mümkün iken, işkence veya kötü muamele yasağının hiçbir sınırlamaya tabi tutulması söz konusu olamaz. Sözleşmeci devletlerin 3. maddeyi askıya alma (derogation) yetkileri bulunmamaktadır. 3. madde metninden de anlaşılacağı üzere üç tür kötü muamele vardır. Bunlar işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muameledir. Her kötü muamele türü işkence olmamakla birlikte, her işkence aynı zamanda insanlık dışı ve onur kırıcı muameledir. Bu kötü muamele türleri arasındaki fark yoğunluk farkıdır; işkence en şiddetli kötü muamele türüdür. AİHM, ilk kez İrlanda v. Birleşik Krallık 11 kararında işkence ve diğer kötü muamele türleri arasındaki farkı belirlemeye çalışmıştır. 1978 tarihli bu kararda, Mahkeme İngiliz güvenlik güçlerinin bir dönem Kuzey İrlanda da tutuklulara uyguladıkları beş sorgulama tekniğinin işkence kapsamına girmediğine, bunların insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşturduğuna hükmetmiştir. Mahkemenin aksine Komisyonun işkence olarak nitelendirdiği beş sorgulama tekniği şunları içermekteydi: (1) tutuklunun başına gözlerini kapatan bir torba geçirme, (2) sürekli gürültüye (sese) maruz bırakma, (3) uykusuz bırakma, (4) yiyecek kısıtlama ve (5) duvara karşı uzun süre ayakta tutma. Mahkeme ye göre bu tekniklerin uygulanması, tutukluya işkence sayılacak kadar çok ciddi ve dayanılmaz acılar vermemektedir. Dolayısıyla, kötü muamelenin şiddeti onu işkence olarak tanımlayacak kadar yoğun değildir. 3. madde ihlalinden bahsedebilmek için, Mahkemeye göre, kötü muamelenin minimum düzeyde bir yoğunluk taşıması gerekmektedir. Muamelenin süresi, fiziki ve ruhsal etkisi, bazı durumlarda da mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu asgari yoğunluğu belirlemede etkili olmaktadır. Ancak işkence için bu asgari yoğunluk yeterli değildir; fiilin ciddi ve dayanılması zor bir acı yaratması gerekmektedir. AİHM, 1996 tarihli Aksoy v. Türkiye 12 davasında, ilk defa, aradığı işkence kriterlerine uygun bir olay bulmuştur. Başvuru sahibinin, karakolda Filistin askısına alındığını, bundan dolayı da kollarının felç olduğunu iddia etmesi ve iddiasını doktor raporuyla desteklemesi, davalı devletin 3. maddedeki işkence yasağından dolayı mahkûm olmasını doğurmuştur. Mahkeme, işkencenin ancak çok ciddi ve dayanılmaz acıya yol açılması durumunda söz konusu olacağını, kişinin kollarını felç edecek şekilde bir uygulamanın ciddi ve dayanılmaz acı ya yol açacağı için işkence teşkil ettiğini belirlemiştir. Mahkeme, Aydın v. Türkiye 13 ve Tekin v. Türkiye 14 davalarında da işkence yasağına uyulmadığına karar vermiştir. 11 18 Ocak 1978 tarihli karar, başvuru no. 5310/71 12 18 Aralık 1996 tarihli karar, başvuru no. 21987/93 13 25 Eylül 1997 tarihli karar, başvuru no. 23178/94 42

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) AİHS m. 3 e göre de, Devletin, kontrolü altındaki kişinin yaralanmalarını inandırıcı şekilde izah etmesi gerekmektedir. AİHM nin yerleşik içtihatlarına göre, gözaltına alındığı sırada sağlam ve sağlıklı bir kişinin serbest bırakıldığında yaralı olduğunun tespiti durumunda bu kişiye ne olduğunu makul bir şekilde açıklama yükümlülüğü devlete düşmektedir. Örneğin Aksoy v. Türkiye kararında, Mahkeme, gözaltına alındığında sağlıklı olan başvurucunun salıverildikten sonra tedavi görmesi, iki kolunu kullanamaz hale gelmesi ve