İŞ YASASINA GÖRE İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA ZORUNLULUĞU VAR MI? Erol GÜNER * I. GİRİŞ; 4857 sayılı İş Yasasının 2. Maddesine göre, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş ilişkisinin dayanağı işçi ile işveren arasında iş sözleşmesinin kurulmuş olmasıdır. 4857 sayılı İş Yasası yürürlüğe girmeden önce İş Yasasında iş sözleşmesinin tanımı bulunmamakta ve Borçlar Yasasının 313. Maddesi hükmünden yararlanılmaktaydı. Borçlar Yasasının 313. maddesinde, hizmet akdi, öyle bir mukaveledir ki onunla işçi belli bir işi görmeyi, işveren de belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiğini gösteren düzenleme olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Yasasının 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra anılan yasanın 8. Maddesinde iş sözleşmesinin tanımı yer almıştır. Bu maddeye göre ise, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. Yukarıda ki tanım göz önünde bulundurulduğunda, iş sözleşmesinde üç önemli unsurun bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunlar iş, ücret ve bağımlılık unsurlarıdır. 4857 sayılı İş Yasasından önceki mülga 1475 sayılı İş Yasasında yazılı iş sözleşmesi veya benzeri bir belge düzenleme zorunluluğu bulunmamaktaydı. Peki, 4857 sayılı İş Yasası ile iş sözleşmesi yapma zorunluluğu mu yoksa çalışma koşullarını gösteren belge düzenleme zorunluluğu mu getirilmiştir. Makalemizde bu konuya açıklık getirmeye çalışacağım. II. YASAL DÜZENLEME: 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Yasası nın İKİNCİ BÖLÜM başlığında, İş Sözleşmesi, Feshi ve Türleri düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 8 16 madde hükümleri doğrultusunda; a-tanım-şekil: 4857/8. Maddesine göre, iş sözleşmesi bir tarafın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi * Baş İş Müfettişi 157
üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi kanunda aksi belirtilmedikçe herhangi bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl veya daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu hüküm uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermişse, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye verilmesi zorunludur. 4857 sayılı yasanın 99/b. Maddesine göre 8. Madde de belirtilen belgeyi vermeyen işveren hakkında, bu durumdaki her işçi için. Lira idari para cezası uygulanacağını hüküm altına almıştır. Anılan madde hükmü göz önüne alındığında; iş sözleşmesinin bir yıldan az süreli belirli süreli ve belirsiz süreli yapılması halinde bile yazılı bir belge olma zorunluluğunu ve iş sözleşmesinde belirtilen hususların mutlaka yer alması gerektiğini ortaya koymaktadır. İş sözleşmesinin bir yıl ve daha uzun süreli olması halinde yasa gereği yazılı yapılması zorunlu olmakla birlikte, söz konusu sözleşme içeriğinin de 4857/8. Maddesinin son fıkrasında belirtilen belge de yer alması gereken hususları kapsamasının zorunlu olduğu görülmektedir. Özellikle iş sözleşmesinde ücret ödeme döneminin ve iş sözleşmesinin feshi halinde tarafların uymak zorunda oldukları koşullar, 4857 sayılı İş Yasası nın iş güvencesini düzenleyen 18 21. Maddeleri ile ücretin gününde ödenmemesini öngören 34. Maddesi hükümleri dikkate alındığında önem arz etmektedir. 4857/18 21 maddeleri feshin hukuki sonuçlarını ortaya koymakta olup, hangi hallerde feshin geçerli olacağını, hangi hallerde geçersiz kabul edilerek işçinin işe iadesine karar verileceğini, hukuki yaptırımlarının ve tazminatlarının neler olacağını göstermekte olup, işçi ve işveren tarafı için maddi ve manevi maliyetler meydana getirmektedir. Böyle önemli bir durumun iş sözleşmesinde açıkça belirtilecek olması özellikle işçiyi koruma düşüncesi bağlamında önemlidir. Ücret ödeme döneminin belirtilme- 158
