GSG Hukuk Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı -12

Transkript

1 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı -12 Aylık İş Hukuku Bülteni Kasım 2017 Fesih bildirimi tarihinden kaynaklanan bazı uyuşmazlıklar İhbar Öneli Tanımı ve Hukuki denilerek bildirimin karşı tarafa Niteliği tebliğ edilmesi kuralı İhbar öneli, hukuki niteliği vurgulanmıştır. itibariyle tek taraflı bir irade beyanıdır. İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilebilmesi için, işverenin işçiye işyerindeki kıdemine göre, ya belli bir süre önceden bildirimde bulunması veya bu süreye ait ücreti peşin olarak ödemesi gereklidir. Fesih bildirimi, kural olarak yazılı yapılır ve karşı tarafın bu bildirimi aldığına dair imzalı beyanı alınır. Bildirim yapılan kişi imzadan kaçınıyorsa, durum tutanakla tespit edilir ve bildirim yapılmış sayılır. Fesih bildiriminin yazılı olarak tebliğ edilmesi gerekliliğine ilişkin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 1995/35752 E. sayılı kararında Davalı devamsızlık nedeniyle haklı olarak iş akdinin kendisi tarafından feshedildiğini ileri sürmüş ve yazılı fesih bildirimi örneğini ibraz etmiştir. Böyle bir bildirimin davacıya tebliğ edildiği, kayıt ile ispatlanmalıdır. İş sözleşmesi feshedilirken uyulması gereken süreler, İş Kanunu nun 17. maddesinde düzenlenmektedir. İşbu madde uyarınca, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun karşı tarafa bildirilmesi gerekmektedir. 17. Maddede 2 ile 8 hafta arasında değişen süreler öngörülmüş ve bu sürelerin asgari olduğu, sözleşme ile uzatabileceği belirtilmiştir. 17. maddede belirtilen şartlara uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür. İhbar önelinin hukuki olarak etki doğurduğu an ise ihbar önelinin karşı tarafa ulaştığı andaki kıdem süresine göre hesaplanır. Sözleşmenin hangi tarihte sona ereceği hesaplanırken, bildirimin yapıldığı tarih üzerine kanunda belirtilen hafta kadar süre eklenir. Bildirim haftanın hangi günü yapılmışsa, sözleşmenin sona ereceği tarih de, aynı gün olacaktır. Bu sayıda 1 Fesih bildirimi tarihinden kaynaklanan bazı uyuşmazlıklar 2 İş uyuşmazlıklarında çözüm yolları Örneğin, Perşembe günü fesih bildirimi yapılmışsa, 2 ila 8 hafta arasında değişen süre eklenerek, yine Perşembe günü sözleşme sona erdirilecektir (Şakar,2009:201). Örneğin, 4 aylık iş sözleşmesinin bildirimli feshedilmesi halinde, bildirim Pazartesi günü yapılmışsa, iş sözleşmesi günü sona erecektir. Dolayısıyla, yapılması gereken ay hesabına gitmeden, bir takvim kullanılarak, kanunda belirtildiği gibi haftaların hesaplanmasıdır. 1

