Lex Commissoria Prohibition Prepared by Mr. Onur Kerem Gunel for Ankara University School of Law, Ankara 1998 İÇİNDEKİLER

Lex Commissoria Prohibition Prepared by Mr. Onur Kerem Gunel for Ankara University School of Law, Ankara 1998 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER. I KISALTMALAR.. IV GİRİŞ... 1 1. ALACAKLININ REHİN KONUSU EŞYA ÜZERİNDEKİ TEMEL YETKİSİ VE YASAĞIN TEMİNAT İLKESİ İLE BAĞLANTISI 3 I. REHİN HAKKININ TEMEL İŞLEVİ, NİTELİĞİ, ÖZELLİKLERİ 3 A. Rehin Hakkının Temel İşlevi 3 B. Rehin Hakkının Niteliği Ve Temel Özellikleri. 4 II. TEMİNAT İLKESİ VE LEX COMMİSSORİA YASAĞI İLE BAĞLANTISI 7 A. Teminat İlkesi. 7 B. Teminat İlkesi-Lex Commissoria Yasağı Bağlantısı 10 2. LEX COMMİSSORİA YASAĞININ TARİHÇESİ BİRİNCİ BÖLÜM LEX COMMİSSORİA'NIN TANIMI, UNSURLARI VE LEX COMMİSSORİA SAYILMAYAN HALLER 3. LEX COMMİSSORİA'NIN TANIMI VE UNSURLARI I. TANIMI. 16 II. UNSURLARI 18 A. Rehin Verilen Malın Alacaklıya Geçeceğine İlişkin Anlaşma (Kayıt) 18

B. Anlaşmanın Alacağın Muacceliyetinden Önce Yapılmış Olması... 21 C. Alacaklıyı Tatmin Amacı... 29 4. LEX COMMİSSORİA SAYILMAYAN HALLER. I. ALACAĞIN MUACCELİYETİNDEN SONRA YAPILAN LEX COMMİSSORİA 37 II. REHİN VERENİN, REHİN KONUSUNU MUACCELİYETTEN ÖNCE ALACAKLIYA SATMASI.. 38 III. ALACAKLIYA İŞTİRA HAKKI TANINMASI IV. ALACAKLIYA, REHİN VERİLEN MALI ÖZEL YOLLARDAN PARAYA ÇEVİRME YETKİSİNİN TANINMASI... 43 V. ALACAKLININ BİZZAT KATILIMI (SELBSTEİNTRİTT). VI. ALACAK REHNİNDEKİ ÖZEL DURUM 60 İKİNCİ BÖLÜM YASAĞIN İŞLEVİ, GABİNDEN FARKI, REHİN AKDİNE ETKİSİ VE YARGITAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE KANUNA KARŞI HİLE TARTIŞMALARI 5. YASAĞIN İŞLEVİ, GABİNDEN FARKI; REHİN AKDİNE ETKİSİ. I. İŞLEVİ. 62 II. GABİNDEN FARKI 69 III. REHİN AKDİNE ETKİSİ 74 6. KANUNA KARŞI HİLE TARTIŞMALARI; KONUYLA İLGİLİ YARGITAY KARARLARININ İNCELENMESİ.. I. MUVAZAA VE KANUNA KARŞI HİLE KAVRAMLARI. 2

II. KONUYA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARININ İNCELENMESİ... ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YASAĞIN DOLANILMASI SAYILMAYAN HALLER 7. TEMİNAT AMAÇLI TEMLİKLER. I. TEMİNAT AMAÇLI TEMLİK KAVRAMI VE UNSURLARI.. 84 II. TEMİNAT AMAÇLI TEMLİĞİN İŞLEVİ Kredi İçin Teminat Fonksiyonu 85 III. TEMİNAT AMAÇLI TEMLİKLERİN HÜKÜM VE SONUÇLARI.. IV. TEMİNAT AMAÇLI TEMLİKLERİN LEX COMMİSSORİA YASAĞI KARŞISINDAKİ DURUMU.. 91 8. TEMİNAT AMACIYLA YAPILAN DİĞER MUAMELELER.. I. VEFAEN SATIMLAR. 102 II. USULSÜZ REHİN. 108 III. GAYRİMENKUL SATIŞ VAADİ... 112 9. MÜLKİYETİN NAKLİNİN CEZAİ ŞART OLARAK KARARLAŞTIRILMIŞ OLMASI SONUÇ... 118 FOLGERUNG 121 ÖZET... 125 BİBLİYOGRAFYA. 3

KISALTMALAR ABD AcP AD AMK Art AÜHFD BATİDER BGB BGE BK bkz. C c CC.Fr. dn. E f HD İBD İİK İÜHFM K md. : Ankara Barosu Dergisi : Archiv für die civilistische Praxis : Adalet Dergisi : Alman Medeni Kanunu : Artikel : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Banka Ve Ticaret Hukuku Dergisi : (Deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch :Bundesgerichtsentscheid, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts : Borçlar Kanunu : Bakınız : Cilt : Cümle : Code civil français : Dip not : Esas : Fıkra : Hukuk Dairesi : İstanbul Barosu Dergisi : İcra İflas Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Karar : Madde 4

MK MS N OR : Medeni Kanun : Milattan sonra : Numara : Obligationenrecht Önt. S s SchKG ST t TST TTK vb. vd. YHGK YİBK YKD ZGB : Öntasarı : Sayı : Sayfa : Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs : Sistematischer Teil : Tarih : Tapu Sicili Tüzüğü : Türk Ticaret Kanunu : Ve benzeri : Ve devamı : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay İçitihadı Birleştirme Kararı : Yargıtay Kararları Dergisi : Schweizerisches Zivilgesetzbuch 5

GİRİŞ Alacağın vadesinde ödenmemesi halinde rehin konusu eşyanın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin kayda ya da anlaşmaya, Roma Hukuku'ndan gelen bir deyimle, "Lex Commissoria" denir. "Lex Commissoria Yasağı" Medeni Kanunumuzun 788 ve 863. maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde yer alan düzenlemeye göre, borçlunun borcunu zamanında ödeyememesi durumunda, rehin konusu malın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair, alacağın muaccel olmasından önce yapılmış olan her türlü anlaşma geçersizdir. Rehinli alacaklının, rehin verilen üzerinde sahip olduğu haklara getirilen bu kısıtlamanın geçmişi Roma Rehin Hukuku'na dek uzanmaktadır. Ancak, günümüzde kredi ilişkilerinde gözlenen yoğunluk ve bu ilişkilerde alacaklının ve borçlunun karşılıklı menfaatlerinin dengelenmesi zorunluluğu karşısında, Lex Commissoria yasağı güncelliğini kaybetmemiştir. Lex Commissoria yasağı Medeni Kanunumuzun Rehin Hukuku ile ilgili bölümlerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, Borçlar Hukuku ve İcra İflas Hukuku'nu da yakından ilgilendirmektedir. Günümüzde rehnin paraya çevrilmesi prosedürünün ağır işliyor olması, yüksek enflasyon altındaki ülkemizde kredi ilişkisi içindeki tarafların hızla değişen ekonomik koşullar karşısında daha pratik hareket etmek istemeleri ve bu nedenle bir rehin ilişkisine girmek yerine, Borçlar Hukuku'na ve Eşya Hukuku na özgü diğer bazı muameleleri ( teminat amaçlı temlik, vefa, iştira gibi ) kullanarak rehin ilişkisinin yarattığı sonuçlardan faydalanmayı arzulamaları; bu sebeplerin yanısıra bankaların yaptıkları kredi sözleşmeleri ve bu sözleşmelerde yer alan genel işlem şartları bünyesinde, bankalara, kredi ihtiyacı içindeki kişi ve kurumları güç durumlara düşürebilecek ağır haklar tanınıyor olması, bu gelişmeler karşısında yasağın etki alanının, hem alacaklının hem de borçlunun korunması açısından tekrar tartışılması zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Zira, ülkemiz uygulamasında İcra-İflas prosedürünün ağır işlediği ve kredi vermiş olan alacaklının bu yöntemle alacağını zamanında ve tamamen almasının güçlüğü ortada olmakla birlikte, bu sıkıntıları aşmak için uygulamada kullanılan yeni yöntemler karşısında borçlunun durumunun da yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir. Bu sorunlara çözüm bulunmasının öncelikle sözkonusu yasağın gerekçesinin ve kapsamının iyi anlaşılmasına bağlı olduğuna inanmaktayız. Bu nedenle, herşeyden önce yasağın alacaklının rehin konusu eşya üzerindeki yetkilerine yönelmiş olduğu hususu da göz önüne alındığında, bu yetkilerin saptanması ve sınırlarının çizilmesi, bir zorunluluk halini almaktadır. Zira ilerideki bölümlerde de görüleceği gibi, uygulamada karşılaşılan kredi sözleşmelerinde alacaklıya tanınan bazı yetkilerin rehin hakkı ile elde ettiği yetkilerden daha kapsamlı olup olmadığı ve borçlunun, 6

alacaklıya rehin hakkından daha geniş yetkiler tanımış olması halinde nasıl bir koruma sağlanabileceği, üzerinde önemle durulması gereken bir sorun teşkil etmektedir. Dolayısıyla, rehin hakkı sahibinin yetkilerine bir sınırlama getiren Lex Commissoria Yasağı nın anlamının tam olarak kavranabilmesi, öncelikle rehin hakkı sahibi alacaklının yetkilerinin sınırlarının anlaşılmasına bağlı bulunmaktadır. 7