si de gerek işçi, gerekse işveren yönünden yararı olacaktır. Zira 4857/34. Maddesi, ücretin ödeme gününden itibaren 20 gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmemesi halinde işçinin iş görme borcunu yerine getirmeyebileceğini, getirmeyenlerin sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa bile grev olarak nitelendirilmeyeceğini, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacağını, işçilerin iş akitlerinin çalışmadıkları için feshedilemeyeceğini, yerine yeni işçi alınamayacağını, işlerin başkalarına yaptırılamayacağını, hüküm altına almıştır. Söz konusu bu düzenleme yeni yasa ile işçiye getirilmiş bir hak olarak görünse de, iş sözleşmesinde ücret ödeme döneminin açıkça belirtilecek olması işveren açısından da maliyetlerini önceden hesap etmesi bağlamında yararlı olacaktır. Her ne kadar 4857/32. Maddesinin ücretin en geç ayda bir ödeneceğini hüküm altına almış olsa bile, uygulamada ücret ödemelerinin iş sözleşmeleri ayın 5 10 arasında ödenmesi kararlaştırılmakta ve bu düzenleme Yargıtay kararları dikkate alındığında yasaya aykırı olarak görünmemektedir. b-türü ve Çalışma Biçimlerini Belirleme Serbestisi: 4857 sayılı İş Yasası nın 9. Maddesine göre, taraflar iş sözleşmesini kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla ihtiyaçlarına uygun şekilde düzenleyebilir. İş sözleşmeleri belirli-belirsiz süreli, çalışma biçimleri bakımından tam-kısmı süreli veyahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir. b.1- Kısmı Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi: 4857 sayılı İş Yasası nın 13. Maddesine göre; işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmı süreli iş sözleşmesidir. Kısmı süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin kısmı süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Bu düzenleme ile çalışma yaşamında uzun zamandır fiilen mevcut olan kısmi süreli çalışma ve çalıştırma uygulaması 4857 sayılı İş Yasası ile hukuki bir statüye kavuşturulmuş ve yorum farklılıklarını da kısmen de olsa yürürlülükten kaldırmış ve işverenlerin işçilik maliyetlerini azaltmalarına imkân tanınmıştır. 159
b.2- Çağrı Üzerine Çalışma İle İlgili İş Sözleşmesi: 4857 sayılı İş Yasası nın 14. Maddesine göre, yazılı sözleşme ile işçinin yapmakla üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmı süreli bir iş sözleşmesidir. Çağrı üzerine çalışmada çalışma süresi, çağrının ne zaman yapılacağı, işçinin kaç saat çalıştırılacağı yasada asgari olarak belirtilmiş olup, iş sözleşmesi ile bu koşulların düzenleneceğini hüküm altına almıştır. Bu şekilde ki bir sözleşmede 4857 sayılı İş yasası ile getirilen yeni bir düzenleme olup, işveren açısından işçi maliyetini düşürme açısından yararları bulunmaktadır. b.3- Deneme Süreli İş Sözleşmesi: 4857 sayılı İş Yasası nın 15. Maddesine göre, taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak toplu iş sözleşmesi ile dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.1475 sayılı İş Yasası nda deneme süresi bir ay iken, yeni yasa ile bu süre iki aya çıkarılmıştır. b.4- Takım Sözleşmesi: 4857 sayılı İş Yasası nın 16. Maddesine göre, Birden çok işçinin meydana getirdiği takımı temsilden bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir. b.5- Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi: 4857 sayılı İş Yasası nın 11 ve 12. Maddeleri belirli-belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile belirli-belirsiz iş sözleşmesi ayrımının sınırlarını düzenlemiştir. 4857/11. Maddesine göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korur. 160
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzeri işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır. III. İŞ YASASINA GÖRE İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA ZORUNLULUĞU: 4857 sayılı İş Yasasına göre iş sözleşmenin tanımını, içeriğini ve türlerini belirtmeye çalıştık. Peki, belirtilen yasal düzenlemeler ışığında İş Yasasına göre işverenlerin çalıştırdıkları işçiler için iş sözleşmesi yapma zorunluluklarının olup olmadığı konusunda hangi sonuca ulaşabildik? İş Yasasına göre iş sözleşmesi yapma zorunluluğu olup olmadığına 4857 sayılı İş Yasasının 99/b. Maddesindeki düzenleme bağlamında ulaşmak mümkündür. Anılan maddeye göre 8. Madde de belirtilen belgeyi vermeyen işveren hakkında, bu durumdaki her işçi için. Lira idari para cezası uygulanacağını hüküm altına almıştır İş Yasasının 8. maddesinde de bu belge; Süresi bir yıl veya daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu 161