bunun Filistin askısına alma gibi bir zorlama sonucu olabileceğinin belirtilmesi durumunda, Devlet savunmasında bu rahatsızlığa alternatif bir açıklama getirmemiştir. AİHM, Devletin yaralanmalara yönelik izahlarını bazı durumlarda inandırıcı ve tutarlı bulmamaktadır. Örneğin Biyan v. Türkiye 15 davasında başvurucu gözaltındayken kendisine işkence yapıldığını ileri sürmüştür. Yapılan muayenelerde vücudunun değişik bölgelerinde yara ve çiziklere rastlanmıştır. Başvurucunun bu yaraları kendi kendisine yaptığına dair de bir rapor düzenlenmiş ve gözaltında bulunan başvurucuya da imzalattırılmıştır. Hükümet, başvurucunun ceketinin düğmesi ve pantolonunun fermuarı ile kendisine zarar verdiğini ileri sürmüştür. Ancak, Mahkeme bu açıklamaları inandırıcı bulmamış ve sonuçta gayri insani ve küçük düşürücü muameleden dolayı 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Sunal v. Türkiye 16 davasında da, oto hırsızlığı iddiasıyla 1 Nisan 1996 da İzmir de gözaltına alınan başvurucu, vücudunun değişik yerlerinin darp edildiğini ve dili dâhil birçok yerine de elektrik verildiğini ileri sürmüştür. Devlet ise, başvurucunun alkolün etkisiyle kendisine zarar verdiğini, kafasını sorgu odasının penceresine çarptığını belirtmiştir. Başvuru sahibinin vücudunun birçok yerinde yara, çizik ve şişlikler olduğu tespit edilmiş, ayrıca dil de yapılan biyopsi sonucunda da dile uygulanan elektrik şokundan mütevellit yaralanmaya rastlanmıştır. AİHM, bu olayda Hükümetin açıklamalarını inandırıcı bulmamış, alkol muayenesi yaptırılmamasına, iki doktor raporu arasındaki farklılıkların izah edilemeyişine dikkat çekerek, Sözleşme nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Maddenin ine Neden Olan Diğer Durumlar: Sınır dışı etme işlemleri Sınır dışı edilecek kişiye yönelik olarak gönderileceği ülkede işkenceye maruz bırakılacağına dair ciddi bir risk varsa, bu durum 3. maddenin ihlali olarak değerlendirilmektedir. Mülkiyete zarar verme Özellikle terörle mücadele kapsamında gündeme gelen köy yakmalar, ev ve tarlalara zarar verme olayları da, kişilerde acıya yol açtığı ve insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşturduğu gerekçesiyle, 3. maddenin ihlali olarak değerlendirilmiştir 17. 14 9 Haziran 1998 tarihli karar, başvuru no. 22496/93 15 3 Şubat 2005 tarihli karar, başvuru no. 56363/00 16 25 Ocak 2001 tarihli karar, başvuru no. 43918/98 17 Bilgin v. Türkiye 43

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz Ölüm koridoru Mahkeme, idamla yargılanan kişilerin infazı beklerken çektikleri acının da 3. maddenin ihlali olabileceğini vurgulamaktadır. Adil olmayan yargılama sonucu ölüme mahkûm etme AİHM, Öcalan v. Türkiye davasında başvuru sahibinin adil olmayan bir yargılama sonucu idama mahkûm edilmesinin insanlık dışı bir muamele olduğuna hükmetmiştir. Sivil ölüm e mahkûm edilme AİHM, Ülke v. Türkiye kararında, başvuru sahibinin vicdani nedenlerle askerlik görevini yapmamasından dolayı defalarca yargılanıp, mahkûm olmasına rağmen yeniden yargılanma tehdidi ile karşı karşıya olduğuna dikkat çekmiştir. Bu tür bir cezalandırmanın işlenen suçla orantılı olmadığını belirten Mahkeme, bu cezalandırma yönteminin kişi üzerinde korku, endişe ve kırılganlık oluşturduğuna dikkat çekmiştir. Mahkeme, sürekli yakalanıp yargılanacağı korkusuyla kaçak bir şekilde yaşamaya