BORCUNU ÖDEMEYENE VERİLECEK CEZA Abdullah b. Süleyman el-menî Çev.: İshak Emin AKTEPE [Giriş] Hamd, alemlerin Rabbi Olan Allah a Mahsustur. Gelecek ancak müttakîler için iyidir. DüĢmanlık ancak zâlimlere karģıdır. Allah Teâla, Emîn olan Resûlüne ve O nun aile ve ashâbına salât ve selâm etmektedir. Ġslâm ın kâidelerini, esaslarını ve ilkelerini düģünen kiģi, bu sağlam dinin, genel/özel bütün hakları ve yerine getirilmesi gereken ödevleri koruyup gözettiğini, ayrıca bu ilâhi koruma ve gözetimin, terğîb-terhîb (teģvîk-korkutma) ve vaat-vaîd (sevap ile ödüllendirme-ceza ile tehdit) yollarıyla gerçekleģtiğini hemen anlar. Allah ın ceza ile tehdit ederek yasakladığı amellerden birisi de bütün renk, çeģit ve dereceleriyle birlikte zulümdür. Allah Teâla Ģöyle buyurmuģtur: Zâlim olanlarınıza büyük bir azap tattıracağız 1. Allah Teâla kutsî bir hadiste de Ģöyle buyurmuģtur: Ey Kullarım! Zulmü kendime haram kıldım. Zulüm sizin aranızda da haramdır. Birbirinize zulüm etmeyiniz 2. Hz. Peygamber de bir hadislerinde de Ģöyle buyurmuģtur: Kanlarınız, mallarınız ve ırzlarınız bu beldenizdeki bu ayınızdaki ve bu gününüzdeki haramlık gibi haramdır 3. Zulüm, bir nevi düģmanlık, haddi aģma ve azgınlık olduğu için en açık ve net haramlardandır. Haram olan bir Ģeyi yapmanın caydırıcı bir cezayı gerektireceğinde ise kuģku yoktur. Orjinal adı Bahsun fî: matlu l-ğaniyyi ve ennehû zulmün yuhillu ırdahû ve ukûbetehû olan makale için bk. Abdullah b. Süleyman el-menî, Mecmû u fetâvâ ve buhûs, I-IV, Riyad: Dâru l-âsıme, 1999, III, 191-240. Dr., Türkiye Finans Katılım Bankası, ishakemin@yahoo.com 1 el-furkân (25), 19. 2 Müslim, Birr 55; Tirmizî, Kıyâme 49. 3 Müslim, Hac 194; Tirmizî, Tefsîr 12.
244 Süleyman el-menî [Alacaklıyı Oyalamak Zulümdür] Borçlunun, ödemesi gereken borcunu ödemeyip, alacaklısını oyalaması da tam anlamıyla zulümdür. Bu borç, ister semen (para vs.) cinsinden bir Ģey olsun, ister ticâret malı ya da herhangi bir mal olsun fark etmez, aynıdır. Ancak Ģu Ģartla ki borçlu ödeme imkanına sahipse bu durum söz konusudur. Ayrıca alacaklının elinde borçluya ait bir rehin ya da kefil gibi borcu tazmin edebileceği bir eģya da bulunmuyorsa, yukarıda söylenenler geçerlidir. Ancak borçlu darlık içerisinde ise bu durumda bilinmelidir ki Allah, kiģiye sadece gücü ölçüsünde yük yükler. Allah Teala Ģöyle buyurmuģtur: Eğer borçlu darlık içerisinde ise eli genişleyinceye kadar ona mühlet vermek gerekir 4. Ġmkanı olduğu halde borcunu ödemeyerek alacaklısını oyalayan kimsenin bu davranıģı, Müslümanların mallarının birbirine karģı dokunulmazlığı bulunduğu ilkesinin ihlâli anlamına gelmektedir. Bu davranıģ bir nevi zulüm ve haksızlıktır. Hatta bir çeģit gasptır. Çünkü burada alacaklı, borçlunun kullanıp bitirdiği ya da para kazanmak için yanında tutup alacaklısına vermediği malından yararlanamamaktadır. Bu durum aynen malı gasp edilen kimsenin malından faydalanmaktan mahrum kalmasına benzemektedir. Yani malın piyasada döndürülmesi ve idare edilmesi suretiyle kazanç sağlanabilecek iken ya da herhangi bir ihtiyacını giderebilecekken; malı gasp edilen kiģi bunların hiçbirini yapamamaktadır. [Borcu Geciktirmek Gasptır] Borcun ödenmeyip tehir edilmesi de genelde bu kayıplara yol açmaktadır. O halde bu da gasp hükmündedir. Gasp da bir nevi haddi aģma, zulüm ve haksızlıktır. Gaspçı, gasbettiğini tazmin etmek zorundadır. Ġslam hukukunun küllî ve tafsilatlı hükümleri, beģ zarûri hususun korunmasını âmirdir 5. Bunlardan birisi de malın korunmasıdır. Binaenaleyh, alacaklıya alacağı ödenmediği için mahrum kaldığı menfaatin tazmin edilmesi gerektiği Ģeklindeki görüģ, Ġslam 4 el-bakara (2), 280. 5 Can, Din, Mal, Akıl, Nesil.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 245 hukukunun kaideleri, esasları, Kur an ve sünnetteki açık ve sarih naslar tarafından desteklenmektedir. Ġnsanlar arasında zulmün haram kılındığına dair bazı deliller yukarıda zikredilmiģtir. Zulüm de caydırıcı bir Ģekilde cezalandırılmayı gerektirir. [Deliller] Ödeme gücü olduğu halde borcunu ödememenin zulüm olduğunu ve bunu yapan borçlunun cezalandırılması gerektiğini beyan eden özel delillere gelince; Buhârî (ö. 256) ve Müslim in (ö. 261) sahih hadisleri topladıkları eserlerinde Ebû Hüreyre den (ö. 59) nakledildiğine göre Resûlullah Ģöyle buyurmuģtur: İmkanı olduğu halde borcunu ödemeyip geciktirmek zulümdür 6. Amr b. eģ-ġerrîd in babasından naklettiğine göre de Resûlullah Ģöyle buyurmuģtur: Malı olduğu halde borcunu geciktirmek, kişinin dokunulmazlığının kaldırılıp cezalandırılmasını mubah kılar 7. Bu hadis Tirmizî (ö. 279) dıģındaki diğer beģ müellif tarafından nakledilmiģtir. Ahmed b. Hanbel in (ö. 241) naklettiğine göre Vekî b. el-cerrâh, ( dokunulmazlığın kaldırılması olarak tercüme ettiğimiz) ırz kelimesini, borçlunun Ģikayet edilmesi, hadiste geçen ceza kelimesini de borçlunun hapsedilmesi olarak açıklamıģtır. ġevkânî (ö. 1250), Neylü l-evtâr adlı eserinde Ģöyle demiģtir: Bu hadis Beyhakî (ö. 458) ve Hâkim (ö. 405) tarafından da nakledilmiģtir. Ġbn Hibbân (ö. 354) bunun sahih olduğunu beyan etmiģtir. Buhâri ise muallak olarak rivâyet etmiģtir. Taberânî (ö. 360) el-mu cemü l-evsat adlı kitabında, bu hadisin ġerrîd den sadece bu isnadla nakledildiğini belirtmiģtir. Ġbn Ebî Leylâ (ö. 148) bu hadiste ferd kalmıģtır. Ġbn Hacer (ö. 852) Fethu l-bâri de isnadının hasen olduğu söylemiģtir 8. Nâsıruddin el-elbânî (ö. 2003) İrvâu l-ğalîl adlı eserinde Ģöyle demektedir: 6 Buhârî, Ġstikrâz 12; Müslim, Müsâkât 33. 7 Buhârî, Ġstikrâz 13. 8 ġevkânî, Neylü l-evtâr, V, 255.
