KAMU İHALE MEVZUATI KAPSAMINDA DOĞRUDAN TEMİN UYGULAMASI Yaşar GÖK Sayıştay Uzman Denetçisi KİK E. Daire Başkanı KİK E. Kurul Üyesi
KAMU İHALE MEVZUATI KAPSAMINDA DOĞRUDAN TEMİN UYGULAMASI Kamu İhale Kanununa göre doğrudan temin yöntemi ve doğrudan teminle karşılanabilecek ihtiyaçlar 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, doğrudan temin; Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul şeklinde tanımlanmıştır. 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle de doğrudan temin ihale usulleri arasından çıkarılmıştır. Doğrudan teminin konusunu oluşturan ihtiyaçlar ile doğrudan temin yöntemine ilişkin olarak Kanunun 22 nci maddesinde; Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir: a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi. b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması. c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması. d)büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (kırkdörtbin ikiyüzseksenyedi Türk Lirası) 1 diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (kırkdörtbin ikiyüzseksenyedi Türk Lirasını) 2 aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar. e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması. f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları. 1 Kamu İhale Kurumu nun 2013/1 sayılı Tebliği ile 30/1/2013 tarihli ve 28544 sayılı Resmî Gazete de yayımlanmış olup 01.02.2013 31.01.2014 dönemini kapsamaktadır. 2 Kamu İhale Kurumu nun 2013/1 sayılı Tebliği ile 30/1/2013 tarihli ve 28544 sayılı Resmî Gazete de yayımlanmış olup 01.02.2013 31.01.2014 dönemini kapsamaktadır. ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 2
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları. h) (Ek: 12/12/2003-5020/28 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları. ı) (Ek: 15/5/2008-5763/35 md.) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları, i) (Ek: 20/11/2008-5812/8 md.) Seçim dönemi bitmeden önce seçimlerin yenilenmesine veya ara seçime ya da Anayasa değişikliğinin halkoyuna sunulmasına karar verilen hallerde; Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak filigranlı oy pusulası kağıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı, mahalli seçimlerde ise İl Seçim Kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı. Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir. Hükümlerine yer verilmiştir. İkincil mevzuat hükümleri olarak sadece Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinde genel düzenlemeler bulunmaktadır. Kanunun 22 nci madde hükümleri, 4964 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin amaç ve gerekçesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan düzenlemeler ile doğrudan teminin mahiyeti birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür : - Doğrudan temin, Kanunun 4 üncü maddesindeki ihale tanımına uygun katılıma ve rekabete açık bir ihale usulü olmayıp, şartların oluşması halinde kullanılabilecek özel bir alım yöntemidir. - Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için, Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kurallara tabi değildir. - Doğrudan temin sürecinde, bu yöntemin doğasıyla çelişmeyen temel ilkeler mümkün mertebe gözetilmeli, harcama mevzuatımızın öngördüğü diğer kurallara uyulmalıdır. - Doğrudan teminde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüşse de, idarenin işin niteliğine göre söz konusu işlemleri yapmasında da hukuki bir engel bulunmamaktadır. Örneğin, idare işin niteliğine göre gerekli görüyorsa teminat alabilir, belirlediği yeterlik kriterlerini uygulayabilir. ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 3