zorlanmanın sivil ölüm anlamına geldiğini, bunun da demokratik bir toplumun cezalandırma rejimi ile bağdaşmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, Mahkemeye göre, muamelenin yoğunluğu ve mükerrerliği dikkate alındığında meydan gelen acı ve ıstırabın normal bir cezalandırma sisteminde olması gerekenin üzerinde olduğu, dolayısıyla 3. madde kapsamındaki küçük düşürücü/aşağılayıcı davranışı teşkil ettiği açıktır. Yakınların, gözaltına alındıktan sonra kaybolması Mahkemeye göre, gözaltına alındıktan sonra bir daha kendisinden haber alınamayan kişilerin yakınlarının çektiği acı da, 3. maddenin ihlalini oluşturmaktadır 18. Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Madde 5 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak verilen toplam 546 ihlal kararının 62 tanesi 5. madde ihlali ile ilgilidir. Yıllara Göre 5. Madde 70 60 50 40 30 20 10 0 62 37 14 6 5 A (2002) B (2003) C (2004) D (2005) TOPLAM Karar Sayısı 18 Kurt v. Türkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli karar, başvuru no. 24276/94; Çiçek v. Türkiye, 27 Şubat 2001 tarihli karar, başvuru no. 25704/94; Akdeniz ve Diğerleri v. Türkiye, 31 Mayıs 2001 tarihli karar, başvuru no. 239547/94; Tanış ve Diğerleri v. Türkiye, 2 Ağustos 2005 tarihli karar, başvuru no. 65899/01 44

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 5. madde, öncelikle, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğunu belirttikten sonra bu hakkın kısıtlanabileceği halleri saymakta, daha sonra da özgürlüğü sınırlanan kişilerin sahip olduğu minimum hakları belirtmektedir. Bu maddenin her paragrafıyla ilgili mahkûmiyet kararı verilmiş olmakla birlikte, mahkûmiyetler genelde, gözaltı sürelerinin uzunluğu ve 13. madde ile ilgili de bağlantılı olarak, yakalamaya itiraz hakkının kullanılmaması ile ilgilidir. Bir kişinin özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için, her şeyden önce, 5. maddenin birinci fıkrasında sayılan hallerden birisinin gerçekleşmiş olmalıdır. İkinci olarak, özgürlük kısıtlamasının iç hukukta kanuni bir temelinin bulunması gerekir. Üçüncü olarak, özgürlük kısıtlamasının belirtilen kanuni düzenlemeye uygun olarak gerçekleştirilmiş olması gerekir. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. paragrafı, kolluk görevlilerinin aşağıdaki hallerde kişi özgürlüğünü kısıtlama yetkisine sahip olduğunu bildirmektedir: 1. Kişinin yetkili bir mahkemece hükmedilen bir cezayı çekmek için hukuka uygun olarak yakalanması, tutuklanması veya hapsedilmesi veya güvenlik tedbirini yerine getirmek için gözaltına alınması durumu. İç hukuka uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı esas alınarak mahkûmiyet veya tutuklama şeklinde ortaya çıkan bir özgürlük kısıtlamasının gayri kanuniliğinden veya keyfiliğinden bahsedilemez. AİHM de kendisini bir temyiz mercii olarak görmediğinden, iç hukukta mahkeme kararına dayanarak yapılan bir özgürlük kısıtlamasının AİHS ye dayanarak keyfiliğini ileri sürmekte mümkün değildir. 2. Bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması. Bir kişi hakkında, kan örneği alınmasına, tanık olarak mahkemede hazır bulunmasına, tıbbi bir muayeneye tabi tutulmasına, akli durumunun yerinde olup olmadığının araştırılmasına, belirli bir yerde ikamet etme mecburiyetine veya para cezasına karar vermesi hallerinde olduğu gibi, bir mahkeme kararının yerine getirilmesi için kişinin yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğü sınırlanabilir. Bu nedenle özgürlüğün kısıtlanmasının söz konusu olabilmesi için ise yükümlülüğün spesifik ve somut bir nitelik taşıması gerekir. Örneğin, askerlik yükümlülüğünün veya onun yerine geçen bir kamu hizmetinin yerine getirilmemesi, kimlik taşınmaması ve kimliğin kontrol noktasında yetkililere gösterilmemesi ve belli bir bölgede oturma mecburiyetine uyulmaması, bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ve bu manada bir özgürlük kısıtlaması sebebi olabilir. 3. Bir kişinin, suç işlemiş veya suç işlemekte olduğuna veya suçu işledikten sonra kaçacağına dair makul şüphenin bulunması üzerine, suçun önlenmesi, suç işleyen kişinin kaçmasının engellenmesi ve yetkili adli merci önüne çıkarılması düşüncesi ile gözaltına alınması veya tutuklanması. Bu halde özgürlüğün kısıtlanabilmesi, makul bazı sebeplerin (makul şüphenin) varlığına bağlıdır. Makul şüphenin varlığı için suçun işlendiğinin açıkça ortaya konması ve özgürlüğü kısıtlanan kişinin o suçu işlediğinin açıkça ispat edilmesi gerekmez. Bir kişinin söz konusu suçu işlemiş olabileceğine dair tarafsız bir gözlemciyi tatmin edecek bilgi, belge ve realitelerin yokluğunda, o kişinin o suçu işlediğine dair makul şüphenin 45

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz varlığından söz edilemez. Yargılama aşamasında, isimsiz bilgi kaynaklarından gelen bilgilerin kullanılması kabul edilebilir bir uygulama olmazken, makul şüphenin değerlendirilmesinde, bu tip bilgilere dayanılabilir. Makul şüphenin varlığı için özgürlük kısıtlama anında, kolluğun, dava açılacak veya mahkûmiyeti haklı kılacak kadar delile sahip olması aranmaz. Gözaltı sürecinde şüphelinin ifadesinin alınmasının amacı, özgürlük kısıtlanmasına esas teşkil eden somut sebepleri doğrulamak veya yok etmektir. Bununla beraber, ne gibi bilgi, belge ve delillerin makul sayılacağı olaydan olaya farklılık gösterir. Şüphenin makul olup olmadığının değerlendirilmesinde daha sonra ortaya çıkan değil, özgürlüğü kısıtlama anındaki şartlar esas alınır. Kolluğa verilen yakalama yetkisi yakalanan şahsı yakalamayı müteakiben hemen bir yargıç veya adli fonksiyon yapmaya kanunla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılma şartına bağlı olarak verilmiştir. Bu şekilde yakalanan şahsın neticede bir hâkim veya diğer adli bir görevli önüne götürülmemiş olması (gözaltında serbest bırakılması) veya götürülen şahsın mahkemece tutuklanmamış olması yakalama anında kolluğun böyle bir amacı olmadığı veya yakalamanın keyfi olduğu anlamına gelmez. Yeter ki, yakalama anında, o kişinin suçu işlediğine dair makul şüphe bulunsun ve bu şüpheyi kuvvetlendirecek ve kamu davası için yeterli delilleri elde etmek amacıyla yakalama gerçekleştirilmiş olsun. Benzer bir suçtan dolayı daha önce var olan bir mahkûmiyet, tekrar yakalamayı haklı kılan makul sebep sayılamaz. AİHS ye göre suç işleme düşüncesinin icra hareketlerine dönüştürme sürecini başlatmayan bir kişinin yakalanması mümkün değildir. Başka bir deyişle, bir kişinin ileride suç işleyeceği düşüncesi veya öngörüsü ile suç işlemesini önlemek amacıyla yakalama ve gözaltına alınması söz konusu olamaz. AİHS de sözü edilen ve işlenmesine engel olunması noktasında failinin özgürlüğünün kısıtlanmasına izin