FIDIC SÖZLEŞMELERİ Yakup AYDIN Sayıştay Denetçisi 1.Giriş Küreselleşen dünyada teknoloji ve finansman akımlarının en fazla görüldüğü sektörlerden birisi inşaat sektörüdür. İnşaat sektörü ülkelerin gelişmesinde taşıdığı önem ve etkilediği sektörlerin fazlalığı sebebiyle lokomotif sektör olarak da bilinmektedir. Ekonomik krizlerden en fazla inşaat sektörü etkilenmekte ve devlet yatırımlarının ekonomiye destek için devreye girdiği sektör yine inşaat sektörü olmaktadır. 2009 yılı Kamu İhale Kurumu istatistik verilerine göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan 53.4 milyar TL kamu alımının % 37,06 sı yani 19.8 milyar TL lik kısmı yapım işlerinde gerçekleşmiştir. Bu bedele Kamu İhale Kurumuna bildirilmeyen, yap-işlet devret modeli ile gerçekleştirilen, ikili protokoller neticesi yapılan ve milyar dolarlık maliyetleri bulunan baraj ve otoyollar ile raylı sistem ve alt yapı çalışmalarını da dâhil ettiğimizde ülkemizde yapım işlerinin kamu sektörü açısından da çok önemli bir yer tuttuğu daha belirgin ortaya çıkacaktır. Bu kadar büyük öneme sahip bir sektörü kamu otoritesi başıboş bırakmamış gerek kamu alımlarına konu yapım işleri için, gerekse özel sektör inşaat yatırımları için belirli standartlar belirlemiştir. Özellikle kamu yapım işlerinde ülke çapında tüm kamu kurumları arasında yeknesaklığı sağlamak amacıyla tip şartnameler ve sözleşmeler hazırlanmıştır. 2. İnşaat Sektörünün Ekonomik Önemi İnşaat Sektörü çeşitli mal ve hizmet üretimi ile doğrudan veya dolaylı ilişkisi ve yoğun işgücü kullanımı sebebiyle ekonomik ve sosyal yapı içerisinde önemli bir yere sahiptir. Günümüzde inşaat sektörünün dünyadaki toplam büyüklüğünün 3,5 trilyon dolar civarında olduğu, dünya sınaî istihdamının 1 yaklaşık yüzde 30 unu inşaat sektörünün karşıladığı tahmin edilmektedir. İnşaat sektörünün GSMH içindeki doğrudan payı ortalama yüzde 6 iken, doğrudan ve dolaylı olarak etkilediği sektörlerle beraber dikkate alındığında bu oran yüzde 30 lara kadar çıkmaktadır. Türkiye de faaliyette bulunan büyük inşaat firmalarının üyesi olduğu Türkiye Müteahhitler Birliği, kamu altyapı 1 2008 GSMH rakamlarına göre bu sektörün GSYH içindeki payı %6 civarındadır. İnşaat sektöründe istihdam edilen kişi sayısı 1.126.000 kişi olarak tahmin edilmektedir. Toplam istihdam içindeki pay da % 6 civarındadır.( Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, Temmuz 2009 sayısı) 230 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN yatırımlarını ve tüketici harcamalarını arttıracak önlemler ile özel sektöre uygulanacak teşvikler başta olmak üzere, küresel krizi en az hasarla atlatmak için yapılması gerekenleri şöyle açıklamıştır: Kamunun harcama hedefleri üretim, yatırım ve istihdam odaklı bir yaklaşımla acilen gözden geçirilmeli, yurtiçi ve yurtdışından sağlanacak ek kaynaklar bu amaçlara yönelik olarak kullanılmalı, tüm dünyada uygulamaya konulduğu gibi ülkemizde de 2008 de başlatılan kamu altyapı yatırımlarının desteklenmesi programına devam edilmeli, sağlanacak ilave iç ve dış finansman bu amaca tahsis edilmelidir. 1950 ve devam eden yıllarda artan kamu yatırımları sayesinde Türk müteahhitleri gerek yurt içinde gerekse yurt dışında daha büyük projeler almak için tecrübe kazanmışlardır. Türk müteahhitlerin yurt dışında 2002 de sadece 1,7 milyar ABD Doları olan yıllık yeni iş tutarı 2008 sonunda 23,6 milyar ABD Doları na ulaşmış, 70 ülkede gerçekleştirilen proje sayısı 5000 i, toplam uluslararası iş hacmi ise 1972 2008 döneminde 130 milyar ABD Doları nı bulmuştur. Kriz dönemlerinde ülke içinde çıkış yolu bulamayan Türk müteahhitleri için özellikle çıkış yolu olarak gözüken yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinin bir bileşeni de hiç şüphesiz uluslar arası kurallara uygun iş yapabilme kapasitesi ve kalifiye eleman istihdamıdır. Yurt dışında özellikle Afrika, Suudi Arabistan ile diğer Arap ülkeleri ve BDT ile Orta Asya Türk Cumhuriyetlerindeki kamu yatırımlarında uyulması istenilen FIDIC kurallarının bu ülkelerde iş almak isteyen Türk firmaları tarafından iyi anlaşılması gerektiği düşünülmektedir 2. Türkiye de uygulanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinden çok farklı hükümleri içeren FIDIC Kuralları inşaat firmalarımızın iş almalarını kolaylaştıracağı gibi alınan işlerde de hak kaybına uğramamaları açısından da son derece önemlidir 3. 3. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri İnşaat projelerinin istenilen sürede ve kalitede bitmesi için taraflar arası iyi hazırlanmış bir sözleşmeye ihtiyaç var- 2 Dünyanın en büyük 225 müteahhitlik firmasından 23 tanesi Türk firmasıdır. Türkiye ABD ve Çin den sonra bu alanda 3. olmuştur. ( Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, Temmuz 2009 sayısı) 3 Son yapılan değerlendirmelere göre Güney Afrika da 760 milyar ABD Doları, Libya da 160 milyar ABD Doları, Suudi Arabistan da 500 milyar ABD Doları, Hindistan da da yine 500 Milyar ABD Doları yeni yatırım yapılması beklenmektedir. Komşumuz Irak ve Afganistan ın yeniden imarları için yapılacak milyarlarca dolarlık yatırımlar düşünüldüğünde Türk müteahhitlerinin pek çoğu Uluslararası kredi ile gerçekleştirilecek bu projelere uyum sağlamaları son derece önemlidir. daha fazla bilgi için:www.tmb. org.tr adresinden inşaat sektörü analizleri. dır. Farklı ülkelere mensup kredi kuruluşları, müteahhitler, işverenler ve müşavir firmaların katılımıyla birden fazla hukuk sistemiyle bağlantılı hale gelen inşaat projelerinin taraflar arası anlaşmazlıklara sebebiyet verme riski de artmış bulunmaktadır. Yüklenici beklediği karı elde edemeyince yapacağı işin kalitesini düşürme eğilimine girmektedir. İşveren isteklerine uygun yapılması için proje başından itibaren çok iyi kontrol teşkilatı kurmalı, kendi bünyesinde böyle bir ekip yoksa müşavirlik firmalarından destek almalıdır. Aksi takdirde kusurlu imalatlar, taraflar arasında başka sorunlar çıkmasına, belki de sözleşmenin feshedilmesine, sebep olmaktadır. Uluslararası inşaat yatırımları özellikle Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelerin enerji ve ulaştırma gibi alt yapı projelerinin gerçekleştirmesine imkân tanımaktadır. Zira gerek finansman gerekse yabancı müteahhitlerin teknik bilgileri ile sözleşme yönetimi konusundaki deneyimlerinden faydalanarak kendi öz kaynakları ile gerçekleştirilmesi mümkün olmayan yatırımları gerçekleştirme imkânı bulunmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri bu kanuna tabi değildir, denilerek özellikle büyük alt yapı yatırımlarında sağlanan dış finansman ve finansör kuruluşunun kredi kullanımı için şart koştuğu ihale usul ve esaslarının uygulanmasının kanuni alt yapısı hazırlanmış olmaktadır. Kamu yatırımlarında, sağlanan dış finansmanın kullanımı için kreditörlerce şart koşulan şartnamelerin başında FIDIC Şartnameleri gelmektedir. Kamu İhale Kanununa tabi yapım ihalelerinde sözleşme eki olarak kullanılması zorunlu olan eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi yeni Yapım İşleri Genel Şartnamesi uygulayıcılar tarafından, özellikle yükleniciler tarafından, başta taraflar arasında uygulanması gereken eşitlik kuralına uyulmamış olmasından dolayı tercih edilmemektedir. BİGŞ nin en çok hangi özelliğinin probleme sebep olduğuna ilişkin anket sorusuna müteahhitler en fazla sıkıntının şartname hükümlerinin hep idare lehine olmasının problemlere sebep olduğu yönünde cevap vermişlerdir 4. 