- 22 nci maddenin 4964 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, doğrudan teminin konusunu oluşturan çeşitli durumlar için temin sürecine yönelik farklı yöntemler öngörülmüş olunmasına karşın, yapılan değişiklikle bu farklılık ortadan kaldırılmıştır. Getirilen düzenleme ile 22 nci maddenin tüm bentleri için; ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüştür. - Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar Kanunun 22 nci maddesinde sayılmış olup, sayılanlarla sınırlıdır ve bunların emsal, kıyas gibi yorumlarla genişletilmesi mümkün değildir. - Doğrudan teminin konusunu oluşturan ihtiyaçlardan sadece 22 nci maddenin (d) bendi uygulaması parasal limite tabi olup, diğer bentler için parasal bir limit öngörülmemiştir. Söz konusu bentlere ilişkin uygulamada, ihtiyacın niteliği ve mahiyeti doğrudan temin konusunu oluşturuyorsa parasal tutarı gözetilmeksizin bu yöntemle alım yapılabilecektir. - Doğrudan temin uygulamasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunca ayrıntılı düzenlemeler yapılmamış 3 idarelerce uygulanabilecek Tip Şartname, Tip Sözleşme, standart form gibi hukuki metinler üretilmemiştir. Ancak idareler Kanunun 22 nci maddesinin verdiği esneklik içerisinde diğer ihale usulleri için öngörülmüş bulunan şartname ve sözleşme içeriklerinden yararlanarak kendi tercihleri doğrultusunda uygun metinler hazırlayıp uygulayabileceklerdir. - Doğrudan temin suretiyle yapılacak alımlarda belge düzeni bakımından uyulması gereken kurallar konusunda Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerini 4 kapsayan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği 5 (MYHBY) hükümlerinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu Yönetmeliğe tabi bulunmayan idareler ise kendi harcama mevzuatlarının öngördüğü belgeleri ödeme evrakına eklemek zorundadırlar. Doğrudan temin uygulamasında onay belgesi düzenlenmesi zorunludur. Nitekim bu zorunluluk Kamu İhale Genel Tebliğinde de..22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. şeklinde ifade edilmiştir. 3 Doğrudan temin uygulamasının genel prensiplerini ortaya koyar biçimde Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinde bir kısım düzenlemeler yer almaktadır. 4 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesine göre, Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleridir. 5 31/12/2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazete yayımlanmıştır. ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 4
Doğrudan temin uygulamasında yaklaşık maliyet hazırlanması zorunlu olmamakla birlikte idarenin kendi iç düzenlemeleri ve takdiri doğrultusunda hazırlanabilir. Doğrudan temin uygulamasında şartname ve/veya sözleşme düzenlenmesi gerekli midir? Doğrudan temin uygulamasında kural olarak şartname ve sözleşme düzenlenmesi zorunlu olmayıp idarenin takdirindedir. Ancak belli nitelikli alımlarda sözleşme düzenlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinde; 22.1.1.2. Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir. 22.1.1.3. Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur. Denilmek suretiyle bu hususa açıklık getirildiği görülmektedir. Doğrudan teminde ilan yapılabilir mi? Zorunlu değildir. İdarenin takdiri doğrultusunda yapılabilir. Doğrudan teminde teminat alınabilir mi? Teminat alınıp alınmaması hususu da tümüyle idarenin takdirine bağlıdır. İdare hiç teminat almayabileceği gibi, geçici ve kesin teminatı birlikte veya sadece geçici veya sadece kesin teminat da alabilecektir. Doğrudan temin yönteminde yeterlik değerlendirmesi yapılacak mıdır? Doğrudan temin yönteminin kullanıldığı durumlarda Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak idare isterse bu yöntemle karşılanacak ihtiyacın özelliğinin elverdiği durumlarda kendi belirleyeceği yeterlik kriterlerini uygulama imkanı da bulunmaktadır. Doğrudan temin uygulamasında piyasa fiyat araştırması yapacak kişilerin görevlendirilme şekil ve yöntemi nasıl olmalıdır? Kanunda doğrudan temini gerçekleştirecek kişi veya kişilerin görevlendirilme şekliyle ilgili her hangi bir belirleme yapılmamıştır. Ancak konuya ilişkin olarak genel düzenlemeler ve işin doğasından kaynaklanan hususlar çerçevesinde aşağıdaki tespitleri yapmak mümkündür : ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 5