verilen suç, işlenmekte veya işlenmek üzere olan somut ve spesifik bir suçtur. Yakalamaya temel teşkil edecek olan suçun cinsi, cürüm veya kabahat olması veya sadece askeri ceza kanunda suç sayılmış olması bir farklılık oluşturmamaktadır. Eylemin iç hukukta suç olarak kabul edilmiş olması yeterlidir. Fakat disiplin suçları ve idarenin düzenleyici işlemleri ile oluşturduğu suçlar, AİHS m. 5 anlamında bir suç değildir. Dolayısıyla, bu tip suçlardan dolayı yakalanma ve gözaltına alınma söz konusu olamaz. 4. Bir küçüğün gözetim altında eğitilmesi veya başka bir amaçla gözetim altında tutulması konusunda karar verecek olan yetkili merci önüne çıkarılmasını sağlamak üzere, kanuna uygun olarak verilmiş bir karar gereğince alıkonulması. Küçüğün (18 yaşından küçük) gözetim altında tutulmasının amacı, eğitilmesi veya kendisine zarar verici ortamdan uzaklaştırılarak ıslahevi gibi bir yere konularak korunması olmalıdır. Burada küçüğün mahkeme önüne getirilmesinin amacı, küçük herhangi bir suç işlemiş olma şüphesi altında olmadığından, yargılamak değildir. Amaç, hakkında verilecek olan koruma altına alma kararının verilmesini temin ve nasıl bir koruma altına alınacağını karar vermektir. Bir eğitim kurumuna aktarılmadan önce veya çocuk esirgeme kurumu gibi bir kuruma yerleştirilmeden önce, söz konusu küçük, bir nezarethane veya gözaltı biriminde geçici olarak tutulabilir. 46

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) 5. Toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi. Burada sayılan kişilerin belirli bir yerde gözlem altına alınması suretiyle özgürlüğünün sınırlanmasının amacı bu kişilerin kamu güvenliği için tehlike oluşturmasının yanında kendilerini koruyacak durumda olmamalarından dolayı toplumdan kendilerine yönelecek tehlikelere karşı korumaktır. Acil durumlarda, bir sağlık kuruluşuna aktarılmadan önce veya rehabilite amacıyla bir kuruma yerleştirilmeden önce, söz konusu kişi, bir doktor raporu veya tavsiyesi veya bir mahkeme kararı olmadan bir gözaltı biriminde geçici olarak tutulabilir. Bu geçici tutma sırasında söz konusu kişinin tedavi edilmesi yönünde herhangi bir adım atılmaması, AİHS bu bent anlamında bir ihlal oluşturmamakla birlikte, AİHS m. 3 anlamında insanlık dışı muamele anlamına gelebilir. 6. Usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutuklanması. Bu sebeple sınır dışı edilecek veya geri verilecek olan kişinin gereğinden fazla gözaltında tutulmasını engellemek için işlemlerin bir an önce bitirilmesi adına gerekli özenin gösterilmesi gerekir. AİHS de belirtilen kişi özgürlüğünün kısıtlanabileceği bu haller sınırlı (tahdidi) olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, uygulamacılar bu istisnaları dar yorumlamalı ve kıyas yoluyla özgürlüğü kısıtlamayı haklı kılan yeni durumlar öngörmemelidir. Kişilerin özgürlüğünün kısıtlanmasından söz edebilmek için özgürlüğün sınırlanmasının çok uzun sürmesi gerekmez. Çok kısa dahi olsa kişinin fiziksel özgürlüğünün sınırlanması bu hakkın ihlali için yeterlidir. Kolluk görevlileri, kişilerin özgürlüklerini güç kullanarak sınırlayabileceği gibi sözlü olarak veya davranışları ile yanlarından ayrılmamaları gerektiğini belirterek de sınırlayabilir. Bir kişi, bilgi almak amacıyla sokakta veya başka bir yerde sorgulanırken veya üzeri aranırken veya mahkemede delil olarak