246 Süleyman el-menî (Hadis) hasen mertebesindedir: Ebû Dâvud (ö. 275), Nesâî (ö. 303) ve Ġbn Mâce (ö. 273) tarafından nakledilmiģtir. Tahâvî (ö. 324), Müşkilü l-âsâr adlı eserinde bu hadise yer vermiģtir. Ġbn Hibbân, Hâkim en-neysâbûrî, Beyhakî ve Ahmed b. Hanbel de bunu rivâyet etmiģlerdir. Hâkim isnadının sahih olduğunu vurgulamıģ, Zehebî (ö. 748) de bu konuda ona muvâfakat etmiģtir. Buhârî el-câmiu s-sahih isimli kitabında muallak olarak aktarmıģtır. Ġbn Hacer ise Fethu l-bârî de, Ahmed b. Hanbel ve Ġshak b. Râhûye nin (ö. 238) Müsnedleri nde, ayrıca Ebû Dâvud ve Nesâî nin Sünenleri nde bu hadisi mevsûl olarak naklettiklerini ve isnadının hasen olduğunu söylemiģtir 9. [Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza] Ġslam alimleri, borcunu geciktirenin nasıl cezalandırılacağı ile dokunulmazlığının kaldırılması konusunu tetkik etmiģlerdir. Bu kiģinin açıkça borcunu ödemeyip alacaklısını oyalaması sebebiyle, fâsık olarak değerlendirilip, büyük günah iģlemesinden dolayı da caydırıcı bir Ģekilde cezalandırılması meselesini araģtırmıģlardır. Bu konuda görüģ beyan edenleri Ģöyle sıralayabiliriz: 1- Ġbn Hacer el-askalânî (ö. 852), Fethu l-bârî Şerhu Sahîhi l- Buhârî adlı eserinde aynen Ģöyle söylemektedir: (Borcu geciktirmek olarak tercüme ettiğimiz) matl kelimesinin aslı (Arapça da uzatmak anlamına gelen) med sözcüğüdür. Ġbn Fâris, demirin uzatılmasının Arapça da mataltu lhadîdete Ģeklinde ifade edildiğini belirtmiģtir. Ezherî ise matl kelimesinin müdafaa anlamına geldiği kanaatindedir. Bu hadiste matl kelimesinden kasıt, eda vakti gelmiģ borcun, özürsüz olarak geciktirilmesidir. (Ġmkanı olan kiģi olarak tercüme ettiğimiz) ğanî nin tanımı konusunda ihtilaf vardır. Buradaki anlamı esasen fakir de olsa borcunu edaya gücü yettiği halde bunu ödemeyip tehir eden kiģidir. ( ) Hadiste ödeme gücü olanın borcunu geciktirmesinden sakındırmak amaçlanmaktadır. Kasıtlı olarak alacaklıyı oyalamanın büyük günah olup olmadığı konusunda farklı değerlendirmelerde bulunulmuģtur. Alimlerin ço- 9 Elbânî, İrvâu l-ğalîl, V, 259-260.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 247 ğunluğuna göre borcunu özürsüz olarak geciktiren fâsık ilan edilir. Bu noktada Ģöyle bir soru aklımıza gelmektedir: Bunu bir kez yapmak fâsık olmayı gerektirir mi; yoksa tekrarlanması mı lazımdır? Nevevî nin (ö. 676) ifade ettiğine göre ġâfiî mezhebinde, bu fiilin fıskı gerektirmesi için tekrarlanması gerekmektedir. Ancak Sübkî Şerhu l-minhâc adlı eserde ona karģı çıkarak, ġâfiî mezhebine göre bu fiili bir kez yapanın da fâsık olacağını açıklamaktadır. Sübkî, bir hakkın talep edilmesine rağmen, özürsüz olarak ödenmemesini gasp olarak değerlendirir. Gasp da büyük günahlardandır. Borcu geciktirmenin zulüm olarak nitelendirilmesi de onun büyük günah olduğunu göstermektedir. Büyük günahların (cezalandırılması için) ise tekrarlanması Ģart değildir. Bütün bu ifade edilenler doğrudur. Fakat bu kiģinin fâsık olduğunu söylemek için bunu özürsüz olarak yapması gerekmektedir 10. 2- Aynî (ö. 855), Umdetu l-kârî Şerhu l-buhârî adlı eserinde Ģu değerlendirmeyi yapmaktadır: Kurtubî, matl kelimesini imkan olduğu halde vakti gelmiģ borcu ödememek olarak tarif eder. ( ) Hadiste geçen Dokunulmazlığı kaldırılır sözü kiģinin kınanacağını ifade etmektedir. Alacaklısını oyalayanın cezası ise hapsedilmesidir. Bu Süfyan b. Uyeyne nin (ö. 198) yorumudur. Dokunulmazlık insanın övgü ve yergi makamıdır. Bunun kiģiliğinde ya da geçmiģinde veya ona ait baģka bir Ģeyde olması fark etmez. Dokunulmazlık, kiģinin nefsinde tutup koruduğu ve azalıp yok olmaktan muhafaza ettiği bir yanı olarak da tanımlanmıģtır. (Hadisten ne gibi sonuçlar çıkarıldığından bahsederek) bu hadiste borcu geciktirmenin güzel bir davranıģ olmadığının altının çizildiğini ifade etmiģtir. Bunu kasten yapanın büyük günah iģlemiģ olup olmayacağı meselesinde ise farklı kanaatler serdedilmiģtir. Ancak alimlerin çoğunluğu bunu yapanın fasık olacağı görüģündedirler. Bunu bir kez yapmak fıskı gerektirir mi; yoksa tekrarlanması mı lazımdır? Nevevî nin ifade ettiğine göre ġâfiî mezhebinde, bu fiilin fâsık olmayı gerektirmesi için tekrarlanması gerekmektedir. Ancak Sübkî, ġerhu l-minhâc adlı eserde ona karģı çıkarak, 10 Ġbn Hacer, Fethu l-bârî, IV, 466.