- Görevlendirmeyi ihale yetkilisinin veya yetki devrettiği kişinin bizzat yapması gerekecektir. İhale yetkilisi Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanmıştır. - Kanunda görevlendirmenin şekliyle ilgili bir zorunluluk hükmü öngörülmemekle birlikte, görevlendirilen kişi veya kişilerin temin sürecinden (piyasa fiyat araştırması, teslim veya kabul sürecinden sorumlu olması gibi) doğrudan sorumlu olmaları, ihale komisyonu görevini ikame edecek şekilde bir görev ve yetkiyi kullanmaları bu kişilerin yazılı olarak görevlendirilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Piyasa fiyat araştırmasında hangi yöntem ve esaslara uyulmalıdır? Kanunda ve ikincil mevzuatta fiyat araştırmasının şekil, yöntem ve esaslarıyla ilgili her hangi bir belirleme yapılmamıştır. Konuya ilişkin olarak 22 nci maddenin son fıkrasında, maddenin farklı durumları düzenleyen bütün bentleri için geçerli olmak üzere;...ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir denilmektedir. Piyasa fiyat araştırma sonuçlarının ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekli midir? Gereklidir. Doğrudan temin uygulamasında ihaleye katılamayacaklarla ilgili yasak hükümleri gözetilecek midir ve kendisinden alım yapılacak kişinin yasaklı olup olmadığına ilişkin teyit aranacak mıdır? Kamu İhale Genel Tebliğinin (31.4) maddesine göre; 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak, anılan Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir. Doğrudan temin uygulamasında Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen ihale dışı bırakılmayla ilgili hükümler gözetilecek midir? Gözetilmeyecektir. İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi hali nedir ve nasıl kanıtlanmalıdır? 22 nci maddenin (a) bendi hükmü uyarınca, ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi hali doğrudan temin yönteminin konusunu oluşturmaktadır. İhtiyacın sadece tek kişi tarafından karşılanabilme hali özel bir durumu ifade etmektedir. Günümüz piyasa şartları içerisinde bunun çok mutad bir olgu olduğu da söylenemez. Kanunda bu durumun tespit edilmesi gerektiğinden söz edilmektedir. Bu ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 6
konudaki tüm yetki ve sorumluluk idareye aitt olup, tespit işleminin özel bir yöntemi de bulunmamaktadır. 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde 22/a kapsamında yapılacak mal alımları için tek satıcılık halini tespite yönelik olarak Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından yed-i vahit belgesi alınması zorunluluğu öngörülmüşken, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun getirmiş olduğu değişikliğe de paralel biçimde hem 2005 hem de 2009 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde bu tür bir zorunluluktan söz edilmemiştir. İlgili mevzuatına da uygun biçimde yapılan bu değişiklik uyarınca, 22/a kapsamında yapılacak mal alımlarında artık yed-i vahit belgesi aranmayacak, (KİK022.0/M) no lu standart forma uygun biçimde tek satıcılık hali idarece gerekçelendirilecektir. Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin (22.2) maddesinde yer alan hükümler şöyledir : İhtiyacın gerçek veya tüzel tek kişiden temini İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır. Tek kaynaktan alımın zorunlu olduğu doğrudan teminlerde (22/a,bc) alımdan önce yaklaşık bedel tespitine ilişkin bir çalışmanın yapılması gerekir. Söz konusu bentler kapsamında temin edilen ihtiyaçlar bakımından, ilgili standart formda belirtilen yaklaşık bedel belirleme çalışması 6 bir ölçüde piyasa fiyat araştırması işlemi 6 Hizmet alımları için geçerli olmak üzere söz konusu standart formun (KİK021.0/H) ilgili bölümü şöyledir: Yaklaşık Bedel aşağıda yer alan metotlar kullanılarak gerçekçi bir şekilde tespit edilmiştir (ilgili belgeler eklenecektir): - Aynı hizmetin ilgili tek kaynaktan alan diğer kamu/özel tüzel kişiliklerine veya gerçek kişilere sunuluş fiyatı - Aynı hizmet daha önce ilgili tek kaynaktan alındıysa, daha önceki alım bedelinin ÜFE kullanılarak, döviz cinsinden ise tespit tarihinde geçerli TCMB döviz alış kuru üzerinden güncellenmesi - İlgili tek kaynaktan istenen proforma fatura - Ticaret Odası, Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan fiyatlar - Diğer (açıklanacaktır) Mal alımları için geçerli olmak üzere standart formun (KİK022.0/M) ilgili bölümü şöyledir: Yaklaşık Bedel aşağıda yer alan metotlar kullanılarak gerçekçi bir şekilde tespit edilmiştir (ilgili belgeler eklenecektir): - Aynı malın, malı ilgili tek kaynaktan alan diğer kamu/özel tüzel kişiliklerine veya gerçek kişilere satış fiyatı ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 7