kullanmak amacıyla biyolojik bir teste tabi tutulurken, bu işleme tabi olmaktan başka bir alternatifi olmadığına inandırılması halinde de, özgürlüğün sınırlanması söz konusudur. Özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı kılan sebepler yoksa, bir kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasına rıza göstermiş olması özgürlüğü kısıtlama işlemini haklı hale getirmez. Özgürlüğün kısıtlanmasına rıza gösterilmesi özgürlüğün kısıtlanan kişilere verilen haklardan yararlanamayacağı anlamına gelmez. Özgürlüğü kısıtlayan güvenlik kuvvetleri, kişiyi kendi ülkeleri dışında yakalamış olsalar bile, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili kendi iç hukukundan ve AİHS den kaynaklanan ilke ve haklara uymak zorundadır. AİHS m.5, yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğü kısıtlanan kişilere bazı haklar sağlamaktadır; 1. Özgürlüğü kısıtlanan kişiye, hemen, özgürlüğü kısıtlamayı gerekli kılan sebepler ve yöneltilen suçlamalar anladığı bir dilde bildirilir. 47

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz Bir terör olayında, yakalama anından itibaren 19 saat sonra yapılan bildirim hemen yapılan bildirim sayılmıştır. Bildirimde kullanılan dilin basit olması ve teknik olmaması, özgürlüğü kısıtlamayı haklı kılan temel hukuki ve maddi sebepleri açıklayıcı nitelikte olması gerekir. Bu anlamda, özgürlüğü kısıtlanan kişiye, örneğin, sadece olağanüstü hal kanunu hükümlerini ihlal ettiğinin söylenmesi yeterli değildir. Bu hakkın amacı, özgürlüğü kısıtlanan kişiye, özgürlüğünün kısıtlanmasının hukuka aykırı olduğunu dava etme hakkı vermektir. Bildirimin özel bir şekli olmayıp yazılı olması gerekmez. Bu sebepler belirtilerek, özgürlüğü kısıtlanan kişiye hakkında yöneltilen suçlamaları kabul edip etmediğini belirtme imkânı tanınmalıdır. 2. Bir suç şüphesi üzerine özgürlüğü kısıtlanarak yakalanan ve tutuklanan herkes, hemen bir yargıç veya kanunla yetkili kılınmış diğer bir adli görevli önüne çıkarılır. Kimse, kanunen belirtilen gözaltı süresi dolduktan sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Mahkeme, kural olarak, bir kişinin dört günü aşacak bir şekilde hâkim önüne çıkarılmaksızın gözaltında tutulmasını bir ihlal nedeni olarak değerlendirmektedir. 3. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir teminata bağlanabilir. AİHS ye göre, teminatla salıverme yerine, tutuklama kararı verilmesi, kaçma tehlikesi, delilleri karartma tehlikesi, yeni suçların işlenme tehlikesi, kamu düzenin korunması, mağdurun korunması amaçlarından birisine dayandırılabilir. Türk hukuku, bu amaçlardan sadece ikisini, kaçma ve delilleri karatma tehlikesini, tutuklama sebebi olarak kabul etmiştir. Teminat, kişinin mahkemede hazır bulunması amacına hizmet edecek miktarda olmalıdır. Bu aşamada, suçluluğu ispat edilene kadar herkes suçsuzdur prensibinin gereği olarak tutuksuz yargılama kuraldır. Hâkim, tutuklama yerine, adli kontrol tedbirlerinden birisine başvurabilir. 4. Yakalanma veya tutuklama nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının kanuna uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesini ve kanuna uygun görülmemesi halinde serbest bırakılmasını sağlamak için mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. 5. Bu maddenin hükümlerine aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkesin tazminat isteme hakkı vardır. Kanuna aykırı şekilde özgürlüğü kısıtlanan kişilerin uğradıkları zarar, devletçe ödenir. Kişilerin keyfi olarak özgürlüğünün kısıtlanması halinde sadece tazminat hukuku değil ceza hukuku da devreye girer. Adil Yargılanma Hakkı Madde 6 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak verilen toplam 546 ihlal kararının 267 tanesi 6. madde ihlali ile ilgilidir. 48

