TÜRK MİLLETLERARASI HUKUKUNDA BOŞANMA

TÜRK MİLLETLERARASI HUKUKUNDA BOŞANMA A) GİRİŞ Boşanma eşler hayattayken, kanunda öngörülmüş olan bir sebebe dayanarak, eşlerden birinin açacağı dava sonucunda evlilik birliğine hakim kararı ile son verilmesidir. 1 Burada varılacak olan en önemli sonuç Türk hukukunda ancak hakim tarafından verilecek karar ile boşanmanın mümkün olduğudur. Türk Medeni Kanunu, kadın ve erkek arasında tam bir eşitlik sağlamıştır. Boşanma davası açma imkanı hem kadına hem erkeğe eşit olarak tanınmıştır. Ancak boşanmayı düzenleyen kurallar her toplum tarafından kendi sosyolojik, ahlaki ve dini değerlerine göre ihdas edildiği için, bu durum Dünya üzerindeki her hukuk sistemi için geçerli değildir. Hatta belirtmek gerekir ki bazı hukuk sistemleri boşanmaya dahi cevaz vermemektedir.(örn: Kilise Hukukuna göre yapılan evlilikler.) Hristiyanlar arasında akdedilen evlilik, ölüm dışında hiçbir insani güç ve sebeple sona erdirilemez. [25.1.1983 tarihli Codex Iuris Conici (CIC)] 2 Toplumlar arasındaki bu farklılık devletler özel hukuk açısından önem az etmektedir. Şöyle ki, her devlet yabancılık unsuru barındıran olaylara hangi devletin hukukunun uygulanacağını içeren düzenlemelere sahiptir. Bu düzenlemelerde bağlama kuralları farklılık arz edebilir. Bağlama kuralları yabancılık unsuru ihtiva eden olaya hangi ülkenin hukukunun uygulanacağını belirleyen kurallardır. Bağlama kurallarındaki farklılıklar, yetkili mahkeme ve yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi nde çeşitli devletlerin hukukları arasında ihtilafa neden olabilmektedirler. Bu makalede boşanma ve boşanmanın hukuki sonuçlarından maddi manevi tazminat ve nafakaya uygulanacak hukukun belirlenmesi ve yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi incelenecek ve mevcut düzenleme hakkında kısaca bilgi verilecektir. B) BOŞANMA TÜRK MAHKEMELERİNİN BOŞANMADA MİLLETLERARASI YETKİSİ Yabancılık unsuru içeren olaylarda Türk mahkemelerinin yetkili olup olmadıkları milletlerarası yetki kavramı ile ifade edilir. 3 Milletlerarası yetki teriminden anlaşıldığının aksine mahkemelerin yetkilerinin kaynağı milletlerarası hukuktan değil milli hukuktan kaynaklanmaktadır. (Milletlerarası yetkiye ilişkin olarak akdedilmiş milletlerarası antlaşmalar az sayıda olmakla birlikte mevcuttur). Tanımdaki milletlerarası terimi yabancılık unsurunun varlığını belirtmek için konulmuştur. 1 OĞUZMAN, Kemal/DURAL, Mustafa, Aile Hukuku 2. Bası İstanbul 1998, 112. 2 UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 21. 3 NOMER, Devletler Hususi Hukuk, 13. Bası: NOMER/ŞANLI, İstanbul 2005, 368. 1

Yabancılık unsuru olan boşanma davalarında mahkeme öncelikle milletlerarası yetkisinin olup olmadığını tespit edecektir. Türk mahkemelerinin boşanma davasında milletlerarası yetkiye sahip olup olmadığı MÖHUK un 4 40 49 maddelerine göre belirlenecektir. İlgili kanun maddelerinden de görüleceği üzere Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenecektir. Boşanma davalarındaki yetkiye ilişkin iç hukukta üç adet hüküm bulunmaktadır. Bunlar HUMK m.9/iii, MK m.168 ve nihayet MÖHUK m.41 dir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK) md. 9/III e göre, Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, davacının ikametgahı veya eşlerin davadan evvel son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Yine HUMK md. 9/I-2 ye göre, Davalının ikametgahı