248 Süleyman el-menî ġâfiî mezhebine göre bu fiili bir kez yapanın da fasık olacağını açıklamaktadır. Sübkî, bir hakkın talep edilmesine rağmen, özürsüz olarak ödenmemesini gasp olarak değerlendirir. Gasp da büyük günahlardandır. Borcu geciktirmenin zulüm olarak nitelendirilmesi de onun büyük günah olduğunu göstermektedir. Büyük günahların (cezalandırılması için) ise tekrarı Ģart değildir. Bütün bu ifade edilenler doğrudur. Fakat bu kiģinin fâsık olduğunu söylemek için bunu özürsüz olarak yapması gerekmektedir 11. 3- San ânî, Sübülü s-selâm adlı eserinde Vekî b. el-cerrâh ın alacaklısını oyalayan borçlunun dokunulmazlığının kaldırılıp cezalandırılması konusundaki değerlendirmelerini naklettikten sonra aynen Ģunları söylemektedir: Alimlerin çoğunluğu borcunu geciktirenin hacir altına alınmasını ve hakim tarafından mallarının satılmasına karar verilmesini caiz görmüģlerdir. Bu da cezalandırılır sözünün içeriğinde vardır. Özellikle hapsedilir Ģeklindeki yorumlar Resûlullah a dayanmamaktadır. Hadis, imkanı olduğu halde borcu ödemeyip tehir etmenin haramlığına delalet ettiği için bu kiģinin cezalandırılması mubah görülmüģtür 12. 4- Ġbn Kâsım da el-ihkâm Şerhu Usûli l-ahkâm adlı eserde, Amr b. eģ-ġerrîd den nakledilen İmkanı olduğu halde borcunu geciktiren hadisi hakkında değerlendirmede bulunurken Ģunları söylemektedir: el-ġhtiyârât adlı eserde Ģunlar kayıtlıdır: (.) KiĢi borcu edâ etmeye muktedir olduğu halde bundan imtinâ ediyorsa, hakim onun fazla yemek yemesine ve nikahlanmasına mâni olabilir. Çünkü tazir cezasının belli bir çeşidi yoktur. Hudûdullah aşılmadıkça tazirin çeşit ve ölçüsü hakimin takdirine bırakılmıştır. Hakim, mallarının satılıp borcunun ödenmesine de karar verebilir. Onun hazır bulunması gerekmez. Eğer borçlu borcunu edâya muktedir olduğu halde alacaklıyı oyalıyorsa ve alacaklı bu sebeple şikayet durumunda kalmışsa, bu şikayet sebebiyle uğradığı zarar, 11 Aynî, Umdetü l-kârî, XII, 110. 12 San ânî, Sübülü s-selâm, III, 24.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 249 o borcunu ödemeyen zalime ödetilir. Ancak bu zararın mûtat miktarda olması gerekir 13. 5- Hattâbî (ö. 385) de Meâlimü s-sünen adlı eserinde Amr b. eģ-ġerrîd den nakledilen hadis ile alakalı olarak Abdullah b. el- Mübarek ten (ö. 181) Ģu sözü rivâyet eder: (Dokunulmazlık Ģeklinde tercüme ettiğimiz) ırz kelimesinden maksat kendisine kötü davranılacağı, cezalandırılmasından kasıt da hapsedileceğidir 14. 6- Sââtî, Ahmed b. Hanbel in Müsned ine yazdığı Ģerhte (Bulûğu l-emânî min Esrâri l-fethi r-rabbânî) Ģunları söylemektedir: (Hadiste de geçtiği üzere) matlu l-vâcid dendiği zaman kastedilen kiģi, borcunu edâya muktedir olan kimsedir. Burada vâcid kudret anlamındaki vucd kökünden gelmektedir. ( ) Yani bu kiģinin zalim olarak tavsif edilmesi caizdir. Nevevî nin ifadesine göre Ġslam alimleri, alacaklının, falanca bana zulmediyor ya da falanca bana olan borcunu ödemiyor demesi ile, bu ki- Ģinin dokunulmazlığının kalkacağını ifade etmiģlerdir 15. Buhârî nin Sahih inde naklettiği hadis, borcu geciktirmeyi zulüm, bu borçluyu zalim ve hakkı verilmeyen alacaklıyı ise mazlum olarak değerlendirmektedir. Tirmizî dıģındaki beģ hadis kitabı müellifinin naklettiği hadis ise borcunu ödemeyip tehir eden kiģinin dokunulmazlığının kaldırılıp, cezalandırılacağını ifade etmektedir. Cezalandırma ve dokunulmazlığı kaldırma ise caydırma ve ibret vermeyi amaçlayan, genel cezai uygulamalardır. Alacaklının gönlünü ferahlatacak şekilde bir karşılık vermek ve onun zararını ortadan kaldırmak bu cezalar cümlesindendir. Her ne kadar bir kısım Ġslam alimleri, cezalandırmayı hapsetme ve dokunulmazlığın kaldırılmasını de Ģikayet edilmesi olarak anlasalar da bu, cezalandırmanın sadece bir Ģeklini ifade etmektedir. Halbuki cezalandırma ve dokunulmazlığın kaldırılması ise bundan daha genel ve Ģümullü bir manaya gelmektedir. Çünkü cezalandırmaktan amaç, sakındırma, ibret verme ve cezayı gerektiren fiilin sebep olduğu zararı tazmin etmek suretiyle zulmün ortadan kaldırılmasıdır. 13 Ġbn Kâsım, İhkâm, III, 227. 14 Hattâbî, Meâlimu s-sünen, V, 236. 15 Sââtî, Bulûğu l-emânî, V, 100.
