(SON DEĞĐŞĐKLĐKLER IŞIĞINDA) Bilal Gündüz 30/04/2008 Ankara HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERĐ BIRAKILMASI l. GĐRĐŞ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, Ceza Yargılama sistemimize ilk kez 15/07 2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sy. Çocuk Koruma Kanunu ile çocuk suçlular yönünden girmiş ve 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sy. Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 23.md.si ile 5271 sy. CMK. un 231. maddesi değiştirilmek suretiyle yetişkin suçlular yönünden de uygulanır hale getirilmiş yeni bir kurumdur. Önceleri sadece takibi şikayete bağlı ve ceza miktarı bir yıl hapis cezasını geçmeyen suçlar ve adli para cezaları yönünden uygulanan bu kurum 23.01.2008 tarihinde kabul edilerek 08.02.2008 tarihli ve 26781 Sayılı R.G. yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 Sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 562. maddesiyle ile önceki yasa metninde belirlenen bir yıl ibaresi iki yıl olarak değiştirilmek ve aynı zamanda 231 maddenin 14 fıkrası hükmünde değişiklik yapılarak, (Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında düzenlenen suçlar istisna tutularak) şikayete tabi olmayan suçlar da kapsama alınarak uygulama alanı genişletilmiştir. Türk hukuk mevzuatına yeni girmiş olsa da bugün hemen bütün Batı ülkelerinin ceza mevzuatında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu yer almaktadır. Özellikle 1950 li yıllardan sonra Kara Avrupası ceza hukukuna girmiş ve bugün gerek Batı ve gerek Doğu Avrupa ülkeleri ceza sistemlerindeki yerini almış olan bu kurum, önce Anglo- Sakson hukukunda ortaya çıkmış ve daha sonra Kara Avrupası hukukunu etkileyerek ceza kanunlarına girmiştir. Nitekim Fransız hukukunda bu kurum, ilk önce 2/2/1945 tarihli Kanunla çocuk suçlular hakkında uygulanmaya başlanmış, daha sonra 1975 yılında yapılan değişiklikle yetişkinleri de kapsamına almıştır. Belçika da aynı kurum 29/6/1964 tarihli bir Kanunla hukuk sistemine getirilmiştir. Bu örneği, Hollanda, Japonya, Polonya, Đsviçre gibi ülkelerde de görmek mümkündür. (15/02/2008 tarihi Adalet Bakanlığı açıklamasından). Öncelikle; müessesenin amacı, mahiyeti uygulanma şartları, karar vermede uyulacak usul, ile sonuç ve etkileri ve kanun yolları üzerinde durmakta fayda bulunmaktadır. ll) DÜZENLEMENĐN AMACI Bu düzenleme ile güdülen amaç 5560 sy. Kanun gerekçesi ve 06/11/2006 tarih ve 2/870 esas,111 karar sy. Adalet Komisyonu raporunda ; Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların Đnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibariyle, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde, mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, erteleme- 1
nin bölünmezliği kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık ertelemenin bölünmezliği kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hüküm olunan hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra yada sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Cezaya mahkumiyete bağlı yoksunlukların doğmaması için, kişi açısından, denetim süresi zarfında yeni bir suç işlememesi ve özellikle mağdurun mağduriyetini gidermek amacına yönelik olarak kendisine yüklenen belirli yükümlülüklere uygun davranması koşuluyla, hakkında cezaya hükmedilmemesi, toplum barışının sağlanması bakımından, cezaya mahkumiyete nazaran daha etkili olabilecektir. Bu amaca hizmet eden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, müessese olarak hukuk sistemimize kazandırılmasında bir gereklilik bulunmaktadır. denilmek suretiyle açıklanmıştır. Prof. Dr. Đzzet Özgenç, yukarıda yer verilen Adalet komisyonu raporuna alınan bu düşüncelerini, müessesenin Yeni Ceza Kanunlarına ta işin başında alınmaması nedeniyle 5560 sy. Kanunla kabulünden önce yayınladığı TCK.Şerhi Genel Hükümler isimli eserinde Bu nedenle TBBM Adalet Komisyonu Çalışmaları sırasında yeni CMK. da ertelemeye öngelen bir kurum olarak kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması olarak iki kuruma yer verilmesi gerektiği düşünülmüş ancak, hukuki olmayan mülahazalarla bu iki kurumla ilgili olarak yeni CMK. da bir düzenleme yapılamamıştır.ertelemeye ilişkin olarak yeni Ceza Kanununda yapılan düzenlemenin uygulamada rahatsızlık ve şikayetlere neden olmaması için, bu iki kurumun bir an önce yeni CMK. da düzenlenmesi gerekmektedir. şeklinde ifade etmiştir.( TCK.Şerhi Genel Hükümler.s.660-661.Ocak/2006-Ankara). lll) DÜZENLEMENĐN MAHĐYETĐ Kabul ediliş amacı ve aşağıda açıklanacak uygulanmasına ilişkin objektif ve sübjektif şartlar dikkate alındığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu da aslında yargısal sistemimizde var olan takdiri indirim, ( 765 sy.k. md.59 /5237 sy. K.md. 62) hapis cezasının tedbir ve seçenek yaptırımlara çevrilmesi ( 647 sy. K. md.4 /5237 sy. K. md.50) ve erteleme( 647 sy.k.md.6 /5237 sy. K. md.51) gibi suç ve cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biri olup, beklide en önemlisidir. Ancak, diğer bireyselleştirme kurumlarında mahkumiyet kararı orta yerde durmakta iken, bu halde yasanın da deyimiyle kurulan hüküm sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamakta, şartlara uyularak denetim süresinin geçirilmesi halinde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir. Bu niteliği itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanık açısından ertelemenin önüne geçmiş, ona takaddüm eden bir safhada daha avantajlı sonuçlar yaratan bir kurum olduğu gibi,şartlara uyulmaması nedeniyle geri alınması durumunda bile,diğer bireyselleştirme kurumlarından istifadeyi ortadan kaldırmayan nötr bir etkiye sahiptir.zira, mahkemece, ilkin hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılan ancak yükümlülüklere uymayan sanık hakkında, bu kez açıklanacak (yeni )hükümle 2
