Merve KINGIR Muhammed Batuhan GÜN Müberra ALTINOK Nazif ÇALIŞKAN Nesibe GÖKTAŞ Rabia Yankı TAN Saide Esra AKDOĞAN Samiye OSMANAĞAOĞLU Sevil YILDIRIM

Transkript

1 ISSN Basım Tarihi Kasım, 2018 ANKARA, Adet Sahibi Ankara Barosu adına Başkan Av. R. Erinç SAĞKAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Aşkın DEMİR Genel Yayın Yönetmeni Av. Özgür ÖKMEN Grafik Tasarım Ankara Barosu Kapak Fotoğrafı Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU (Puşkin in Çalışma Odası) Fotoğraflar Baro Arşiv, HG Arşiv Basım Yeri Önder Matbaacılık Ltd. Şti. İzmir 2 Cad. Turtes Pasajı 34/2-3 Kızılay-ANKARA T (0312) F (0312) onder@ondermatbaacilik.com Yönetim Yeri ABEM Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay / ANKARA Dağıtım Ankara Barosu Bilgi Belge Merkezi T: (0312) bilgibelgemerkezi@ankarabarosu.org.tr İletişim Adresi Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye / ANKARA T: F: Yayın Alt Kurulu Danışmanları Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU, Av. İlkay KOÇAK, Av. Bihter BAŞKÖYLÜ, Av. Yeliz GÜLER Redaksiyon Birimi Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU, Gürsel GÜRSOY, Mine Nur ERGÜN, Müberra ALTINOK, Hayriye Sıla Gül SAVAŞ, Şevval KURULAR Yayın Alt Kurulu Burak Alper TÜRKER Burak ÇETİN Elçin Özgün SAKINÇ Elif DEMİRTAŞ Emel TOPSAKAL Gözde KAYA Kübra Nur DEMİR Malik AK Mehmet ŞAHİN İletişim hukukgundemi@ankarabarosu.org.tr Merve KINGIR Muhammed Batuhan GÜN Müberra ALTINOK Nazif ÇALIŞKAN Nesibe GÖKTAŞ Rabia Yankı TAN Saide Esra AKDOĞAN Samiye OSMANAĞAOĞLU Sevil YILDIRIM

2 İçindekiler ÖNSÖZ...4 Av. R. Erinç SAĞKAN Ankara Barosu Başkanı İLKSÖZ...6 Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU BAĞLANTILI HAKLAR...8 Nazif ÇALIŞKAN BLOCKCHAIN TEKNOLOJİSİ Burak Alper TÜRKER CEBİMİZDEKİ CASUSLAR Malik AK DÜNDEN BUGÜNE CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ SORUNSALI Merve KINGIR DÜNYADAN EN İLGİNÇ YASAKLAR Emel TOPSAKAL TÜKETİM ÇILGINLIĞINA KARŞI BİR AKIM: FRİGANİZM! Rabia Yankı TAN GERÇEK ADALET Av. Mehmet ŞAHİN HIV(+) TAŞIYICISI OLMAK, İŞTEN ÇIKARILMANIN GEREKÇESİ OLABİLİR Mİ? Av. Nesibe GÖKTAŞ 2 Hukuk Gündemi 2018/2

3 İNSANCIL HUKUK S. Müberra ALTINOK KARŞILAŞTIRMALI CEZA HUKUKU ODAĞINDA ÖTANAZİ Saide Esra AKDOĞAN KENTSEL DÖNÜŞÜM VE 6306 SAYILI YASA Av. Samiye OSMANAĞAOĞLU MAHPUSLARA TEK TİP KIYAFET UYGULAMASI HAKKINDA Elif DEMİRTAŞ BİRAZ EDEBİYAT BİRAZ TİYATRO - YERALTINDAN NOTLAR DOSTOYEVSKI Gözde KAYA URSULA KROEBER LE GUİN İ YERDENİZ İLE ANLAMAK Sevil YILDIRIM FUNK YOU İLE RÖPORTAJ Kübra Nur DEMİR Elçin Özgün SAKINÇ Av. Burak ÇETİN Muhammed Batuhan GÜN ANKARA BAROSU STAJYERLERİNDEN RESİM VE FOTOĞRAF SERGİSİ /2 Hukuk Gündemi 3