250 Süleyman el-menî Ġmkanı olduğu halde borcunu ödemeyenin dokunulmazlığının kaldırılması ile mesela ticaret odalarında vb. kuruluģlarda yaptığı ahlaksızlığın teģhir edilmesi, borcunu ödememesi yüzünden insanların onun zulmüne, haksızlığına ve ihanetine uğramaması için onunla ticâri iliģki ve muameleye girilmesinden sakındırma gibi uygulamalar yapılabilir. Çünkü insanların ondan uzaklaģması zarar etmesine, ticarette doğru ve dürüst olmadığının bilinmesine vesile olur. Bu da hakkı olmadığı halde müslüman kardeģinin malını zimmetine geçirmesinin, zulmünün, haksızlığının ve gasbının cezasıdır. Ġmkanı olduğu halde borcunu ödemeyen kiģinin cezalandırılması Ģu hususları da kapsayabilir: Borcunu imkanı olduğu halde ödemeyen ilgili makamlara Ģikâyet edilir. Böylece arkada- Ģının alacağını ödemeye zorlanır. Ayrıca bu makamlar o kiģinin müstahak olduğu hapis, dövülme ve mâli tazminat gibi caydırıcı cezalara da karar verirler. Burada maslahat düģüncesi, cezanın etkisi ve içtihadın gereği neyse o yapılır. [Mâli Cezalar] Borcun geciktirilmesinin bir nevi zulüm olduğunda Ģüphe yoktur. Her zulüm, kendi miktarı ve mazlum üzerindeki tesiri ölçüsünde cezalandırılır. Resûlullah, borcunu tehir edenin dokunulmazlığının kaldırıldığını ve cezalandırılabileceğini ifade buyurmuģlardır. Dokunulmazlığının kaldırılmasından ne anlaģılması gerektiğine yukarıda değindik. Bundan sonra hakkı verilmeyen mazlumun faydalanacağı Ģekilde cezalandırmanın nasıl olacağından bahsedeceğiz. Ceza, zulmü sebebiyle zalime uygulanması gereken cezai tatbikattır. Bu cezanın hapis, dövme ya da mâli tazminat Ģeklinde olması arasında fark yoktur. Bu ceza çeģitlerinden mali tazminat Ģeklinde olanı aģağıdaki yöntemlerle uygulanabilir: a. Yok etme, ortadan kaldırma. Mesela Ģarapların dökülmesi, içki fıçılarının kırılması ve eğlence aletlerinin yok edilmesi gibi. b. Mazlûma ödenmek üzere zâlimden fazlalık almak. Mesela el kesme cezasını gerektirmeyen hırsızlıklarda, hırsızın çaldığından fazlasıyla borçlandırılması gibi.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 251 c. Hazineye aktarılmak üzere verilen mâli ceza. Zekâtını vermeyenin malının yarısının alınması gibi. Hakkı gasp edilen mazlûm alacaklı, Ġslam alimlerinin üzerinde ittifak ettikleri hapis ve dövme cezalarında, zararının tazmin edilmesi ve malındaki eksilmenin karģılanması Ģeklindeki cezadan yararlandığı kadar yarar sağlayamamaktadır. ĠĢte bu sebeple biz, burada, mâli cezaları araģtırmak istiyoruz. Çünkü Ġslam alimleri arasında ihtilafın çıktığı nokta burasıdır. Bize göre mâli cezalar suçtan sakındırmayı, ibret vermeyi ve hakların korunmasını îcâb ettirmektedir. Ġbnü l-kayyım el-cevziyye (ö. 751), Ġslam âlimlerinin mâli cezalar konusunda farklı kanaatlere sahip olduklarını ifâde etmiģtir. Yani mâli ceza vermek muhkem ve bâki bir hüküm müdür, yoksa artık uygulanamayacak mensûh bir ceza mıdır? Ġbnü l- Kayyım açıklamalarını Ģöyle sürdürmüģtür: Ġslam hukukçuları bunun mensûh mu yoksa sâbit mi olduğu konusunda ihtilafa düģmüģtür. Doğru görüģ Ģudur: Bu maslahata göre takdir edilecektir. Yani her yer ve zamanda imamların (devlet başkanlarının) maslahata binaen verecekleri karara göre mâli cezaların durumu ortaya çıkacaktır. Çünkü, bunun nesh edildiğini ve artık uygulanamayacağını gösteren bir delil bulunmamaktadır. Dört halife ve onlardan sonra gelen halifeler mâli cezalar vermişlerdir 16. Ġbnü l-kayyım, et-turuku l-hükmiyye adlı eserinde ise konuyla alakalı Ģunları söylemektedir: Ġmam Mâlik (ö. 179), Ahmed b. Hanbel (ö. 241) ve iki görü- Ģünden birine nazaran Ġmam ġâfiî ye (ö. 204) göre, belli yerlerde mali cezalar vererek tazir uygulamak meģrûdur 17. ġevkânî, ehl-i beytin de aralarında muhalif bulunmaksızın bu kanaati paylaģtıklarını nakletmiģtir. Bu görüģ Ebû Hanîfe nin (ö. 150) öğrencisi Ebû Yûsuf tan (ö. 182) da rivayet edilmiģtir 18. Ġbnü l-kayyım, hocası Ġbn Teymiye den (ö. 728) naklen pek çok mali ceza örnekleri serdetmiģtir. Bunları, Bekr Ebû Zeyd, el- Hudûd ve t-tazîrât inde İbni l-kayyım isimli kıymetli eserinde 16 Ġbnü l-kayyım, İ lâmu l-muvakkıîn, II, 98. 17 Ġbnü l-kayyım, et-turuku l-hükmiyye, s. 266. 18 ġevkânî, Neylü l-evtâr, IV, 139.
252 Süleyman el-menî Ġbnü l-kayyım ın et-turuku l-hükmiyye adlı kitabından alıntılayarak zikretmiģtir. Ben Bekr Ebû Zeyd in kitabından iktibas etmeyi yeğledim. Çünkü burada bizim araģtırmamıza kafi gelecek oranda tahrîc/kaynakların tespiti çalıģması da yapılmıģtır. Bekr Ebû Zeyd Ģöyle söylemektedir: Mali cezaların caiz oluģu ve nesh edilmeyip sabit olduğu konusunda Ġbnü l-kayyım, Resûlullah ın ve sahâbîlerin çeģitli hükümlerine dayanmaktadır. Bu hususta Ģunları ifade etmektedir: Bu konuda sünnet, Hz. Peygamber ve sahâbîler tarafından bir çok yerde uygulanan sünnet Ģöyledir: - Medine de avlanan kiģinin üzerindeki eģyaların onu bulan kiģi tarafından alınmasına izin vermesi 19. - Ġçki fıçılarının ve testilerinin kırılmasını emretmesi 20. - Abdullah b. Ömer e, asfur ile boyanmıģ iki elbiseyi yaktırması 21. - Ehli eģek etlerinin piģirildiği tencerelerin kırılmasını emretmesi, sonra da bunları kırmayıp yıkamak isteyenlere izin vermesi. Bu da göstermektedir iki durum da caizdir. Çünkü tencerelerin kırılma emri, kesin bağlayıcı bir emir değildir 22. - Dırar mescidini yıktırması 23. - Ganimetten mal çalanın, mallarının yakılıp yıkılması 24. 19 ġevkânî, Neylü l-evtâr, IV, 139. Rivayete göre Sa d b. Ebî Vakkâs, Medine haram böldesinde avlanırken buldukları bir kölenin üzerindeki eģyaları almıģ ve Hz. Peygamber in Ģöyle buyurduğunu nakletmiģtir: Kimin orada avlandığını görürseniz onun selebini alın. 20 Sââtî, Fethu r-rabbânî, XVII, 140. 21 Nevevî, Şerhu Müslim, XII, 50. 22 Ġbnü l-kayyım, Zâdu l-meâd, II, 66. Rivayete göre Hayber fethedildiği günün akģamı bazı sahabiler ateģler yakmıģlardı. Bu durumu göre Hz. Peygamber hangi sebeple bu ateģleri yaktıklarını sordu. Sahabenin ehli eģek etlerini piģirmek üzere böyle yaptığını öğrendiğinde, Hz. Peygamber önce ehli eģek etlerinin dökülmesini ve bunların içinde piģirildiği kapların ceza olarak kırılmasını emrettikten sonra, sahabenin ricada bulunması üzerine, bu görüģünden dönerek kapların kırılmamasını ve sadece yıkanmalarıyla yetinilmesine izin vermiģtir. 