yasal şartların varlığı halinde sanığın durumun yeniden değerlendirilerek cezanın bir kısmının infaz edilmemesine, hapis cezasının ertelenmesine yada seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilerek yeni bir hüküm kurulması imkanı ortadan kalkmamaktadır. Buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması öncelikle hüküm kurulmasını gerektirir.ancak bu hüküm sanık hakkında hukuki sonuç doğurmamaktadır.başka bir ifadeyle,kurulan hükmün sonuç doğurup doğurmaması belli bir süreye bazı şartlara bağlı kılınmaktadır.mahkumiyet hükmü kurulduktan başka ayrıca kurulan bu hükmün sanık hakkında yükümlülüklere uyulduğu takdirde belirli bir süre hukuki sonuç doğurmayacağı anlamına gelen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir.(md.231/5)(5560 sy. Kanun gerekçesinden) Öte yandan; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu CMK. da düzenlenmiş olmakla beraber salt bir usul hukuku kurumu değildir.sonuçları itibariyle değerlendirildiğinde,maddi ceza huku u yönünden de sonuçlar doğurduğundan aynı zamanda bir maddi ceza hukuku kurumudur. Zira şartların varlığı halinde açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmü, sanık hakkında belli bir süre ve yükümlülüklere bağlı olarak hiçbir hukuki sonuç doğurmamakta ve öngörülen sürenin geçmesi ve yükümlülüklere uygun davranıldığında kamu davasının düşmesine karar verilerek sanık ile ceza davası veya mahkumiyet kararı arasındaki ilişki tamamen kesilmektedir.bu tespit karara bağlanmış dosyalar ile kesinleşmiş kararlar nedeniyle yasanın geçmişe şamil uygulanması açısından önemlidir.(sanık lehinde yasanın uygulanması ) Bu noktada yasanın salt lafzına bağlı kalınarak,eski mahkumiyet karaları nedeniyle, açıklanmaması gereken hüküm yasadan evvel karar verilmek suretiyle açıklanmıştır,aleni hale gelmiştir,artık olan olmuştur, geriye dönüş mümkün değildir gibi düşüncelerle yasanın geçmişe yürümeyeceğini söylemek mümkün değildir.çünkü, hükmün ve karın bu maddenin verdiği yetkiyle ele alınıp uyarlanmasıyla eskiden verilen hüküm artık hukuken yok hükmünde olacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması bir genel veya özel af da değildir. Nitekim Yasanın Kanunlaşma çalışmaları sırasında tasarıya karşı çıkan bazı milletvekillerince bu düzenlemenin bir nevi örtülü af olduğu söylense bile ve bazı basın ve yayın organlarında bunun mini bir af olduğu yolunda haber ve yorumlara yer verilse bile bu düşüncelerin hukuki olmadığı,af kurumunun mahiyetinden ve yarattığı sonuçlardan rahatlıkla anlaşılabilmektedir. Konuya ilişkin olarak 15/02/2008 tarihli Adalet Bakanlığı açıklamasında da belirtildiği gibi Türk Ceza Kanununun 65 inci maddesinde düzenlenen af müessesesi; kamu davasını düşüren, hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle ortadan kaldıran genel af ve hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son veren veya infaz kurumunda çektirilecek süreyi kısaltan ya da adlî para cezasına çeviren özel af olmak üzere ikiye ayrılır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi bir af değil, usul hukuku müessesesidir. Öte yandan, af, niteliği itibariyle uygulama bakımından hâkimin takdirine bırakılmamıştır. Oysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında kanunda belirtilen objektif ve sübjektif koşullar tam olarak gerçekleşse bile bunun uygulanması hakimin takdirine bırakılmıştır. Kaldı ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabileceği hâllerde hâkimin bu müesseseye başvurmayıp vermiş olduğu cezayı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesine göre ertelemesi de imkân dahilindedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması 5271sy. Kanunun 51. maddesinde düzenlenen Erteleme kurumundan da farklıdır. Uygulanması için hakimin takdirine bağlı oluşları ve her ikisinde de sanık yönünden belirli bir süre denetimli serbestlik tedbirine yer vermiş olması yüzünden benzerlik bulunmasına rağmen, erteleme 3
yönünden belirli bir süreye kadar kasıtlı suçtan alınmış eski mahkumiyetin engel oluşturmaması, sadece hürriyeti bağlayıcı ceza yönünden mümkün oluşu, para cezaları ve güvenlik tedbirlerini kapsamaması, yaş gruplarına göre ceza miktarının 3 yıla kadar yükselebilmesi,deneme müddeti sonucunda mahkumiyetin kalkmayarak sadece cezanın infaz edilmiş sayılması gibi farklılıkları karşısında ;hükmün açıklanmasının geri bırakılması ertelemeye göre sanığın daha lehinde ve ona üstün ve öngelen,daha avantajlı bir kurumdur. Bu yüzden cezası daha evvel ertelenmiş ve kesinleşmiş hükümlüler yönünden de beklide en başta onlar hakkında uygulanabilir.maddi hukuka ilişkin sonuçları nedeniyle kurumun maddi şartlarına 5237 sy.tck. un 51.maddesinden evvel TCK.bünyesinde yer verilmesi kanaatimizce daha isabetli olurdu. lv)uygulanma ŞARTLARI Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli olan şartların ne olduğu 5271 sy. CMK. un 231/5.fıkra ile 231/6 fıkrası a,b,c,betleri ile 9.fıkrasında gösterilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, yapılan yargılama sonucunda mahkemece sanık hakkında bir mahkumiyet kararı verilmesi düşünülüyorsa,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir. Bir başka deyimle,açıklanması geri bırakılan hüküm,mahkumiyet hükmüdür.(cmk.md.223/5)yoksa yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında öncelikle beraat kararı verilmesi mümkün ise beraat kararı verileceği, öncelikle usülün 223 md. gereğince oluşan ve sayılan sebeplere bağlı olarak,ceza verilmesine yer olmadığına(223/3-4), sadece güvenlik tedbirine hükmolunmasına (223/6),davanın reddine(223/7), davanın durması veya düşmesine (223/8) karar verilmesi gerekiyorsa bu kararların verileceği doğaldır. O halde mahkeme,yargılamaya konu eylem ve sanık hakkında mahkumiyet kararı vermeyi düşünmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için kanunda öngörülen şartları, biri objektif(nesnel) diğeri de sübjektif(öznel) olmak üzere, iki grupta toplamak mümkündür. Objektif şartlar; varlığı ve kabulü takdire bağlı olmayan ve müessesenin uygulanabilmesi için mutlaka bulunması gerekli olan,olmazsa olmaz niteliğindeki şartlardır. Sübjektif olarak nitelendirilecek şartlar ise, objektif şartların varlığı halinde sanığın (hükümlünün )yargılamayı yürüten mahkeme ve hakimce olumlu olarak değerlendirilmesi gerekli olan kişilik özellikleri ile duruşmada tutum ve davranışlarıyla yeniden suç işlemeyeceği hususunda oluşturduğu olumlu kanaattir.bu hususun bir takdir ve değerlendirmeyi gerektirmesi yüzünden sübjektif (öznel) olduğu kuşkusuzdur. A) OBJEKTĐF (NESNEL) ŞARTLAR: Bunlar hükmedilecek cezanın süresi ve cinsi,suçun niteliği ve sanığın (hükümlünün) geçmiş durumu ( daha önce kasıtlı bir suç işleyip işlemediği) gibi yargılama dosyası içine girmiş bilgi ve belgelerden re sen tespit olunabilecek,kesinleşmiş hükümler yönünden de yapılacak uyarlama sırasında duruşma açmaya gerek olmaksızın dosya üzerinden yapılacak inceleme ve araştırma ile tespit olunacak hususlardır. Yine, objektif şartlar arasında sayılabilecek bir diğer şarta suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartıdır. 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe kadar sonuçlanmamış olan dosyalarda bu şartın yerine getirilip getirilmediği (diğer şartlar varsa) sanıktan, mağdurdan yada kurumdan 4
