Yönetim Kurulunun Rapor Yükümlülükleri

Transkript

1 Bağlı ve Hakim Şirketler («Şirketler Topluluğu») Raporları Yönetim Kurulunun Rapor Yükümlülükleri Güler Hülya Yılmaz Şubat 2013

2 Gündem İlgili Mevzuat Şirketler Topluluğu (Hakim Şirket - Bağlı Şirket) Bağlı Şirket Raporu Hazırlanması Yükümlülüğü Bağlı Şirket Raporunun İçeriği Hakim Şirket Raporu Cezai Yaptırım Diğer Kanunlarda Benzeri Raporlama/Belgelendirme Yükümlülükleri «Transfer Fiyatlandırması Belgelendirme Raporu» ve «Bağlı Şirket Raporu» İlişkisi 2 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

3 İlgili Mevzuat 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu «Şirketler Topluluğu» Hükümleri TTK Md Ceza Hükümleri TTK Md. 562/3 TCK Md. 52/1 Diğer İlgili Mevzuat Transfer Fiyatlandırması (TF) Mevzuatı KVK Md.13 - TF Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı ÇVÖA Md. 9 Bağımlı Teşebbüsler Sermaye Piyasası Mevzuatı 6362 Sayılı Yeni Sermaye Piyasası Kanunu Madde 21 Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (karın/mal varlığının örtülü işlemlerle azaltılması yasağı) Madde 94 Örtülü Kazanç Aktarımında Uygulanacak Tedbirler Madde 110 «Güveni Kötüye Kullanma» ve Sahtecilik 3 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

4 Şirketler Topluluğu (Hakim Şirket Bağlı Şirket) (TTK Md. 195) Şirketler Topluluğu: Hakim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketlerden («bağlı şirketler») oluşan hukuki yapı. Hakim Şirket, «ana şirket»; Bağlı Şirket de «Yavru Şirket» statüsündedir. Hakim Şirket Doğrudan veya dolaylı hakimiyet Oy haklarının çoğunluğuna sahiplik (yüzde belirtilmemiş) Oy çoğunluğu olmaksızın şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkı İlla oy hakkı bulunması şart değil, bir sözleşme veya başka bir yolla da hakimiyet kurulmuş olabilir Bağlı Şirket Üzerinde hakimiyet kurulan «yavru şirket» tir Bir vakıf veya gerçek kişi de («teşebbüs» sayılmak şartıyla) hakim şirket konumunda bulunabilir. Yabancı sermayeli şirketler açısından; hakim veya bağlı şirketlerden en az birinin merkezinin Türkiye de olması Şirketler Topluluğu hükümlerinin uygulanması için yeterlidir. Örneğin; Hollanda da yerleşik ABC B.V. doğrudan %95 oranında hissesine sahip olduğu ve yönetimine hakim olduğu ABC A.Ş. İle birlikte bir «şirketler topluluğu» oluşturmaktadır. 4 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

5 Hakim Şirket Bağlı Şirket Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması (TTK Md. 202) Belli Başlı Hususlar - Hakim şirket, hakimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. - Hakim şirket bağlı şirketi, a) iş, varlık, fon, personel, alacak/borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; b) karını azaltmaya ya da aktarmaya, c) mal varlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya, d) kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye, e) ödemelerde bulunmaya f) haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya, g) gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez, meğer ki kayıp o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilsin. 5 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

6 Hakim Şirket Bağlı Şirket Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması (TTK Md. 202) Belli Başlı Hususlar 2. Fıkra: «Hakimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri; hakim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını Mahkemeden isteyebilirler..tazminat ve payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.» 6 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