1 -ALACAKLININ REHİN KONUSU EŞYA ÜZERİNDEKİ TEMEL YETKİSİ VE YASAĞIN TEMİNAT İLKESİ İLE BAĞLANTISI Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, Lex Commissoria yasağı gerçekte, rehin hakkı sahibi alacaklının rehin konusu mal üzerindeki yetkilerinin sınırıyla yakından ilgili olan bir düzenlemedir. Bu nedenle rehin hakkının niteliğinin, temel özelliklerinin ve işlevinin ve yasağı yakından ilgilendiren, sınırlı ayni haklar sisteminin temel ilkelerinden olan teminat ilkesi nin üzerinde durulması gerekmektedir. I.REHİN HAKKININ TEMEL İŞLEVİ, NİTELİĞİ- ÖZELLİKLERİ A. Rehin Hakkının Temel İşlevi Ticari hayatta ya da günlük ihtiyaçların karşılanmasında, şahıslar ve kurumlar arasında borç ilişkilerinin kurulması kaçınılmazdır. Örneğin ticari hayatta, şirketler yapacakları yatırımların finansmanında, günlük yaşamda da konut vb. ihtiyaçlar içindeki gerçek şahıslar, bu ihtiyaçlarını giderebilmek amacıyla başka şahıs veya kurumlarla kredi ilişkisi içine girmek zorunda kalabilirler. Bu durum ekonomik ve sosyal yaşamın kaçınılmaz gerçeklerindendir. Bu tür ilişkilerde, borç alan taraf, aldığı kredi ile o an için gereksinimini karşılar ve sorun kendi açısından halledilmiş olur. Ancak, gerek gerçek şahıslar arasındaki en ilkel kredi ilişkilerinde, gerek profesyonel kredi kurumları ile şahıslar veya şirketler arasındaki kredi ilişkilerinde, kredi veren taraf açısından da söz konusu ilişkinin sağlam temeller üzerine oturtulmasına ihtiyaç vardır. Zira çok önemli atılımlar peşindeki bir şirketin planlandığı gibi bir gelişme gösterememesi ya da iyiniyetli bir borçlunun beklenmedik durumlar karşısında kredi verenden aldığı borcu ödeyememesi söz konusu olabilecektir. Kaldı ki, borçlunun kötüniyetli olması ve aldığı krediyi ödememeyi düşünmesi de her zaman mümkündür. Bu durum karşısında, krediyi almakla birlikte o an için istediğini elde etmiş olan borçluya karşı kredi veren alacaklının da korunması gerekmektedir. İşte, kredi ilişkilerindeki bu ihtiyaca cevap veren müessese ayni veya şahsi nitelikte olabilecek teminat müessesesidir. Rehin de Teminat Hukuku nun en çok kullanılan ve en güvenilir uygulamalarından birisidir. 1 Bu çerçevede, rehin, bir borç ilişkisi içindeki taraflar açısından çift yönlü etkiye sahiptir. Gerçekten de rehin hakkı ile alacaklı açısından bir ayni teminat müessesesi sağlanırken, borçlu açısından da bu durum bir kredi müessesesi olarak değerlendirilmektedir. Bu ilişki sonucu kurulan rehin hakkı, ekonomik yaşam açısından büyük önem arz etmektedir. Zira, rehin akdi vasıtasıyla ticari hayatta sermaye ihtiyacı içindeki şahıs ve kurumlar, kendilerine gerekli olan sermayeyi bu 1 ZOBL, ST, N.154 vd.; WESTERMANN, s.454; DAVRAN, s.1vd. ; AKİPEK, s.157;...ayni teminat, borçlunun ademi ifası, kısmi ifası veya kötü ifası hallerinde alacaklının hiç elde edemediği, noksan veya kötü elde ettiği alacağından dolayı, borçlunun bütün bu halleri karşılamak üzere gösterdiği bir malvarlığı değerine el atmasını, alacağını ve zararlarını bu değerden elde etmesini sağlar. Alacaklının haiz olduğu ayni teminata rehin diyoruz. GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.1010. 8

şekilde sağlayabileceklerdir. 2 Verdiği kredi karşılığında alacağını geri alamama tehlikesi altındaki alacaklı ise rehin hakkı sayesinde korunmuş olacaktır. Rehin hakkının ana görevi bir alacağı teminat altına almaktır. Zira, bu hak vasıtasıyla, verdiği krediyi zamanında geri alamayan alacaklı, rehin konusu mal üzerinde sahip olduğu yetkileri kullanarak tatmin olabilecektir. Bu sayede de genel olarak ülke ekonomisi açısından önemi büyük olan kredi ilişkileri korunmuş, sağlam temellere bağlanmış olacaktır. 3 Ancak bu noktada şu husus da gözden kaçırılmamalıdır. Rehin hakkı, ilerideki bölümlerde ayrıntılı olarak değineceğimiz gibi, sahibine son derece önemli ve sağlam yetkiler tanımaktadır. Bu nedenle rehin ilişkisine tek taraflı bakmamak ve alacaklıyı koruma altına alan hükümlerin karşısında, borçlunun durumuna da dikkat etmek ve borçluya karşı alacaklının korunmasıyla ilgili rehin hukukuna ilişkin hükümlerin yeterli olup olmadığını sorgulamak gerekmektedir. B. Rehin Hakkının Niteliği Ve Temel Özellikleri: Rehin hakkı ile sağlanan teminat ayni bir nitelik arz etmektedir. Ancak rehin hakkının alacaklıya sağladığı yetki sınırlıdır. Zira, diğer sınırlı ayni haklarda olduğu gibi, rehin hakkı da mülkiyetin muhtevasından oluşmakla birlikte, mülkiyet hakkının sağladığı yetkileri hak sahibine sağlayamamaktadır. Rehin hakkı sahibi bu şekilde, borcun ödenmemesi halinde, alacağını hakkın konusu olan eşyanın satışı vasıtasıyla, yani teminat konusunu paraya çevirerek, öncelikle elde edecektir. 4 Alacaklı lehine düzenlenmiş bir sınırlı ayni hak olması itibariyle, rehin hakkı da diğer ayni haklarla ilgili ilkelerin uygulanmasını gerektirmektedir. -Bu kapsamda, rehin hakkı da ayni hakların temel ilkelerinden numerus clausus ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Diğer deyişle Borçlar Hukuku nun temel ilkelerinden olan akit serbestisi ilkesi, Rehin Hukuku nda tip serbestisi bakımından geçerli değildir. 5 Örneğin, Türk Hukuku nda gayrimenkul rehni ancak 3 şekilde kurulabilecektir: 2 OFTİNGER/BAER, ST, N.150-151; WESTERMANN, s.455 vd; AKİPEK, s.156; Esener/GÜVEN, s.350; AYAN, s.110. 3 WESTERMANN, s.458; BAUR, s.346 vd; Rehin ilişkisinin bu temel fonksiyonunun yanısıra, gayrimenkul rehni türlerinden olan ipotekli borç senedi ve irad senedinde, toprağın değerini tedavül ettirme fonksiyonu da bulunmaktadır. AKİPEK, s.163; DAVRAN, s.10-11. 4 BÖCKLİ, s.301; OFTINGER/BAER, Art.891, N.17; LEEMANN, Art.816, N.2; ZOBL, ST, N.154. Medeni Kanunda irtifak hakkı ve gayrimenkul mükellefiyeti yanında sınırlı ayni hakların bir türü olarak düzenlenmiş bulunan rehin, eşyanın değerine ilişkin bir hak olup, hak sahibine rehin konusu eşyayı paraya çevirerek, bedelinden alacağını öncelikle elde etme yetkisi vermek suretiyle bir alacağa ayni bir teminat sağlar., SİRMEN, s.5. 5... İsviçre de bunun büyük önemi vardı, çünkü kantonlarda eskiden bir çok gayrimenkul rehni çeşitleri cari idi..., DAVRAN, s.9. 9