sorulmak suretiyle belirlenebilir ve hatta belgelenebilir. Ancak duruşma bitirilmiş, mahkemece karar verilmiş ve hatta kesinleşen ve infaza verilen kararın üzerinden uzunca bir zamanda geçmiş ise; bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti yönünden mahkemece mağdurdan, kurumdan yada sanıktan (hükümlüden) bilgi alınması ve araştırma yapılması ihtiyacı (duruşma açma gereği) doğabilir. Ancak, bu şart diğer üç şart gibi mutlak olmayıp nispi niteliktedir. Çünkü ;5271 sayılı CMK nun 231/9 fıkrasında zararın giderilmesi koşulunun derhal yerine getirilmediği durumlarda sanık ve hükümlü hakkında mağdur veya kamuya verilen zararın denetim süresince taksitler halinde ödenmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması öngörülerek bu şarta bir yumuşama getirilmiştir. Özellikle ;zararın yüksek boyutlara ulaştığı ve buna karşılık sanığın (hükümlünün) maddi-ekonomik durumunun ödeme ve tazmine elverişli olmadığı hallerde,kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışlarıyla da buna müstahak (layık) olduğu halde, sırf zararın giderilmemiş olması yüzünden sanığın bu imkandan yoksun bırakılarak faydalandırılmaması haksızlığa ve mağduriyete yol açabilir. Kanun koyucu, bu durumu nazara alarak ceza adaletini temin ve doğabilecek haksızlığı gidermek amacıyla böyle bir yumuşatma öngörmüştür. O halde objektif şartları iki başlık altında incelemek mümkündür: 1. Mutlak Nitelikte Objektif Şartlar a) Suçun Niteliği: aa) 5271 sayılı CMK. nun 5728 sayılı Kanun la değişik 231/14 fıkrasında Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan Đnkılap Kanun unlarında yer alan suçlarla ilgili olarak bu kurumun uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla yargılamaya konu suç, Anayasanın 174. maddesinde, 8 bent halinde sayılan Đnkılap Kanunlarına ilişkin ise ceza miktarı ne olursa olsun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir. bb) Yine 26/02/2008 tarihinde kabul edilerek 01/03 2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Çeşitli kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5739 sy.kanun bazı özel kanunlar kapsamındaki suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanamayacağına dair yasaklayıcı hükümler getirmiştir.buna göre; 1) 22/5/1930 tarihli 1632 sy. Askeri Ceza Kanunda düzenlenen suçlar (5739 sy.kanunun 1.maddesiyle eklenen 1632 sy. Kanunun Ek-10/2 md.), 2) 16/6/1964 tarihli 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun kapsamındaki disiplin suçları (5739 sy.kanunun 2.maddesiyle değişik 477 sy. Kanunun 63/2fıkrası), 3) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununu kapsamına giren suçlar (5739 sy.kanunun 3.maddesiyle değişik 3713 sy. Kanunun 13.md). Ancak,bunun bir istisnası,bu suçtan yargılanan 15 yaşını bitirmeyen küçük çocuklardır. Zira, kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklar yönünden bu yasaklama hükmünün 5
uygulanmayacağını kabul etmiştir. (5739 sy.kanunun 3.maddesiyle değişik 3713 sy. Kanunun 13.md/ son cümle ). Fakat, yukarıda sayılan bu üç tür suç yönünden 5728 sy.kanun ile 5739 sy. kanunların yürürlük tarihlerinin farklı,hak getiren 5728 sy. Kanunun 08/02 2008 tarihinde,yasaklamayı getiren 5739 sy. Kanunun 01/03/2008 tarihinde sonradan yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, 01/03/2008 tarihine kadar işlenen bu suçların sanıkları veya hüküm almış olanları yönünden CMK. un 231/5 maddesinden yaralanma bakımından kazanılmış hak doğduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. cc) Öte yandan; kendi içinde bir tazmin,ödeme veya zararın giderilmesine bağlı olarak,açılan kamu davasının düşmesine veya cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmesin gerektiren suçlar yönünden de,bu kurumun uygulanmasına imkan ve ihtiyaç yoktur. Örneğin; Yargıtay10.CD. sin 02/07/2007 gün ve 2007/5010 E. 2007/8222 sy. kararına da konu olup ayrıntılarıyla açıklandığı gibi; karşılıksız çek keşide etmek suçunda,hükmün açıklanması geri bırakılması için öngörülen zararın giderilmesi şartı yerine geldiğinde ve getirildiğinde başkaca hüküm kurulmasına gerek kalmadan,süre ve yükümlülüklere tabi olunmadan zaten davanın düşme sine karar verileceğinden(3167 sy. kanun md.16/c ), yine 5237 sy.tck. 7un 184.maddesinde düzenlenen Đmar kirliliğine neden olmak suçunda kişinin ruhsatsız yada ruhsata aykırı yaptığı yada yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde bir anlamda çevreye verdiği zararı gidermesi halinde açılan kamu davası düşeceği gibi, mahkum olduğu ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağından (md.184/(5)f) hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin sanığın aleyhine sonuç doğuracağı da açık olduğundan uygulanmaz. Böyle bir durumda sanık yada hükümlü tarafından yapılacak başvurunun duruşma açılmadan dosya üzerinden reddine karar verilemesinde bir hukuki isabetsizlik bulunmayacaktır. b) Hükmedilecek Cezanın Miktarı : 5271 sayılı CMK nun 5728 sayılı kanunla değişik 231/5 fıkrasında hükmolunacak ceza 2 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Hükmedilecek cezanın adli para cezası olması halinde miktar yönünden bir sınırlama öngörülmemiştir. Aynı hükümde hem hapis hem de adli para cezasına hükmedilmişse, hükmedilecek sonuç hürriyeti bağlayıcı cezanın 2 yıl ve daha az olması koşuluyla adli para cezası miktarı ne olursa olsun cezanın miktar ve niteliği yönünden aranacak objektif şart gerçekleşmiş sayılır. Kanun hükmolunacak ceza demek suretiyle; kanunda eylem için öngörülen ceza miktarına (soyut ceza ) bakılmaksızın, temel ceza belirlendikten sonra tüm yasal ve takdiri artırım ve indirim nedenleri uygulandıktan sonra sanığa hükmedilecek sonuç cezayı (somut cezayı ) nazara almıştır. Öyle ki ; suç vasfında yanılgı yada kanunun yanlış uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmedilmişse aleyhe bozma yasağı nedeniyle ceza miktarı yönünden kazanılmış 6
hak oluşturan bu gibi durumların varlığı halinde de bu hükmün uygulanması (5271 sy. K. md.307/4;1412 sy. CMUK.md.326/son). mümkün olabilecektir. Velev ki; vasfında yanılan suç 231/14 fıkrada belirtilen suçlardan biri olmasın. Öte yandan ;15/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sy. Çoçuk Koruma Kanun un 23. maddesinin, çocuk suçlular yönünden konuyu düzenleyen hükmünde,ceza süresinin üst sınırının 3 yıl olarak nazara alınmış olması ve bu hükmün 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sy. kanunla değiştirilinceye kadar yürürlükte kalmış olması nedeniyle, ceza miktarı yönünden (lehe kanun) kazanılmış hak nedeniyle bu tarihe kadar çocuklarca işlenmiş suçlar yönünden bu miktarın nazara alınması gerektiği hususu göz ardı edilmemelidir. Burada dikkat edilecek bir hususta şudur. Sanık aynı anda birden çok suç işlemiş olup ta bu suçlardan aldığı toplam ceza miktarı iki yıllık süreyi aşıyorsa iki yıl veya daha az ceza aldığı suç yönünden bu hükümden faydalanabilecek midir?bu soruya verilecek yanıt evet olacaktır. Zira Yargıtay Ceza Genel Kurulunun10/04/2007tarih ve 2007/3-63 E, 2007/87 K. sy. kararında ayrıntıları ile açıklandığı üzere; 