4 Sayın Meslektaşlarım, Kıymetli Okuyucular, Elinizde tutmuş olduğunuz bu dergi; var edilmesinin her aşamasında verilen emeğin, bilime edilmiş hizmetin ve yazınsal gelişmenin kağıda dönüştürülmüş bir biçimidir. İçeriğine verilmiş emek, kurulmuş binlerce cümle, oluşturulması sürecinde vakfedilmiş tüm zamanların değerinin farkındayız. Çünkü biliyoruz ki; hukuk ve bilim, kurulacak bu binlerce cümleyle büyüyecek, hayatımızın her alanına sirayet edecek. Bu sebeple, hukukun ve bilimin uğruna emeğini esirgememiş herkese ve dergi içeriğinin oluşturulmasında bizi kıymetli birikimleriyle aydınlatan yazarlarımıza teşekkür borcumuz, hayranlıkla karışıktır. Ülke olarak, uzun süredir, hem siyasi, hem hukuki, hem de ekonomik yönden ciddi bir krizden geçiyoruz. Avukatlık mesleğinin on yıllara sirayet eden sorunları, ülkece içinden geçtiğimiz krizin de etkisiyle her geçen gün artmaktadır. Evrensel hukuk ilkelerinin görmezden gelindiği, insan haklarının siyasi çıkarlara kurban edildiği, böyle bir dönemde avukatlık mesleğini icra etmek; her zamankinden daha zor, fakat her zamankinden daha gerekli ve önemli. Bildiğiniz gibi hukuk ve insan hakları; zayıfı güçlü karşısında koruyarak adil bir düzen oluşturmak amacıyla vardır. Devlet karşısında yalnız ve güçsüz olan bireyin yargı karşısında haklarını, yargının savunma unsuru olan, avukatlar korur. Avukat, müvekkilinin menfaatini korurken sadece kendi müvekkiline değil, toplumda adaletsizliğin engellenmesine hizmet ederek kamusal bir hizmet yapmaktadır. Savunmanın/avukatın olmadığı bir yerde, adil bir yargıdan bahsetmek mümkün değildir. Bu yüzden mesleğimize sahip çıkmak sadece mesleki bir zorunluluk değil, aynı zamanda adaletin tecellisi için de kaçınılmaz bir görevimizdir. Ankara Barosu her yıl binlerce hukuk fakültesi mezununa staj yapma imkânı sağlamaktadır. Ülkemizdeki hukuk fakültesi sayısının ne kadar çok olduğu, bu fakültelerdeki eğitimin niteliğinin yetersiz olduğu ve genel olarak iyi eğitim veren fakültelerde bile norm uygulayıcılıkla sınırlı eğitim verildiği gözetildiğinde; baro olarak avukatlık stajı eğitimi verirken işimizin hem nicelik, hem de nitelik olarak ne kadar zor olduğu daha net görülecektir. Bütün bu zorluklara rağmen, Ankara Barosu olarak hukukun tecellisi için olmazsa olmaz olan avukatlık mesleğinin, yeni meslektaşlarımıza gerektiği gibi aktarılabilmesi hususunu, en önemli gündemlerimizden birisi olarak kabul ediyoruz. Ankara Barosu nun staj eğitimine verdiği önemin en somut göstergelerinden biri de, Hukuk Gündemi dergisidir. Avukatlık, hem yazılı, hem de sözlü olarak kendini iyi ifade edebilmeyle özdeşleştirilen bir meslektir. Kendini iyi ifade edebilmek ise, çok okumanın yanında, yazma ve konuşma pratiği ile mümkün olabilmektedir. Hukuk Gündemi dergisi, stajyerlerimize bu imkânı sağlamaktadır. Hukuk Gündemi, marka hakkı Ankara Barosu adına tescilli, Ankara Barosu nda staj yapan stajyer avukatların yazılarına yer verilen, 2005 yılından beri yayımlanmakta olan bir dergidir. 13 yıl kesintisiz olarak bir dergi yayımlayabilmek gerçekten büyük bir başarıdır ve bu başarıda Ankara Barosu stajyerlerinin katkısı çok büyüktür. Bundan sonra da aynı başarının devam edeceğine olan inancım tamdır. Ankara Barosu Başkanı sıfatıyla önsözünü yazmaktan büyük onur duyduğum Hukuk Gündemi Dergisi nin 2018 yılı ikinci sayısının hukuka, bilime ve gündeme ışık tutması dileğiyle. Avukat R. Erinç SAĞKAN Ankara Barosu Başkanı 4 Hukuk Gündemi 2018/2