4 Bu anket ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümünden Prof.Dr. M.Talat BİRGÖNÜL VE Mimarlık Bölümü Yüksek Lisans Öğrencisi Göksu GÜNAY tarafından, Türkiye Müteahhitler Birliği üyesi 97 inşaat firmasının katılımıyla gerçekleştirilmiştir. Türkiye İnşaat Mühendisliği teknik Kongre ve Sergisi Bildiriler Kitabı, Kasım 2001. 231 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
FIDIC Sözleşmeleri Tablo:1 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi nin Hukuksal Anlaşmazlıklara Açık yönleri Bayındırlık İşeri Genel Şartnamesinin Özellikleri Yanıt Sayısı Şartname hükümlerinin hep idare lehine olması 52 İşi yaptıran ve denetleyen tarafın aynı olması, tarafsız bir kontrol biriminin olmayışı BİGŞ ndeki bazı hükümlerin yüklenici lehinde olsa bile, idare üzerinde yaptırımı olamaması 45 41 Tek tip şartname uygulaması, hareket kısıtlılığı 23 İtiraz prosedürünün karmaşıklığı 15 BİGŞ ninidareye tanıdığı, müteahhidin işin +/- %30 unu aynı koşullarla kabulünü gerektiren maddesi 7 4. İnşaat Sözleşmeleri ve Standart Kurallar İnşaat sözleşmesi, özel hukuk hükümlerine tabi inşaat işleri ile idare hukuku hükümlerine tabi kamu ihalelerinin temelini oluşturan bir sözleşme çeşididir. İnşaat sözleşmesi, müteahhidin rizikosu kendisine ait olmak üzere ücret karşılığında bir yapının tamamını veya bir kısmını inşa ederek iş sahibine teslim etmeyi taahhüt ettiği bir eser sözleşmesidir. Tarafları karşılıklı borç altına soktuğundan, tam iki taraflı akitlerden sayılan İnşaat Sözleşmesi nde taraflar Borçlar Kanununda ifadesini bulan akit serbestîsi prensibi uyarınca, yasaların çizdiği sınırlar içinde kalmak koşulu ile istedikleri hükmü akdin kapsamına alabilirler. Günümüzde uluslararası ticari sözleşmelerin düzenlenmesi, uygulanması ve bunlardan doğan uyuşmazlıkların çözüm yollarının belirlenmesi hususunda, milletlerarası kabul görmüş objektif bir hukuk düzeni mevcut değildir. Bu nedenle milletlerarası ticari sözleşmelerin içeriğini ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yollarını, esas itibariyle milli hukuk sistemleri ve bunların seçimine yönelik olarak taraf iradeleri belirlemektedir. İşte bu noktada, tarafların iradesi ile uygulama alanı bulabilen ve taraflara yol gösteren kodlar, genel şartlar, standart sözleşmeler, anlaşmalar, yazılı hale getirilmiş veya getirilmemiş yeknesak kurallar ve uygulamalar ortaya çıkmaktadır. Uluslararası ticari aktörler tarafından da zaman içinde benimsenen bu standart sözleşme, norm ve diğer tecrübelerin olası uyuşmazlıkları en aza indirmek için zaman ve tecrübe birikimi yoğun bir çalışmanın ürünü belgeler olduğu ortaya çıkmaktadır. Uyuşmazlıkları en aza indiren bu tür kurallar, bir de çıkan uyuşmazlıklarda nasıl bir yol izlenebileceği hakkında yol ve yöntem göstererek belirsizliği de ortadan kaldırmış olmaktadırlar. Hazırlanan bu standart kurallar ile tarafların sözleşme öncesi, sözleşmenin uygulanması ve sonrasında karşılaşabilecekleri durumlarda anlayış birliğine varmaları ve ortak dil kullanmaları sağlanmaya çalışılmaktadır. Türkiye Müteahhitleri Birliği üyesi müteahhitler, özel ve yerel şartnameler yerine uluslararası alandaki kuralların kullanılmasını desteklemektedirler. Yukarıda ayrıntıları verilen anket çalışmasında şartnameler üzerine sorulan soruya verilen cevap müteahhitlerimizin küreselleşmeyi ve küresel kuralları benimsediğini göstermektedir. Tablo:2 Şartnamelerin anlaşmazlık yaratma potansiyeli Şartname Türü Özel Şartnameler Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) FIDIC Şartnameleri Diğer Yanıt Sayısı Ankete katılan firmalara en çok hangi şartnamelerde anlaşmazlık yaşanma olasılığı bulunduğu sorulduğunda soruya cevap veren 76 firmadan sadece 11 tanesi FIDIC Şartnamelerinden sorun yaşadığını belirtmiştir ki bu oran diğer şartnamelerle kıyaslandığında oldukça düşüktür. Müteahhit firmalar açısından en sorunlu şartnameler özel şartnameler ardından, devletin kamu yapım işlerinde kamu kurumları için uygulanması zorunlu olan BİGŞ olarak belirtilmiştir. Yurt içindeki müteahhitlerin yurt dışında daha çok uygulanan FIDIC Kurallarının uygulanmasını istemeleri, kendi kanunlarımızda benzeri düzenlemeler yapılmasının yolunu açmıştır. Bu anlamda 2886 sayılı Kanundan 4734 sayılı Kanuna geçerken FIDIC Kurallarından de faydalanılmıştır 5. Ancak halen FIDIC Kurallarının sağladığı eşitlik ve uyuşmazlık çözüm önerilerinin getirilemediği söylenebilir. 5 Erişim:http://www.intes.org.tr/content/file/cozumarama/ali_riza. pdf,erişim tarihi: 14/05/2010 46 17 11 2 232 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN 5. FIDIC in Tarihçesi ve Özellikleri Uluslararası ticari uygulamada inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak çeşitli standart kurallar kullanılmaktadır. Bu kurallardan birisi olan FIDIC kurallarında yer alan düzenlemeler, milletlerarası nitelikli inşaat faaliyetlerinde tarafların en çok tercih ettikleri ve bu sebeple de en çok uygulama alanı bulan kurallardır. Uluslararası inşaat projelerinin %30 unda FIDIC kurallarının uygulandığı bilgisi FIDIC in dünya çapında genel kabul gördüğünü ortaya koymaktadır. Milletlerarası Ticaret Odası verilerine göre de, bu kuruma yapılan tahkim başvurularının %21 i inşaat işleri ile ilgili olmaktadır. Yapılan başvurularda FIDIC Kuralları ile yapılan anlaşmaların sayıca çokluğu dikkat çekmektedir. Fransızca Federation Internationale des Ingenieurs Conceils in baş harflerinden oluşan FIDIC, Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu olarak tercüme edilebilir. Müşavir ve Mühendislerin yer aldığı, ulusal müşavir mühendislik birliklerinden oluşan uluslararası bir federasyon olan FIDIC, 1913 yılında İsviçre nin Lozan kentinde, Avrupa da bulunan üç ulusal bağımsız müşavir mühendislik birliği tarafından, federasyon oluşturan ulusal birliklerin üyelerinin ortak mesleki yararlarına hizmet etmek, mesleki çıkarlarını gözetmek ve üyelerin gelişmelerden haberdar edilmesi amacıyla kurulmuştur. Günümüzde 78 den fazla ülkenin ulusal birliği FIDIC üyesidir ve bu üyelik kapsamı içerisinde bağımsız müşavir mühendislerin büyük çoğunluğu FIDIC tarafından temsil edilmektedir. FIDIC e her ülkeden ancak bir temsilci atanabilmektedir. Türkiye den TMMMB 1987 yılında üye olduğu FIDIC, bugün dünya teknik müşavirlik kurallarını belirleyen, Dünya Bankası gibi milletlerarası finans kuruluşlarına yön veren en önemli milletlerarası mühendislik kuruluşudur. FIDIC in Türkiye temsilcisi TMMMB Dernekler Kanunu na göre çalışmalarını sürdürmektedir. Türkiye de de FIDIC Kuralları özellikle yurt dışı kredili yapılan büyük teknik ve mali boyutu olan projelerde kullanılmıştır. Bunlardan bazıları İstanbul Boğazında yapımı devam eden Marmaray Projesi Erzincan ve Kocaeli nde yapılan Deprem Konutları Samsun, Bursa,,Kayseri ve Adana da yapılan Hafif Raylı Sistem Projeleri Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattının İnşaatı Projesi İstanbul-Ankara Otoyolu Projesinin bir kısmı Tarsus ve Şanlıurfa gibi pek çok şehrimizin İçme Suyu Arıtma Projeleri FIDIC in amacı 6, müşavir mühendislere yol göstermek, müşavir mühendislerin ahlaki ve mesleki standartlarını artırarak ortak mesleki yararları geliştirmek, üyeleri arasında bilgi alışverişini sağlamak, üye birlikler, milletlerarası finans kuruluşları temsilcileri, mühendisler ve hukukçular arasında inşaat sözleşmeleri ile ilgili ortak sorunları tartışmak, ticari işlerle ilgili uyuşmazlıklarda yetkili olmak, gelişmekte olan ülkelerde mühendislik mesleğinin ilerlemesine yardımcı olmak için çeşitli seminerler, konferanslar vb etkinlikler düzenlemek, bunun yanı sıra strateji belirleyerek kalıcı gelişmelere yol açmak ve bu doğrultuda küreselleşmeye uyum sağlamaktır. FIDIC Kurallarının oluşumu değerlendirilirken, bu kurum ve kurallarının, mühendislik olarak ifade edebileceğimiz teknik müşavirlik mesleğinin kendisini ifadesi olarak ortaya çıktığı da söylenebilir. Mühendislik meslek grubu müteahhitler ve işverenlerin dışında önceki dönemdeki çok da aktif olmayan rollerini artırmak istemişler ve bunu başkaları tarafından kendilerine verilmesini beklememişlerdir. Mühendisler sözleşme yönetiminde sundukları alternatif çözümleri üzerinden etkin bir rol edinmeye çalışmışlardır. Hazırlanan sözleşmelerde mühendisin aktif bir rol oynaması özellikle müteahhitlerin tepkisini çekse de, mühendislerin hazırladıkları FIDIC Kuralları sayesinde ve bu kuralların dünya çapında kabul görmesi sonucu etkinliklerinin süreceğini söylemek doğru olacaktır. Gelişen dünyadaki uluslararası sözleşme ihtiyacını karşılamak isteyen Müşavir-Mühendisler Uluslararası Federasyonu (FIDIC), Bina ve Bayındırlık İşleri Uluslararası Federasyonu Federation Internationale du Batiment et des Travaux Publics ile birlikte yaptığı araştırmalar sonunda 1957 yılında ilk tip sözleşmesini yayımlamışlardır. Bu hazırlanan tip sözleşme zamanla revize edilerek dünyadaki önde gelen Müteahhitlik organizasyonları tarafından ka- 6 Uluslararası ihalelerde uygulanması hedeflenen FIDIC şartnamesinin bir diğer önemli amacı ise, uluslararası firmaların iş yapmak için gittikleri ülkelerde idareler tarafından ezilmelerini önlemektir. Şartnamenin diğer göz ardı edilmemesi gereken amacı da uluslararası ihalelerde ortak kuralları hâkim kılarak küreselleşmeye sektörel olarak uyum sağlama hatta öncülük etme olarak gösterilebilir.(celalettin Güvenç, FIDIC Şartnamesine Göre Yapılan İhalelerde İzlenecek Usul,Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Mart 2001, S3, s.19) 233 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
FIDIC Sözleşmeleri bul ve tasdik edilerek uluslar arası alanda genel kabul görmüş ve kendisine saygın bir yer elde etmiştir. Türkiye nin FIDIC sözleşmesi ile tanışmasının, Türk Müşavir-Mühendisler ve Mimarlar Birliği nin FIDIC e üye olduğu 1987 yılından yaklaşık onbeş yıl öncesine rastlandığını söyleyebiliriz. 1972 yılından itibaren faaliyetlerini yurt dışına da yöneltmeye başlayan Türk yüklenicileri, evvela Libya da bilahare Suudi Arabistan, Irak, Bahreyn, Ürdün gibi yabancı memleketlerde orijinal FIDIC vb. form sözleşmelerinin tatbikatı ile karşılaşılmıştır. FIDIC Kuralları genel ve özel hükümler olmak üzere iki bölümden oluşmaktadır. Her iki bölüm uygulayıcılara farklı imkânlar sunmakta olsa da, FIDIC in birinci ve ikinci bölümleri bir bütün olarak düşünülmelidir. Birinci bölümü oluşturan genel hükümler, uluslararası ihaleler bakımından hazırlanan ve bazı değişikliklerle iç inşaat sözleşmelerinde uygulanabilecek bütün sözleşmeler için aynı olan genel hükümleri düzenlemekteyken, ikinci bölümü ise işin yapılacağı yerdeki jeolojik ve sosyo-ekonomik şartlar, iş sahibinin işe müdahale isteğinin sınırları, işin tamamının veya bir kısmının teslimi gibi değişken şartlar içermektedir ve her sözleşmenin kendine özgü özelliklerinin yer aldığı, kendi koşulları dikkate alınarak tarafların kararlaştırdıkları ve genel hükümlerle bağlantılı olarak sayı, tarih, yer, sıra vb. belirleyen hükümlerden oluşmaktadır. Bu bölümde taraflara özel koşulları kendi işlerine ve taleplerine uygun bir şekilde düzenleme ve değişiklik yapma imkanı tanınmıştır. Taraflar standart sözleşmeleri içeren kitaplarda düzenlenmiş olan risk dağılımlarında değişiklik yapabilecek ve özel koşulları diledikleri gibi düzenleyebileceklerdir. FIDIC ilk yayımlandığı 1957 yılından beri değişik defalar değişiklikler geçirmiştir. Kullanıcılardan gelen geri dönüşümler sayesinde daha iyiyi yakalamak ve yaşanan sorunlarla bir kez daha karşılaşmamak amaçlı yapılan bu değişikliklerin sonuncusu 1999 yılındaki değişikliklerdir. Yurt dışına çıkan ve FIDIC ile muhatap olan ilk müteahhitlerimiz, FIDIC e göre alabilecekleri haklarını bazen alamamışlar, bazen de böyle bir hakkın mevcut olduğunun farkına varamamışlardır. Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların, aralarındaki sözleşmeyi menfaatleri doğrultusunda diledikleri gibi şekillendirebilmeleri sebebiyle, hâkimiyetlerinin fazlaca hissedildiği bir alandır. Sözleşme metinleri ya ilgili sözleşmeye özel olarak, taraflarca yapılan müzakereler sonucu hazırlanır yada uygulamada çoğu kez karşılaşıldığı gibi önceden hazırlanmış, matbu metinlerin yahut daha önce uygulanmış sözleşme metinlerinin şart ve ihtiyaçlara uyarlanması suretiyle oluşturulur. FIDIC standart sözleşmeleri konusunda uzman bir kuruluş olan FIDIC tarafından hazırlanmış matbu standart metinlerdir. FIDIC biraz da gönüllük esasına göre çalışan bir meslek dayanışmasının ürünüdür. Mühendislik mesleğine saygı duyulmasını amaçlayan meslektaşlar, mesleklerin daha ileri seviyelerde saygı görmesi için, çeşitli konferanslar, seminerler düzenlemekte ve FIDIC in bilinirliğini ve uygulanabilirliğini artırmak için çok alternatifli standart sözleşmeler hazırlamakta ve bunları tanıtmaktadırlar. 6.FIDIC in Yapısı FIDIC çalışmalarını komiteler ve görev grupları şeklinde yürütmektedir. Hakem Değerlendirme Heyeti, İş Uygulamaları Komitesi ve FIDIC tarafından hazırlanan standart şartnameleri hazırlamakla görevli Sözleşmeler Komitesi önde gelen komitelerdir. Kapasite Geliştirme Görev Grubu, Dürüstlük Yönetimi Görev Grubu, Kalite Yönetimi Görev Grubu, Üye Aidatları ve Oy verme Hakkı Görev Grubu, Sürdürülebilir Kalkınma Görev Grubu, Risk Yönetimi Forumu ve Genç Profesyoneller Forumu da yine FIDIC Yönetim kuruluna yardımcı olmak ve alınacak kararların daha isabetli olması için çalışan diğer yapısal organlardır. 7. Türkiye de Uygulanan Şartnameler ve FIDIC Kuralları Şartnameler, inşaat sözleşmelerinin uygulanmasında yol gösterecek, işin en az sorunla istenilen şekilde bitmesini sağlayacak ve tarafların menfaatlerini koruma altına alacak hukuki ve idari kurallar dizinidir. HUMK 287. maddesi gereği kamu ihalelerindeki şartname hükümleri delil sözleşmesi olarak dikkate alınmak zorundadır. Türkiye de uzun süre uygulanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu kanunun eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile işvereni devlet olan ihalelerde inşaat sözleşmesinin çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır. 2003 yılından itibaren uygulanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ise aynı misyonu devam ettirmektedir. 234 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN Özellikle uluslararası dış finansmanla yaptırılan projelerde, projeye teklif verecek olan istekliler; şartnamelerin ve sözleşme taslaklarının BİGŞ nin devleti koruyan ve müteahhidin haklarını biraz devletin insafına bırakan şartlarında yapılan ihalelere teklif vermemekte ve bu şartları iki eşit taraf arasında yapılan sözleşme olarak görmemektedir 7. Sözleşmenin uygulanmasına yön verecek olan şartnamelerin temel yapısında tarafları eşit, ve adil olarak koruyan hükümler içermesi herkesin kabul etmesi gereken esaslardandır. Ne var ki, BİGŞ hazırlanırken kamu yararını koruma görevi öne çıkmıştır. Kamu ihalelerinde esas alınan kanun ve şartnameler Borçlar Kanunundaki genel hükümlerden öncelikli olduğundan taraflar arası eşitlik uygulamada sağlanamamaktadır. FIDIC şartnamesinin en önemli özelliklerinden birisi de şüphesiz kontrol hizmetleridir. Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, kamu kurumlarının yaptırdığı işlerde kontrolün öneminden dolayı ayrı bir Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği 8 hazırlamıştır. Bu yönetmelikte, kontrol örgütü ve bunların görev, yetki ve sorumlulukları ayrı ayrı belirtilmiştir. İşverenin kamu kurumu olduğu yapım işlerinde, kontrol teşkilatında yer alacak teknik elemanların da idarenin kadrolu elemanlarından oluşması FIDIC ile Türkiye deki uygulamanın en önemli farkıdır. FIDIC gereği, kontrol teşkilatı karar, görüş ve olur verirken, onayını bildirirken, değer saptarken ya da işveren veya yüklenicinin haklarını ve yükümlülüklerini etkileyebilecek bir tasarrufta bulunurken, sözleşme hükümleri çerçevesinde ve tüm koşulları hesaba katarak tarafsızca davranacaktır. Ancak idarenin kadrolu elemanının müteahhidin menfaatleri konusunda adil davranması oldukça zor olacaktır. Türkiye de ihale kurallarında eleştirilen konular, yapılan düzenlemelerle dünya standartlarına getirilmeye çalışılmıştır. Bunlar yapılırken FIDIC Kurallarından da yararlanılmıştır. Örneğin ihale öncesi yapılacak işin bedeli konusundaki uygulamada değişikliğe gidilmiş ve bu değişiklikte FIDIC uygulamalarından da faydalanılmıştır 9. Yeni uygulama FIDIC in önerdiği sistem ile uyumlu hale gelmiş ve idarelerin yanlış yaklaşık maliyet tespit ederek isteklileri yanlış yönlendirmelerinin de önüne geçilmiştir. 7 Mevlüt HAMZAOĞLU, Türk İnşa Dergisi, S.148, Eylül 1994. 8 05/07/1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 9 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda işveren tarafından tespit edilen muammen (tahmini) bedel üzerinden indirim yapılarak ihaleye çıkılması yöntemi uygulanıyordu. Ancak FIDIC Kuralları yapılacak her işin teknik özelliklerinin işveren tarafından tespit edilerek herhangi bir muammen bedel açıklanmaksızın müteahhitlerin kendi hazırlayacakları fiyatı açıklamaları esasını önermektedir. 2003 yılında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanundaki en önemli değişikliklerden bir tanesi işverenin ihale öncesi yaklaşık maliyet anlamına gelecek bir fiyat açıklamasına son vermesidir. 4734 sayılı Kanun gereği idareler, projenin maliyetini kendi bütçe ve diğer ihtiyaçları için yine belirlemektedirler. Ancak eski uygulamada isteklilere açıklanıp bu bedel üzerinden indirim, tenzilat isteme olayına son verilmiştir. 