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasında cezaların içtimaına ilişkin bir hüküm bulunmayıp 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Kanun'un 99. maddesine göre suçların ayrı ayrı bağımsızlıklarını koruduğu ve Đnfaz aşamasında cezaların toplanması gerektiği (Yargıtay11. Ceza Dairesi 2006/5506 E, 2006/7886 K. sy. kararından) 5237 sayılı TCY.nda ise durumun daha farklı olduğu, öncelikle, cezaların içtimaının bu yasada bir kurum olarak düzenlenmeyip, sadece 5275 sayılı Yasada münhasıran koşullu salıverme ile ilgili bir müessese olarak yer aldığı, bunun dışında yeni sistemde ceza uygulaması yapılırken her suçun bağımsız olarak tek başına ele alınmasının gerektiği,... Şu halde, aynı anda işlenmiş iki suçtan birinin, diğeri için böyle bir kanaatin oluşumunda etkili olmaması gerektiği, bunun gibi, aynı anda işlenmiş iki suçtan birisinin ceza cins ve süresi itibariyle erteleme kapsamı dışında kalmasının bağımsız olarak ertelemeye konu olabilecek diğer suçun cezasının ertelenmesine engel teşkil etmeyeceği,ne (benzer şekilde Yargıtay6.CD.19/09/2006 gün2005/17850e.-2005/8281; 3.CD. 17/01/2007 gün11392 E.-99K.;11.CD. 14/03/2007 gün2007/481 E.-2007 1709K.sy. kararları ) işaret olunarak her bir suç için değerlendirmenin ayrı ayrı yapılması gerektiği verilen cezaların toplam süresin önemi olmadığına hükmetmiştir.varılan bu sonucun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu içinde geçerli olduğunu söylemek yanlış olmaz.nitekim Yargıtay 5728 sy. Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra verdiği kararlarda aynı görüşte olduğunu göstererek,(silahla adam öldürme suçundan verilen kasten öldürmeye yönelik hükmü onarken,6136 sy.kanuna muhalefetten verilen hükmü bu açıdan yasa bozması yapmıştır.( Bkz. Yargıtay 1.CD.05/03/2008gün 2007/6148E._2008/1635K.(Ankara10.Ağır.2/06/2006gün 416/1929sy.); 7
menfi yönden 1.CD.19/03/2008gün,2008/118E.2008/2110K.sy.(Ankara 4.Ağır. 29/03/2007 tarih ve 438/100 esas-karar)). c) Sanığın Daha Önce Kasıtlı Bir Suçtan Dolayı Mahkum Edilmiş Olmaması: Yargılamaya konu olayda hükmedilecek sonuç ceza miktarı 2 yıl veya daha az hürriyeti bağlayıcı ceza yada sırf adli para cezası olsa bile, sanığın daha önce işlemiş bulunduğu kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin olması halinde, bu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ancak, daha evvel taksirli suçtan alınan mahkumiyet hükmü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmez.bu mahkumiyet hükmünün hürriyeti bağlayıcı cezaya yada adli para cezasına ilişkin olması da durumu değiştirmez. Ancak sanığın önceden almış bulunduğu kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyetinin, tecilli bir cezaya ilişkin olması halinde kanaatimizce öncelikle, bu tecilli mahkumiyet yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğine bakmak gerekir. Eğer bu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi objektif şartlar yönünden mümkün ise, öncelikle bu ilk kararın 5728 sayılı Yasaya göre uyarlanması gerekir. Bu uyarlama yapılmadan, evvelki kasıtlı mahkumiyetin varlığından bahisle mücerret talebin reddine karar verilmesi isabetli olmaz. Aynı şekilde önceki tecilli mahkumiyetler yönünden kanunun öngördüğü deneme süresi içerisinde bir suç işlenmediğinden dolayı önceki mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayıldığı hallerin mevcudiyetinde de,talebin sadece kayıtta kalan, hukuki sonuç ifade etmeyen itibari mahkumiyet kaydı yönünden reddine karar vermekte doğru değildir.( 765 sy. kanun md.95) Ancak, 5237 sy. TCK. un 51/ (8) maddesinin varlığı karşısında; 01/06/2005 tarihinden sonra işlenmiş suçlar yönünden aynı sonuca varmak mümkün değildir. Zira, 765 sy. Kanun döneminde cezanın tecili halinde denetim süresinin iyi halli geçirilmesi sonucunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılırken, 5237 sy. kanun döneminde ceza infaz edilmiş sayılmakta,böylece eski mahkumiyet sayılmaktadır. Önceki mahkumiyetin genel afla ortadan kalkmış olduğu hallerde;genel affın hükmolunan cezayı bütün neticeleriyle kaldırma etkisi nedeniyle müessesenin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. 2. Nispi Nitelikteki Objektif Şartlar: a) Zararın Giderilmesi veya Tazmin edilmesi 5271 sayılı CMK nun 231/6 fıkra (c) bendinde öngörülen, suçun işlenmesi ile mağdurun ve kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen 8
giderilmesi şartı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu için öngörülen nispi nitelikteki objektif şartlardandır. Yukarıda açıklandığı üzere Kanunun 231/9 fıkrasında bu şarta atıfta bulunarak, bu koşulun derhal yerine getirilemediği hallerde; sanık hakkında mağdur veya kamuya verdiği zararın mahkemece 231/ 8. fıkra gereğince belirlenecek 5 yıllık denetim süresi boyunca aylık taksitler halinde ödenmesi suretiyle zararın tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Bu nedenle ;5728 sayılı Kanun dayanak gösterilerek yapılacak hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebi değerlendirilirken, talep yada karar sırasında, mağdur yada kamunun uğradığı zararın,öncelikle giderilememiş olması noktası temel gerekçe yapılmak suretiyle sırf bu nedenle talebin reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup, mahkemece talep değerlendirilirken 231/9 fıkrasındaki düzenleme dikkate alınmalıdır. Diğer tüm şartların varlığı halinde ve sanık da kişilik özellikleri,tavır ve davranışlarıyla buna layık görülüyorsa, zararın boyutu ve sanığın maddi ve ekonomik durumu değerlendirilmeli ve gerekirse zararın giderilmesine taksitlendirme suretiyle imkan verilerek talep kabul edilmelidir. b)uzlaşma Hükümlerinin Uygulanmaması Kanun 231/5 fıkrası 2. cümlesinde uzlaşma hükümlerini saklı tutmuştur.bunun anlamı eğer suç uzlaşmaya tabi bir suç ise öncelikle uzlaşmaya ilişkin hükümlerin uygulanması,bundan sonuç alınmaması gerekir. Uzlaşmaya ilişkin 5271 sy,cmk. un 254/(2) fıkra da; Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini defaten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin on birinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır. B) SÜBJEKTĐF (ÖZNEL )ŞARTLAR: Ehliyet(liyakat) şartı Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan en önemli şartlardan birisi ve belki de en önemlisi mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmasıdır (5271 sy. Kanun md.231/(5) b.). Buna ehliyet ve liyakat şartı diyebiliriz. 9
