ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI YASAĞI Av. Ümit İhsan Yayla Sermaye Piyasası Kanununda Halka Açık Şirketlerle İlgili Suç ve Yaptırımlar ile Önemli Nitelikte İşlemler Paneli İstanbul 27.06.2014
İlgili Düzenlemeler I Sermaye Piyasası Kanunu Örtülü kazanç aktarımı yasağı md. 21 İhraççıların Hukuka Aykırı İşlemleri ile Sermayeyi veya Mal Varlığını Azaltıcı İşlemlerinde Uygulanacak Tedbirler md.92 Örtülü Kazanç Aktarımında Uygulanacak Tedbirler md.94 İdari Para Cezası Gerektiren Fiiller md.103/6 Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik md. 110 Türk Ceza Kanunu Güveni Kötüye Kullanma md.155 2
Örtülü Kazanç Aktarımı mülga SPKn Eski Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı ücret, fiyat ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya malvarlığını azaltamaz. 39 Kısa ve Anlaşılır Bir Düzenleme! 3
Örtülü Kazanç Aktarımı md. 21 Yeni Örtülü kazanç aktarımı yasağı MADDE 21 (1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır. 377 KELİME!?? 4
Belirli Şekilde Hareket Yasağı md. 21 f (1) KİMLER? Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) Halka Açık Ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıkları, NE YAPAMAZLAR? AKTİF HAREKET YASAĞI Yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişilerle, farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşma veya ticari uygulama, işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltmazlar kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunamazlar. (*) Yeni ve muğlak kavramlar : (Emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkeleri ) (*) Bağlı Ortaklık: Ana ortaklık tarafından hisselerinin doğrudan veya dolaylı olarak %50 den fazlasına veya aynı oranda oy hakkına ya da yönetim çoğunluğunu seçme hakkına sahip olunan şirketlerdir. (**) İştirakler: Ana ortaklık tarafından hisselerinin doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 una, en fazla %50 sine kadar veya aynı oranlarda oy hakkına sahip olunan şirketlerdir. 5
Pasif Davranma Yasağı md. 21 f (2) KİMLER? Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) Halka Açık Ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıkları, NEYİ NE ŞEKİLDE YAPMALARI BEKLENİRKEN.. Esas sözleşmeleri ve/veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca belirli şekilde hareket etmeleri beklenirken.. NEYİ PASİF KALARAK SAĞLAYAMAZLAR? Kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak suretiyle ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak. Esas sözleşme ve/veya iç tüzük uyarınca basiretli ve dürüst tacir olmak!?? 6
Saklama Zorunluluğu md. 21 f (3) KİMLER? Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) NE YAPMAKLA ZORUNDADIR Belgeleme Zorunluluğu İlişkili taraf işlemlerini emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek Saklama Zorunluluğu ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Muğlak kavramlar : Emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlar??? 7
Haksız Kazancın İadesi md. 21 f (4) KİMLER? Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) Halka Açık Ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıkları, NE YAPMAKLA ZORUNDADIRLAR? Kurulca belirlenen sürede; Kazanç aktarımı yapılan her kim ise bu tutarın faizi ile birlikte geri iadesini talep etmek zorundadırlar. (*) Kazanç aktarımı yapılan taraflar bu fıkra hükmü uyarnca temin ettikleri kazancı ade etmek zorundadırlar!! (** ) iade md.94 ve 110 daki cezalardan doğrudan kurtarmaz! 8