hüküm uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermişse, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye verilmesi zorunludur. şeklinde tanımlanmış ve içeriği belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 8. ve 99/b. maddeleri dikkate alındığında açıkça, iş sözleşmesi yapmanın değil çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenmesi ve işçiye verilmesinin zorunlu olduğu görülmektedir. Çalışma yaşamında tarafların ve uygulayıcıların bu sonuç doğrultusunda yanlış olan kanaatlerini değiştirmeleri uygun olacaktır. Kasım Eylül - - Ekim Aralık 2011 2011 IV. SONUÇ: İşçi ve işveren arasındaki ilişki iş ilişkisidir. Söz konusu ilişkinin ana dayanağı da iş sözleşmesidir. Bir takım yasal hak ve yükümlülükler bu sözleşmenin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Sözleşmenin her iki tarafa yüklediği borçlar ve sorumluluklar bulunmakta olup, tarafların bu hak ve sorumlulukları yerine getirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından 4857 sayılı İş Yasasının 17, 24 ve 25. maddeleri bağlamında sona erdirilmesi söz konusu olabilecektir. 4857 sayılı İş Yasası yürürlüğe girmeden önce İş Yasasında iş sözleşmesinin tanımı bulunmamakta ve Borçlar Yasasının 313. Maddesi hükmünden yararlanılmaktaydı. Borçlar Yasasının 313. maddesinde, hizmet akdi, öyle bir mukaveledir ki onunla işçi belli bir işi görmeyi, işveren de belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiğini gösteren düzenleme olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Yasasının 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra anılan yasanın 8. Maddesinde iş sözleşmesinin tanımı yer almıştır. Bu maddeye göre ise, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. İş sözleşmesinin tanımı, içeriği ve türleri İş Yasasının 8 16. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu madde düzenlemeleri ile birlikte yasanın 99/b. Maddesi dikkate alındığında, yasada iş sözleşmesi ve türleri tanımlanmakla birlikte iş sözleşmesi yapma zorunluluğunun olmadığı sadece çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenmesi ve işçiye verilmesi zorunluluğunun bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Çalışma koşullarını gösteren belge iş 162
sözleşmesinin içeriğine benzemekle birlikte aynısı değildir. İşverenler ve uygulayıcılar olarak zorunluluğun çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenmesi ve işçiye verilmesi olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Çalışma koşullarını gösteren belge düzenlenip işçiye verildikten sonra ayrıca iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı tarafların iradesine ve tercihine bağlıdır. Yapılmaması konusunda yasal bir engel bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Yasasının 99/b. Maddesi; 8. Madde de belirtilen belgeyi vermeyen işveren hakkında, bu durumdaki her işçi için 107 Lira (01.01.2011 tarihi itibariyle) idari para cezası uygulanacağını hüküm altına almıştır. Bu hüküm bağlamında, işyerlerindeki işçi ve işçi giriş ve çıkış sayıları dikkate alındığında çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenmemesi halinde ciddi idari para cezaları ile karşı karşıya kalınabilineceğini işverenlerimizin bilmesi yerinde olacaktır. İşverenler ve uygulayıcılar olarak matbu iş sözleşmelerinin internet ortamından veya başka imkanlardan sağlanarak iş sözleşmesi yapma uygulamasından vazgeçilerek ilk önce 4857 sayılı İş Yasasının 8. maddesine göre çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenmesi ve işçiye verilmesi uygulamasına geçilmesi gerekmektedir. İş sözleşmelerinin çalışma koşullarını gösteren belge olarak kabul edilmesi söz konusu değildir. Çalışma koşullarını gösteren belge düzenlenip işçiye verildikten sonra ayrıca iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı tarafların iradesine ve tercihine bağlıdır. 01.01.2011 tarihi itibariyle çalışma koşullarını gösteren belgenin düzenlenip işçiye verilmemesinin idari yaptırımının 99/b. Maddesine göre işçi başına 107 Lira idari para cezası yaptırımı dikkate alınarak ciddi para cezaları ile karşı karşıya kalınmaması için bu zorunluluğa azmi özen gösterilmesi gerekmektedir. KAYNAKÇA T.C. yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı iş kanunu. Ankara : Resmi Gazete (25134 sayılı) 163
164