Bu şart sanığın kişilik özelliklerini ve duruşmadaki tavır ve davranışlarını değerlendirmeye yönelik, yargılamayı yürüten hakim veya mahkemenin gözlem ve sezgilerine dayalı,sanığın yargılama süreci boyunca kişiliği,sergilediği tutum ve davranışlarıyla yargılama makamı üzerinde yeniden suç işleyip işlemeyeceği noktasında olumlu yada olumsuz bir intiba (kanaat ) uyandırmaya yönelik, nihayetinde hakim veya mahkemenin bir ön tahmini içeren kanaat yargısı olup; takdire ilişkindir,bu yüzden de sübjektiftir. Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri değerlendirilirken,kişiliği ve kişilik haklarına dahil tüm unsurlar;başlıca yaşı, olgunluğu, sıhhi ve sağlık durumu, cinsiyeti, medeni hali,baba yada anne oluşu, tahsili, kültür ve eğitim düzeyi, mesleği, mesleki başarıları,bilgi ve becerisi, yaptığı iş,maddi ve ekonomik durumu, karakter özellikleri ve kişilik yapısı, psişik durumu ve ahlaki eğilimleri,,yaşadığı sosyal çevre, toplumsal saygılığı gibi hususlar üstünde durulmak suretiyle,alacağı mahkumiyet kararının başta kendisi olmak üzere tüm ailesi,yakın ve uzak çevresi ile yaşadığı sosyal ve toplumsal çevre ve statüsü açısından yaratacağı sonuçlar üzerinde durulmak suretiyle dikkatle ölçülüp tartılmalı, burada edinilen olumlu kanaat, yargılama süreci boyunca mahkeme huzurunda sergilenen olumlu tavır ve davranışlarla pekişip doğrulandığında (duruşmalara takip ve devamı, duruşmadaki düzen ve disipline riayeti, konuşma üslubu,mağdur taraf ve haklarına ve kamu hak ve temsilcilerine karşı tutumu, nezaket ve saygınlığı, samimiyet ve içtenliği, duyduğu üzüntü ve nedametiyle) mahkemece yeniden suç işlemeyeceği kanaatine ulaşıldığında,sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmelidir. Takdire ilişkin olan bu şartın varlığı veya yokluğu konusunda mahkemece yapılacak olumlu ve olumsuz değerlendirmenin gerekçeye dayanması,gösterilen gerekçenin yasal ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere uygun olması, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini ortaya koyması ve gösterilen gerekçede zafiyet ve çelişkiye düşülmemesi gerekir..bir başka anlatımla mahkemenin bu konudaki takdiri de mutlak olmayıp yargısal denetime tabidir. Unutulmamalıdır ki; sanığın kişiliğini irdelemeyen, duruşmadaki olumlu ve olumsuz davranışlarının somut olarak nelerden ibaret olduğunu açıklayıp belirlemeyen,sırf yasa maddelerinin tekrarı niteliğindeki ifadeler yasal ve yeterli gerekçe sayılamaz.. (YCGK.8/2/2000 gün ve 2000/4-16E..2000/19Ksy. kararı).. (YCGK. 13/05/2003 gün ve 2003/2-129 E, 2003/154 K. sy. kararı) (YCGK.25/05/2003gün ve 2003/2E, 2003/167 K. sy.kararı) V. KARAR VERMEDE ĐZLENECEK USUL Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yukarıda da açıklandığı üzere; ilk kez 5395 ve 5560 sy. kanunla ceza yargılama sistemimize girmiş olmakla birlikte esas olarak 08/02/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sy. Kanun la yapılan genişletici değişiklikle uygulamada işlerlik kazandığından, konuyu bu tarihten önce karara bağlanan ve karar bağlanmayan dosyalar yönünden incelemek gerekir. A) 08/02/2008 TARĐHĐNDE DERDEST OLAN (HENÜZ KARARA BAĞLANMAYAN ) DAVALAR YÖNÜNDEN Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemelerin kanunun yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalar yönünden şartların varlığı halinde talep 10
olmasa bile nazara alınarak uygulanacağı tabidir.uygulamada da bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan dosyalarda objektif şartların varlığına rağmen, özellikle lehe hükümlerin uygulanması yönünde genel yada açıkça sanık veya müdafi veya vekilinin bu konudaki talebine rağmen bu konuda olumlu veya olumsuz bir değerlendirmenin yapılmamış olması durumunda, bu hususun Yargıtay ca esas hükümle birlikte incelenerek bir bozma sebebi yapılacağı muhakkaktır. Ancak, hüküm tarihinde yürürlükte olduğu halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (objektif şartlarının varlığına rağmen) konusunda mahkemece bir değerlendirme yapılmadığından bahisle, olağan yasa yollarına başvurulmadan kesinleşen hükümler aleyhine kanun yararına bozma yoluna başvurulamaz. Zira olağanüstü kanun yollarından olan kanun yararına bozma yoluna, mahkemenin takdir ve delilleri değerlendirme hakkına ilişkin konularda müracaat etme imkanı bulunmamaktadır.(cmk.309-311). B) 08/02/2008 TARĐHĐNDEN ÖNCE VERĐLEN VE HENÜZ KESĐNLEŞMEYEN HÜKÜMLER YÖNÜNDEN: Böyle bir durumda ne yapılacağı 5728 sy. Kanun un geçiçi 1md.1.fıkrasında gösterilmiştir.buna göre ; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir. denilerek Yargıtay a karar verme yetkisi tanınmışsa da bunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden geçerli olmadığı anlaşılmaktadır. Aşağıda da açıklanacağı üzere,5728 sy. Kanunun geçici 1.maddesi sadece CMK. un 231/5 maddesindeki değişiklik sonucu oluşan lehe durumlar için değil kapsamına aldığı ve lehe değişiklik yaptığı suç ve ceza düzenleyen beş yüze yakın Özel kanunlardaki lehe değişiklik ihtimallerine göre de yapılacak değerlendirmeleri de gözettiği için bu hükmü sevk etmiştir.takdire ilişkin konular,lehe hükümlerin derhal uygulanacağı haller içinde mütalaa edilmemiştir Yani, Yargıtay objektif şartların varlığına rağmen takdir yetkisini kullanarak,yerel mahkeme yerine geçerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusuna karar veremeyecektir.çünkü ;5271 sy. CMK. un 303. maddesinde Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ve hukuka aykırılığın düzeltilmesi başlığı altında ancak burada gösterilen ve sayılan belirli hallerde Yargıtayın bu yetkisi kabul edilmiştir. Kanunun 303/(1)fıkra (d) bendinde Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse hükmün esasına hükmedebilir denilmek suretiyle, takdir hakkının kullanılmasına ilişkin olmayan durumlarda bu yetkiyi tanımıştır. 01/06/2005 tarihinde yürürlükten kalkmakla beraber 5320sy.Kanun un8/1maddesi yollamasıyla halen meri buulunan1412sy.cmuk..un322.maddesinde de Yargıtay ın yerel mahkeme yerine geçerek davanın esasına karar vereceği durumla arasında yerel mahkemenin takdir yetkisini kullanarak karar vereceği haller bulunmamaktadır. Nitekim konuya ilişkin 322md/4 bendde Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın 11
. hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse, denilerek Yargıtayın yetkisi gösterildikten sonra Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir denilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması ilgili hususla yerel mahkemeye bırakılmıştır. Nitekim; Yargıtay 1.CD.i 28/02/2008 tarih ve 2007/6822/ E. 2008/1436 k.sy.kararında;...hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sy. Kanunun 562.md. si ile değişik 5271 sy. kanunun231. md. sinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında,ceza miktarının üst sınırının 2 yıla çıkarılması,soruşturulması ve koğuşturulması şikayete bağlı olan suçlarla ilgili sınırlandırılmasının da kaldırılması nedeniyle yerel mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması Yargıtay 6.CD.05/02/ 2008 gün ve 2006/18629 E.,2008/1080 K.sy. kararında Hükümden sonra yürürlüğe giren 5395 sy.çocuk Koruma Yasasının 23.maddesinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi.. gerekçesiyle mahkumiyet hükümlerini bozmak suretiyle aynı görüşte olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda yerel mahkemece bozulan hüküm yönünden yeniden duruşma açılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerecektir. Nitekim uygulama da bu yöndedir. Varılan bu sonuç kesinleşmiş hükümler yönünden yapılacak yeniden değerlendirmelerin takdir hakkının kullanılmasını gerektiği durumlarda duruşma açılarak yapılması gerektiği yolundaki aşağıda açıklanacak düşüncelerimizi teyid eder niteliktedir. C) 08/02/2008 TARĐHĐNDEN ÖNCE VERĐLĐP TEMYĐZ OLUNMAKSIZIN YADA ONANMAK SURETĐYLE KESĐNLEŞEN HÜKÜMLER YÖNÜNDEN: Bu konuda nasıl bir uygulama yapılacağı hususu da aynı Kanunun geçici 1/2 maddesinde açıklanmıştır. Buna göre ; Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir. Kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak yapılacak işlem konusunda uygulamada bir tereddüt bulunmamakla beraber, yapılacak incelemenin ( uyarlamanın )dosya üzerinden mi? yoksa duruşma açılmak suretiyle mi?yapılacağı veya hangi hallerde duruşma açılacağı noktasında bir tereddüt bulunduğu yadsınamayacak bir gerçektir. Özellikle ;Ankara mahkemeleri tarafından verilen uyarlama kararların yok denecek kadar az sayıda duruşma açılarak verilmesi,dosya üzerinden yapılan bir incelemenin yeterli olduğu yönünde bir eğilim içine girildiği göstermektedir. Aynı tereddütlerin 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sy.yeni TCK göre yapılan uyarlama karalarının verilişi sırasındada yaşandığı, yasanın uygulanması ile ilgili Yargıtay içtihatların oluşmasına kadar ki dönemde,hemen hemen tüm uyarlama kararlarının duruşma açılmadan verilmesi uygulamasına gidildiği, bu yüzden duruşmalılık ilkesine uyulmaması nedeniyle birçok bozma kararının gündeme geldiği, bunun birçok zaman ve emek kaybına yol açtığı,bu hatalı uygulamada 5252 sy. Kanunun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9.maddesi - (1).fıkrasındaki ; 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan 12
hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. şeklindeki düzenlemesinin etkili olduğu muhakkaktır. Oysa bu hükmün varlığına rağmen YCGK.un 27/12/2005 gün ve 2005/3-162 E.2005/173 K.sy. kararında Maddedeki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir. Bu yargılama faaliyetinde genel prensip incelemenin duruşmalı yapılmasıdır. Sonraki yasanın uygulamada lehe sonuç doğurması bir çok farklı nedene dayanabilir. Örneğin, suçun unsurları sonraki yasada değiştirilmiş, ilave unsurlar getirilmiş, fakat önceki yargılamada bu hususlar saptanmamış olabilir. Bu durumda, araştırma yapılması ve gerektiğinde kanıt toplanması, başka bir deyişle olay yargılaması yapılması gerekir. Kimi zaman da, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa nedeniyle ortaya çıkabilir. Nitekim, 1 Haziran 2005 tarihinden önceki yasal düzenlemeye göre ağır hapis cezalarının para cezasına veya tedbire çevrilmesi olanağı bulunmadığı halde, 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi ile ağır hapsin hapse dönüştürülmesi nedeniyle, önceki bir kısım hürriyeti bağlayıcı cezaların bundan böyle para cezasına veya seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi olanağı doğmuştur. Bu konuda karar verebilmek için de, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özelliklerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir Yine, cezanın yasada öngörülen sınırın üzerinde belirlenmesi halinde takdir hakkının kullanılması söz konusu olacaktır ki, bu durumda, yargılamanın diğer süjelerinin de yargıcın takdir hakkını kullanması sürecine görüşleriyle ve gerektiğinde kanıt sunarak katkıda bulunmaları sağlanmalıdır.açıklamaları özetleyecek olursak; lehe yasanın saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılması zorunludur. Evrak üzerinde inceleme yapılabilmesi ise ancak belirtilen haller dışında söz konusu olabilecektir(aynı şekilde bkz.ycgk.11/10/2005 gün ve 2005/3-97E.2005/111K. sy.karar). Benzer bir yanılgıya düşmemek bakımından, konunun üzerinde önemle durulmasında ve 5728 sy. Kanunun geçici 1/2 maddesindeki düzenlemeyi dikkatle incelemek ve varılan sonucu, getirilen düzenlemenin mahiyeti ile bağdaştırmak ve konuya ilişkin Yargıtay kararları ışığında belli esaslara bağlamakta büyük bir fayda olduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle ;dikkatten kaçırılmamalıdır ki ; 5728 sy. Kanun bir uyum kanunu olup.. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5326 sayılı Kabahatler Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, idarî yaptırım kararı gerektiren fiiller ve suç açısından uygulama birliği sağlanması, ceza hükmü içeren kanunların uygulanmasından kaynaklanan tereddütlerin giderilmesi, Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kabahatler Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle, ceza hükmü içeren kanunlarda yer alan hükümlerin, bu kanunlarla uyumlu hâle getirilmesi, ayrıca, bazı suçların unsurlarında 5237 sayılı Kanuna uyum sağlanması amacıyla hazırlanmış, (kanun gerekçesinden) 580 maddeden ibaret bu kanunla ismi burada sayılamayacak çok sayıdaki özel kanunlarda değişiklik yapılmış,suç sayılan bazı fiiller yeniden düzenlenmiş,yaptırımları değiştirmiş ve bazı eylem ve filler suç olmaktan çıkarılmıştır. Esas amaç budur.ancak,bu kanun çıkarılırken 5560 sy. Kanunla kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili madde de 13
değişiklik yapılarak kurumun uygulama alanı genişletilmiş, bu durum sanık veya hükümlüler yönünden lehe bir durum yaratmıştır.hal böyle olunca bu Yasa ile getirilen lehe değişiklikler sırf CMK.un 231.maddesinden ibaret değildir. Aslında, yasa kapsamına alınan 500 den fazla yasanın suç ve ceza ile ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerle lehe hükümler getirilmiştir.getirilen bu lehe hükümlerin bir çoğunun uygulanması için duruşma açmaya ihtiyaç bulunmayabilir.nitekim de öyledir. Bu nedenle kesinleşmiş hükümler hakkında uyarlama kararlarının nasıl verileceğini düzenleyen 5728 sy. kanunun geçici 1.md. si. sadece CMK. un 231/5 maddeye göre yapılacak lehe değerlendirmede izlenecek yolu değil, bu yasa kapsamına alınan tüm kanunlardaki değişiklikler nedeniyle yapılacak uyarlamaları ve verilecek ek karalardaki usulü düzenlemektedir. (bakınız;yukarıda (B) başlığı altında verilen izahat). Hal böyle olunca,5728 sy. Kanunun geçici 1/2 maddesinde yer alan Lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir. şeklindeki düzenleye yanlış anlam verilerek dosya üzerinden değerlendirme yapılmasının esas, maddede