İpotek, ipotekli borç senedi ve irad senedi. -Rehin hakkının diğer bir özelliği ise, kural olarak, temin ettiği alacağa bağlı, feri bir sınırlı ayni hak olmasıdır. 6 Buna göre, fonksiyon bakımından alacakla bağlılık içinde bulunan teminattan yararlanma, alacağın mevcudiyetine ve ileri sürülebilme yeteneğine bağlı bulunmaktadır ki, bu bağlantı kendini rehin akdinin oluşmasından sona ermesine kadarki süreç içinde her zaman hissettirmektedir. Buna göre, taraflar arasındaki teminat ilişkisinin geçerli olması, öncelikle teminat altına alınan alacağın geçerliliğine bağlıdır. Öte yandan, rehin hakkının sağladığı temel yetki olan, rehnin paraya çevrilmesi yetkisinin doğması için ön koşul, teminat altına alınmış olan alacağın muaccel hale gelmesidir. Rehin hakkının alacağa bağlı fer i bir hak olması, rehin yükünün kapsamının belirlenmesinde ve rehnin sona ermesinde de belirleyici olabilmektedir. 7 Rehin hakkının fer iliğinden kaynaklanan bir sonuç da hak sahibine sağladığı egemenlik yetkisinin tek başına kullanılamamasıdır. Bu çerçevede rehin hakkı daha ziyade rehinle teminat altına alınmış olan alacağın hukuksal yazgısını takip eden bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Rehin hakkı, sahibine, tek başına kullanılamayan bir egemenlik yetkisi verdiğinden, bağımsız bir yetkiden söz edilemez, aksine tüm amaç, mevcut bir alacağın teminatına hizmet etmektir ki, bu sayede alacak değerini korur. 8 Diğer sınırlı ayni haklar gibi malikin mülkiyet hakkı üzerindeki yetkilerine sınırlama getiren rehin hakkını, sınırlı ayni hakların diğer türlerinden farklı kılan en önemli unsur, malikin rehin konusu eşya üzerindeki mülkiyet hakkının kaybına sebebiyet verebilmesidir. Gerçekten de rehin hakkı, sahibine, eşya üzerinde bir egemenlik sağlamaktadır. Bu öyle bir egemenliktir ki, borçlunun borcunu ödememesi halinde rehin hakkı sahibi alacaklı, rehin konusunun, malikinin rızasını almaksızın, paraya çevrilmesini talep etme yetkisini elinde bulundurmakta ve rehnin paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen meblağdan alacağını öncelikle tahsil etme hakkına sahip bulunmaktadır. Böylelikle kredi veren, bir eşyanın rehnedilmesi vasıtasıyla, alacağını tedarik etme hususunda ikinci bir olanağa daha kavuşmaktadır. 9 Rehin hakkının diğer sınırlı ayni haklardan farklı olan bu yapısı ilginçtir. Zira, bir sınırlı ayni hak olması itibariyle alacaklıya hak konusu eşya üzerinde sınırlı bir yetki tanımakla birlikte, bu sınırlı yetkinin kullanılması ise rehin konusu eşyanın 6 ZOBL, ST, N.161; BAUR, s.591; SİRMEN, s.11 vd....rehin hakkı ancak bir alacağa bağlı olarak oluşabileceğinden ve alacakla doğrudan bağlantı içinde bulunduğundan fer i hak olarak nitelendirilir.. HAFTER, s.19; AKİPEK, s.165; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.1012....ancak, taşınmaz rehni çeşitlerinden olan ipotekli borç senedi ve irad senedi, bağımsız nitelikde ve fer i olmayan bir yük oluştururlar... KÖPRÜLÜ/KANETİ, s.255. 7 SİRMEN, s.11,13-14; Bu durum BK md. 113/I de açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. Buna göre, asıl borcun sona ermesi, rehin hakkının da sona ermesini gerektirmektedir. 8 9 ZOBL, ST, N.162; DAVRAN, s.4-5. HAFTER,s.31. 10

malikinin mülkiyet hakkının elinden alınmasına neden olabilmektedir. 10 Öyleyse, rehin alacaklısının sınırlı ayni hakkı daha geniş kapsamlı bir ayni hak olan mülkiyet hakkını sona erdirme yetkisini içinde barındırmaktadır. Sonuç olarak, rehin hakkı, taraflar arasındaki rehin sözleşmesi ile alacağın zamanında ödenmemesi halinde alacaklıya, rehin konusunu paraya çevirme ve elde edilen tutardan alacağını öncelikle alma yetkisini sağlayan 11 ayni bir teminat teşkil etmektedir. 12 Dolayısıyla, taraflar arasında kurulacak hukuki ilişkide ağır basan husus "teminat amacı" dır. 13 Rehin hakkı sahibinin, bu ayni teminattan yararlanması usulü ve teminatın kapsamının ne olacağı sorularına gelince, bunların cevapları da teminat ilkesi ile yakından ilgilidir. II.TEMİNAT İLKESİ VE LEX COMMİSSORİA YASAĞI İLE BAĞLANTISI A. Teminat İlkesi Teminat ilkesi, teminatın kapsamına girecek olan şeyler, bunların değerinin korunması, teminat altına alınan alacağın kapsamı ve teminat teşkil eden eşyanın paraya çevrilmesi gibi hususlarla ilgili bulunmaktadır. 14 Bununla birlikte, teminat ilkesinin asıl önemi, alacağını alamayan rehin hakkı sahibinin, rehin konusundan yararlanarak alacağını karşılamasında yatar. Zira, rehin hakkının alacaklıya tanıdığı en önemli ve rehin hakkının temel niteliğini belirleyen yetki, alacaklının rehin konusu eşyadan faydalanarak tatmin olmasıdır 15 ki, bu yetkinin bulunmadığı bir hukuki ilişkide rehin hakkının varlığından söz edilemez. Bu yetki rehin hakkının özünü oluşturmaktadır. 16 Rehin ilişkisinin temelinde yatan unsurlardan en önemlisi olan teminat unsuru, alacaklıya rehin konusu eşyadan yararlanarak, borcun ödenmemesi 10 Rehin üzerinde alacaklının ayni bir hakkı vardır, şu manadaki, borçlu borcunu ödemediği veya ödeyemediği taktirde, rehin mevzuunun (merhun) satılmasını talep edebilir; bu suretle merhunda rakabe ile alakalı olup ancak mülkiyete sahip olan kimsenin yapabileceği tasarruf salahiyetini kullanır. Saniyen, satılan merhunun borca tekabül eden bedelinde malikin değil, alacaklının mülkiyet hakkı sabit olur. Görülüyor ki, bu ikinci halde rehin, alacaklıya merhunun bedelinde tam ve kamil manada mülkiyet hakkı bahşetmek suretiyle, en şumüllü bir ayni hak mahiyetine bile inkılab etmektedir... BERKİ, s.125. 11 12 13 14 OĞUZMAN/SELİÇİ, s.725; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s.251; AKİPEK, s.158. Esener/GÜVEN, s.347; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.1010. RAAPE, s. 15vd. OĞUZMAN/SELİÇİ, s.756. Menkul Rehni açısından ise bu ilke, rehin konusu menkulün bütünü ile rehinli alacağı teminat altına aldığı ve alacağın tümünün teminat altına alındığını ifade eden teminatın bölünmezliği kavramı ile ifade edilmektedir. OĞUZMAN/SELİÇİ, s.822; AYİTER, s.188. 15 16 OFTINGER/BAER, Art.891, N.2. SİRMEN, s.85; DAVRAN, s.17. 11