23 Ġbnü l-kayyım, Zâdu l-meâd, III, 17.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 253 - Peygamber in vekiline kötü sözler söyleyen birisini bazı Ģeylerden mahrum bırakması 25. - Elinin kesilmesine hükmedilemeyecek kadar az mal çalan bir kimseyi çaldığından fazlasıyla borçlandırması 26. - KaybolmuĢ hayvanları saklayan kiģiyi borçlandırması 27. - Zekatı vermeyenin malının yarısını Allah ın hakkı olarak alması 28. - Altın yüzük takan kiģiden onu atmasını istemesi. Bu olayda sahâbî yüzüğü atmıģ, ancak kimse yüzüğü almaya yeltenmemiģtir 29. - Yahudilere öfkesini göstermek için hurma ağaçlarını kestirmesi. - Hz. Ömer (ö. 23) ve Hz. Ali nin (ö. 42) meyhaneleri yıktırması 30. - Hz. Ömer in Sa d b. Ebi Vakkas tarafından yaptırılan sarayı yıktırması. Çünkü Sa d, böylece halktan uzak kalmaktaydı 31. Ġbn Teymiye, mali cezaları tazir cezaları arasında saymıģtır. Bunların artık uygulanamayacak nesh edilmiģ cezalar olduğunu söyleyenlere cevap vermiģ ve mali cezaların sabit ve muhkem ol- 24 Ġbnü l-kayyım, Zâdu l-meâd, II, 66. Burada ayrıca Ģunları söylemiģtir: Ganimetten mal çalanın mallarının yakılıp yıkılmasını ve onun dövülmesini emretti. Ondan sonra gelen iki halife de aynı uygulamayı tekrarlamıģlardır (bk. Ġbn Hacer, Telhîsu l-habîr, IV, 81; ġevkânî, Neylü l-evtâr, IV, 139). 25 Ebû Dâvud III, 163-165. Rivayete göre Hımyer kabilesinden bir adam düģmanlardan birisini öldürmüģ ve onun üzerindeki eģyaları almak istemiģti. Onların valisi olan Halid b. Velid bunu engelledi. Durum Avf b. Malik tarafından Hz. Peygamber e intikal ettirildi. Peygamber in sorusu üzerine Halid malı çok bulduğu için böyle davrandığını söyledi. Hz. Peygamber malın o kiģiye verilmesini emrettikten sonra Halid, Avf ın yanına uğradı ve Avf onun elbisesini çekerek ona ağır sözler söyledi. Bu sözleri duyan Hz. Peygamber ona verme ey Halid diye ike defa tekrarladı. 26 Ebû Dâvud, IV, 550; Tirmîzî, III, 584; Ġbn Mâce, III, 865. 27 ġevkani, Neylü l-evtâr, IV, 139. 28 ġevkani, Neylü l-evtâr, IV, 138. 29 Ġbn Ferhûn, II, 292. 30 Ebû Ubeyd, Emvâl, s. 100-104; Abdurrezzak, Musannef, IX, 329-330. 31 Ġbnü l-kayyım, Zâdu l-meâd, III, 17.
254 Süleyman el-menî dukları sonucuna varmıģtır. Ona göre bunlar aynen bedeni cezalarda olduğu gibi üç kısma ayrılır: 1- Ġtlaf, yok etme, ortadan kaldırma. 2- Tağyir, değiģtirme. 3- BaĢkasının mülkiyetine verme. Ġbn Teymiye, baģkasının mülkiyetine verme Ģeklindeki mali cezaları açıklarken Ģunları söylemiģtir: Mülkiyetini baģkasına verme Ģeklinde uygulanan mali cezaya gelince, bunun bir örneğini Ebû Dâvud gibi Sünen sahipleri nakletmiģlerdir. Rivayete göre Resûlullah, dalında asılı meyveden çalan ancak bunları eteğine doldurup götürmeyen kiģinin ibret olsun diye dövülüp, çaldığının iki katını ödemekle sorumlu tutulacağını söylemiģtir. Ayrıca meradan çalınan hayvan için de dövülme ve iki katıyla borçlandırmaya hükmetmiģtir. Hz. Ömer de kaybolmuģ hayvanları saklayanların daha fazlasıyla borçlanmasına hükmetmiģtir. Ahmed b. Hanbel ve bir çok alim bu kararlarla amel etmiģlerdir. Hz. Ömer ve baģkaları bir bedevinin devesini çalan aç bir grubun efendisi hakkında, aldıklarından daha fazlasını ödemekle hükmetmiģtir. Ancak onların ellerini kestirmemiģtir. Hz. Osman (ö. 35) da kasten bir zımmîyi öldüren bir müslümanın ödeyeceği diyeti artırmıģtır. Aslında zımmînin diyeti müslümanın diyetinin yarısıdır. Ahmed b. Hanbel de bu görüģle amel etmiģtir 32. Abdulkadir Ûde de et-teşrîu l-cinâî adlı eserinde Ģunları söylemektedir: Kesin olarak bilinmektedir ki Ġslam, tazir cezası gerektiren bazı konularda mali cezalar öngörmüģtür. Mesela dalında asılı meyveyi çalan kiģinin, hırsızlığa münasip cezanın üzerinde, çaldığının iki katı oranında bir bedeli ödemesine hükmedilir. Bu hüküm, Hz. Peygamber in Kim bir şey çalıp çıkarırsa ona çaldığının iki katı ödettirilir ve ayrıca ceza verilir hadisi gereğincedir. Aynı Ģekilde kaybolmuģ hayvanları saklayanlara da sakladığı 32 Ġbn Teymiye, Fetâvâ, XXVIII, 118-119.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 255 hayvanın iki kat bedeli ödettirilir. Zekat vermeyenin malının yarısının alınması Ģeklindeki tazir cezası da bu cümledendir 33. Ġbn Teymiye, Mecmûu fetâvâ adlı eserinde ödemeye imkanı olduğu halde borcunu eda etmekten kaçınan kiģiye uygulanacak tazir hakkında cevap verirken Ģunları söylemektedir: Buhârî ve Müslim in sahih hadisleri topkadıkları eserlerinde yer alan bir hadiste Resûlullah Ģöyle buyurmuģtur: İmkanı olduğu halde borcunu ödememek zulümdür. Zulmedene ise ceza vermek gerekir. Çünkü sünen adlı eserlerde rivayet edilen bir hadise göre Hz. Peygamber Ģöyle buyurmuģtur: Malı olduğu halde borcunu geciktirmek, kişinin dokunulmazlığının kaldırılıp cezalandırılmasını mubah kılar. Bu hadis Ahmed b. Hanbel ve Nesâî tarafından nakledilmiģtir. (Hadis metninde geçen leyyu kelimesi matl ile aynı manada geciktirmek demektir. Yine (hadis metninde yer alan) vâcid ifadesi de muktedir anlamına gelir. Resûlullah gücü yettiği halde borcunu ödemeyenin dokunulmazlığını kaldırmıģtır. Ġslam alimleri de had ve kefaret gerektirmeyen bütün günahlarda tazir uygulanmasının meģru olduğunda ittifak halindedirler 34. ġüphesiz ödeme imkanı olan kiģinin borcunu ertelemesi zulümdür. Zulüm ise mazluma verdiği eziyetin çeģidine göre derece derecedir. Zulmün zirve noktasında Allah a Ģirk koģmak bulunmaktadır. Zira Allah Teala Ģöyle buyurmuģtur: Elbette şirk büyük bir zulümdür 35. En tehlikeli zulümlerden biri de insanların meģru haklarına karģı iģlenen zulümdür. Mali haklar konusunda bir kiģinin diğerine zulmetmesi de bu cümledendir. Bu, ister malın gasbı Ģeklinde mala yönelik olsun, ya da kiģinin zorla malını almak, hırsızlık yapmak, aldatmak, hile yapmak, tehlikeye atmak Ģekillerinde olsun aynıdır. Ġmkanı olduğu ve özrü bulunmadığı halde borcu ödemeyip ertelemek de aynı kategoriye girer. Bir kısım Ġslam alimleri, imkanı olduğu halde borcu ödemeyip ertelemeyi bir nevi gasp olarak telakki etmiģlerdir. Çünkü mali bir hak, eğer vadesi dolmuģ ve borçlunun imkanı olduğu halde ödememesi söz konu- 33 Abdulkadir Ûde, Teşrî, I, 705. 34 Ġbn Teymiye, Fetâvâ, XXX, 23. 35 Lokmân (31), 13.