belli değilse, davaya Türkiye'de son defa oturduğu yer mahkemesinde bakılır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) md.168 e göre, Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Yukarıdaki kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere, boşanma davacının yerleşim yeri, eşlerin ayrı ayrı yerleşim yerlerine sahip olması durumunda davalının yerleşim yeri, veya son defa altı aydan beri birlikte yaşadıkları yer mahkemesi yetkilidir. Görüldüğü üzere Türk mahkemelerinin yetkisinin doğması boşanma davalarında yerleşim yeri kavramına bağlıdır. Bu kavramın vasıflandırılması yani onun hangi anlamda kullanıldığı davaya bakan mahkemenin hukukuna (lex fori ye) göre tayin edilir. Bu sadece mahkemenin milletlerarası yetkisinin tesisi yönünden yerleşim yeri kavramının vasıflandırılmasıdır. 5 Bu durumda, HUMK a göre yerleşim yeri kavramı TMK ya göre değerlendirilmelidir. Yerleşim yeri kavramı değerlendirilirken TMK md.19 vd. dikkate alınacak ve yetkili mahkeme bu şekilde belirlenecektir. 1) GEÇERLİ EVLİLİK, BOŞANMANIN ŞEKLİ VE KAMU DÜZENİ Türk Hukukuna göre evlilik birliği sadece hakim kararı ile sonlandırılabilir. Buna karşılık çeşitli hukuk sistemlerinde evliliğin sona erdirilmesi için farklı düzenlemeler öngörülmüştür. Örneğin Tayvan da boşanma eşlerin, boşanma sözleşmesinin iki şahit huzurunda karşılıklı olarak imzalaması ile sona ermektedir, hatta Japonya da bu işlem sözlü olarak bile gerçekleştirilebilmektedir (Japon MK md 763vd.). 6 Bu işlemler sonrasında makamlar tarafından yapılan tescil işlemleri sadece açıklayıcılık fonksiyonu görmektedir. İslam hukukuna göre tek taraflı beyan (talak) ile erkek eşini boşayabilmekte ancak kadının boşanma gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Yukarıda sayılan mahkeme hükmü ile boşanma dışındaki durumlar Türk hukukuna göre geçerli bir boşanma şekli değildir. Bu durumların ne tanıma tenfizinin yapılması ne de Türkiye de açılan davalarda yukarıdaki hukukların boşanma statüsü olarak uygulanması mümkün değildir. 4 27/11/2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun 5 UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 8. 6 UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 27. 2

Türk hukukuna göre talak ve diğer şekillerin mahkeme dışında gerçekleşmesi nedeni ile Trük hukuk sistemini harekete geçirmez ancak bazen bu kararların tescili konusunda tarafların menfaati olabilir (velayet, nafaka vb konularda karar alınması gerektiren durumlarda). Bu noktada talak ve benzeri diğer uygulamalar mahkeme ilamı niteliğinde olmadığı için Türk milletlerarası usul hukukuna göre tanıması ya da tenfizi yapılamaz. Ancak tarafların milli hukukuna uygun olarak tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşen boşanmanın Türkiye de herhangi bir hüküm doğurup doğurmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. 7 Ayrıca belirtmek gerekir ki bir Türk mahkemesinin boşanma kararı verebilmesi için varlığını sürdüren ve geçerlilik şartlarına uygun olarak yapılmış bir evliliğin mevcut olması gerekmektedir. Mahkeme boşanmaya hükmedebilmesi için öncelikle geçerli bir evliliğin var olup olmadığını araştırmak durumundadır. Evliliğin geçerli olup olmadığı mahkeme tararından evlilik ile ilgili bağlama kuralının belirlediği hukuka göre incelenir. Mahkeme ancak ilgili hukuka uygun bir evlilik birliği olması durumunda boşanma ile ilgili hüküm vermek üzere yargılamaya devam edebilir. BOŞANMA STATÜSÜ MÖHUK md. 14 te yer alan boşanma kavramı, Türk aile hukukuna nazaran daha geniş bir içeriğe sahiptir. 