2.3 FIDIC Kurallarının Hukuki Niteliği Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası ticari ilişkileri düzenlemek amacıyla getirilmiş bulunan kurallar, konvansiyonlar, anlaşmalar ile bu ticarette uluslararası kabul görmüş ve yaygın bir şekilde uygulanan ticari örf, adet teamüller bütünüdür. Bu hukuk dalı küreselleşmenin etkisiyle birçok ticari örgüt ve organizasyonların kurulması, uluslararası konvansiyonlar ve model kanunların yapılmasıyla diğer hukuklardan ayrı ve kendine özgü bir hal almaya başlamış, gelişmesini devam ettirmektedir. Ortak ticari dil geliştirme çabaları teamül hukukunu günün koşullarına uygun şekilde yazılı hale getirerek, anlaşmazlıkları en aza indirme amacındadır. Uluslararası ticarette ülkelerin milli mevzuatların uygulanmasının sakıncalarından kurtulmak amacıyla milletlerarası uygulanabilir ortak hukuk normları oluşturabilmenin bir eseri olan FIDIC Kuralları nın bu amaca hizmet edip edemeyeceği ve uygulama alanının genişliğine rağmen bağlayıcılığı bakımından FIDIC Kurallarının niteliği önem kazanmaktadır. FIDIC standart sözleşmelerinden oluşan FIDIC kuralları sadece, konusunda uzman kuruluşlarca düzenlenmiş olan bir kurallar bütünüdür ve bağlayıcı hukuki değeri yoktur. FIDIC örnek sözleşme kuralları kendisinin uygulanmasını zorunlu kılacak nitelikte bir hüküm içermemektedir. Sadece ilgililerin FIDIC Kurallarının uygulanması konusunda anlaşmaları halinde bu hükümler uygulama alanı bulacaktır. FIDIC Kuralları dünya genelinde kabul görmüş olsa da, dernek statüsüne sahip bir organizasyon tarafından yayımlanmış olduğu için, hukuki anlamda bunun herhangi bir dernek faaliyetinden farkı yoktur. Uluslararası alanda teamül hukuku olarak kabulünü sağlayacak güce henüz sahip değildir. Bu durum yayımlanan standart kuralların ve tip sözleşmelerin uygulamada taraflarca değiştirilmesine ve dolayısıyla FIDIC Kurallarının taraflarca aksi belirtilmediği müddetçe esas alınması gerektiğini göstermektedir. 235 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
FIDIC Sözleşmeleri 2.4 FIDIC Standart Sözleşmeleri FIDIC kurallarını hazırlayan komiteler yayımlanan tip sözleşmelerinin uygulamalarını dünyadaki üyeleri aracılığı ile ve geri dönüşümler yaparak değerlendirmekte ve değişiklik ve düzeltmeler yoluyla daha iyi uygulamalar için gerekli çalışmaları yapmış olmaktadırlar. FIDIC yayımladığı versiyonlarla kendisini yenileyebilen aktif bilgi ve tecrübe paylaşımına önem veren bir organizasyondur. FIDIC uygulamalarında en çok kullanılan Kırmızı Kitap, 1999 itibariyle 5. baskısını yaparak değişen şartlara kayıtsız kalmadığını göstermiştir. Her inşaat projesinin kendisine has özellikleri olduğu gerçeği karşısında, kendisini yenileyen ve dünya çapında kabul görmüş bir kurumun farklılıklara kayıtsız kalması beklenemez. FIDIC, proje, sorumluluk ve tasarım farklılıklarını dikkate alarak farklı kitaplar hazırlamış ve uygulayıcıların hizmetine sunmuştur. Bu tip sözleşmelerinin uygulamada en sık karşılaşılanları hakkında aşağıda bilgi sunulmaya çalışılmıştır. 2.4.1 Kırmızı Kitap FIDIC tarafından hazırlanmış olan standart sözleşmelerden en fazla bilineni Kırmızı Kitaptır 10. Kırmızı Kitap ilk olarak 1957 yılında basılmıştır. 1957 yılında İnşaat Mühendisliği için (uluslararası) sözleşme koşulları adı altında 1. baskısını kırmızı bir kapakla neşredilmiştir. İkincisi 1969 da yapılmış olup bu baskı 1973 yılında revize edilmiştir.1977 yılında üçüncü baskısı ve 1987 yılında da dördüncü baskısı yapılmıştır. FIDIC Kırmızı Kitap ın son baskısı olan 1999 baskısının önsözünde yer alan tam tanım uyarınca, bu sözleşme türü İşveren yada onun temsilcisi Mühendis tarafından planlanan bina ve mühendislik işleri için tavsiye edilmektedir. Bu tür sözleşmeler için söz konusu olan olağan düzenlemeler uyarınca Müteahhit, İşveren tarafından temin edilen bir plan uyarınca işleri yerine getirmektedir. Buna karşın bu işler arasında, Müteahhit tarafından planlanmış, sivil işlerin, mekanik işlerin, elektrik işlerinin ve/veya inşaat işlerinin bazı unsurları yer alabilir 11. Kırmızı Kitapta düzenlenen standart sözleşme, projenin veya tasarımın iş sahibi tarafından hazırlandıktan veya hazırlatıldıktan sonra ihaleye çıkarılan projelerde kullanılmaktadır. Yüklenici iş sahibi tarafından hazırlanmış olan tasarımlar doğrultusunda işin ifa edilmesini sağlamakla görevlidir. Kırmızı Kitapta temel konu işlerin müteahhit tarafından nasıl yapılacağı sorunudur. Yapılan işin mühendislik riskleri işverene aittir. Yapılacak işle ilgili yüklenicinin alternatif çözümlerini değerlendirmeye almamak bu kitabın en önemli dezavantajıdır. Projeler-tasarımlar işveren tarafından hazırlandığı için yükleniciler alternatif çözümler 10 Kapak renginden dolayı ile Red Book olarak tanınan ve adı İnşaat İşleri Standart sözleşmesi (Conditions of Contract for Construction) olan kırmızı kitap, inşaat sözleşmesinin temel ilkelerini tespit etmektedir. Kitabın başlığı TMMMB tarafından İnşaat İşleri İdari Şartnamesi olarak çevrilmiştir. 11 FIDIC Red Book 1999,Önsöz. önermeye özendirilmez ve bu know how bilgisine sahip olan yüklenicilere bilgilerini kullanma imkanı tanınmamış olur. Kırmızı Kitap yapılan işlerin yönetimi ve denetimini müşavirin yapmasını öngörür. Kırmızı kitap sözleşmeleri su kanalizasyon şebekeleri, boru hattı, yol, köprü, baraj ve bina yapımı, katı atık arıtma tesisleri gibi göreceli olarak basit ve inşaat işlerinin çoğunlukta olduğu projelerde kullanılır. 2.4.2 Sarı Kitap FIDIC Rainbow (Gökkuşağı) olarak da tarif edilen FIDIC Kitapları içerisinde Kırmızı Kitaptan sonra en çok kullanılanı, kapak renginden dolayı Yellow Book olarak bilinen ve ilk baskısını 1963 yılında yapmış olan Sarı Kitaptır 12. Sarı Kitap projelerin ve tasarımın yüklenici tarafından üstlenildiği işlerde önerilmektedir. Tasarım işini gerçekleştiren yüklenici riskin büyük kısmını üstlenmektedir. Kırmızı Kitabın aksine tasarımı gerçekleştiren yüklenici, yaptığı işe geçmiş tecrübe ve birikimlerini de katarak know how avantajını kullanma imkânı bulmaktadır. Yüklenici işverene ve kendisine yenilik getiren önerileri sunabilir. İşveren, tasarım ve projeyi yükleniciden bekler ancak uygulamaya başlamadan önce işverenin yüklenicinin yaptığı tasarımı onaylama veya reddetme yetkisi vardır. Tasarım yüklenici tarafından yapıldığı için sorumlulukta yükleniciye aittir. İşveren, yükleniciye çizimler ve hesaplar ile ne istediğini bildirmek yerine, yükleniciden beklentilerini işveren istekleri adında bir belge hazırlayarak ve sözleşmeye ekleyerek bildirilir. Bu belgede yapılması gereken işlerin nitelik 12 Tam adı Mekanik ve Elektrik Proses Tesisleri ve Tasarım Yapım Standart Sözleşmesi (Conditions of Contract for Mechanical and Electrical Process Plant/Design-Build) olan sarı Kitabın son baskısı 1999 yılında yapılmıştır. Kitabın başlığı TMMMB tarafından Elektrik ve Makine İşleri İdari Şartnamesi olarak tercüme edilmiştir. 236 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN ve nicelik olarak tanımları yapılır. Sarı Kitap uygulamalarında işlerin proje ve tasarımlara göre yapılıp yapılmadığını ve genel olarak sözleşmenin uygulamasından FIDIC genel uygulamalarına paralel şekilde mühendis sorumludur. Sarı Kitap daha çok teknik konularda uygulama alanı bulduğu için, müşavirin çok donanımlı olması gerekir. Elektromekanik ağırlıklı inşaat ve montaj işleri Sarı Kitap ın en çok uygulama alanı bulduğu yapım işlerdir. Barajların inşaat kısmı Kırmızı Kitap a göre yürütülürken, barajın elektromekanik bölümünün Sarı Kitap a göre yürütülmesi uygun olacaktır. Pompa istasyonları, içme suyu ve atık su arıtma tesisleri, sanayi tesisleri, katı atık projeleri, kompostlama, transfer, ayırma ve geri çevrim üniteleri, baca gazı filtrasyonu vb. gibi tesisleri Sarı Kitap uygulamaları için tipik örneklerdir. 