5 2018/2 Hukuk Gündemi 5

6 İlksöz Sevgili Stajyer Meslektaşlarım, Savunmanın cesur ve havalı bir gösteriye dönüştüğü, adaletin eninde sonunda yerini bulduğu Hollywood filmlerini izleyip etkisinde kalmayanımız yoktur. Bu filmlerdeki avukatlık performanslarının, meslek olarak avukatlığı tercih etmedeki etkisi konusunda bir araştırma yapılsa, etkisinin hiç de az çıkmayacağını öngörebilmek, büyük bir kehanet gücünü gerektirmiyor zannedersem. Fakat gerçek hayatta avukatlık, hiç de filmlerde ve kitaplarda anlatılanlar gibi icra edilmiyor ve orada vaat edilen saygıyı görmüyor maalesef. Tarihçesi 4 bin yıl önceye kadar uzanan avukatlık mesleğinin, modern zamanların yarattığı hâkimlik, savcılık mesleklerinden daha geride bir noktada değerlendirilmesinin sebepleri üzerinde düşünmek bütün hukukçuların görevidir. Bütün hukukçuların görevidir çünkü, yargılamanın adalet ve hakkaniyete uygun bir biçimde yapılması ve neticelenmesi, avukatların etkili bir biçimde mesleklerini yapabilmelerine bağlıdır. Türkiye de avukatlık mesleğini icra etmek, her geçen gün biraz daha zorlaşıyor. Avukatlık kanunu, avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder dese de, bizim pratikte adliye koridorlarında, duruşma salonlarında, cezaevinde, emniyette, kamu kurumlarında gördüğümüz muamele, avukatların istemeyen kişi olduğu şeklindedir. Avukatlar bir taraftan işlerini yaparken bir taraftan da sürekli olarak, varlıklarına karşı saldırılarla baş etmek zorunda kalmaktadır. Avukatların kanunlarla düzenlenmiş haklarını kullanmaları; hâkime, devlete, kamu görevlisine saygısızlık, işgüzarlık ve hatta terörist eylem şeklinde yorumlanarak, engellenmekte ve bu tür engellemelerle uğraşmak, avukatların normal işlerine ayırdığı zamandan daha fazla zamanlarını almaktadır. Kendi stajyerlerime her zaman söylediğim gibi, Türkiye de iyi bir avukat olabilmenin 10 da 9 u; direnmek, inatçı olmak, karşılaşılan çeşitli mazeretlerle püskürtme yöntemleri karşısında uyanık olup, yılmamaktan geçiyor. 6 Hukuk Gündemi 2018/2

7 Son yıllarda Türkiye de yaşanan derin yargı krizi, hem yargının bütün unsurlarını, hem de ülkede yaşayan herkesin bugününü ve geleceğini olumsuz yönde etkiliyor. Hukuk/yargı, adalete hizmet etme işlevini bir tarafa bırakarak, siyasi iktidarın sopası işlevi görmekte. Bütün bu yaşananlar sırasında, hukukçular olarak iyi bir sınav verebildiğimizi söyleyemiyorum. Bütün hukuk kuralları ihlâl edilerek işlerinden edilen, sivil ölüme mahkûm edilen, herhangi bir somut delil olmadan yıllarca tutuklu tutulan, yine delil olmadan mahkûmiyetine karar verilen kişiler hakkında verilen kararlarda, hukukçuların imzası olduğunu aklımızdan çıkarmadan özeleştirimizi vermek zorundayız. Türkiye deki haliyle yargı, kolluğun bir şubesi haline gelmiş durumdadır ve buradan çıkışta hukukçuların tutumu çok belirleyici olacaktır. Bu yüzden stajyerlerimize naçizane tavsiyem, yargının hangi unsurunu temsil ederlerse etsinler, kendilerine hukukun evrensel değerlerini kılavuz almalarıdır. Hukukçuluğu diğer birçok meslekten ayıran ve önemli hale getiren en önemli ayrım, hukukçuların toplum ve devlet açısından sonuçlar doğuracak kararların çıkmasında etkili olabilmeleridir. Bu yüzden, hukukun, hukukçuluğun, cezalandırma sisteminin, kanunların ne olduğu, nasıl çalıştığı ve uzun vadede neye hizmet ettiği konusunda; her iyi hukukçunun yeterince okuması ve düşünmesi gereklidir. Jacques Verges in Savunma Saldırıyor kitabında da işaret ettiği gibi; Kimsiniz? Neyi temsil ediyorsunuz? Nedir tarihteki varlık nedeniniz? soruları; yargıçların, savcıların ve sanıkların her davanın eşiğinde kendi kendilerine sormaları gereken sorulardır. Çünkü tarih önünde hem yaptıklarımızdan, hem de yapmadıklarımızdan ve alet olduklarımızdan dolayı sorumluluğumuz var Tam bir yıldır Hukuk Gündemi dergisinin danışmanlığını yapıyorum, bu sayı ile birlikte 4 sayının danışmanlığını yapmış olacağım. Bu sürecin kendi adıma çok stresli ve yoğun olduğunu ama, basılı dergiyi her elime aldığımda, bütün yoğunluğa ve strese değdi demekten kendimi alamadığımı söylemeliyim. Toplum olarak yazmaktan çok konuşmayı tercih ederiz, zaten bu yüzden de yazılı kültürümüz değil sözlü kültürümüz daha gelişmiştir ve yaşadığımız birçok sorunun temelinde de bunun yattığını farklı şekillerde de olsa dile getiriyoruz. Yazılı olan kendini daha geniş kitlelere duyurabilme, yaygınlaştırabilme ve gelecek nesillere aktarabilme şansına sahipken; sözlü kültürlerin daha yerel kaldığını ve belli bir süre sonra unutulduğunu ya da bozularak aktarıldığını, tarihe baktığımızda görebiliyoruz. Gelişmiş toplum olmayla, yazılı kültüre önem verme arasındaki paralellik inkar edilemez. Bu yüzden her alanda; yazmanın hem yazana, hem yazdığı topluma artılarının çok fazla olduğunu düşünüyorum. Yazının kalıcılığı yazanı daha özenli ve ciddi olmaya zorladığı içindir ki, yazılı olana itibarın daha fazla olduğunu gözlemliyoruz. Fakat yazan açısından da büyük bir sorumluluk getirir yazılı belge, bu yüzden ki yazan insan benim gözümde çok kıymetlidir. Hukuk Gündemi dergisinde şimdiye kadar yazan, redaksiyonda çok özenli bir çalışma çıkartan stajyer meslektaşlarıma çok teşekkür ederim. Ayrıca Ankara Barosunun bütün yayınlarında olduğu gibi, Hukuk Gündemi dergisinin de mizanpajını bütün yoğunluğuna rağmen, en titiz şekilde yapan Ali Kemal ÇERŞİL e özel olarak teşekkür etmek istiyorum. Ankara Barosu Staj Yayın Alt Kurulunun çıkardığı Hukuk Gündemi dergisinin sadece içeriği değil, çıkarılma süreci de, emek veren herkes açısından çok öğretici bir süreçtir. Bütün stajyerlerimizden imkanlarının elverdiği ölçüde dergiye katkı vermelerini beklediğimizi söyleyerek, yazıma son veriyorum. Hepiniz hoş geldiniz Sevgiler Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU 2018/2 Hukuk Gündemi 7