yerine geçecek, ayrıca piyasa fiyat araştırmasına yönelik başkaca çalışmaların yapılması mümkünse bunların yapılması gerekecektir. Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması ne anlama gelmektedir? Tek kaynaktan temin zorunluluğunun bir diğer uygulaması, sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması durumunda ortaya çıkmaktadır. Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin (22.3) maddesinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır : İhtiyacın özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden temini 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından sağlanabiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmetler bu bent kapsamında temin edilebilecektir. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, (Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Formu- KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Tebliğde de açıkça ifade edildiği gibi özel bir hakka sahip olma olgusu bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. bir nedene dayanabilir. Patent hakkını, Medeni Kanundan veya Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gibi ilgili mevzuattan doğan hakları bu kapsamda görmek mümkündür. Kamu kurum ve kuruluşlarınca veya kamu kurum ve kuruluşlarının denetim ve gözetimi altında bir imtiyaz hakkı dahilinde özel hukuk tüzel kişilerince sunulan tekel niteliğindeki ilan, gazete, dergi, radyo, televizyon ve benzeri araçların abonelikleri de 22 nci maddenin (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilebilir. Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden temini uygulaması nasıl yapılacaktır? 22/c uygulaması, idarenin elinde işler halde bulunan ve belli bir ekonomik değere sahip olan mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerden faydalanmayı sürdürebilmek veya bu faydayı - Aynı mal daha önce ilgili tek kaynaktan alındıysa, daha önceki alım bedelinin tedavüldeki Türk parası cinsinden ise ÜFE kullanılarak güncellenmesi, döviz cinsinden ise tespit tarihinde geçerli TCMB Döviz Alış Kuru üzerinden güncellenmesi - İlgili tek kaynaktan istenen proforma fatura - Ticaret Odası, Sanayi Odası veya Meslek Odası ndan ve varsa üretim ve/veya satış yapan kurum ve kuruluşlardan alınan fiyatlar - Diğer (açıklanacaktır) ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 8
artırabilmek için gerekli, mevcut sistemin veya hizmetin mütemmimi (ayrılmaz parçası, tamamlayıcısı) niteliğindeki mal veya hizmetlerin ilk alım yapılan kişiden temini zorunluluğunu ifade etmektedir. Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği (22.4) maddesinde yer alan hükümler şöyledir : 22.4. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca mal ve hizmetlerin ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden temini 22.4.1. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması mümkün bulunmaktadır. 22.4.1.1 Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır. 22.4.1.2 Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece saptanması durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir. 22.4.1.3. İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir. 22.4.1.4. Yukarıdaki esaslar çerçevesinde; alınacak mal veya hizmetin mevcut ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğu idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması halinde, bu mal ve hizmetler ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında alınabilir.idareler 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendinin uygulamasında, 4734 Sayılı Kanun un 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanacaklardır. ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 9