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) Yıllara Göre 6. Madde 300 250 267 200 150 100 50 0 119 Karar Sayısı 79 54 15 A (2002) B (2003) C (2004) D (2005) TOPLAM Bu madde ile ilgili olarak verilen ihlal kararların çok büyük bir bölümü, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bünyesinde barındırdıkları askeri hâkim sebebi ile bağımsız ve tarafsızlıktan yoksun olmasına dayanmaktadır. Bu bağlamda, 80 ihtilalinden sonra kurulan Sıkıyönetim Mahkemeleri nin yapmış oldukları yargılamalar da, bu maddenin ihlaline sebebiyet vermiştir. Ayrıca, yargılamaların uzun sürmesi de bu fıkranın ihlal nedenleri arasında yer almaktadır. Yargıtay bünyesinde yapılan temyiz incelemelerine savunma avukatlarının katılmamaları, 6. maddenin 3(c) bendi kapsamında savunma hakkının ihlali nedeni olarak değerlendirilmiştir. Ancak, 6. maddenin ilk fıkrasının ihlaline karar verilmesi durumunda, bu bentle ilgili ayrıca bir incelemeye gerek görülmemektedir. Mahkeme içtihatlarına göre, idari, hukuki ve cezai bir yargılama süreci ile ilgili olarak AİHS m.6 da sağlanan haklar arasında şu hususlar yer almaktadır: - Yargılamayı yapan mahkeme kanunla kurulmalıdır. - Mahkeme bağımsız olmalıdır. Yürütmenin ve tarafların mahkeme üzerinde herhangi bir baskısı veya etkisi olmamalıdır. Mahkemenin bağımsız olup olmadığının değerlendirmesinde, mahkemenin yapısı, üyelerin atanma şekli ve atanma süresi önemlidir. - Mahkeme üyeleri önyargılı ve taraflı davranmış olmamalıdır. Davranırsa örneğin, daha önce ihsası reyde bulunmuşsa, hâkimin reddi gündeme gelir. Bu amaçla, hâkimlerin kimliklerinin taraflara açıklanma mecburiyeti vardır. - Mahkemede tartışılmayan bir husus hükme esas alınamaz. - Herkes, davacı ve davalı olarak, dava açma ve kendini savunma hakkına sahiptir. Bu amaçla getirilen süre sınırlamaları, yargılama ve dava açma giderlerini ödeme mecburiyeti, toplumun ve kişilerin ihtiyaçlarını dikkate alması, gerekli, makul ve meşru amacı olması şartı ile kabul edilebilir. - Taraflar uzlaşarak dava açma ve yargılanma hakkından feragat edebilirler. 49

B. Çiçekli, M.B.Eryılmaz, Ö. Yılmaz - Yargılama kural olarak halka açık olmalıdır. Taraflar isterse bu hakkından vazgeçebilmelidir. Kararın halka açık bir oturumda açıklanması gerekir. - Yargılama makul süre içinde bitirilmelidir: yargılama süresinin makullüğünün değerlendirilmesinde; davanın kompleksliği, sanığın içinde bulunduğu özel durumu, soruşturma ve kovuşturma organlarının tutumu, sanığın tutumu gibi faktörler dikkate alınmaktadır. Mahkemenin işlerinin yoğunluğu, personel sayısının azlığı gibi faktörler davanın uzunluğunu açıklamada geçerli mazeretler değildir. Süre, ilk işlemin başlatıldığı andan (yakalama anından) hükmün kesinleşmesine kadar geçen zaman dilimi esas alınarak hesaplanır. Bunların dışında, cezai bir soruşturma ile ilgili olarak, herkesin, - Suçluluğu ispat edilene kadar suçsuz sayılma hakkı vardır. Bu hak susma hakkını da