Örtülü Kazanç Aktarımının Hukuki Sonuçları I md. 94 KİMLER? Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) Halka Açık Ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıkları, NE YAPMAKLA ZORUNDADIRLAR? Kurulca talep ederse 21 maddeye aykırılık tespitlerini içeren denetleme sonuçlarını açıklamak zorundadır. Kurulun dava hakkı: Kurul belirlenen tutarın tayin edilen sürede iade (*) Kazanç aktarımı yapılan taraflar bu fıkra hükmü uyarnca temin ettikleri kazancı ade etmek zorundadırlar!! (** ) iade md.94 ve 110 daki cezalardan doğrudan kurtarmaz! 9
Örtülü Kazanç Aktarımının Hukuki Sonuçları II md. 92 ÖNEMLİ YETKİ!! Kurul, ilk derece mahkeme kararı ile aykırılık tespit edilirse veya bu karar beklenmeksizin Kurul talebi üzerine mahkeme kararı ile, işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, suç duyurusunda bulunulması halinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir. md. 92/1(c) Kurul, aykırılıkların giderilmesi için tedbir alınmasını ve öngörülen işlemlerin yapılmasını isteyebilir ve durumu ilgili mercilere intikal ettirebilir. md. 92/1(a) Kurul aykırılığın tespitini izleyen 3 ay içinde ve her halde işlemin gerçekleşmesinden itibaren 3 yıl içinde iptal ve 5 yıl içinde butlan veya yokluk davası açabilir. md.92/1) 92. madde sadece örtülü kazanç aktarımı dahil diğer aykırılıkları da kapsar. 10
Ört. Kaz. Aktarımına İlişkin İdari Para Cezası md. 103/6 TESPİTLER Örtülü kazanç aktarımın ilişkin idari para cezası öngören YEGANE düzenleme md. 103/6 dır. md. 21 f (2) de yer alan Pasif Davranma Yasağı nın tek müeyyidesidir. Fıkra metninde sadece tüzel kişilere idari para cezası öngörülmüşken gerçek kişiler metinde yer almamaktadır. Bu nedenle pasif kalarak örtülü kazanç aktarımı kabahatini işlediği gerekçesiyle gerçek kişiye idari para cezası verilemez. Malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmayarak ilişkide oldukları taraflar lehine kazanç yaratan tüzel kişilere 22.407 ila 280.091 TL arasında ceza verilir (*). (Menfaat elde edilmişse en az bu menfaatin iki katı tutarında ceza verilir. 11
Örtülü Kazanç Aktarımının Cezai Sonuçları I md. 110 DİKKAT! : I. CEZAİ SONUÇLAR İÇİN SADECE 110/1 (b) ve 110/1 (c) HÜKÜMLERİ GEÇERLİDİR. II. BU HÜKÜMLERİN KABAHAT HALİ DÜZENLENMEMİŞTİR, İPC VERİLEMEZ!! III. Mülga kanundaki örtülü kazanç aktarımı düzenlemesi 110/1-b olarak aynen korunmuş ancak suç faili herkes olarak öngörülmüştür. 2499 SPKn md. 15/6 Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı ücret, fiyat ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya malvarlığını azaltamaz 6362 SPKn md. 110/1 (b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak 12
Örtülü Kazanç Aktarımının Cezai Sonuçları II md. 110 SPKn md. 110/1- c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek Örtülü kazanç aktarımı yasağı MADDE 21 (1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. Bkz. 5 nolu slayt: md. 110/1 (c) ile md. 21 lafzen aynıdır, 11O/1(c) sadece 21 e atıf yapılmaksızın cezanın süresini belirlemeye yaramaktadır!!, hukuk tekniği açısından eleştirilebilir. 13
Örtülü Kazanç Aktarımının Cezai Sonuçları III md. 110 SUÇUN FAİLİ KİMLER OLABİLİR? I. Tüzel kişiler hapisle cezalandırılamayacağından suç faili olamazlar. II. 110/1 b suçunun faili her gerçek kişi olabilir III. 110/1 c suçunun faili; Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları (yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları) Halka Açık Ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıkların, Bu suçu oluşturan kararı almasını sağlayan/suç fiilini gerçekleştiren gerçek kişi/ kişiler olabilir. İlişkide bulunma aranır! CEZASI NEDİR? Örtülü kazanç aktarımı suçu TCK 155 güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali olarak tanımlanmış olup, hükmolunacak cezanın 3 yıldan az olamayacağı öngörülmüştür. (3-7 yıl hapis, 3000 güne kadar adli para cezası md.110/1-b ve c) 14