8 Buradaki boşanma kavramı sadece Türk hukukundaki boşanma kavramını değil, Türk medeni kanunun tanımadığı, atıf yapılan hukuklardaki boşanma kavramlarını içermektedir(talak, masada ve yatakta ayrılık, idari yolla yapılan boşanmalar, vs.). MÖHUK md.14 te birden fazla bağlama kuralına yer verilmektedir. İlk bağlanma noktası eşlerin müşterek milli hukukudur. Eşlerin müşterek milli hukukunun olmaması durumunda müşterek mutad mesken hukuku bu da mevcut değil ise Türk hukuku uygulanacaktır. 2) BOŞANMA STATÜSÜNÜN UYGULAMA ALANI Boşanma statüsünün MÖHUK m.14 e göre belirleneceğini yukarıda ifade etmiştik. Boşanmanın mümkün olup olmadığı, boşanma yerine ayrılık istenip istenemeyeceği boşanma statüsüne göre belirlenecektir. Ayrıca boşanmanın gerçekleşmesi durumunda velayet, maddi-manevi tazminat, kadının soyadı, boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar, nafaka konuları da boşanma statüsüne göre hükme bağlanacaktır. Evliliği sona erdiren gaiplik ya da ölmüş sayılma kararı, boşanma sebepleri ve bu sebeplerin geçerliliği, ayrılık kararı verilip verilemeyeceği verilebiliyor ise şartları, maddi manevi tazminatın mümkün olup olmadığı, mümkünse miktarı ve ödeme şekli ile ilgili tüm hususlar boşanmanın tabi olduğu hukuka (boşanma statüsüne) tabidir. Boşanma davasında istenecek, geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır. 9 C) YABANCI BOŞANMA KARARLARININ TÜRKİYE DE TANINMASI VE TENFİZİ Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye de hüküm ifade edebilmesi ve infazının mümkün olması için yetkili Türk mahkemesi tarafından tanınması ve tenfizi yönünden karar verilmesi gereklidir. Bu husus MÖHUK 7 TEKİNALP, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, 2004, 169. 8 UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 39. 9 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m.14/4 3

m.50 de Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. şeklinde ifade edilmiştir. Boşanma kararları da dahil olmak üzere yabancı mahkeme kararlarının tanınmasına ve tenfizine ilişkin hükümler MÖHUK m.50 59 arasında yer almaktadır. Madde 51 de yetki ve görev, madde 53 te tenfiz istemine eklenecek belgeler, madde 54 te tenfizin şartları, madde 55 te tebligat ve itiraz, madde 58 de tanıma düzenlenmiştir. 1) GÖREV VE YETKİLİ MAHKEME MÖHUK m.51 e göre Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir. ancak boşanma ve hükümlerine ilişkin davalarda özel bir durum söz konusudur. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun un 4. Maddesi uyarınca Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi aile mahkemelerinin görev alanına girmektedir. Yine aynı kanunun 2/II. Maddesi uyarınca aile mahkemesi bulunmayan yerlerde yabancı boşanma kararları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nca tayin edilen asliye hukuk mahkemesince görülür. MÖHUK m.51/ii de yabancı boşanma kararlarının tanınmasında yetki ile ilgili husus açıklığa kavuşturulmuştur. Bu maddede kararın tanınma ve tenfizi tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir. denilmektedir. Yerleşim yeri ya da sakini olduğu bir yer olmaması durumunda Ankara İstanbul İzmir mahkemelerinden herhangi biri tercih edilerek tanıma tenfiz bu illerdeki merkez mahkemelerden birinden istenebilir. 