kapsar. - Mahkûmiyet hükmü sadece sanığın susmasına dayandırılamaz. Fakat, başka maddi deliller sanığın suçu olduğunu gösterir ve sanığın konuşması beklenirken konuşmaması aleyhine dayandırılabilir. - İspat yükü iddia makamındadır. - Kişiler, suçluluğu yüzde yüz ortaya konulmadan mahkûm edilmemelidir. Şüphe olması halinde sanık yararlanmalıdır. - Hiç kimse kamu görevlilerince (bakan, vali, savcı veya polis tarafından) ve medya tarafından mahkûm olmadan suçlu olarak ilan edilemez. - İşkence ile elde edilen deliller sanığın aleyhine kullanılamaz. - Şüpheli ve sanık, savunmasını yapabilmek için, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden (değişse bile) en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmelidir. - Sanık kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmelidir. - Sanığın iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkı vardır (Çapraz sorgu ve doğrudan doğruya sorgu). - Sanık duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmalıdır. Bu tercüme hakkı, sanığın aleyhine var olan bütün yazılı dokümanların da tercüme edilmesini kapsamaktadır. Ancak, bu tercümenin tamamının yazılı olması gerekmez. Bu hak, duruşmanın sanığın istediği dilde yürütülmesini isteme hakkını içermez. - Gıyapta yargılama yapılamamalıdır. Kişi mahkemede aleyhine ileri sürülen delilleri dinlemeli, gerekirse, kendini savunabilmelidir. - Mahkemenin verdiği kararlar gerekçeli olmalıdır. - Terör suçları mağdurlarının uğradığı zararlar devletçe karşılanmalıdır. 50

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararlarının Analizi (2002-2005) - Sanığın mahkûm olduğu suç ve verilen ceza işlendiği anda yürürlükte olan bir kanun maddesine dayanmalıdır. AİHM nin 6. madde çerçevesinde geliştirmiş olduğu ve adil yargılanma hakkı olarak nitelendirilebilecek hak ve özgürlükler kümesi, yeni CMK daki pek çok düzenleme ve güvenceyle paralellik arz etmektedir. Bu bağlamda, Mahkemenin içtihat hukukunun, AİHM önündeki daha sonraki Mahkûmiyetleri önleme adına, yeni CMK çerçevesinde daha yakından takip edilmesi gereken bir kaynak haline geldiği gözlenmektedir. İfade Özgürlüğü Madde 10 2002 2005 yılları arasında Türkiye ile ilgili olarak verilen toplam 546 ihlal kararının 72 tanesi 10. madde ihlali ile ilgilidir. Yıllara Göre 10. Madde 80 70 60 50 40 30 20 10 0 72 39 Karar Sayısı 21 6 6 A (2002) B (2003) C (2004) D (2005) TOPLAM Mahkeme nin ifade özgürlüğü ile ilgili temel yaklaşımına göre, ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil aynı zamanda Devletin veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir 19. Mahkeme, Türkiye ile ilgili vermiş olduğu kararlarda, kullanılan ifadelerin şiddet kullanımını, silahlı direnişi ya da ayaklanmayı teşvik eden bir yanı olup olmadığını ve ifadenin bir kin ve nefret söylemi içerip içermediğini değerlendirmektedir. Mahkeme nin ifade özgürlüğü ile ilgili içtihatları yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konusunda yoğunlaşmaktadır. Bu bağlamda verilen cezanın türü ve ağırlığı bir müdahalenin orantılı olup olmadığı konusu da dikkate alınmaktadır. Mahkemeye göre, demokratik bir toplumda devlet görevlileri ve yetkilileri, kışkırtıcı olarak değerlendirilse bile, eleştirilere karşı hoşgörülü olmalıdır. 19 Handyside v. Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, başvuru no. 5493/72 51