7 Bağlı Şirket Raporu Hazırlanması Yükümlülüğü (TTK Md. 199/1) Kim Hazırlamak zorunda? Bağlı Şirketin Yönetim Kurulu (limited şirketlerde müdürler) Ne zaman? Faaliyet dönemi takvim yılı olan bir bağlı şirkette bir sonraki yılın Mart ayı sonuna kadar ( faaliyet yılının ilk 3 ayı içinde) (2012 için 31 Mart 2013 e kadar) Talebe bağlı mı, yoksa zorunlu mu? Bağlı Şirket Raporu herhangi bir talebe veya isteğe bağlı değildir, bu raporun her yıl düzenli olarak hazırlanması zorunludur. «Tam Hakimiyet» bulunsa dahi bu durum, yıllık Bağlı Şirket Raporu hazırlama zorunluluğunu ortadan kaldırmıyor. Tescil ve ilana tabi midir? Hayır. Yönetim Kurulu Bağlı Şirket Raporu hazırlama Görevini devredebilir mi? Devredebilir. Ancak, nihai rapor Bağlı Şirket Yönetim Kurulu tarafından imzalanmalıdır. Bağlı Şirket Raporu nun «Sonuç» kısmında yer alması zorunlu açıklamalara Yıllık Faaliyet Raporunda (YFR) da yer verilmesi zorunlu olduğundan ve YFR nun hazırlanması da yönetim kurulunun devredilemez görevlerinden olduğundan Bağlı Şirket Raporunun Sonuç kısmı mutlaka Yönetim Kurulu tarafından hazırlanmış olmalıdır. Amaç : Hakim Şirket lehine / Bağlı Şirket aleyhine yapılan işlem varsa raporlanması, kayıp oluşması halinde denkleştirilmesi. Grup menfaati için Bağlı Şirket menfaatinden vazgeçilmesi riskinin olumsuz sonuçlarını Bağlı Şirket lehine gidermek, bu suretle; azınlık hissedarların, tedarikçilerin, alacaklıların, işçilerin korunması. Hukuki Sonuçları: Hakim Şirket ten ve kayba sebep olan Hakim Şirket Yönetim Kurulu üyelerinden (eğer kayıp varsa) şirket zararını tazmin etmek üzere talep hakkı doğması. 7 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

8 Bağlı Şirket Raporunun İçeriği Bağlı Şirket Raporu - Konusu Bağlı şirketin geçmiş faaliyet yılında; Hakim Şirket ile yaptığı hukuki işlemler, Hakim Şirket e bağlı bir şirketle yaptığı hukuki işlemler, Hakim Şirket in yönlendirmesiyle onun ya da ona bağlı bir şirketin yararına yaptığı hukuki işlemler Geçmiş faaliyet yılında Hakim Şirket in ya da ona bağlı şirketin yararına alınan veya alınmasından kaçınılan tüm diğer önlemler Raporda Neler Açıklanacak? Hukuki işlemlerde Edimler ve Karşı Edimler Önlemlerde Önlemin sebebi ve Şirket yönünden yarar ve zararları Şirket zarara uğramış mıdır? Zarara uğramışsa Zararın denkleştirilip denkleştirilmediği? (Yıllık Faaliyet raporunda belirtilecek) Zarar (kayıp) denkleştirilmişse faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleşti? veya Şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir istem hakkı tanındı? Denkleştirme yapıldıysa denkleştirme yöntemi (misal ödeme veya talep hakkı) belirtilecek Denkleştirme: Tanımlanan kaybın ortadan kaldırılması, eğer bağlı şirket bağımsız konumda olsa idi nasıl bir durumda bulunacaktı ise bağlı şirketi o konuma getirmek (Dikkat : İşlem Hazine zararına sebep olmasa dahi denkleştirme gerekiyor, zira gerek TTK da gerek SPK da esas amaç, ortakların hakkının korunması. Devletin zararı olmayabilir ancak eğer Bağlı Şirket ortağı yapılan işlem neticesi bir kayba uğramışsa bu durumu düzeltmek için ne yapıldığı sorgulanıyor) 8 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