2) TANIMA VE TENFİZİN ŞARTLARI MÖHUK m.50 de 10 hangi kararların Türk mahkemeleri tarafından tenfiz edilebileceği açıkça ifade edilmiştir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, yabancı mahkeme kararlarının Türk mahkemeleri tarafından tanınması ve tenfizinin yapılabilmesi için kararın üç niteliği taşıması gerekmektedir: Kararın yabancı bir mahkeme tarafından verilmiş olması. Kararın hukuk davalarına ilişkin olması. Kararın, kararın verildiği devletin hukukuna göre kesinleşmiş olması. Kararın yabancı bir mahkeme tarafından verilmiş olmasından kasıt verilen kararın yabacı devletin yargı organı nın elinde çıkmış olmasıdır. Yabancı devletlerin idari makamları tarafından alınan kararların Türk mahkemeleri tarafından tanınması ve tenfizi mümkün değildir. Burada konumuz açısından önemli olan husus, yukarıda bahsettiğimiz gibi çeşitli ülkelerde mahkeme kararı ile verilmeyen boşanma kararlarının (idari veya dini yabancı makamlar tarafından verilen boşanma kararlarının) Türk mahkemeleri tarafından tanınıp tanınamayacağı hususudur. Türk doktrinine göre, mahkeme kararı niteliğinde olmayan boşanma kararlarının 10 (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. 4

tanıma usulüne tabi olarak tanınması mümkün değildir. 11 Doktrinde bu kararların tanınamayacağı fikri sabit olmakla birlikte bu hukuki işlemlerin tespit davasına konu olabileceği savunulmaktadır. Böylelikle mağduriyetlerin de önüne geçilmiş olacaktır. Kararların hukuk davalarına ilişkin olmalarından kasıt verilen kararların özel hukuka ilişkin olmasıdır. Kararların özel hukuka ilişkin olup olmadığı konusundaki vasıflandırma hakimin hukuku yani Lex Fori ye göre çözümlenecektir. Konumu olan boşanma davası, Türk hukukunda Aile Hukuku içerisinde incelenmektedir ve bu niteliği gereği de özel hukukun kapsamındadır. 12 MÖHUK tarafından aranan üçüncü nitelik ise kararın verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş olmasıdır. MÖHUK m.50 ye göre verildiği ülke hukukuna göre kesin hüküm teşkil etmeyen mahkeme kararlarının Türk mahkemeleri tarafından tanınması mümkün değildir. Bu üç niteliği de sağlayan yabancı mahkeme kararları Türk mahkemeleri tarafından tanıma tenfiz kararı verilmesi şartıyla Türkiye de kesin hüküm ifade ederler ve icra edilebilir hale gelirler. MÖHUK m.54 Tenfiz şartları başlığını taşımaktadır. Bu madde hükmüne göre Türk mahkemesinin tenfiz kararını vermesi aşağıdaki şartlar dahilinde mümkündür: Türkiye Cumhuriyeti ile ilamı veren devlet arasında karşılıklılık esasına dayana iki taraflı bir sözleşmenin bulunması, sözleşme bulunmuyorsa Türk mahkeme kararlarının ilamı veren devletin ülkesinde uygulanmasını mümkün kılan kanun hükmü bulunması yahut fiili uygulamanın mevcut olması. İlamın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi dahilindeki bir konuya ilişkin olmaması, Davalının itiraz etmesi şartıyla, davanın tarafları yahut konusu ile ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir mahkeme tarafından verilmiş olmaması, Hükmün kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemesi, İlamı verildiği devlet kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut ilamı veren devlet kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Yukarıda maddelerle sıralanmış olan koşulların gerçekleşmesi durumunda ve yabancı mahkeme ilamının MÖHUK m.50 uyarınca taşıması gereken nitelikleri taşıması durumunda Türk mahkemeleri tanıma ve tenfiz kararının verir ve böylelikle yabancı mahkeme ilamları Türkiye Cumhuriyeti nde kesin hüküm ifade eder ve icra edilebilir hale gelir. 11 NOMER, Devletler Hususi Hukuk, 13. Bası: NOMER/ŞANLI, İstanbul 2005, 457. 12 UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 78. 5