(d) bendinde öngörülen parasal limitler dahilindeki alımlarda bir yılın tümünü kapsayan bir alım onayı ve görevlendirme yapılabilir mi? Yapılabilir. (d) bendinde öngörülen parasal limitler içerisine KDV dahil midir? Dahil değildir. İhtiyacın, (d) bendinde öngörülen parasal limitlere eşit olduğu hallerde de doğrudan teminle alım yapılabilecek midir? Yapılabilecektir. (d) bendi kapsamında yapım işlerinin de yaptırılması mümkün müdür? Mümkündür. İhtiyacın bölünerek (d) bendindeki parasal limitler dahiline çekilmesi Kanuna aykırılık teşkil eder mi? Planlanabilir ihtiyaçların salt parasal limitin altında kalmak amacıyla parçalara bölünerek doğrudan teminle karşılanması kanuna aykırılık teşkil eder ve işin niteliğine göre ilgililerin idari, mali ve cezai sorumluluklarını gündeme getirir. İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması işlemleri nasıl yapılacaktır? Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin (22.6) maddesinde aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir : 22.6. Taşınmaz mal alımı ve kiralanması 22.6.1. Genel yönetim kapsamındaki idarelerin taşınmaz mal kiralamalarına ilişkin olarak; daha önce kiralanmış bulunan taşınmaz malların kira artış oranları, bugüne kadar olduğu gibi bütçe harcamalarına ilişkin yetki ve görevi çerçevesinde 10/6/2006 tarihli ve 26194 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Kamu İdarelerinin Taşınmaz Mal Kiralamalarına İlişkin Genelge hükümlerine göre yapılacaktır. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer idarelerin kira bedellerinin ise, sözleşmelerinde belirtilen oranlarda artırılması mümkün görülmektedir. 22.6.1.1 Bu nedenle, taşınmaz mal alımı ve kiralanmasında; alım veya kiralamaya ihtiyaç duyulmasına ilişkin gerekçenin belirtilmesi, alınması veya kiralanması düşünülen taşınmazın yeri ve sahip olması gereken özelliklerin belirlenmesi, alım veya kiralamaya ilişkin rayiçlerin tespit edilmesi, bu konudaki bilgilerin alıma veya kiralamaya ilişkin onay belgesine eklenmesi, ayrıca tabi olunan mevzuatının öngördüğü diğer zorunlulukların da yerine getirilmesi gerekmektedir. Bunun yanında, düzenlenecek sözleşmelerde kira bedelinde artış yapılmasının öngörülmesi halinde; sözleşmeye, genel yönetim kapsamındaki idareler için artış oranının Maliye Bakanlığı tarafından her yıl yayımlanan kira artış oranlarını geçmeyeceği yönünde hüküm konulması, diğer idarelerce ise genel uygulamalar dikkate ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 10
alınmak suretiyle belirlenecek oranlarda artış yapılacağı yönünde hüküm konulması zorunludur. Maliye Bakanlığınca hazırlanan 2009-1 sayılı Kamu İdarelerinin Taşınmaz Kiralamalarına İlişkin Genelge 7 hükümleri ise şöyledir: (1) 178 sayılı Maliye Bakanlığı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesi gereğince, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin taşınmaz kiralamalarına ilişkin olarak; daha önce kiralanmış bulunan taşınmazların kira artış oranıyla ilgili uygulama esasları ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılacak yeni taşınmaz kiralamalarındaki kira artış oranları ve sözleşmelere konulacak hükümler aşağıda belirtilmiştir. (2) Buna göre, kira artış oranlarının belirlenmesinde ve yeni taşınmaz kiralamalarında sözleşmelere konulacak hükümler konusunda bu Genelgede yer alan esaslar doğrultusunda hareket edilecektir. 1 KİRA ARTIŞ ORANI (1) Daha önceki yıllarda kiralanmış olup da, sonraki yıllarda kiralanmasına devam edilecek taşınmazların kira bedeli, Türkiye İstatistik Kurumunca artışın yapılacağı ayda yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim oranı) oranını geçmeyecek şekilde artırılacaktır. Ancak sözkonusu oranın kiralamanın yenileneceği ayda negatif çıkması halinde kira bedelinde herhangi bir değişiklik yapılmayacaktır. (2) Sözleşme veya protokollerinde artış yapılmayacağına dair hüküm bulunan kiralamalar ile kira başlangıç tarihinden itibaren bir yıllık kullanım süresi tamamlanmamış kiralamalar için kira artışı yapılmayacaktır. 2 YENİ KİRALAMALAR (1) 4734 sayılı Kanun uyarınca yapılacak yeni taşınmaz kiralamalarında sözleşmelere; a) Yıllık kira bedelinin en fazla üçer aylık (tercihen aylık) eşit taksitler halinde ve dönem başlarında ödeneceğine, b) Bir yıllık kullanım süresi bittikten sonra kiralamaya devam edilmesi halinde kira bedelinde artış yapılacak ise, bu artışın artışın yapılacağı ayda yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE bir önce yılın aynı ayına göre yüzde değişim oranı) oranını geçmeyeceğine, c) Kiralama ile ilgili vergi, resim ve harçların kiraya verene ait olduğuna, ç) Gelir Vergisi Kanununa göre, kira bedelinden vergi tevkifatı yapılması gereken hallerde; kira bedelinden gelir vergisi ve sair kanuni kesintiler yapıldıktan sonra kalan kısmının kiraya verene ödeneceğine, d) Yakıt bedelinin kira bedelinden ayrı olarak kiracı tarafından karşılanacağına, e) Ödemelerin kiraya verenin belirteceği banka hesabına makbuz karşılığı yapılacağına, dair hükümler konulacaktır. 3 YÜRÜRLÜK (1) 10/6/2006 tarihli ve 26194 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan (2006-1) sayılı Kamu İdarelerinin Taşınmaz Kiralamalarına İlişkin Genelge yürürlükten kaldırılmıştır. (2) Bu Genelge, yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar yürürlükte kalır. 7 08.10.2009 tarihli ve 27370 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 11
Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 45 inci maddesine göre, taşınmaza ilişkin kira bedellerinin ödenmesinde; taahhüt dosyası ve faturanın ödeme belgesine bağlanması gerekmektedir. Doğrudan temin uygulamaları dolayısıyla Kamu İhale Kurumuna şikayet başvurusu yapılabilecek midir? Doğrudan teminin uygulandığı durumlarda Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlenen idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumana itirazen şikayet süreci işletilememektedir. Sözleşme yapılan hallerde yükleniciden Kamu İhale Kurumu payı tahsil edilecek midir? 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) no lu alt bendinde açıkça Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden... Kurum payı tahsil edileceği belirtildiğinden, bir ihalenin söz konusu olmadığı doğrudan teminde, yapılacak sözleşmelerden Kurum payı tahsil edilmesine imkan bulunmamaktadır. Doğrudan teminle alım sürecindeki iş ve işlemlerin damga vergisi uygulaması karşısındaki durumu nedir? 16/04/2005 tarih ve 25788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 44 Seri No'lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin 5 inci maddesinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir : İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar nedeniyle düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulaması: İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar sırasında düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulamasının aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde yapılması gerekmektedir. Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, bu maddede belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da, Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir. hükmü yer almıştır. Bu çerçevede, idarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin (binde 9,48), idarelerce kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması (binde 5,69) gerekmektedir. Ancak, söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve ihale komisyonları kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisinin aranılmayacağı tabiidir. Böylece mevcut düzenlemeler çerçevesinde konu değerlendirildiğinde; - Doğrudan temin sürecinde, format veya içeriğine bakılmaksızın, tarafların imzasını taşıyan bir sözleşme düzenlendiğinde, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I-1/a fıkrasına göre sözleşme bedeli üzerinde (KDV hariç) binde 9,48 oranında damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin birden fazla nüsha düzenlenmesi halinde ise, Kanunun ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 12
5 inci maddesi hükmü uyarınca, her nüsha için ayrı ayrı aynı nispette damga vergisi hesaplanmalıdır. - Sözleşme düzenlenmeyen durumlarda ise, sözleşme damga vergisi doğmayacağından, damga vergisi tahsil edilmesi veya faturanın sözleşme addedilmesi söz konusu olmayacaktır. Doğrudan temin uygulamasında kendisinden alım yapılan kişiler hakkında yasaklama kararı verilmesi mümkün müdür? Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin (28.1.10) maddesinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır : 28.1.10. Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı 28.1.10.1. Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. 28.1.10.2. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. 28.1.10.3. Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez. Yararlanılan Kaynaklar: - Açıklamalı Kamu İhale Kanunu (5. Baskı); Yaşar GÖK, İlksan Matbaası, ANKARA 2012) - www.kimakademi.com.tr ygok@kimakademi.com.tr Sayfa 13