9 Bağlı Şirket Raporunun İçeriği Önemli Hususlar (TTK Md. 199 / 2.) 1) Rapor hangi ilke ve standartlara göre hazırlanacak? «Doğru ve dürüst hesap verme ilkeleri» / «özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkeleri» (4. fıkra) 2) «Zararın Denkleştirilmesi» nedir? Bağlı şirket eğer bağımsız olsa idi nasıl bir durumda olurdu? Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları Md. 9 da («Bağımlı Teşebbüsler») belirtilen ilkelere paralel ; «iki teşebbüs arasındaki ticari veya mali ilişkilerde oluşan veya oluşturulan koşullar, bağımsız teşebbüsler arasında oluşması gereken koşullardan farklılaştığında, olması gereken, fakat oluşan veya oluşturulan koşullar nedeniyle teşebbüslerden birinde kendini göstermeyen kazanç, o teşebbüsün kazancına eklenebilir ve buna göre vergilendirilebilir.» Transfer fiyatlandırmasında esas aldığımız ilke: «Emsallere Uygunluk İlkesi» 9 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

10 Hakim Şirket Raporu (TTK Md. 199 / 4.) (İsteğe Bağlıdır) 1) Hakim şirketin yönetim kurulu başkanından istenebilecek rapor a) Bağlı şirketlerin mali tabloları b) Hakim şirketin bağlı şirketlerle ilişkileri c) bağlı şirketlerin birbirleriyle ilişkileri d) hakim ve bağlı şirketlerin pay sahipleri ve bunların yakınları ile ilişkileri e) b) c) d) de belirtilenlerin yaptıkları işlemler ve bunların sonuç ve etkileri 2) «özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkeleri» 3) Raporu kim ister? Hakim Şirketin her yönetim kurulu üyesi 4) «rapor hazırlattırıp yönetim kuruluna sunmak yükümlülüğü» kimde? Yönetim Kurulu Başkanında. 5) Yönetim Kurulu üyeleri Raporun «Sonuç» kısmının yıllık rapor ile denetleme raporuna eklenmesini isteyebilirler. 6) Bağlı şirketler raporun hazırlanması için gerekli olan bilgi ve belgeleri hakim şirketin bu işle görevlendirilen uzmanlarına vermekle yükümlüdürler. 7) İstemde bulunan YK üyesi, bunu 3. bir kişinin yararlanması amacıyla yapmışsa sonuçlarından sorumlu olur. 10 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

11 Cezai Yaptırım [TTK Md. 562/(3)] «TTK 199. Maddenin 1. ve 4. fıkralarına aykırı hareket edenler 200 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.» TCK 52 : «Adli para cezası en az 5, en çok 730 gün olarak hesaplanır. En az 20TL en fazla 100 TL olan 1 gün karşılığı adli para cezasının miktarı kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.» - Minimum gün / min. birim gün tutar : 200 gün x 20 TL = 4,000 TL - Minimum gün / max. birim gün tutar : 200 gün x 100 TL = 20,000 TL - Maximum gün / min. birim gün tutar : 730 gün x 20 TL = 14,600 TL - Maximum gün / max. birim gün tutar: 730 gün x 100 TL = 73,000 TL Yıllık bağlı şirket raporunu yazmak yükümlülüğünü yerine getirmeyen sorumlu Yönetim Kurulu üyesi minimum 4,000 TL / maksimum 73,000 TL adli para cezasına maruz durumda bulunuyor. 11 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

12 Diğer Kanunlarda Benzeri Raporlama/Belgelendirme Yükümlülükleri Transfer Fiyatlandırması Mevzuatı KVK Md.13; Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Aktarımı «Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur.» Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları Madde 9 : Bağımlı Teşebbüsler «iki teşebbüs arasındaki ticari veya mali ilişkilerde oluşan veya oluşturulan koşullar, bağımsız teşebbüsler arasında oluşması gereken koşullardan farklılaştığında, olması gereken, fakat oluşan veya oluşturulan koşullar nedeniyle teşebbüslerden birinde kendini göstermeyen kazanç, o teşebbüsün kazancına eklenebilir ve buna göre vergilendirilebilir.» 12 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