2 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı -12 Bildirimin Hüküm Doğurması ve Doğabilecek İhtilaflar İlk bölümde de açıklandığı üzere fesih, işçi veya işverenin tek taraflı bir irade açıklamasıyla sözleşmeyi sona erdirmeyi ifade eden, bozucu yenilik doğuran bir haktır (Şakar, 2009:199). İhbar beyanı karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir beyan olduğundan karşı tarafa vardığı andan itibaren hüküm doğurur (Çelik, 1994:154; Şakar,2009:199). Bu doğrultuda fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşması yeterli olup, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Bu minvalde ihbar öneline ilişkin doğabilecek uyuşmazlık örneklerinden biri, ihbar önelinin 17. maddede belirtilen hizmet sürelerinin bitimine yakın bir tarihte karşı tarafa ulaştırıldığı zamanlarda meydana gelebilir. Örneğin 5 ay 15 gün işyerinde çalışan bir işçi iş akdini feshetmek istediği takdirde, ihbar önelini sunduğu tarih itibariyle 2 haftalık sürenin mi uygulanacağı, yoksa bu 2 hafta kullanıldığında 6 aylık süre tamamlandığından ötürü, ihbar önelinin 4 hafta olarak mı kullanılması gerektiği tartışılabilir. Nitekim bu bildirimin ulaştığı tarihteki kıdem süresinin, yani bildirimin ulaştığı tarihe kadar geçen sürenin esas alınması gerektiği için, ihbar önel süresi de 4 hafta değil, 2 hafta olacaktır. Yargıtay içtihatları da bildirimin hüküm doğurduğu tarihin karşı tarafa ulaştığı tarih olduğunu vurgulamaktadır. Bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun, 2014/ tarihli verdiği karar şöyledir ; Fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu sebeple iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup, muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan ve beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından, karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu sebeple fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteğinin bildirimden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Bunun için sözleşmeyi sona erdirme iradesi açıkça anlaşılmayan teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz (Çelik, Nuri; İş Hukuk Dersleri, Beta, 26. Bası, İstanbul 2013, sahife 205). Kıdem Tazminatı Açısından Doğabilecek İhtilaflar Fesih bildirimi yapılırken taraflar iyi niyet kurallarına uygun hareket etmelidir. Fesih bildirimi, hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak bir nitelik taşımamalıdır. İşçinin kıdem tazminatı elde etme hakkının doğması için İş Kanunu uyarınca en az 1 yıl işyerinde çalışması gerekmektedir. Kimi hallerde özellikle işveren tarafından yapılan fesih bildirimi kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan bir yıllık hizmet süresinin tamamlanmasına çok kısa bir süre kala feshedilebilmektedir. Bu hallerde Yargıtay, işverenin bu davranışını hakkın suistimali olarak görmekte ve işçinin kıdem tazminatını elde etme hakkını haiz olduğuna hükmetmektedir. Buna karşın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1 yıllık kıdem süresinin dolmasına 2 gün kala feshedilen bir iş akdini hakkın kötüye kullanılması olarak görmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 1991/9-287 E. sayılı kararı uyarınca, çalışma süresinin bir yıla tamamlanmasına 2 gün kala iş sözleşmesi feshedilen işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. İhbar tazminatı için faiz temerrüt tarihinden itibaren yürütülür. Davada davalının temerrüde düşürülme durumu araştırılmadan fesih tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru değildir. Örnek kararlar incelendiğinde, Yargıtay yalnızca kıdem süresinin bitiminden bir gün önce iş akdinin feshedilmesi halinde, yapılan feshi hakkın suistimali olarak değerlendirmektedir. Bu durumun haricinde, işverenin 1 yıllık sürenin dolmasından önce feshettiği sözleşmeleri geçerli görmüştür. İşe İade Davası ve Doğabilecek Hukuki İhtilaflar İşe iade davasının açılabilmesi için işçinin işyerinde en az 6 ay çalışmış olması gerekmektedir. Kıdem tazminatında tartıştığımız konu ile benzer bir şekilde, kimi hallerde bu 6 aylık sürenin sona ermesine bir gün kala, iş sözleşmesi feshedilebilmektedir. Bu durum bir çok kez Yargıtay içtihatlarına konu olmuştur. Bu husus Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 2012/35856 E. sayılı kararında incelenmiş ve işverenin dürüstlük kuralına aykırı olarak hareket ettiği kabul edilmiştir. Yargıtay kararı şöyledir ; 2

3 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı -12 Somut uyuşmazlıkta tarihinde işe başlayan davacının iş sözleşmesi tarihinde, ay olarak süreye vurulduğunda 5 ay 29 gün sonra davranışlarından kaynaklanan nedenle, ancak savunması alınmadan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca feshedilmiştir. Öncelikle davacının iş sözleşmesi davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilip, savunması alınmadığından geçerli nedene dayanmadığı gibi altı aylık kıdem koşuluna bir gün kala iş sözleşmesinin bu şekilde feshi dürüstlük kuralına aykırıdır. Davalının davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaması amacı ile hareket ettiği açıktır. Diğer taraftan davacının başlangıç olan tarihi ile fesih bildirimi yapılan tarihinde çalıştığından, altı aylık kıdeme sahip olduğu kabul edilmelidir. Sonuç itibarı ile mahkemece davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalandırılması ve feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir. Sonuç İhbar tazminatına ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde, iş akdinin feshi ve dolayısıyla verilen ihbar öneli, taraflardan birinin diğerine karşı yönelttiği tek taraflı bir irade beyanı vasıtasıyla meydana gelmektedir. Bu doğrultuda feshin hüküm doğurduğu an beyanın karşı tarafa ulaştığı andır. Önel süresinin hesaplanmasında ve tazminat yükümlülüğünün doğmasında esas alınacak an da budur. Bu konuda doktrinde de herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Kıdem tazminatı ve işe iade davası hususlarında ise Yargıtay, tazminata hükmedilebilmesi için veya işe iade davası açılabilmesi için hak ediş süresinden 1 gün erken feshedilen halleri hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmektedir. Bunun haricindeki durumları ise kötü niyetli olarak nitelendirmemektedir. Ancak her uyuşmazlığın kendi içinde değerlendirildiğini ve olaya özgü olarak karar verildiğini unutmayarak iş sözleşmelerinin feshinde hukuka ve objektif iyi niyet kurallarına uygun hareket edilmesi gerektiğini hatırlatalım. 3