2.4.3 Yeşil Kitap Kapak rengi ile Green Book olarak tanınmakta olan kitabın adı Kısa Sözleşme Formu (Short Form of Contract) olup son baskısı 1999 yılında yapılmıştır. Yeşil Kitap 13 sözleşme bedeli 500.000 ABD Dolarından küçük ve/veya süresi 6 ayı geçmeyen küçük projelerde veya kazı gibi basit ve tekrarlanan işlerde kullanılmaktadır. Sözleşme, iş sahibinin yapmış olduğu bir tasarımın veya kararlaştırmış olduğu bir projenin yüklenici tarafından ifasını kapsayan işler için kullanılabileceği gibi, bütün tasarımın ve diğer işlerin yüklenici tarafından gerçekleştirildiği işlerde de kullanılabilir. Yeni Kırmızı Kitap kullanılabilecek ancak kapsamı küçük olan işler için idealdir. Sözleşmede müşavir kavramı yoktur. Onun yerine işveren ya da onun atadığı bir işveren temsilcisi vardır. Bu kişi müşavir de olabilir, ama önemli olan atanan bu kişinin bağımsız olmamasıdır. İşveren açısından tasarım masraflarının düşük olması ve basit nitelikte olması sebebiyle riskleri daha azdır. Yeşil Kitap belediyelerin küçük çaptaki bina, yol, köprü, tesis inşaatı, onarımı ve rehabilitasyon işleri için kullanılabilir. İşlerin uluslararası değil yerel ya da ulusal ölçekte ihale edileceği durumlarda uygulanır. 2.4.4 Gümüş Kitap Gümüş Kitap 14, yüklenicinin mühendislik, tedarik, yapım işlerinin tümünü üstlendiği anahtar teslimi projelerde önerilmektedir. Gümüş Kitaba göre yüklenici, riskin neredeyse tamamını üstlenmektedir. Genellikle müşavir kullanılmayan Gümüş Kitap ta kontrolü, işveren kendisi yapar. Müşavir kullanılmadığı için uyuşmazlıkların çözümünde uzun süre kaybedilebilir. Gümüş Kitap projenin tamamlanmasının ardından yükle- 13 Kitabın başlığı TMMMB tarafından Alt Müşavirlik Tip sözleşmesi olarak çevrilmiştir. 14 Gri kitap olarak da bilinen Kapak rengi ile Silver Book olarak tanınan ve adı Mühendislik/Tedarik/Yapım-Anahtar Teslimi Standart sözleşmesinin (Condition of Contract for EPC/Turnkey Project) olan Gümüş Kitap ın son baskısı 1999 yılında yapılmıştır. Gümüş Kitap a Kurşuni Kitapta denilmektedir. nicinin bir süre işletmecilik de yapacağı ve dolayısıyla tasarımın uzun yıllar için uygunluğunun kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet vb projelerde kullanılması tercih edilir. Atık su tesisi, enerji santrali, fabrika, kanalizasyon tesisleri, ve su şebekeleri, ulaşım sistemleri 15 gibi büyük finansman gerektiren ve alt yapıyı ilgilendiren projelerde kamu kaynağının özellikle yetersiz olduğu projelerde kullanılır. 2.4.5 Turuncu Kitap 1995 yılında ilk baskısını yapan ve kapak rengi dolayısıyla Turuncu Kitap olarak tanımlanan bu sözleşme, Çizim- İnşaat ve Anahtar Teslimi için sözleşme koşulları olarak isimlendirilmektedir. Bu kitapta İnşaat çizim ve tasarımlarının yüklenici tarafından hazırlanacağı anahtar teslimi inşaatlarda işveren-yüklenici aralarındaki ilişki düzenlenmektedir. Genelde finansmanı yüklenici tarafından sağlanan projelerde uygulanır. Turuncu Kitap tasarım sorumluluğunun Yükleniciye ait olduğu her projede kullanılabilir. İşveren yükleniciye çizimler ve hesaplar ile ne istediğini bildirmek yerine, yükleniciden beklentilerini işveren istekleri adında bir belge hazırlayarak ve sözleşmeye ekleyerek bildirir. Bu belgede işlerinin nitelik ve nicelik olarak tanımları yapılır. Özellikle müşavirin denetim ve kontrollerinde bu belge esas alınır. Yüklenici, işverene ve kendisine avantaj sağlayacak önerileri bunları sunma hakkı ve imkânına sahiptir. Özellikle uluslararası kredi kuruluşları ilave taleplerle karşılaşmamak için bu sözleşmeyi önermektedirler. 2.5 FIDIC Kurallarında Sözleşme Tarafları ve Sorumlulukları Türkiye deki uygulamada, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda işveren ve yüklenici olarak ifade edilen sözleşme taraflarına FIDIC Sözleşmeleri, sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte sözleşme uygulaması aşamasının en önemli aktörü olan, teknik müşavir olarak nitelendirebileceğimiz mühendis tarafını da eklemiş bulunmaktadır. 15 İstanbul Boğazının her iki yakasını boğaz altından birleştirerek Gebze-Halkalı raylı sisteminin rehabilitesini de içeren Marmaray Projesi FIDIC Gümüş Kitap esas alınarak gerçekleştirilmektedir. 237 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
FIDIC Sözleşmeleri Mühendis iş sahibi tarafından atanmaktadır ve sözleşmenin sorunsuz yürütülmesinden sorumludur. İş sahibi sözleşme süresince teknik, idari, mali konularda kendi nam ve hesabına gözetim, denetim ve karar verme yetkisi olan mühendisi atayarak kendi teknik eleman ve bilgi yetersizliği başta olmak üzere eksikliklerini danışmanı olarak mühendisi ataması sayesinde kapatarak, işi istediği şekilde yürütme imkânına kavuşmuş olmaktadır. FIDIC sözleşmelerinde adından en çok söz edilen kişi olan mühendis, sözleşmenin amacını istenilen şekilde sonuçlandırılması için, gerekli yerlerde müdahale etme yetkisi de kendisine verilen son derece yetkin ve yetkili bir aktör konumundadır. 2.5.1 İş Sahibinin Görev ve Sorumlulukları İş sahibi her şeyden önce ne yaptıracağının kararını vermeli ve yapılacak iş ile ilgili fizibilite ve maliyet raporlarını hazırlamış veya/ hazırlatmış olmalıdır. Yaptırılacak iş için gerekli olan izinlerin alınması, enerji, su, hammadde temini, işçilik, idari kadro, ulaşım ve pazarlama işleri ile kirli suların tasfiyesi için tesisler ve katı atıkların nasıl imha edileceği düşünülmelidir. Tesisin projelendirilmesi, yerinin ve boyutlarının tespiti, inşaat için malzeme temini hususları işverence halledilecek sorumluluklardır. Ayrıca şartnamelerin hazırlanması, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin tamamlanması gibi prosedürler işverene aittir. İşveren teknik müşavir, mühendisle yaptıracağı işin projesinden başlayarak sonuna kadar sürecek şekilde bir anlaşmaya varmışsa, bu anlaşma boyunca ikili bir dayanışma sergilemelidir. Zira müşavir bir tür işverenin vekili durumundadır. İş verenin mühendisi bir müteahhit gibi düşünmeyip, onu kendi yardımcısı gibi görmesi gerekir. Elindeki tüm bilgi ve belgeleri müşaviri ile paylaşmalıdır ki beklenen sağlıklı sonuçlar zaman kaybına sebep olmadan elde edilebilsin. İş sahibi, müşavir mühendisin çalışması için gerekli kolaylıkları sağlamakla da yükümlüdür. Müşavir mühendis işini gerçekleştirirken bir engelle karşılaşmamalıdır. Müşavir gerekli izinleri alınmış ve sadece işine odaklanmış bir şekilde çalışabilmelidir. İşin başında görünemeyen bazı sorunlarda ortaya çıktıkça problemler işverence hızlı bir şekilde halledilerek mühendise gerekli kolaylıklar sağlanmalı gerekiyorsa bu konuda ilave zaman ve ödemede de bulunulmalıdır. 