256 Süleyman el-menî su ise hükmen gasbedilmiģ mal anlamına gelir. Gasp sebebiyle doğan zarar ise gaspçı tarafından tazmin edilmek zorundadır. Ġmkanı olduğu halde borcunu ödemeyip tehir eden kiģi zalimdir ve baģkasının hakkını çiğnediği için cezalandırılması gerekir. Haddi zatında bu borçlu, hakkını çiğnediği alacaklısının, onun yüzünden kaçırdığı menfaatler ile elde edilmesi umulan menfaatlerini tazmin etmelidir. Ya da erteleme yüzünden, alacaklının kaybettiği her Ģeyi karģılamalıdır. Ġslam alimlerinin mali cezaların bir nevi tazir cezası olduğu, zalimlere uygulanması gerektiği, borcunu geciktirenin de cezayı ve dokunulmazlığının kaldırılmasını hak ettiği yolundaki görüģleri serdetmeden önce borcunu tehir eden kiģiyi tanımlamamızın iyi olacağı kanaatindeyim. Bu Ģekilde konumuz daha iyi anlaģılır duruma gelecektir. Dokunulmazlığı kaldırılıp cezaya çarptırılacak borçlu, vadesi dolmuģ borcunu imkanı olduğu halde ödemeyen kiģidir. ġöyle ki alacaklı birkaç kez alacağını ister, borçlu da ödemeye muktedir olduğu ya da geçerli bir özrü bulunmadığı halde her seferinde alacaklısını oyalar. Ayrıca alacaklının elinde borçludan aldığı bir rehin ya da kefili de bulunmamalıdır. Tazir cezaları ve çeģitleri hakkında yukarıda açıklamalarda bulunmuģtuk. Ġslam alimlerinin tazir cezaları ve bunların hukuki yeri hakkındaki kanaatlerini serdetmiģtik. Tazir cezalarının yok etme, değiģtirme ve baģkasının mülkiyetine geçirme Ģeklinde taksim edildiğini söylemiģtik. Ġslam alimleri, kaybedilen menfaatler ile elde edilmesi umulan menfaatlerin yok olmasının tazmin edilmesi meselesini incelemiģlerdir. Onlara göre kaybedilmiģ her menfaat tazmin edilmelidir. Mesela herhangi bir uzva yönelik saldırı sebebiyle o uzuvdan faydalanamamanın tazmini gibi. Ġslam alimleri, alacaklıyı mahkemeye düģürecek ve Ģikayete zorlayacak kadar borcunu tehir edip ödemeyen kiģi hakkında, alacaklısının onun yüzünden yaptığı harcamaları tazmin etmesine hükmetmiģlerdir. Ġbn Teymiye el-ihtiyârât adlı eserinde Ģunları söylemektedir: Alacaklısını mahkemeye Ģikayete zorlayacak kadar hakkını çiğneyen ve borcunu ödemeyen kiģi, alacaklısının bu sebeple
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 257 yaptığı makul miktardaki masrafları tazmin etmekle yükümlüdür. Merdâvî de el-insâf adlı eserinin hacr/kısıtlılık ile ilgili bölümünde Ģunları kaydetmektedir: Alacaklı Ģikayete zorlanacak kadar oyalanmıģsa, bu sebeple yaptığı masrafların hepsi borçlusu tarafından karģılanmalıdır. Ġbn Teymiye bir baģka yerde de Ģunları söylemektedir: KiĢi, baģkasının kendisine iftira atması sebebiyle yöneticinin yanında borçlu duruma düģmüģse, bunları ödemek o yalancıya düģer. Bu konuda hocamız ġeyh Muhammed b. Ġbrâhim in de bir fetvası bulunmaktadır. Fetvâ metnini burada aynen iktibas ediyoruz: [Fetva Metni] Muhammed b. Ġbrâhim den Bakanlar Kurulu BaĢkanı na, es-selamu aleykum ve rahmetullahi ve berekatuhu Daha önce yüce makamınıza gönderdiğimiz bir yazıda da değindiğimiz üzere bu meselenin Ġslam hukukunu ilgilendiren bir yönü vardır. ġöyle ki Ġslam alimleri bir baģkasının haksız fiili sebebiyle yapılan masrafların, haksızlık edenden tahsil edilebileceğine hükmetmiģlerdir. Ġbn Teymiye el-ihtiyârât adlı eserinde Ģunları söylemiģtir: Alacaklısını mahkemeye Ģikayete zorlayacak kadar hakkını çiğneyen ve borcunu ödemeyen kiģi, alacaklısının bu sebeple yaptığı makul miktardaki masrafları tazmin etmekle yükümlüdür. Merdâvî de el-insâf adlı eserinin hacr/kısıtlılık ile ilgili bölümde Ģunları kaydetmektedir: Alacaklı Ģikayete zorlanacak kadar oyalanmıģsa, bu sebeple yaptığı masrafların hepsi borçlusu tarafından karģılanmalıdır. Ġbn Teymiye bir baģka yerde de Ģunları söylemektedir: KiĢi baģkasının iftirası sebebiyle masrafa girmiģ ise, bunları ödemek o yalancıya aittir. BaĢkası yerine ödeme yapanların bu harcamaları zalim tarafından geri ödenmelidir. O, haklı olanın karģı taraf ol-