durumundaki zararını telafi etme hususunda bir güvence getirmektedir. ZOBL, rehin hakkının fonksiyonlarını ikiye ayırmakta ve bunu teminat fonksiyonu ve paraya çevirme şeklinde açıklamaktadır. Buna göre, değerlendirme (paraya çevirme) hakkının alacaklı tarafından kullanımına kadar, rehin hakkı, sahibinin alacağını ayni bir teminat altına alan teminat fonksiyonu na sahiptir. Diğer deyişle, teminat fonksiyonu, rehin hakkının içinde barınan diğer fonksiyon olan paraya çevirme yetkisinin bir garantisini oluşturmaktadır. Alacaklının paraya çevirme yetkisi doğana, yani alacak muaccel olana dek, rehnin teminat fonksiyonu ağır basmaktadır. Alacağın muacceliyetinden sonra ise, artık değerlendirme (paraya çevirme) yetkisi devreye girmektedir. Bu çerçevede, rehin hakkı, teminat ve paraya çevirme fonksiyonlarını birarada içinde barındırmaktadır. 17 Teminat ilkesinin işlevlerinden ilki, taraflar arasında yapılmış bulunan rehin akdine göre alacağı teminat altına alan eşyanın kapsamının belirlenmesidir ki, kural olarak rehin konusu eşyanın mütemmim cüzleri, teferruatı ve gayrimenkul rehninde, kira bedeli ile sigorta tazminatı da teminat konusunun kapsamını oluşturmaktadırlar. 18 Teminat ilkesi ile diğer yandan da teminat altına alınan alacağın kapsamı belirlenmektedir. Medeni Kanunumuzun 790-791. maddelerinde, gayrimenkul rehninde, ana para ipoteği nin kapsamı içine giren alacak kalemleri tahdidi olarak sayılmış bulunmaktadır. Rehin hakkı diğer sınırlı ayni haklardan farklı bir şekilde, sahibine, eşyadan yararlanma hakkı değil, bir alacağı teminat altına almış olan eşyayı paraya çevirerek alacağın miktarı oranında o eşyanın bedeline yönelmek hakkını tanır. Bu özelliğinden dolayıdır ki, rehin hakkı "değere yönelik" bir hak olarak nitelendirilmektedir. 19 Teminat ilkesi ile rehin hakkı sahibi alacaklının rehin konusu üzerindeki tasarruf yetkisinin sadece rehin konusunun değerine yönelmek olduğu şeklinde ifade edilen kurala da istisna getirilmektedir. Gerçekten de teminat ilkesinin rehnin paraya çevrilmesinden önceki etkisi, rehin konusu eşyanın korunmasında kendini göstermektedir. 20 Rehin ilişkisinde, alacaklı ancak borçlunun borcunu zamanında ödememesi durumunda rehin konusu eşyadan faydalanabilmektedir. Diğer deyişle, alacaklı bu yetkisini ancak borç muaccel olduktan sonra kullanabilecektir. Oysa, rehin hakkı sahibi alacaklının rehin konusunun değerinde oluşabilecek azalmalara karşı da korunması gerekmektedir ki, bu durum rehin hakkının rehin konusunun 17 18 ZOBL, ST, N.158. Taraflar aralarında yaptıkları sözleşmede, teferruatın teminat kapsamı dışında kalabileceğini kararlaştırabilirler. AYİTER, s.172-173; OĞUZMAN/SELİÇİ, s.757. 19 OFTİNGER/BAER,Art.891,N.21;LEEMANN,Art.816,N.2; KUNTALP,s.151. SİRMEN,Eşya,s.29:"Malın değerinden yararlanma yetkisi veren rehin haklarının mal üzerinde sağladığı doğrudan hakimiyet, hak sahibinin malikin aracılığına gerek olmaksızın malı paraya çevrilmesini sağlama yetkisinde kendini göstermektedir." 20 vd. WESTERMANN,s.498; OĞUZMAN/SELİÇİ, s. 762 vd; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s.275 12

değerine yönelik bir hak olmasının doğal sonucudur. Alacaklının tek güvencesi olan rehin konusunun değeri azalıyorsa, bu azalma karşısında korunması da son derece doğaldır. Bu korunmanın sağlanmaması halinde, rehin akdinin kurulduğu an ile borcun muaccel olacağı an arasındaki süreç içinde, teminat konusu eşyanın değerinde azalma meydana gelebilecek, bu durum ise, rehin hakkının alacaklıya sağladığı temel yetki olan, rehin konusunun paraya çevrilmesini anlamsız hale getirebilecektir. 21 Bu nedenle, Medeni Kanun un 780-782. maddelerinde getirilen düzenleme ile gayrimenkul rehninde rehin konusunun değerindeki azalma tehlikesi karşısında alacaklıya, sınırlı da olsa, rehin konusu üzerinde bir denetim ve idare yetkisi verilmiş bulunmaktadır. 22 Bu hükümlerdeki düzenlemeler teminat ilkesi nin paraya çevirmeden önceki etkileridir. 23 B. Teminat İlkesi-Lex Commissoria Yasağı Bağlantısı Teminat ilkesi, yukarıda kısaca değindiğimiz hususlarla da ilgili olmakla birlikte, çalışmamız açısından asıl önemi, alacaklının elinde bulundurduğu rehin hakkının kullanımında ortaya çıkmaktadır. Rehin hakkı sahibinin en önemli yetkisi, borçlunun yükümlülüklerini tam anlamıyla yerine getirmemesi, diğer deyişle borcunu vadesinde ödememesi halinde, rehin konusunun satışından elde edilen parayla tatmin olmaktır. 24 Bu sonuç menkul ve gayrimenkul rehninin alacaklıya sağladığı hakkı belirten Medeni Kanun'umuzun 788/c.1 ve 860/c.1. maddelerindeki düzenlemeden de anlaşılabilmektedir. Gerçekten de MK md.788/c.1'e göre borçlu borçlarını ödemezse, alacaklı gayrimenkulün semeninden alacağını karşılayacaktır. Yine MK md.860/c.1'e göre de alacaklı alacağını rehin konusu malın nakde tahvili 25 sonucu 21 22 AKİPEK, s.175. OĞUZMAN/SELİÇİ, s.762 vd. Hatta BGB deki düzenlemeye göre, rehin konusunda teminatı tehlikeye sokacak bir değer azalması görülmesi ve malikin bu aşamada alacaklının rehin konusunun değerini korumaya yönelik taleplerini yerine getirmemesi halinde paraya çevirme hakkının vaktinden önce kullanılması dahi mümkündür.( 1133) WESTERMANN, s.498. 23 WESTERMANN, s.498. Buna karşılık, menkul rehninde alacaklı zaten malın zilyetliğini ele geçirdiği için, artık alacaklıya tanınmış yetkilerden değil, yüklenmiş ödevlerden söz edilebilecektir. Buna göre, rehinli alacaklı rehin konusu malı muhafaza etmekle ve bu hususdaki tüm tedbirleri almakla yükümlüdür.öyle ki, rehinli alacaklı, MK md. 859/c.1 hükmü ile muhafaza yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle, rehin konusu malın zarara uğramasından veya kıymetinin azalmasından sorumlu tutulmuştur. OĞUZMAN/SELİÇİ, s.832. 24 25 HAFTER, s.81; BAUR, s.597-598; WESTERMANN, s.498. Söz konusu maddelerde yer alan düzenleme Yeni MK Ön Tasarısı'nda daha açık şekilde ifade edilmiştir: Yeni MK Önt. md.791:"borç ödenmezse, alacaklı, alacağını rehinli taşınmazın satış bedelinden elde etme hakkına sahiptir..." Yeni MK Önt. md.864: "Alacaklı, ödenmeyen alacağının rehnin paraya çevrilmesi yolu 13