3) TANIMA VE TENFİZ DAVASI SONUCUNDA VERİLECEK KARARLAR Yetkili mahkeme tanıma tenfiz davasının yukarıda belirttiğimiz koşulları tanıması durumunda tenfiz kararı vermekle yükümlüdür 13. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme kararının tanıma ve tenfiz davasında ihtilaf konusu yaparak yabancı mahkemenin hüküm verdiği konuda karar veremez. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme kararını değiştirerek tanıma ve tenfizini gerçekleştiremez 14. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme kararının kısmen yahut tamamen tanınmasına ve tenfizine karar verebileceği gibi davanın reddine de karar verebilir. Yetkili mahkeme, yabancı mahkemenin kararını değiştirerek tenfiz edememesine rağmen uygulamada yabancı mahkeme tarafından verilmeyen bir kararın tanıma tenfiz davası kapsamında karara bağladığı görülmektedir 15. Yetkili mahkeme tarafından verilen karar yetkili mahkeme tarafından tanıma ve tenfiz kararı verildikten sonra kesin hüküm ifade edecektir. Yetkili mahkeme tarafından verilen tanıma ve tenfiz kararı taraflara tebliğ edilmek zorundadır. Yetkili mahkeme tarafından verilen bu karar kesinleştikten sonra yabancı mahkemenin kararı kesin hüküm teşkil edecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus mevcuttur. Yabancı mahkeme kararı, yetkili mahkeme tarafından verilen karar kesinleştiği tarihten itibaren hüküm doğurmayacak, yabancı mahkeme kararı hangi tarihte kesinleştiyse o tarihten itibaren yetkili mahkeme ülkesinde hüküm doğuracaktır. Yabancı mahkeme kararı, yetkili mahkeme tarafından tanıma tenfizi gerçekleştirildikten sonra kesin hüküm teşkil ettiği için tarafları ve sebebi aynı olan bir davanın açılmasına da engeldir. Yabancı mahkeme kararı MÖHUK ta sayılan şartları taşımaması durumunda, mahkeme kararının daha önce icra edilmiş olması durumunda yetkili mahkemece tanıma ve tenfiz istemi reddedilir. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme kararının sadece bazı hükümleri açısından reddi gerektiren bir sebeple karşılaşırsa, örneğin kamu düzenine aykırılık, yetkili mahkeme yabancı mahkeme kararının kısmen tenfizine de karar verebilir. 4) TANIMA VE TENFİZ KARARININA KARŞI KANUN YOLLARI MÖHUK madde 57/2 uyarınca tanıma ve tenfiz davaları sonucunda verilen kararların temyizi genel hükümlere bağlıdır. Aynı maddede yer alan hükme göre yetkili mahkeme tarafından verilen tanıma ve tenfize ilişkin kararın temyiz edilmesi hükmün icrasını durdurur. Bu durumda mahkemenin tanıma ve tenfiz kararının temyiz edilmesi durumundan hükmün icrası Yargıtay karar temyiz hakkında karar verene kadar icra edilemeyecektir. MÖHUK ta temyiz genel hükümlere tabi tutulmuştur. Bu sebeple karar düzeltme yolunun da açık olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Karar düzelte talebinin hükmün icrasını durdurup durdurmayacağı ise tartışmalıdır. KUNTER GÜREL Avukat 13 Bu konuda hakimin takdir hakkı yoktur. Bkz.MÖHUK madde gerekçeleri. 14 Yargıtay 2. HD., 14/06/2001 tarihli E.2001/7871, K.2001/9287 15 Yargıtay 2. HD., 31/12/1975 tarihli E.1975/9587, K.1975/9916 6