258 Süleyman el-menî duğunu bilmekte ancak ya müslüman kardeģine husumeti ya da onun hakkına tamah etmesi sebebiyle zarar vermektedir. Bu durumda anlaģılmaktadır ki karģılıklı anlaģmazlıklarda mağlup mutlak anlamda tazminle sorumlu tutulamaz. Onun için iki ihtimal vardır: 1- Zulüm ve düģmanlığının farkında olup anlaģmazlığa düģtüğü kiģiye yaptığının haksızlık olduğunu bilmesi onun imkanı varken borcunu geciktirdiğini gösterir. 2- Zulmünü anlamaması, bilakis kendisinin haklı olduğunu zannetmesidir. Ya da kimin haklı olduğu kesin olmayıp muhtemeldir. Bu ikinci ihtimalde kiģi dinen masrafları karģılamaya zorlanamaz. Böylece kötüler kötülüklerinden çekinir hak sahipleri de haklarını korumuģ olurlar. Hakimler de karģılarına gelecek böylesi davalardan kurtulurlar 36. Birisinin baģkasında vadesi dolmuģ bir alacağı olsa ve borçlu imkanı olduğu halde bunu geciktirse, bu arada paranın değeri düģse ya da vadesi dolmuģ ödenmesi gereken borç konusu olan malın fiyatı ucuzlasa, adaletin gereği olarak ve sebep olunan zararın tazmini ya da menfaat ve malın bizzat kendisinin tazmini kaidesinin muktezasınca, hak sahibinin, paranın değer kaybından doğan zararı ile malı kullanamamaktan doğan zararı, borcu geciktiren tarafından tazmin edilmelidir. Ġmkanı olduğu halde borcunu geciktirenlere Ģu cezalar da uygulanabilir: Ödeme imkanı olduğu halde borcun geciktirildiği tespit edildikten sonra, eğer hak sahibinin alacağı eksiliyorsa borcun değeri o gün itibariyle paraya çevrilir. Ödemek zorunda olduğu borcu borçlu geciktirirse ve bu sebeple borçluda olan malın kıymeti düģerse bunu borcu geciktiren zalim tazmin etmelidir. ĠĢte bu adaletin ve insafın gereğidir. Borçlu borcu ödemeyip geciktirmesi sebebiyle bu cezaya çarptırılmaktadır. Alacaklı borçluda bulunan kendisine ait malı kullanabiliyor olsaydı Ģu an sahip olması beklenen fazlalığın tazmini konusunda da hak sahibidir. Çünkü borçlu onu malından mahrum bırakarak bu gelire eriģmesini önlemiģtir. Burada borçlunun vermesi gereken ekstra paralar, karşılıksız ziyade değildir. Bilakis bunlar borcun tehirinden doğan noksanlığın tazminidir. 36 Ġbn Teymiye, Fetâvâ, XIII, 55.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 259 Ġslam alimleri vadesi dolduğu halde ödenmeyip geciktirilen gasp edilmiģ hakların borç verildiği günkü değeriyle kıymetlendirilmesi hususunda ihtilaf etmiģlerdir. Bir kısım hukukçular bunu onaylamamıģtır. Mesela Şerhu Münteha l-irâdât adlı eserde azalan kıymetin tazmin edilmeyeceği kayıtlıdır. Aynı Ģekilde ödeme gücü olduğu halde borcunu geciktirenin müstehak olduğu ceza konusunda da bir birlik sağlayamamıģlardır. Çoğunluk Şerhu münteha dan aktardığımız Ģekilde alacağa ziyade yapılamayacağı kanaatindedir. Onlara göre Malı olduğu halde borcunu geciktirmek, kişinin dokunulmazlığının kaldırılıp cezalandırılmasını mubah kılar hadisindeki ceza, devlet baģkanının ya da temsilcisinin hapis ya da dövme Ģekilleri ya da bunlardan biri ile vereceği tazir cezalarıdır. BaĢka alimler ise imkanı olduğu halde borcunu ödemeyen borçlunun, alacağını tahsil etmek için alacaklısının yaptığı harcamaları tazmin etmesi gerektiğine hükmetmiģlerdir. Bunlardan biri de Ġbn Teymiye dir. Onun görüģlerini yukarıda arz etmiģtik. Bazı alimler ise azalan kıymetin tazmin edilmesine hükmetmiģtir. Abdurrahman Sa dî Ģunları söylemiģtir: ArkadaĢlar düģen kıymetin tazmin olunamayacağını söylemektedir. Halbuki bana göre, bu ihtilaflıdır. Doğru olan da düģen kıymetin tazmin edilmesi gerektiğidir. Bin lira eden bir mal gasp edildiğinde, malın kıymeti düģse ve beģ yüz lira eder olsa, düģen kıymet tazmin edilmeyip olduğu gibi geri verilir demek ne kadar doğrudur? 37. Abdullah b. Bessam ın el-ihtiyârât el-celiyye mine l-mesâili l- Hilâfiyye adlı eserinde ondan naklettiği sözünde de Ģunları ifade etmiģtir: Gaspçı, gasbettiği malda her ne surette olursa olsun meydana gelen noksanlığı tazminle yükümlüdür. Hatta malın değeri de böyledir. Halbuki malın değeri esasen malın kendisinden ayrı bir Ģey olsa da yine de mala dahilmiģ gibi kabul edilir 38. 37 el-fetâvâ es-sa diyye, s. 451. 38 Ġbn Bessam, el-ihtiyârât, III, 172.