elde edilen meblağdan alacaktır. Kanunda böyle bir düzenlemeye gidilmesindeki temel amaç, alacaklının rehin konusu malın kendisine, yani mülkiyetine değil, alacağı tutarındaki "değerine" yönelmesinin sağlanmasıdır 26. Alacaklının, alacağının muaccel olmasından sonra bu hakkını kullanması İcra İflas Kanunu'nda yer alan rehnin paraya çevrilmesine ilişkin hükümler (İİK md.145-153) çerçevesinde gerçekleşecektir. Alacaklının olağan tatmin şekli budur. 27 Bu düzenlemeden çıkan en önemli sonuç ise rehin konusunun satımı sonucunda rehin hakkı sahibi alacaklının sadece alacağını karşılamaya yetecek oranda satım parasından yararlanabilmesidir. Buna göre, borcun muaccel olmasıyla birlikte alacaklı rehin hakkının kendisine sağladığı paraya çevirme yetkisini kullanacak, geri kalan kısım ise kural olarak, rehin konusu malın malikine ait olacaktır. 28 Kısacası kanun koyucu bu ilişkide alacaklının ve borçlunun haklarını kesin bir çizgiyle ayırmış ve özellikle alacaklının hak ettiğinden daha fazlasına sahip olmasını engelleyecek nitelikte ve borçluyu korumaya yönelik bir düzenleme getirmiştir. Somut olaylar karşısında Lex Commissoria yasağının konumu tartışılırken dikkat edilmesi gereken temel konu da budur: Anlaşmanın tarafları hak ettiklerini alabilmişler midir? Bu sorunun cevabı ise, teminat ilkesine ilişkin özellikler ve Medeni Kanun'un 788 ve 863. maddelerinde düzenlenmiş olan Lex Commissoria yasağıdır. Zira, teminat ilkesi hem rehin hakkının işlevinin hem de kapsamının açıklanmasında önemli bir rol üstlenmektedir. Lex Commissoria yasağı ise tarafların, yaptıkları rehin akdinde, teminat ilkesi ile belirlenen kapsamda ve şekilde hareket etmelerini sağlamaya yöneliktir. Zira, bir borç ilişkisinde, alacak, rehin vasıtasıyla teminat altına alınmakla birlikte, bu teminatın kapsamının belirlenmesi ve teminatın ne şekilde değerlendirileceği gibi hususların cevabı ise teminat ilkesinde yatmaktadır. Bu noktada Lex Commissoria yasağı ise, teminat ilkesinden kaynaklanan özelliklerin doğal bir sonucudur. Zira, alacaklının, teminat ilkesi ile kendisine sağlanan yetkiyi aşmaması gerekmektedir ki, Lex Commissoria yasağının ile ödenmesini isteyebilir." 26 27 KUNTALP,s.151. LEEMANN, Art.816,N.3; BÖCKLİ,s.301. Rehin konusunun paraya çevrilmesi işleminin gerçekleştirilmesi ile birlikte, rehin hakkı amacını yerine getirmiş olmaktadır. Bununla birlikte, değerlendirmenin yeterli olup olmadığı kesin değildir. Ancak, rehin hakkının işlevi bundan ibarettir. ZOBL, ST, N.159. 28 LEEMANN, Art.894, N.11; BERKİ, s.135; AKİPEK, s.183. "Esasında bu sonuç, rehnin ancak bir alacağın varlığına bağlı olarak kurulabilmesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten rehin hakkı alacağa bağlı bir fer'i hak niteliğindedir. Fer'i bir hak olması, onun varlığının ve kapsamının alacağın varlığına ve kapsamına bağlı bulunduğunu ifade etmektedir." KUNTALP, s.153....gerçekten gayrimenkul rehni ister teminat fonksiyonuna, ister tedavül fonksiyonuna hizmet etsin, rehinle takyit gayrimenkulün değerine yönelen bir ameliye ifade etmektedir; bu suretle alacaklı, gayrimenkulün muhtemel tasfiye değeri üzerinde bir hak elde etmektedir. DAVRAN, s.11. 14

işlevlerinden birisi de rehin sisteminin korunması ve alacaklının rehin konusu üzerindeki yetkilerinin sınırlandırılması olarak gösterilmektedir. 29 Dolayısıyla, nasıl İcra-İflas Kanunu'nda yer alan hükümler ile rehnin paraya çevrilmesi hususu düzenlenmiş ise Lex Commissoria yasağı ile de rehnin nasıl değerlendirilemeyeceği belirtilmekte ve alacaklının rehin konusu üzerindeki yetkilerine bir sınırlama getirilmektedir. 30 29 30 Bkz. 5, I. RAAPE, s.28-29; BÖCKLİ, s.301 vd. 15

2- LEX COMMİSSORİA YASAĞININ TARİHÇESİ Günümüz hukuk sistemlerinde olduğu gibi Roma Hukuku'nda da teminat, şahsi veya ayni olabiliyordu. Ancak Romalılar, verilen söze bağlılığın önemi, şahıs üzerindeki icranın kesinliği, tapu sicilinin bulunmaması ve rehin haklarında açıklığın sağlanamaması gibi nedenlerle şahsi teminatı (özellikle kefaleti) rehin hakkına tercih etmekteydiler. 31 Bu şartlar altında Roma Hukuku'nda önceleri modern anlamda ayni teminat müessesesi (rehin müessesesi) tam anlamıyla ortaya çıkmamışken, ayni teminat olarak kullanılan hukuki işlem tarzının "Fiducia" muamelesi olduğu belirtilmektedir. 32 Lex Commissoria da Roma Hukuku nda, henüz ayrı bir rehin hakkının oluşmadığı dönemde, onun işlevini yerine getirmek üzere kullanılan fiducia işlemine ilişkin mantığa uygun bir sonuç olarak ortaya çıkmıştır. Bu uygulamaya göre, borçlu bir malı belirli bir meblağ karşılığında alacaklının mülkiyetine geçirir ve bu meblağın ödenmesi halinde aynın mülkiyetinin tekrar borçluya döneceği kararlaştırılırdı 33. Burada, alacaklı mülkiyeti üçüncü şahıslara karşı tüm etkisini gösterecek şekilde "kaydı ihtirazsız" elde ediyordu ve sadece rehin verene karşı, rehin verilenin kurtarılması (yani borcun ödenmesi) halinde, mülkiyetin geri nakledileceğini taahhüt ediyordu. Tabii ki, böyle bir anlaşma halinde alacaklı, rehin hakkının sağladığı normal yetkilerin üzerinde, bir mülkiyet hakkına sahip oluyordu. Rehin veren ise alacaklının anlaşmayla amaçlanan duruma uygun davranacağına güvenmek zorundaydı. Başka bir deyişle, bu anlaşmanın tarafları (özellikle rehin veren) bakımından istenilen sonucu doğurabilmesi, alacaklının iyiniyetli olup olmamamasına bağlıydı. Çünkü alacaklı malik sıfatıyla, rehin verileni satabilecek durumdaydı. 34 Fiducia muamelesi yolunda tarafların karşılıklı konumları arasında önemli bir orantısızlık bulunmaktaydı. Alacaklı, alacağının karşılığında genellikle çok daha yüksek değerde bir teminat elde ederken, borçlu yönünden çeşitli sakıncalar ortaya çıkıyordu. Bunun yanısıra alacaklı mülkiyetin kendisine sağladığı önemli yetkileri haiz iken, borçlu, borç ödeninceye kadar malından mahrum kalacağı için önemli ekonomik faydalardan da yoksun kalmaktaydı. 35 Bu anlaşmaya uygun olarak, rehin verilen zamanında kurtarılamazsa, rehin alanın kayıtsız şartsız malı oluyordu: Lex Commissoria. Tabii ki bu anlaşma, alacaklıya bir sınırlı ayni hak (ius inre aliena) yerine bir mülkiyet hakkı tanıdığından, 31 32 ERDOĞMUŞ, s. 122. UMUR, s.161; ÖZSUNAY, s. 1 vd.; Ayrıca bakınız, ERDOĞMUŞ, Ayni Teminat, s.258 vd. 33 "Bu, hakiki ve sağlam bir teminattı, fakat kendine has bir ayni hak değildi. Mülkiyet nakledildiği için teminat olmaktaydı."umur, s.161. 34 35 KOSCHAKER /AYİTER, s.176. ERDOĞMUŞ, s. 124. 16