belirtilen hallerde duruşma açılıp açılmamasının hakimin takdire bırakılmış olduğu gibi bir ilkenin kabul edildiğini söylemek doğru bir yaklaşım değildir. Đş yoğunluğuna, günden güne artan iş yükü ve buna mukabil hakim ve savcı yetersizliği, personel ve elaman azlığı gibi haklı mazeretler bizi böyle bir yoruma zorlasa bile, bu haklı mazeretler dahi yapılan bu yorumu hukuki kılamaz. Kanunun yazım tekniğinden,özellikle maddenin son cümlesindeki yapılabilir ibaresinden hareketle sonuca varmaya çalışan bu görüş isabetli değildir. Zira, aynı ibarenin, yapılacak değerlendirmenin hükmün konusunun herhangi bir incelemeyi, araştırma,delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerektiği hallerde, değerlendirmenin ancak nasıl yapılacağını göstermek amacıyla, gereklilik (şart kipini ) içerdiği için seçildiği, hangi durumlarda duruşma açma mecburiyetinin bulunduğunu vurgulamak amacıyla, duruşma açma mecburiyetinin bulunduğu hallerin sayılmak suretiyle gösterildiği, bu suretle usul hataları yüzünden gereksiz bozmaların,zaman ve emek kaybının önüne geçilmek istendiğini söylemek de pekala mümkündür.şayet kanun koyucu bu gibi durumlarda duruşma açıp açmamayı takdire bırakmak isteseydi, bu ibarenin önüne de bağlacını koyarak de yapılabilir demek suretiyle bunu yapabilirdi. Diğer yandan duruşma açıp - açmayı kanunun (yapılabilir) şeklindeki lafzına sıkı sıkıya sarılarak takdire bırakıp kabul ettirmeye ve uygulamaya yerleştirmeye çalışan bu görüş ; tüm objektif şarların varlığı halinde kanunda öngörülen duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak ibarelerindeki,duruşma ve göz önünde bulundurma (gözlem )faaliyetlerini açmadığı bir duruşma ile nasıl açıklayacaktır? doğrusu merak konusudur. Gerçektende; 5728 yasanın değiştirdiği çok sayıda kanunlardaki yeni düzenlemelerin bir çoğununun uygulanması için duruşma açmaya gereklilik duyulmayabilir.ancak kanun koyucu bu konuda geçmiş dönemlerde duyulan tereddütleri gidermek ve konuya ilişkin istikrar bulmuş yargı kararlarıyla paralellik sağlamak amacıyla,eskiden yargısal içtihatlar yoluyla varılan duruşma yapılmasının mecburi olduğu halleri; bu kez yasa metnine almak suretiyle duruma yasallık kazandırmak istemiş,aksine duruşmalılık esasından sarfınazar etmemiştir.diğer 14
yandan, üstelik içtihadı birleştirme kararı seviyesinde istikrar kazanmış ve kişilere tanının adil yargılanma hakkının bir unsuru ve teminatı olan karar ve hükümlerde duruşma açma zorunluluğu, duruşmalılık ilkesinden vazgeçilmesinin makul bir izahı da bulunmamaktadır. Öte yandan; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanması büyük ölçüde sanık veya hükümlünün kişilik özellikleri ile duruşmadaki tavır ve davranışlarının değerlendirilmesiyle ilgili takdire dayalı, takdir hakkının kullanımını gerektiren bir yargısal kurumdur.böyle bir takdirin veya kanaatin duruşma açılıp,duruşmada görülmeyen,kişilik özellikleri irdelenemeyen,tavır ve davranışları gözlenemeyen bir sanık hakkında isabetle kullanıldığını söylemek fazlaca iyimserlik olduğu gibi, kurumun mahiyetiyle bağdaşmaz ve yukarı da açıklandığı üzere kurumdan beklenen sosyal faydayı (toplum barışının sağlanması ) ve güdülen amacı(kurumlar arasında dengeli geçiş) boşa çıkarır. Çünkü; duruşmalılık esasından vazgeçmek,çoğu kere dosya üzerinden verilen kararlarla meseleyi çözmek,verilen red karalarının dayandığı takdirin isabetli olup olmadığının güçlü ve esaslı bir Yargıtay denetiminden geçmesini önleyerek keyfiliğe yol açacağı gibi müessesenin daha baştan ölü doğumuna neden olur. Nitekim Yargıtay. 8. Ceza Dairesi 10/10/2005 gün 2005/2500 E, 2005/9325 K. kararında takdire dayalı konularla ilgili olarak 5237 sayılı TCK.nun 52. maddesi uyarınca, sanığın ekonomik ve şahsi halleri irdelenerek paraya çevrilme ve aynı yasanın 51. maddesi gereğince suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık nedeniyle tekrar suç işlemeyeceği yönü de değerlendirilerek, cezanın ertelenip ertelenmeyeceği konularında duruşma açılarak hüküm kurulması yerine evrak üzerinde yazılı şekilde karar verilmesini usul ve yasaya aykırı bularak bu hususa açık vurgu yapmıştır. O halde; düzenlemenin mahiyeti, geçiçi 1/2 md.hükmü ve yargısal içtihatlar ışığında,hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden, sonradan yürürlüğe giren 5271 CMK. un 231/5 ve devamı maddeleri gereğince,5237 sy. TCK. un 7,5275 sy. kanunun 98-101gereğince lehe kanun hükümlerinin belirlenmesi amacıyla yapılacak değerlendirmenin usulü açısından ikili bir ayrım yaparak sonuca varmak doğru olacaktır: 1.Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin ve yukarıda sayılan mutlak nitelikteki şartlar bulunmuyorsa, incelemenin dosya üzerinden yapılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Bunlar hükmedilecek cezanın süresi ve cinsi,suçun niteliği ve sanığın (hükümlünün) geçmiş durumu ( daha önce kasıtlı bir suç işleyip işlemediği) gibi yargılama dosyası içine girmiş bilgi ve belgelerden re sen tesbit olunabilecek,kesinleşmiş hükümler yönünden de yapılacak uyarlama sırasında duruşma açmaya gerek olmaksızın dosya üzerinden yapılacak inceleme ve araştırma ile tespit olunacak hususlardır.hakimin takdirine ilişkin bir husus bulunmamaktadır. Aynı şekilde önceki ilk hükümde,sanık hakkında ceza alt sınırdan tayin edilmiş, cezasına takdire ilişkin hükümler uygulanmış, verilen hürriyeti bağlayıcı ceza paraya veya tedbire çevrilmiş,yada hapis cezası ertelenmiş hükümlüler yönünden, takdirin lehe kullanılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dosya üzerinden karar verilebilirse de böyle bir dosyada duruşma açılmaksızın takdirin aleyhe kullanılması suretiyle vaki talep ve başvururun reddedilmesi hukuka ve konuya ilişkin yargısal içtihatlara açıkça aykırı olur. 15