260 Süleyman el-menî el-fetâvâ es-sa diyye adlı eserde ise Ģunlar kayıtlıdır: ArkadaĢlar gasp konusunda, gaspçının, gasbettiği malda meydana gelen noksanlıkları tazmin edeceğini söylerken, malın değerindeki azalmanın tazmin edilemeyeceğini ifade etmiģlerdir. Halbuki bana göre bu son derece zayıf bir görüģtür. Ġki görüģten daha doğru olan ki bu Ġbn Teymiye nin de görüģüdür- gaspçı, malda her ne surette olursa olsun meydana gelen noksanlığı tazminle yükümlüdür. Malın değeri de buna dahildir 39. Bu hüküm, Allah Teâlâ tarafından korunması emredilen adaletin gereğidir. Bu aynı zamanda Resûlullah ın zalimlere müstehak gördüğü cezanın kendisidir. Bunu Hz. Peygamber in Ģu hadisinin umûmiliğinden anlamaktayız: Malı olduğu halde borcunu geciktirmek, kişinin dokunulmazlığının kaldırılıp cezalandırılmasını mubah kılar. Bunu Tirmizî dıģındaki beģ hadis eserinin müellifi nakletmiģtir. ġüphesiz borcu ödemeye gücü yettiği halde bunu yapmayan kiģi gaspçı hükmündedir. Ancak tazmin etmesi gereken fazlalığın belirlenmesinde adalet gözetilmelidir. Zulüm zulümle karşılanamaz. Zarara ondan daha fazlasıyla karşılık verilemez. Burada tazmin edilecek miktarın takdirini açıklığa kavuģturacak bir örnek sunalım: Zeyd in Amr a 100.000 $ borcu var. Vadesi 1411 hicrî yılının Muharrem ayının baģında dolmaktadır. Borcun alındığı gün bir dolar 250 Yen e tekabül etmektedir. Ancak Muharrem ayının ba- Ģında bir dolar 220 Yen e düģmüģtür. Bunun üzerine Amr, Zeyd den alacağını talep etmiģtir. Ancak Zeyd bir dolar 150 Yen e düģene kadar borcu tehir etmiģtir. Borcun alındığı gün ile vadesinin dolduğu gün arasında Dolar ile Yen arasındaki fark 30 Dolardır. Bunun borçludan alınması için bir yol yoktur. Çünkü borçlu için bunu tahsil etme hakkı verecek bir sebep yoktur. Esasen borçlunun alacaklıya ödemesi gereken bedel vade dolumundan borcun tecil edilip ödendiği zaman arasındaki farktır ve bu her Dolar için yetmiģ Yen e tekabül etmektedir. 39 el-fetâvâ es-sadiyye, s. 208.
Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza 261 [Cezâî Şart ve Kaparo] [Cezâî Şart] Bu örnek adalete uygun tazminat takdiri ile haddi aģmamak için güzel açılımlar yapmaktadır. GerçekleĢmiĢ olmayıp da gerçekleģmesi konusunda galip zan oluģmuģ da olsa bir menfaatin kaybına sebebiyet verenin bunu tazmin etmesi gerektiği yolundaki görüģümüzü destekleyen Ģeylerden ikisi de kaparo ve cezai Ģart meseleleridir. Bunların her ikisi de gerçekleģmemiģ ancak gerçekleģmesi muhtemel menfaatların tazminidir. Bununla birlikte böyle muhtemel menfaatların tazmini meģru görülmüģtür. Cezai Ģartın muteberliği konusunda Suudi Arabistan Büyük Ulema Meclisi 21.08.1394 tarih ve 25 sayılı Ģu kararı vermiģtir: [Cezâî Şart Konusunda Fetvâ Metni] Karar no : 25 Tarih : 21.08.1394 Hamd sadece Allah adır. Salât ve selâm da kendisinden sonra nebi gelmeyecek olan Hz. Muhammed e, O nun ailesine ve ashâbınadır. Büyük Ulema Meclisi nin 28.10.1393-14.11.1393 tarihleri arasında gerçekleģtirdiği dördüncü dönem toplantılarında kararlaģtırıldığı üzere, cezai Ģart konusu, meclisin 5-22. 08.1394 tarihleri arasında Taif Ģehrinde yaptığı beģinci dönem toplantıları gündeminde yerini almıģtır. Konunun iģleniģi bu toplantıda icra edilmeden önce Ġlmi AraĢtırmalar ve Fetva Daimi Heyetinin hazırladığı araģtırmalara bakılmıģ, konu hakkındaki düģünceler arz edilmiģ ve tartıģılmıģ, cezai Ģartın kıyas edilebileceği meseleler ortaya konmuģ, bu kıyaslamaların mümkün olup olmadığı münakaģa edilmiģ ve Ey iman edenler! Akitlerinizi yerine getirin 40 ayetinin anlamı düģünülmüģtür. Ayrıca Resûlullah ın Müslümanlar Ģartlarına bağlıdırlar. Ancak haramı helal, helali haram kılan Ģartlar müstesna hadisi de değerlendirilmiģtir. Hz. Ömer in ġart varsa hak yoktur sözü de 40 el-mâide (5), 1.
262 Süleyman el-menî ele alınmıģtır. ġartlar konusunda asıl olanın sıhhat/meģruluk olduğunu ve ancak nas ya da bunlara kıyas yoluyla batıl olduğu açığa çıkan Ģartların haram kabul edileceği görüģünün doğruluğuna istinat edilmiģtir. Ġslam alimlerinin akitlerde husule gelen Ģartları sahih ve fasit olarak ikiye ayırmaları, sahih Ģartları da, karģılıklı malların mubadelesi ve malın bedelinin tesliminin Ģart koģulmasında olduğu gibi akdin gerektirdiği Ģartlar, vade, rehin, kefil gibi semenin niteliği ya da cariyenin bakire olmasında olduğu gibi malın evsafıyla ilgili koģulan Ģartlarda olduğu gibi akdin maslahatına olan Ģartlar ve satıcının sattığı evde bir ay oturmayı Ģart koģması gibi satıģın muktezasına aykırı olmamakla birlikte akdin ne gereği ne de maslahatından olmayan belli bir menfaat için koģulan Ģartlar Ģeklinde üçe ayırmaları tetkik edilmiģtir. Fasit Ģartlar da üçe ayrılmıģtır: 1- Taraflardan birinin diğerine ikinci bir akit yapmayı Ģart koģması. SatıĢ, kiralama vs. 2- Akdin muktezasına aykırı düģen bir Ģeyin Ģart koģulması. Satılan malda kendisine sorumluluk kabul etmemek, alıcıya satın aldığı malı satmamayı ya da hibe etmemeyi veya mal köle ise azat etmemeyi Ģart koģmak bu türdendir. 3- Akdi askıya alan bir Ģart koģmak. Mesela falanca gelirse bunu sana sattım demek gibi. Burada cezai Ģartın tatbiki üzerinde durulmuģ ve bunun akdin maslahatına olan Ģartlardan kabul edilebileceği ortaya çıkmıģtır. Çünkü bu Ģart akdin belirlenmiģ vadesinde tamamlanmasını sağlar. Ayrıca Buhârî nin Sahih inde naklettiği Ġbn Sîrîn e ulaģan bir isnada sahip haber de Ģunlar kayıtlıdır: Birisi, ücretle tuttuğu bir baģkasına, hayvanları getirmesini eğer onunla falanca gün yolculuk yapmazsa yüz dirhem vereceğini taahhüt etse ve sonra da gerçekten o adamla yola çıkmasa ġureyh e göre zorlanmaksızın kendi aleyhine Ģart koyan bunu yerine getirmekle mükelleftir. Yine Eyyûb un Ġbn Sîrîn den rivayet ettiğine göre birisi, yiyecek satın aldı ve ÇarĢamba günü gelmediği takdirde aralarında alıģveriģ olmamıģ kabul edilebileceğini söyledi ve gerçekten de o gün gelmedi. ġureyh müģterinin vaadini yerine getirmediğini söyleyip onun aleyhine hükmetmiģtir.