bir rehin akdi değil, bir inançlı temlik olarak görülmektedir. 36 Alacaklının rehin verileni satacağına ve elde edilen bedelden alacağını karşılayacağına ilişkin anlaşma (pactum de vendendo) sonradan ortaya çıkmakla birlikte, alacaklının mülkiyet hakkına istinaden eşyayı daima satma hakkı olduğundan, yalnızca alacaklının borçluya karşı böyle bir satıştan dolayı sorumluluğunu bertaraf etmesi bakımından bir anlam taşıdığı belirtilmektedir. "Çünkü, alacaklı, Fiducia ile kendisine tanınan hukuki yetkiyi suistimal ederse, itimadı ihlal etmiş olurdu ve bir "actio fiduciane" (güvene dayanan bir muameleden doğan dava) ile haksız fiilden dolayı sorumlu tutulabilirdi, ki "pactum de vendendo" nun bu yönden önemi vardı. " 37 Roma Hukukunda sonraki gelişmelerin etkisi ve Cumhuriyet döneminde, rehin hakkının bir "ius inre aliena" (sınırlı ayni hak) görünümünü alması sonucunda, ayni rehin hakkını düzenleyebilmek için, her şeyden önce alacaklının rehin verilen üzerindeki haklarını tesbit gereği duyuldu. İlk zamanlarda yaygın olan "Lex Commissoria"nın, alacaklıya, teminat amacını aşan bir yetki tanımasından kaynaklanan kullanışsızlığı ve dolayısıyla borçlu aleyhine önemli sakıncalar doğurması nedeniyle, sonraları "alacaklının satış hakkı" (pactum de distrahendo) ortaya çıktı. 38 Fakat M.S. 2. asrın sonlarına doğru bu yöntem o kadar benimsendi ki, aksi kararlaştırılmadıkça rehin hakkının kanuni muhtevası sayıldı. Bu gelişmeler sonucunda Lex Commissoria İmparator Constantinus tarafından yasaklandı. 39 Ancak merhunun satılması imkansız olursa, örneğin müşteri bulunamazsa, o zaman alacaklı, imparator hükmü ile merhunu, takdir edilen kıymet üzerinden mülkü olarak elde edebilirdi. Bu yöntemin takdir edilen kıymet bakımından Lex Commissoria'dan ayrıldığı kabul edilmektedir. Çünkü, eğer takdir edilen kıymet alacaktan fazla olursa, alacaklı, aradaki farkı borçluya iade etmeye mecburdur. 40 36 EREN, C.I, s.443; ÖZMEN/ÖZKAYA,s.439; ERDOĞMUŞ, Ayni Teminat, s.258; HELVACI, s.8: "Lex Commissorianın fiducia cum creditore (alacaklı ile yapılan inançlı akit) ile pignus'a rehin akdine bağlandığı hallerde ise, taraflar borç vadesinde ödenmediği taktirde, teminat konusu nesnenin ifa yerine alacaklıda kalacağını kararlaştırıyorlardı.". 37 38 KOSCHAKER/AYİTER, s. 176. "Eski devirlerde, fiducia'da olduğu gibi, pignus'ta da borç ödenmediği veya başka türlü sona ermediği taktirde, rehinli mal, alacaklının mülkiyetinde nihai olarak kalıyordu.klasik dönemde, buna benzer şekilde, borcun ödenmemesi halinde malın alacaklıya satılmış ya da ifa yerine temlik edilmiş sayılacağı şeklinde anlaşmalar da yapılabiliyordu. Krediye muhtaç borçlular böyle teklifleri kabul zorunda olduklarından İmparator Constantinus, lex commissoria'yı yasakladı.", ERDOĞMUŞ, Ayni Teminat, s.269-270. 39 Söz konusu yasaklama ile Lex Commissoria'nın yanısıra, Lex Commissoria'yı ihtiva eden bir rehin akdinin de geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır.; HELVACI, s.29. 40 KOSCHAKER/AYİTER, s. 179 vd.; HAFTER, s.84 vd.; HELVACI, s.30-31. 17

BİRİNCİ BÖLÜM LEX COMMİSSORİA'NIN TANIMI, UNSURLARI VE LEX COMMİSSORİA SAYILMAYAN HALLER 3. LEX COMMİSSORİA'NIN TANIMI VE UNSURLARI I. TANIMI Lex Commissoria yasağına, Alman Medeni Kanunu nun (BGB) 1149 ve 1229. maddelerinde, İsviçre Medeni Kanunu nun (ZGB) 816. ve 894. maddelerinde ve Fransız Medeni Kanunu'nun (CC.Fr.) 2078.maddesinde yer verilmiştir. Türk Hukuku nda da çeşitli Kanunlarda Lex Commissoria Yasağı na ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Medeni Kanunu'nun 788. maddesinde gayrimenkuller, 863. maddesinde de menkuller için Lex Commissoria yasağı düzenlenmiştir. Bunun yanısıra Türk Ticaret Kanunu'nun 919. maddesi 41 gemi rehni açısından bu yasağı düzenlerken, böyle bir düzenlemeye Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda (md.14/i) ve Türk Sivil Havacılık Kanunu'nda (md.83/ii) da rastlamak mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki, Lex Commissoria yasağı tüm rehin türleri için söz konusudur. 42 Lex Commissoria yasağı, bir rehin akdinde rehin verenin borcunu zamanında ödememesi durumunda, rehinli alacaklının rehin verilene malik olmasını öngören her türlü anlaşmanın geçersiz olduğunu ifade eder. Lex Commissoria yasağı na aykırı bir durum oluşması için şu unsurların varlığı gerekmektedir: - Rehin verilen malın, alacaklının mülkiyetine geçeceğine dair anlaşma (ya da kayıt). - Anlaşmanın (kaydın), alacağın muacceliyetinden önce yapılmış olması. - Anlaşmanın, alacaklıyı tatmin amacı ile yapılmış olması. Bu şartlardan ilki, Medeni Kanun un 788. ve 863. maddelerinde açık şekilde ifade edilmiş olmakla birlikte, anlaşmanın alacağın muacceliyetinden önce yapılması 41 Ancak TTK md. 919'daki düzenleme MK'dakinden farklıdır:"alacak, malike karşı muacceliyet kesbetmedikçe, malik, alacaklıya alacağını tahsil maksadıyla gemiyi temlik etmek veya cebri icra yolundan başka bir şekilde elden çıkarmak hakkını bahşedemez" Bu düzenlemeyle MK'ndan farklı olarak alacağın muacceliyet kesbetmesi halinde alacaklıya cebri icradan başka bir yolla alacağını alabilme hakkının borçlu tarafından verilebileceği açıkça düzenlenmiş olmaktadır. KALPSÜZ, s. 100. 42 HELVACI'ya göre, gayrimenkul rehnine ilişkin temel hükümlerin tamamlayıcı olarak uygulanacağı belirtilen, gayrimenkul mükellefiyetinde de Lex Commissoria yasağı uygulanabilecektir.; s.70-71. 18

hususu Medeni Kanunumuzda ve İsviçre Medeni Kanunu nda açıkça yer almamaktadır. 43 Ancak 863.maddede yer alan borcun vadesinde ödenmemesi takdirinde mürtehinin merhuna malik olmasını tazammun eden her şart, batıldır. şeklindeki düzenleme, yasak kapsamına giren anlaşmanın, ancak borcun muaccel olmasından önce yapılabileceğini ortaya koymaktadır. Zira, söz konusu anlaşma, borcun muacceliyetinden önce yapılmalıdır ki, borcun ödenmemesi şartına bağlı olarak düzenlenebilsin. Öte yandan doktrinde, yasağın vadeden önce yapılan Lex Commissoria'lar için geçerli olacağı, vadeden sonra yapılanların ise yasak kapsamına girmeyeceği savunulurken 44, borçlunun vadeden önce yapacağı bir Lex Commissoria'da korunmaya muhtaç olduğu, buna karşın borcun vadesinin dolmasından sonraki dönemde, borçlunun içinde bulunduğu durumu idrak etmesinin çok daha kolay olması nedeniyle, yapılacak Lex Commissoria'nın yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir. 45 Yasak kapsamına giren anlaşmanın son unsuru olan "alacaklıyı tatmin amacı" ile yapılmış olma hususu da Medeni Kanunumuzda yer alan düzenlemelerde açık şekilde ifade edilmemekle birlikte, yasağın işlevinin incelenmesi neticesinde anlaşmanın son unsuru olarak dikkate alınması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. 46 II. UNSURLARI A. Rehin Verilen Malın Alacaklıya Geçeceğine Dair Anlaşma (Kayıt) Lex Commissoria durumunda, taraflar rehin hakkı sahibinin alacağının vadesinde ödenmemesi halinde, rehin verilen eşyayı paraya çevirmesi yerine bu eşyanın mülkiyetinin alacaklıya geçmesi imkanını tanırlar. Teknik görünüm itibariyle taraflar arasında yapılan anlaşma, mülkiyetin devrine ilişkin bir taliki şart 47 ihtiva etmektedir. 48 Taraflar arasında yapılan bu muamele, borcun ödenmesi yerine rehinli eşyanın alacaklıya verilmesi şeklinde alacaklının tatminine hizmet eder ki, bunun ön şartı alacaklının alacağına zamanında 43 Konu BGB de daha farklı düzenlenmiştir. BGB 1229 da, alacaklıya satım yetkisinin gelmesinden önce yapılan anlaşmadan söz edilmektedir ki, alacaklının satım yetkisini, kural olarak, ancak alacak muaccel olduktan sonra elde etmesi doğaldır. 44 45 Bkz. 4, I. AKİPEK, s.186; CANSEL, s.191; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s.462; SİRMEN,.87, DAVRAN, s.19. 46 47 48 RAAPE, s.15 vd.; HELVACI, s.99-100. Geciktirici şart konusunda ayrıntılı bilgi için bakınız: SİRMEN, Şart, s.54 vd. OFTİNGER/BAER, Art.894, N.8; GAUL e göre de Lex Commissoria, niteliği itibariyle bir şarta bağlı anlaşmadır. s.373. Lex Commissoria anlaşmasında mülkiyetin alacaklıya geçişi, borcun ödenmemiş olması koşuluna bağlanmaktadır. Böylece, koşulun gerçekleşmesi ile beraber, taşınırlarda mülkiyet alacaklıya derhal, taşınmazlarda ise tescil işleminin tamamlanmasından sonra geçmektedir, KUNTALP, s.155. 19