13 Diğer Kanunlarda Benzeri Raporlama/Belgelendirme Yükümlülükleri 6362 Sayılı Yeni Sermaye Piyasası Kanunu Madde 21: Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı «(1) Halka açık ortaklıklar ve kollektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının..basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca karlarını ya da malvarlıklarını korumak veya arttırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar.ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az 8 yıl süre ile saklamak zorundadırlar.» (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti halinde, halka açık ortaklıklar.ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte malvarlığı veya karı azaltılan ortaklığa iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar, Kurul ca belirlenecek sürede aktarılan tutarı kanuni faizi ile iade etmek zorundadır: Yaptırımlar (Madde 94, 110): Denetleme sonuçlarının ortaklara duyurulması, örtülü aktarılan tutarın iadesi için dava açılması. «Güveni kötüye kullanma» nedeniyle 2 kat para cezası. 13 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

14 «Transfer Fiyatlandırması Belgelendirme Raporu» ve «Bağlı Şirket Raporu» İlişkisi İşlem Tarafları açısından Transfer Fiyatlandırması Raporu işlem tarafları açısından «Bağlı Şirket Raporu» ndan daha geniş bir kitleyi kapsamaktadır. Transfer fiyatlandırması mevzuatındaki «ilişkili kişi» tanımı, Hakim Şirket- Bağlı Şirket tanımından göreceli olarak daha geniştir. Rapor Kapsamı açısından Bağlı Şirket Raporu, her türlü hukuki işlemler ile önerilen veya kaçınılan önlemleri de içermesi nedeniyle Transfer fiyatlandırması raporundan daha kapsamlıdır. Muhatap açısından Bağlı Şirket Raporunun muhatabı pay sahipleridir. Bağlı Şirket raporunun sonuç kısmı yıllık faaliyet raporunda belirtilerek pay sahiplerinin bilgilendirilmesi sağlanmaktadır. Öte yandan, Transfer Fiyatlandırması Belgelendirme Raporu ise Mali İdare ye verilmek üzere hazırlanmaktadır. Her ne kadar iki tip raporun muhatapları farklı ise de ortak benimsenen prensipler («emsallere uygunluk ilkesi» vb.) gereği içerik ve sonuçları itibariyle bu iki raporun birbirine uyumlu olması beklenir. Bağlı şirket raporları hazırlanırken mevcut transfer fiyatlandırması raporlarındaki bilgilerden yararlanılabilir. Ancak ilişkili işlem kapsamı açısından Bağlı Şirket Raporu alınan/alınmayan önlemleri de dikkate aldığı için çok daha kapsamlıdır ve ayrıca «ilişkili kişi» / «bağlılık» tanımları da her iki rapor hazırlığı açısından farklı değerlendirilmelidir. Bu nedenle, Bağlı Şirket Raporu hazırlanırken transfer fiyatlandırması belgelendirme çalışmalarına ilaveten hukuki işlem ve önlemler ile ilgili ek çalışma ve değerlendirmelerin de yapılması gereklidir. Bağlı Şirket Raporu hazırlığı için asgari içerik ve formatın daha açık belirlenmesi açısından TTK 210/1. çerçevesinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın, Şirketler Topluluğu hükümlerinin uygulanması ile ilgili bir Tebliğ yayımlamasında fayda vardır. 14 Bağlı ve Hakim Şirket Raporları

15 Güler Hülya Yılmaz DRT Yeminli Mali Müşavirlik ve Bağımsız Denetim A.Ş. Ortak (YMM) Vergi Hizmetleri Transfer Fiyatlandırması TEŞEKKÜRLER

16 Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, a UK private company limited by guarantee, and its network of member firms, each of which is a legally separate and independent entity. Please see for a detailed description of the legal structure of Deloitte Touche Tohmatsu Limited and its member firms. This communication is for internal distribution and use only among personnel of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, its member firms, and their related entities (collectively, the Deloitte Network ). None of the Deloitte Network shall be responsible for any loss whatsoever sustained by any person who relies on this communication.