(bakınız :Yargıtay Đçtihadı Birleştirme kararı,07/06/1973 3-3/4 sy. kararında kabul edilen esaslar ve aşağıda içeriklerine yer verilen genel kurul kararları. TCK. un 59. maddesinde öngörülen takdiri indirim nedeni ile gerek özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi, gerekse erteleme; cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören ayrı ayrı yargısal kişiselleştirme kurumlarıdır. Mahkemece, özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine ya da çevrilmesine yer olmadığına karar verilirken, keza cezanın ertelenmesine ya da ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliğinde var olan nedenlere dayanmalı bu nedenleri gösterecek şekilde yasal ve yeterli olmalıdır. Öte yandan, yasalarda yer alan, sanık lehine ve aleyhine olan hükümler uygulanırken gösterilen gerekçelerde çelişkiye, zafiyete düşülmemesi gerekir. Sanık lehine uygulama yapılırken gösterilen gerekçenin, sanık aleyhine bir başka hükmün uygulanması sırasında yeniden ve aynen gerekçe yapılarak çelişkiye düşülmesi, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirilmediğini gösterir (YCGK.8/2/2000 gün ve 2000/4-16E..2000/19Ksy. kararından). Ceza tayin olunurken gösterilen gerekçeler, dosya kapsamına uygun bulunmalı, çelişkiye, zafiyete düşülmemelidir. Sanık lehine uygulama yapılırken gösterilen gerekçenin, sanık aleyhine bir başka hükmün uygulanması sırasında yeniden dayanak alınması, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirilmediğini gösterir YCGK25/05/2003gün ve 2003/2E, 2003/167K. sy.kararından). 2.Hükmün açıklanmasına karar verilebilmesi için dosya üzerinden yapılacak inceleme sonucu tüm objektif şartlar bulunuyorsa, sübjektif şartların(liyakat) oluşup oluşmadığını belirlemek için duruşma açılması zorunlu bulunmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan en önemli şartlardan birisi ve beklide en önemlisi de mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmasıdır (5271 sy. Kanun md.231/(5) b.). Böyle bir kanaatin duruşma açılıp,duruşmada görülmeyen,kişilik özellikleri irdelenemeyen,tavır ve davranışları gözlenemeyen bir sanık hakkında isabetle kullanıldığını söylemek mümkün olmadığından duruşma açılması zorunluluğu vardır. (Aynı yöndeki görüşler için bkz.: Nevzat Özsoy:Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumunun Uygulama Açısından Değerlendirilmesi;Makale,www.adalet org.;murat Aydın:Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uyarlama Uygulamasına ilişkin Bilgi Notu;Makale,www.murat aydın.name.tr.). Vl. SONUÇ VE ETKĐLERĐ: Mahkemece yasada aranan şartların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi düşünülüyorsa, duruşma sonunda öncelikle 5271 sy. CMK nun 231/5 maddesi gereğince aynı yasanın 230-232 madde hükümlüre nazara alınarak sanığın 16
eylemine uygun düşen mahkumiyet hükmü kurulacaktır. Artırım ve indirim hükümleride tatbik edilecektir. Bu hükümde sadece belirlenen sonuç cezanın ayrıca paraya çevrilmesine veya tecil edilmesine imkan yoktur. (madde 231/7 fıkra.). Bundan sonra kurulan bu hükmün açıklanması geriye bırakılacak CMK nun 231/8 fıkra uyarınca; sanık hakkında 5 yıllık denetim süresi belirlenerek kanunda ön görülen Denetimli Serbestlik Tedbirlerine karar verilecektir.5395 sy.kanun kapsamına giren suçlular yönünden denetim süresi 3 yıldır(md.23). Mahkemece sanığın sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meklek veya nasat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının götemi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, Karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip buna ilişkin karar kesinleştikten sonra CMK. 231/10 fıkra gereğince öngörülen denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilecektir. Buna mükabil CMK 231/11 fıkrasına göre Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkemece hükmün açıklanması yoluna gidilecektir. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmın infaz edilmemesine yada koşulların varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. Kararın Yarattığı Sonuçlar: 1. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, kurulan hüküm sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmaz ( 231/5-son cümle). 2.Hükmün açıklanmasına karar verilmesi için, infazı süren ilamlar yönünden gerek C.Bassavcılığınca resen,gerekse ilgili sıfatıyla yapılan başvuru infazı durdurmaz. Ancak kanaatimizce bu talebi değerlendirmek amacıyla duruşma açılmasına karar veriliyorsa,mahkemece karar verilinceye kadar infazın durdurulmasına yada ertelenmesi ne karar vermelidir. Đnfaz durdurma veya erteleme talebinin verilmemesi, sanık yönünden yada hükümlü yönünden daha işin başında eski kararın verileceği izlenimini doğurur. Çünkü hakim bu noktada,infazı durdurmazsa, Özellikle infazı gereken bir hapis cezası var ise, telafisi güç sonuçlar doğar. 3. Denetim süresi içerisinde dava zaman aşımı durur. 4. Yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklere uyulmaması halinde, hükmün açıklanmasının geri alınması suretiyle(yeni hüküm 17
kurulması halinde ) yeni baştan kurulacak mahkumiyet hükmüne konu cezanın şartları varsa seçenek yaptırımlara çevrilmesine yada ertelenmesine engel teşkil etmez. 5. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde, kurulan ancak sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayan hükme konu hapis cezasının ertelenmesi veya kısa süreli seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkün değildir. Bir başka anlatımla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte erteleme ve seçenek tedbirlere çevirme imkanı birlikte düşünülemez. (231/7). 6. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bunlara mahsus bir sisteme kayıt edilir. Bu kayıtlar ancak bir soruşturma veya kovuşturma ile bağlantılı olarak Cumhuriyet Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. 7. 5271 sy CMK.un (Değişik fıkra: 06/12/2006-5560 S.K./27.mad) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve cezanın ertelenmesi hallerinde de birinci fıkra hükmü uygulanır. denildiğinden yargılama giderleri sanığa yükletilecektir. Vll. KANUN YOLLARI: A. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yolu öngörülmüştür. 5271 sayılı CMK nun itiraza ilişkin 267-271 maddelerinde belirtilen süre ve usullere uymak suretiyle ilgililer bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurabilirler. Đlgililerin başında Cumhuriyet Savcısı, Suçtan zarar gören mağdur ve katılan gelir. B. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının reddine ilişkin kararlar ise müstakilen temyize tabi olmayıp esas hükümlü birlikte kesinlik sınırlarına takılmadığı müddetce temyiz kanun yoluna tabidir. Ancak kesinleşmiş hükümlerle ilgili lehe yasanın 5237 sy. TCK nun 7 ve 5275 sy. 98 ve 101 maddeleri gereğince uygulanması sebebiyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya reddine ilişkin kararlara karşı ise, kararın duruşma açılarak verilip verilmediğine göre kanun yollarına başvurmak gerekir. Burada dosya üzerinden verilen red yada kabul kararına karşı itiraz, duruşma açılmak suretiyle verilen red ve kabul kararlarına karşı temyiz kanun yoluna müracaat mümkündür. SONUÇ : Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yolunda şimdilik en önemli sorun,kesinleşmiş veya infaza verilmiş hükümler yönünden yapılacak değerlendirmede,değerlendirmenin duruşma açılarak mı? yapılacağı, yoksa evrak üzerinden mi? yapılacağıdır. Kanun uygulanmasıyla ilgili olarak Yargıtay ın bu devrede ve önümüzdeki günlerde vereceği kararların konuya netlik kazandıracağı, uygulamanın kısa bir süre sonra istikrar kazanacağı muhakkaktır. 30/04/2008 /Ankara Adalet Sarayı BĐLAL GÜNDÜZ_29855 Ankara Cumhuriyet savcısı. 18