4 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 12 İş uyuşmazlıklarında çözüm yolları İş Mahkemeleri Kanunu Türkiye Büyük Millet Meclisi nde tarihinde kabul edilmiş ve tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Kanun, iş mahkemelerinin kuruluş görev ve yargılama usullerini düzenlerken aynı zamanda, iş uyuşmazlıklarında dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin esasları da düzenlemektedir. İş Mahkemeleri Kanunu yürürlüğe girdi ancak arabuluculuğa ilişkin hükümler ( ve 12 maddeler) tarihinde yürürlüğe girecek. Bu nedenle öncesi arası ve sonrası olmak üzere iş uyuşmazlıkların başvuru yolları birbirinden farklı olacak tarihinden önce iş sözleşmesi son bulan işçilerin şikayetleri Çalışma ve İş Kurumu Müdürlükleri bünyesinde incelenmekteydi. Bu dönemde halen çalışmakta olan işçilerin şikayetleri ile iş sözleşmesi sona ermekle birlikte şikayeti işyerindeki bütün işçilerin çalışma şartlarını ilgilendiren işçilerin şikayetlerini İş Teftiş Kurulu incelemekteydi. İş uyuşmazlıklarına ilişkin olarak ise dileyen doğrudan iş mahkemelerine dava açabilmekteydi. Kanun un yürürlüğe girmesi ile birlikte Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüklerinin inceleme yapma yetkileri alındığı için çalışma koşullarına ilişkin şikayetler İş Teftiş Kurulu İş Müfettişleri tarafından incelenmeye devam edilecek, bireysel alacaklar ile ilgili başvurular ise İş Mahkemelerine yapılacaktır. Arabuluculuğa ilişkin hükümlerin yürürlüğe girdiği tarihinden sonra ise artık bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle önce arabulucuya başvurmak gerekecek, arabulucu aracılığı ile uzlaşma sağlanamaması halinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek sureti ile dava açılabilecek. Çalışma koşullarına ilişkin işyerinin bütününü ilgilendiren başvurular ise yine eskiden olduğu gibi İş Teftiş Kurulu tarafından incelenecek. Arabulucu nasıl seçilecektir? Uzlaşmazlığın tarafı olan başvuru sahibi karşı tarafın yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmamışsa görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvuru yapacak ve büro komisyon başkanlıklarına bildirilen liste içinden bir arabulucu seçecek. Ancak taraflar bir arabulucu üzerinde anlaşırlarsa bu arabulucu görevlendirilebilecek. Arabuluculuk faaliyeti nasıl yürütülecektir? Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandıracak, bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilecektir. Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirerek ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirecektir. İşe iade davalarında süreç nasıl işleyecek? 4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinde yapılan değişiklik ile iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. İşe iade davalarında boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı dava tarihindeki ücret esas alınarak parasal olarak belirlenecektir. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelecek ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır. 4

5 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 12 Arabuluculuk ücretini kim ödeyecek? Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilecek ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulacaktır. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılacaktır. Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanacaktır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamayacaktır. Arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacaktır. 5

6 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 12 Aylık İş Hukuku Bülteni Kasım 2017 İş Hukuku kapsamında her türlü sorunuz için bizimle iletişime geçebilirsiniz. Süleyman Seba Cad. No :48 BJK Plaza B Blok K:4 Akaretler Beşiktaş - İstanbul info@gsghukuk.com 2017 Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı. Tüm hakları saklıdır. Bu dokümanda GSG Avukatlık Ortaklığı veya ibaresi, Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı nı ifade etmektedir.