2.5.2 Mühendisin Görev ve Sorumlulukları Yatırım planlama çalışmaları, fizibilite etüdleri, mimarlık/mühendislik tasarım hizmetleri, tasarım kontrollüğü, teknik ve idari şartnameleri içeren inşaat ihale dosyalarının hazırlanması, ihale ilanları, müteahhit ön seçiminde iş sahibine danışmanlık, proje yönetimi, inşaat kontrollüğü, işletmeye alma danışmanlığı, tesislerin doğru kullanımı için teknik eğitim vb gibi sıralanan hizmetlerin bazılarını veya hepsini verebilen mühendis/mimar kökenli özel veya tüzel kişilere teknik müşavir denmektedir. Teknik müşavirlik veya FIDIC teki adıyla mühendislik hizmetinin daha derli toplu bir tarifi; doğal ve inşa edilmiş çevreye yönelik olarak, teknolojiye dayalı beyin gücü hizmetidir. Mühendis iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan sözleşmeye taraf değildir. Ancak inşaat işinin yapılmasıyla ilgili görev ve sorumluluklar FIDIC sözleşmesinin genel hükümlerinde ifadesini bulmuştur. Mühendis, çizimleri ve dokümanları uygunluk ve elverişlilik bakımından incelemek, onaylamak, saklamak, işin gerçekleşmesi için gerekli talimatları vermek, malzeme, demirbaş ve işçiliği kontrol etmek, bunlarla ilgili testler yaptırmak, kalite ve miktarlarda değişiklik yapmak, gerekirse işi durdurmak, yapılan işlerde eksiklik bulunmamasını sağlamak, gerekirse bu durumları belgelendirmek ile sorumludur. Teknik açıdan bakıldığında, mühendisin tasarım alanında gözetimci; işin amaca, sanat kurallarına ve teknik belgelere göre gerçekleştirilmesinde sözleşmenin yönetiminden ve kalite kontrolünden sorumlu olduğunu söyleyebiliriz. Bu teknik görevlerin yerine getirilmesi bakımından mühendis, iş sahibinin yardımcısı (vekili) konumundadır. İş sahibi ile müteahhit arasında ortaya çıkabilecek maddi sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların yargı yoluna gidilmeden çözümlenmesinde mühendisin önemli bir rol üstlendiğini söyleyebiliriz. Ölçümleme işlemlerini yapmak ve götürü pozların analizini onaylamak, hakediş raporu dolayısıyla müteahhide ödenecek miktar için iş sahibine olur vermek, yedek akçe ödemeleri için talimat vermek, kısmen veya tamamen işletmeye alma işlemlerini, bitirme testlerini gözetmek, varsa eksik ve kusurları tespit etmek, bu işlemlerle ilgili belgeleri, geçici ve kesin kabul belgeleri- 238 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN ni onaylamak, iş sahibine ait risklerin gerçekleşmesi, testlerin uzaması veya işin durdurulması talimatı sonucu olarak müteahhidin süre uzatma, fiyat artırma talepleri hakkında iş sahibi ve müteahhide danışarak karar vermek mühendisin görevleri arasındadır. FIDIC Kuralları çerçevesinde mühendisin, iş sahibi adına işi denetleme ve yönetme yetkisi mevcuttur. 1999 yılında değişiklik yapılmadan önceki FIDIC Kurallarında mühendis tamamen kendi adına bağımsız olarak hareket etme yetkisine sahipti. Bu yetki, özellikle bazı teslim belgelerinin düzenlenmesi ya da taraflar arasındaki uyuşmazlıklar hakkında karar verme hususunu kapsamaktaydı. Ancak iş sahibi tarafından tayin edilen, ücreti iş sahibi tarafından ödenen mühendisin taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda tarafsızlığını koruyamayacağı konusundaki tartışmalar neticesinde, bu yetki Uyuşmazlıkları Çözüm Kuruluna verilmiştir. FIDIC Sözleşmesinde, mühendisin projenin yapımına başlamadan önce, başladıktan sonra ve projenin bitiminden sonraki aşamalardaki faaliyetleri yer almaktadır. Ancak mühendisin bu üç aşamada da bulunması şart değildir. Bu durumda mühendis, işin tasarım aşamasından sonuna kadar devam edebileceği gibi, değişik aşamaların bazılarında yer alabilir ya da değişik aşamalarda değişik mühendislerde görev alabilir. En başarılı projeler, iş sahibi, yüklenici ve mühendis arasında karşılıklı mutlak güvene dayanan, profesyonel bir gerçek ilişkinin mevcut olduğu durumlarda gerçekleşmektedir. Çünkü mühendis, gerçekçi ve nesnel bakış açısıyla, iş sahibinin ve yüklenicinin çıkarlarına en uygun şekilde hizmet etmelidir. Teknik müşavir yani mühendis, inşaat sektörünün öncü aktörüdür. Mühendis işi yapan değil, işveren adına yaptırandır. Uygulamada müşavir mühendisin başarısızlığı halinde işin tüm sonuçlarına onun katlanması düşünülemez. Müşavir mühendisin aldığı ücretle yükümlülüklerini birlikte dikkate almak gerekir. Bu nedenle müşavir mühendisin sorumluluğu, belli bir miktarla sınırlanmalıdır. Bu sınırlama, belli bir miktarın gösterilmesi suretiyle olabileceği gibi, belli bir yüzdeyi aşmayacak şekilde tavan rakama konulması suretiyle de olabilir. Sorumluluk genel olarak müşavirin aldığı müşavirlik ücretini aşamayacak şekilde tespit edilebilir. Müşavir mühendislerin, işverenin işi yaparken karşılaşılabilecekleri bazı durumlarda da ilave sorumluluk altında oldukları, aksine bir hüküm yoksa kabul edilir. Haksız fiil sorumluluğu, insana ve mala zarar sorumluluğu, gizli ayıplara karşı sorumluluk bu kapsamında değerlendirilebilir. Müşavir mühendisin bu riskleri karşılaması çok zor olduğu için, risklerini sigorta ettirip poliçeye de bu ve benzeri riskleri ilave ettirmesi gerekir. Mühendisin sorumlulukları sözleşmeyle sınırlanmamışsa, kendi mali boyutunu aşan işlerde risklerini sigorta ettirmesi gerektiği düşünülmektedir. Mühendisin yapacağı işlerdeki sorumluluğu profesyonel sorumluluk sigortası ile teminat altına alınmış ve olabilecek zarar ve ziyanlar da bu şekilde garanti altına alınmıştır. Profesyonel Sorumluluk Sigortası teknik müşavirlerin taahhüt ettikleri kaliteli hizmetin güvencesidir 16. Mühendis işverene karşı Makul özeni gösterme yükümlülüğü altındadır. Bundan anlaşılması gereken ise o işin yapılmasından sorumlu olan mühendisin yerinde olabilecek herhangi bir mühendis işini yaparken göstereceği özendir. 