Örtülü Kazanç Aktarımının Cezai Sonuçları VI md. 110 ZAMANAŞIMI TCK 66 kapsamında dava zamanaşımı 8 yıl, TCK 68 kapsamında ceza zamanaşımı 10 yıldır. MALLARINA EL KOYMA CMUK md.128 uyarınca soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüphelinin malvarlığına elkonabilir. CMUK md.248 uyarınca, kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak için Türkiye'de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına amaçla orantılı olarak elkonulabilir. ETKİN PİŞMANLIK Örtülü kazanç aktarımı suçunda aktarılan tutar faizi ile birlikte şirkete iade edilirse ve bunun iki katı kadar bir tutar Hazine ye; (menfaatin üç katı) Soruşturma başlamadan ödenirse hakkında cezaya hükmolunmaz Soruşturma sırasında ödenirse ceza yarısı oranında indirilir Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödenirse ceza 1/3 oranında indirilir (md 110/3) 15
TMS 24 Uyarınca Tanımlar (Basitleştirilmiş) a) İLİŞKİLİ TARAF: Finansal tablolarını hazırlayan Şirketle ilişkili olan kişi veya işletmeye ilişkili taraf denir. b) İlişkili tarafla yapılan işlem: Şirket ile ilişkili bir taraf arasında kaynakların, hizmetlerin ya da yükümlülüklerin, bir bedel karşılığı olup olmadığına bakılmaksızın transferidir. c) Yaygın ve süreklilik arz eden işlemler: Ortaklıkların olağan faaliyetleri kapsamında ticari nitelikte olsun veya olmasın bir yıllık hesap dönemi içinde en az iki defa yapılan veya yapılacak aynı nitelikteki işlemleri ifade eder. 1. Bir kişi veya bu kişinin yakın ailesinin bir üyesi, aşağıdaki durumlarda Şirketle ilişkili sayılır: 1. Kişi Şirket üzerinde kontrol veya müşterek kontrol gücüne sahipse, 2. Kişi Şirket üzerinde önemli etkiye sahipse, 3. Kişi Şirketin veya Şirketin bir ana ortaklığının kilit yönetici personeliyse, 2. Aşağıdaki koşullardan herhangi birinin mevcut olması halinde işletme Şirket ile ilişkili sayılır: 1. İşletme ve Şirket aynı gruba üye ise (her bir ana ortaklık, bağlı ortaklık ve diğer bağlı ortaklık diğerleri ile ilişkilidir) veya her iki işletme de aynı bir üçüncü tarafın iş ortaklığıysa 2. İşletme ile Şirket arasında işten ayrılma sonrasında sağlanan fayda plânlarının bulunması halinde 3. İşletmenin şirketi yöneten bir kişi veya onun ailesinde biri tarafından kontrol ediliyorsa, 4. Şirketi kontrol eden kişinin diğer işletme üzerinde önemli etkisi varsa veya söz konusu işletmenin (ya da bu işletmenin ana ortaklığının) kilit yöneticisi ise 16
İlişkili Taraf İşlemleri (Md.9) İlişkili Taraf İşlemi Varsa Ne Yapılacak? 1. Bir şirket veya onun bağlı ortaklığı varlık hizmet alımı-satımı vb. işlemleri ilişkili taraflarıyla yapacaklarsa bu işlemi gerçekleştirmeden önce bir yönetim kurulu kararı almak zorundadırlar. 2. Bu işlemin şirket değerine oranının %5 den fazla olacağı öngörülürse ayrıca Kurulca belirlenen bir kuruluşa değerleme yaptırılır. İşleme konu bir pay ise ve borsada el değiştiriyorsa bu dğerleme raporu aranmaz. 3. Oran %10 dan fazla olacaksa değerlemenin yanısıra yönetim kurulu kararı alınırken bağımsız üyelerin çoğunun onayı da aranır. 4. Bu onay alınamazsa işlem genel kurulun onayına sunulur. 17
TEŞEKKÜRLER Her türlü soru ve öneriniz için aşağıda yer alan iletişim bilgilerinden faydalanabilirsiniz. Tel : + 90 (212) 234 33 40 (pbx) Faks : + 90 (212) 234 33 42 Info : info@umityayla.com Valikonağı Caddesi No:8/3 Nişantaşı 34367 İstanbul