kavuşamamasıdır. 49 Gerçekten de Lex Commissoria ile taraflar, gayrimenkuller için mülkiyetin nakline yönelik bir taahhüt işlemi yapmakta ve bunu borcun ödenmemesi şartına (alacaklının tatmin edilmemesi şartı) bağlamaktadırlar. Menkul mallar içinse durum biraz farklıdır. Zira, menkul rehninde, zilyetlik zaten baştan alacaklıya geçirildiği için, Lex Commissoria yı burada, mülkiyetin naklinin geciktirici şarta bağlanması şeklinde nitelendirmek ve şartın gerçekleşmesiyle mülkiyetin kendiliğinden alacaklıya geçeceğini söylemek mümkündür. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, taraflarca yapılan bu anlaşmanın bir şarta bağlı satım ya da satım vaadi olarak nitelendirilmesi söz konusu olamaz. Zira, geciktirici şarta bağlı satımda ya da satım vaadinde amaç, anlaşma konusu malın karşı tarafa satılmasıdır 50. Oysa Lex Commissoria yapan tarafların, satış yapma gibi bir amacı yoktur. 51 Lex Commissoria ile amaçlanan, alacaklıya rehin hakkı ile sağlanmış olan "teminat işlevi"ni aşmak ve alacaklıyı tatmin için mülkiyetin naklinin sağlanmasıdır. 52 Taraflarca yapılan anlaşma, borcun zamanında ödenmemesi durumunda, rehin konusu eşyanın mülkiyetinin kendiliğinden alacaklıya geçeceği yönünde olabileceği gibi, söz konusu devrin alacaklının talebine bağlanmış olması da mümkündür. RAAPE ye göre, ilk durumda taraflar, rehin ilişkisinin otomatik olarak sona ereceğini kararlaştırmaktadırlar ki, bu durumda tek taraflı bir Lex Commissoria dan söz edilmesi gerekir. Diğer durumda ise, alacaklının da irade beyanında bulunması gerektiğinden iki taraflı Lex Commissoria vardır. 53 Yasağın unsurlarına ilişkin olarak Medeni Kanunumuzda yer alan 788 ve 863.madde metinlerinde farklı bir düzenleme dikkat çekmektedir. Gerçekten MK. md. 788 incelenecek olursa bu maddenin ikinci cümlesindeki "... her türlü mukavele batıldır." şeklindeki ibareden Lex Commissoria nın ancak taraflarca yapılacak ayrı bir akitle kararlaştırılabileceği anlamı çıkmaktadır. Oysa MK. md. 863'e bakacak olursak, "... her şart batıldır." şeklinde açık bir düzenleme bulunmaktadır. 49 50 51 OFTINGER/BAER, Art. 894, N. 7. TANDOĞAN, C/I-1, s. 21. "Gerçekten de, kanun koyucu, merhun malvarlığı değerinin yalnızca tatmin edilmediği taktirde rehinli alacaklıya ait olacağını öngören anlaşmaları yasaklamıştır. Dolayısıyla, merhun malvarlığı değerinin, rehinli alacaklıya, onun tatmin edilmemesindenbağımsız bir biçimde, satılmasına ya merhun mal varlığı değeri üzerinde, rehinli alacaklıya, onun tatmin edilmemesinden bağımsız bir biçimde, bir iştira hakkı tanınmasına Lex Commissoria yasağı bakımından herhangi bir engel bulunmadığı ileri sürülebilecektir.", HELVACI, s.83. 52 RAAPE, tarafların bu amacını, diğer hukuki muameler ile Lex Commissoria nın birbirinden ayrılması açısından önemli bir kriter olarak yorumlamakta ve adeta yasağın üçüncü unsurundan söz etmektedir, s. 15. 53 RAAPE, s.9. 20

Doktrinde kabul gören ifade tarzına göre ise, tarafların rehinli malın alacaklının mülkiyetine geçeceğine dair, rehin akdinden ayrı, bağımsız bir akit yapmaları şart değildir. Taraflar, bu sonucu rehin akdine koydukları bir şart (kayıt) ile de kararlaştırmış olabilirler 54. Bu konuda Yargıtay da doktrindeki görüşlere uygun kararlar vermiştir. 3. HD. bir kararında 55 "Borcun vadesinde ödenmemesi taktirinde alacaklının rehin edilen mala malik olmasını tazammun eden her şart batıldır." şeklinde bir ifade kullanırken, 1. HD. de 26.02.1951 tarih, E. 7728, K. 1009 say ılı kararında 56 aynı yönde bir yorum yapmıştır. 7. HD'nin konuya ilişkin 23.10.1978 tarihli kararındaki yorumu ise aynen şu şekildedir 57, "... rehin sözleşmesinde, rehin karşılığı olarak alınan paranın, belli bir süre içinde ödenmemesi halinde, rehnedilen şeyin karşı tarafın mülkiyetine geçeceğini öngören şart, MK. md. 788 hükmünce geçersizdir." Görüldüğü gibi 7. Hukuk Dairesi bu kararında, MK. md. 788'deki "mukavele" ibaresini, "şart" olarak yorumlamıştır. Aynı dairenin 22.2.1954 tarih ve 3894/1283 sayılı kararında ise "mukavele" ve "şart" tabirleri birlikte kullanılmıştır 58. MK. md. 788'i karşılayan Yeni MK. Önt. md. 791 ve MK. md. 863'ü karşılayan Önt. md.867 ile getirilmesi önerilen yeni düzenlemeyle her iki madde metninde de "... sözleşme hükmü geçersizdir." denilmek suretiyle, yürürlükteki iki madde arasındaki farklılık ortadan kaldırılmış olmaktadır. Ancak bu ifade tarzının da doktrindeki görüşe uygun yorumlanması gerektiği tartışmasızdır. Uygulamada, Lex Commissoria kaydının, rehin akdi içinde ya da ayrı bir anlaşma yapılarak alacaklıya seçimlik bir yetki tanınması şeklinde de ortaya çıktığı görülmektedir. Acaba rehin akdine konulacak olan Lex Commissoria kaydı veya rehin akdinden ayrı yapılacak olan Lex Commissoria anlaşmasında, alacaklının, borcun zamanında ödenmemesi durumunda, rehnin paraya çevrilmesi yoluna gitmek ya da rehin konusunun mülkiyetini devralmak hususunda seçimlik yetkiye sahip kılınması mümkün müdür? Doktrinde, alacaklıya, rehin verilen malı sattırmak veya buna malik olmak hususunda seçimlik bir hak tanıyan sözleşmelerin de Lex Commissoria yasağına aykırı olduğu kabul edilmektedir. Zira, burada da daha sözleşme yapılırken, alacaklıya kendi iradesine göre hareket etme yetkisi peşinen sağlanmaktadır. 59 54 CANSEL, s. 188; AKİPEK, s. 185; GÖKTÜRK, s. 1034; SİRMEN, s. 86; DAVRAN, s. 18. 55 56 57 58 59 3. HD, 09.07.1954 t, E. 5883, K 4315, A.D, S. 9, s. 920-921, 1955. A.D, S. 7, s. 707, 1953. 7. HD, 23.10.1978 t, E. 7118, K. 12404, YKD, C 5, S 5, s. 654-655, May ıs 1979. ESMER, s.789. OFTİNGER/BAER, Art.894, N.10; DAVRAN, s. 18; AKİPEK, s. 185. 21