1991 yılında çıkarılan Beyaz Kitap taraflar arasında yapılacak müşavir mühendislik sözleşmesinin esaslarını ortaya kaymak bakımından bağlayıcı olmayan ancak yol gösterici mahiyette bir kaynaktır. Mühendisin tutması ve muhafaza etmesi gereken kayıtlar bulunmaktadır. İhtilaf çözümü esnasında bu belge, kayıt ve tutanakların ilgili makama verilmesi gerekir. İlgili belgeleri mühendis tutmamış veya saklamamışsa kusur sorumluluğu ve akdi sorumluluk çerçevesinde sorumlu olacaktır. Müteahhit ile iş sahibi arasındaki sözleşmeye dayanarak müteahhidin mühendise karşı bir iddia ileri sürmesi mümkün değildir. Müteahhit ancak bu sözleşmeye uygulanan hukukun izin verdiği ölçüde mühendisin kusurlu olduğunu ileri sürebilir. Mühendis işin proje aşamasından teslim edilmesine kadar geçen sürede faal bir rol aldığı için kusurlu bir davranışı ile müteahhide bir zarar verirse, bu zararı karşılamak durumunda kalabilir. Müteahhit tarafından kusura dayanarak talepte bulunulabilmesi için mühendisin müteahhide karşı bir özen gösterme borcunun olması, bu özen borcunun mühendis tarafından yerine getirilmemiş olması ve özen borcunun yerine getirilmemiş olmasından dolayı mühendisin öngörebileceği bir zararın meydana gelmiş olması aranır. Mühendisten kaynaklanan bir sebep yüzünden müteahhidin zarara uğraması halinde, mühendis iş sahibinin yardımcı kişi durumunda olduğu için çoğu kez bu zararlardan iş sahibi sorumlu olur. Bu takdirde, müteahhidin mühendise karşı bir dava açması söz konusu olmaz; müteahhit, ancak iş sahibine karşı dava açabilir. 16 http://www.tobb.org.tr/haber_arsiv2.php?haberid=432, erişim tarihi:10/06/2010. 239 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
FIDIC Sözleşmeleri SONUÇ Küreselleşen dünya ile beraber artan rekabetin fazla olduğu sektörlerden bir tanesi olan inşaat sektöründe yayımladığı standart kurallar ile haklı bir üne kavuşan FI- DIC kendisini revize etmesini de çok iyi şekilde başarmıştır. Dünya Bankası başta olmak üzere uluslararası kreditör kuruluşlar tarafından da özellikle taraflar arası sağlamış olduğu dengeli risk paylaşımı ve uyuşmazlık çözümünde getirmiş olduğu alternatif yöntemlerle tercih edilmektedir. FIDIC Kuralları denilince akla ilk gelen sözleşmenin tarafı olmasa da sözleşme yönteminin asli unsuru olan ve projenin sağlıklı ve amacına uygun yürütülmesinden sorumlu olan mühendisin projelere aktif katılımı olmaktadır. Gerek işverenlerin gerekse yüklenicilerin mühendisin konumunu iyi algılayıp, yetki ve sorumluluklarını net bilmeleri gerekir. Zira mühendis işveren olmadığı gibi, yüklenicilerin tüm yükümlülüklerini de ortadan kaldırmamaktadır. 1999 yılına kadar tahkim öncesi proje sürecinde ortaya çıkan sorunların çözümünde çok etkin bir rol oynayan mühendisin yetkileri, mühendisin tarafsızlığına olan güven sorunu başta olmak üzere, birçok sebeple ortadan kaldırılarak bu yetkinin kimi projelerde sadece sorun çıktığında, kimi projelerde ise projenin başından sonuna kadar görev yapacak olan Uyuşmazlıkları Çözümleme Kurulu olarak ifade edebileceğimiz bir kurula devredilmiştir. Proje devam ederken ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda FIDIC alternatif çözümleri ile de projenin devamı açısından çözümler sunabilmektedir. Müzakere ve uzlaşma gibi seçimlik ve bağlayıcı olmayan çözüm yöntemlerinin yanı sıra tahkim gibi zorunlu ve bağlayıcı yöntemlerinin de varlığı özellikle kreditörler açısından projenin bitirileceği konusunda daha bir rahat kredi vermeye sevk etmektedir. FIDIC Sözleşmelerinde uyuşmazlık çözümünde son merci olan Tahkim yargılamasının uluslararası şirketler ve yatırımcılar tarafından ülkeleri sıkıntıya sokacak tarz art niyetli kullanımlarının önüne geçmek adına, özellikle yatırımcı devlet kurumlarının, Enerji ve Ulaştırma Bakanlıkları ile Devlet Su İşleri ve Karayolları Genel Müdürlüğü gibi kurumların işin en başından sonuna kadar müzakere, toplantı ve yazışma bilgilerini çok iyi dökümante etmeleri ve bunları çok iyi muhafaza etmeleri gerekir. Şirketlerin yatırımı en başından tahkime götürmeyi amaçlayarak, projeye başladıklarının da görüldüğü bu ortamda devlet kurumlarının değişen personel durumu dolayısıyla oluşan dezavantajına rağmen kamu adına bunu başarmak zorunda olduklarının bilincinde olmaları gerekmektedir. YARARLANILAN KAYNAKLAR Ziya AKINCI Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir,1996 Ziya AKINCI Yeni FIDIC Kuralları Uyarınca Uyuşmazlıkların Çözümü ve Bazı Hukukî Sorunlar, TMMMB FIDIC Semineri 1999,Ankara M.Talat BİRGÖNÜL Türk İnşaat SektöründeHukuksal Anlaşmazlıkların Oluşumu ve Nitelikleri Üzerine ODTÜ Yüksek Lisan Öğrencisi Göksu GÜNAY ile birlikte yapılan Anket Çalışması Fatma ÇÖLAŞAN Tesisatta Müşavirlik Hizmetlerinin Önemi, MMO, IV.Ulusal Tesisat Mühendisliği Kongresi ve Sergisi, Bildiriler Kitabı, Kasım 1999 Kemal DAYINLARLI Yabancı Firmalarla Yapılan İnşaat Sözleşmeleri İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996 Kemal DAYINLARLI İnşaat Sektöründe Müşavir Mühendislik Sözleşmesi, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1998 240 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
Yakup AYDIN Celalettin GÜVENÇ FIDIC Şartnamesine Göre Yapılan İhalelerde İzlenecek Usul, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Mart 2001, S3, s.19) Yaşar KARAYALÇIN FIDIC Sözleşmesi genel Şartlarında Mühendisin Hukukî Durumu İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996 David HESLETT 21. Yüzyılda Türk Yüklenicilerinin Uluslararası Yüklenicilik Hizmetlerindeki Başarılarında FIDIC Sözleşme Şartlarının Önemi, Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, 2006, Götz-Sebastian HÖK Uluslararası İnşaat Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, (Çeviren:C.Gökhan Erbaş) Turgut KALPSÜZ Eser Sözleşmelerinden Doğan İhtilafların Çözümünde İç Tahkim İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996 İbrahim KAPLAN İnşaat Sözleşmelerinde Yapı Sahibinin Ücret Ödeme Borcu ve Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996 Nurel KILIÇ İnşaat Sektörünün Nicel ve Nitel Analizi, İzmir Ticaret Odası, Ar-Ge Bülten, 2008 Buket KOLDAŞ FIDIC Kapsamında Uyuşmazlıkların Çözümü, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008, erişim:www.acikarsiv.gazi.edu.tr/index.php? Cemal ŞANLI Uluslararası Ticari Âkitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları Beta Basım Yayın, 2005 Melis ŞEREMET İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC, İstanbul Barosu Dergisi, C.80, S.4, 2006 Necip TÜREGÜN FIDIC Açısından İnşaat Sözleşmeleri İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996 241 EKİM - KASIM - ARALIK 2010