Öte yandan bu tür bir yetkiye sahip olan alacaklının, genellikle alacağından daha değerli olan rehin konusu eşyayı rehnin paraya çevrilmesi prosedürü ile satmak yerine doğrudan mülkiyetini almayı tercih edeceği ve borçluya, alacak ile rehin konusu eşyanın değeri arasındaki farkı ödemeyeceği muhtemeldir. Bu nedenle Lex Commissoria yasağı ile korunmak istenen menfaat burada da ihlal edilebilecektir. Dolayısıyla, rehin konusu malın kendiliğinden alacaklının mülkiyetine geçeceğinin kararlaştırılması ile alacaklıya bu hak ile alacağı arasında seçim hakkı tanınması arasında fark bulunmamaktadır. 60 Uygulamada karşılaşılan diğer bir durum ise tarafların, yaptıkları anlaşmada, Lex Commissoria kaydının yanısıra, alacaklının satım hakkı nı tamamen dışlayan bir kayıt koymalarıdır. İlk bakışta, tarafların bu şekilde alacaklının sahip olduğu hakları kısıtladıkları yönünde bir görünüm ortaya çıkmakla birlikte, RAAPE tarafından, böyle bir anlaşmanın alacaklının haklarını kısıtlamadığı, aksine bir yetki arttırımı yapıldığı savunulmaktadır. Buna göre, yapılan anlaşmada tarafların kasdı tamamen rehin konusu eşyanın nihai olarak alacaklıda kalmasını sağlamaya yöneliktir 61 ki, bu durum rehnin "teminat işlevi" ile çelişmekte ve tamamen alacaklıyı başka yollardan tatmin anlamını taşımaktadır. B- Anlaşmanın Alacağın Muacceliyetinden Önce Yapılmış Olması Lex Commissoria yasağının temel unsurlarından ikincisi ise, rehin verilen malın alacaklının mülkiyetine geçeceğine dair anlaşmanın, alacağın muacceliyetinden önce yapılmış olmasıdır. 62 Yukarıda 63 da belirtmiş olduğumuz gibi, yasağın alacağın muacceliyetinden önce yapılan anlaşmalarla sınırlı olduğuna dair Medeni Kanunumuzda ve İsviçre Medeni Kanunu'nda yasağı düzenleyen maddelerde bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, doktrin tarafından yapılan bu yorum, yasağın amacı çerçevesinde değerlendirildiğinde "olması gereken"i sergilemektedir. 64 60 RAAPE, alacaklıya seçim hakkı tanınması ile olağan bir Lex Commissoria arasındaki farkın sadece, ilk durumun alacaklının irade beyanını açıklamasına ihtiyaç gösterirken, ikinci durumda mülkiyetin kendiliğinden alacaklıya geçmesi olduğunu ifade etmektedir, s. 9. Aynı yazara göre, seçim hakkı tanınması alacaklı için normal bir Lex Commissoria ya göre daha avantajlıdır. Oysa böyle bir durumda borçlu daha da vahim bir hal içine girecektir. Zira, teminat konusu malın, borcun ödenmemesi halinde doğrudan alacaklıya geçeceğinin saptanmasında, borçlu borcunu ödeyebileceği umudu içindedir. Alacaklıya seçimlik hak tanınması durumunda ise borçlu bu umudunun yanısıra, borcunu ödeyemese bile, alacaklının kendisine ait olan eşyayı değil de alacağını tercih edebileceği gibi yanlış ve boş bir umuda kapılabilecektir.; s.10. 61 62 63 64 RAAPE, s.41. OFTİNGER/BAER, Art.894,N.10; SİRMEN, s.87. Bkz. 3, I. Aynı görüşü savunan HELVACI'ya göre, yasağın ratio legis'i açısından bu yorum bir zorunluluk halini almaktadır. Öte yandan, yazar konuya ilişkin hükümlerde bir "hüküm içi boşluk" olduğunu belirterek bu boşluğun MK md.4 hükmü ile doldurulacağını ve hakim tarafından söz konusu takdir yetkisi kullanılırken TTK'nun Medeni Kanun'un bir cüz'ü 22

Alacağın zamanında ödenmemesi durumunda rehin verilen malın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin, rehin akdine bir şart (kayıt) konulmuş olması ya da bu sonucun, rehin hakkının doğumundan, yani rehin verilen malın alacaklıya tesliminden sonra yapılmış ayrı bir akitle kararlaştırılmış olması önemli değildir. Her iki durumda da söz konusu anlaşma, alacağın muacceliyetinden önce yapılmış olduğundan, geçersizdir 65. Hatta bir fikre göre, söz konusu anlaşmanın rehin hakkının kurulmasından önce ya da sonra yapılması da önem arz etmemektedir ve anlaşma geçersiz olacaktır. Zira, Lex Commissoria yasağı ile, alacağın vadesinden önce yapılmış olan ve alacaklının tatmin olamaması halinde, rehin konusunun mülkiyetinin alacaklıya geçmesini sağlayacak her türlü akit geçersiz kabul edilmektedir. 66 Bu görüşlere karşın ileri sürülen fikre göre ise, doktrin tarafından yasağa ilişkin olarak yapılan vadeden önce- vadeden sonra şeklindeki ayırım, yasağı yumuşatma çabasından öte bir anlam taşımamakta olup, Lex Commissoria Yasağı, Borçlar Hukuku teorisinde yer alan ifa kavramı ile çelişmektedir ve doktrinde yasağa ilişkin olarak savunulan görüşler yasağın Borçlar Hukuku nun temel esasları ile olan uyumsuzluğunu gidermekten uzak durumdadır. Buna göre, yasak akit serbestisi ilkesine aykırıdır ve Medeni Kanun un konuya ilişkin 788. ve 863.maddeleri de taraf menfaatlerini korumaya yönelik tamamlayıcı hükümler olup, bu hükümlerin aksinin kararlaştırılması, mümkün görülmelidir. 67 Aynı fikre göre, borçlu gayrimenkul malikinin "ödemediği borcunun yerine geçecek şekilde" malını alacaklıya devredebileceğinin savunulması, icra-iflas prosedüründeki sakıncaları da ortadan kaldırabilecek ve böylece hem alacaklının hem de borçlunun menfaatine hizmet edecektir. 68 GÜVEN tarafından savunulan bu görüşlere katılmamız mümkün değildir. Zira, öncelikle gerek MK 788 ve 863. maddelerinin lafzı gerekse bu maddelerin düzenlediği yasak ile korunması amaçlanan menfaat karşısında, ilgili maddelerin emredici değil, tamamlayıcı hükümler ihtiva ettiğini ileri sürmek doğru değildir. Söz konusu düzenlemeler ile Lex Commissoria yasağına aykırı hareket etmenin yaptırımı olarak butlan müeyyidesi gösterilmektedir ki, bu yaptırımın emredici hukuk kurallarına aykırılık halinde gündeme geleceği 69 tartışmasızdır. Öte yandan, söz konusu maddelerde düzenlenmiş olan Lex Commissoria yasağı ile sadece borçlunun korunması değil, tüm ipotek sisteminin korunması olduğunu belirten TTK md. 1 hükmü vasıtasıyla, yasağı gemi ipoteği ile ilgili olarak düzenleyen TTK md. 919'da yer alan düzenlemeden faydalanılabileceğini ileri sürmektedir. Zira, söz konusu düzenlemede yasağın, alacağın muaccel hale gelmesinden önceki döneme ilişkin olduğu açıkça ifade edilmiştir, HELVACI, s.101, dn.278. 65 66 67 68 69 OFTİNGER/BAER, Art.894, N.10; CANSEL/GÜRSOY/EREN, s.1183. HAFTER, s.85. Esener/GÜVEN, s.399. Esener/GÜVEN, s.380. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için, EDİS, s.161 vd. 23