8 BAĞLANTILI HAKLAR Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) Altıncı Bölüm, Çeşitli Hükümler kısmında, Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar ve tecavüzün önlenmesi başlığı altında, maddeler arasında Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar düzenlenmiştir. Kanunda bağlantılı haklar çatı kavram olarak kullanılmış olup; eser sahibinin haklarına komşu haklar ve film yapımcılarının haklarını ihtiva etmektedir1. Metinde, bağlantılı hakların neler olduğu ifade edilmiş, ancak, niteliğine yönelik bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bağlantılı haklar başlığı altında ilk önce komşu haklar zikredilmiş ve bu hak sahipleri üç bent halinde sayılmıştır. Bunlar; icracı sanatçılar ve icrayı organize eden müteşebbisler, fonogram yapımcıları ve yayın kuruluşlarıdır. Komşu haklardan ayrı olarak da film yapımcıları bağlantılı hak sahibi Nazif ÇALIŞKAN* olarak belirtilmiştir. Yukarıda sayılan beş gruba baktığımız zaman, eserin meydana gelme sürecinde çok fazla etkisi bulunmayan, ancak, eserin toplumla buluşması ve tanıtılması için emeği ve sermayesiyle katkı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerin olduğu görülmektedir. Bu kişilere bağlantılı haklar adı altında bazı hakların verilmesi, fikir ve sanat eserlerinin yaygınlaşması ve kültürün gelişmesi için yapmış oldukları katkılardan ötürü bir nevi teşvik anlamı taşımaktadır. Bu haklar ulusal mevzuatta korunduğu gibi; uluslararası anlaşmalar vasıtasıyla da güvence altındadır. Roma Sözleşmesi nin başlangıcında, sözleşmenin, icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve yayın kuruluşlarının haklarının korunması kapsamında, yapılmış olduğu ifade edilmiştir. Roma Sözleşmesi nde müteşebbislerin ve film yapımcılarının korunmasına yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Bağlantılı haklar FSEK te Çeşitli Hükümler başlığı altında düzenlenmişken, Alman ve İsviçre kanunlarında, kanunun isminde yer almaktadır. Fikri haklarla ilgili 9 Eylül 1965 tarihli Alman yasasının ismi Eser ve Komşu Hak Sahibine İlişkin Kanun iken, 9 Ekim 1992 tarihli İsviçre yasasının ismi Eser ve Komşu Hak Sahibine İlişkin Federal Kanun olarak belirlenmiştir2. Bu iki kanunun isimlerinin komşu haklara da yer vermesine, 1961 tarihinde imzalanan Roma Sözleşmesi nin etkili olduğunu söylemek yerinde olacaktır, diye düşünüyorum. Çünkü, söz konusu iki kanun da Roma Sözleşmesinden sonra yürürlüğe girmiş, akdedilmiş ve sözleşme kapsamındaki değişiklikler de göz önüne alınarak hazırlanmıştır. Ancak FSEK kapsamında yapılan değişiklikler, sadece ilgili maddelerin düzenlenmesinden ibaret olduğu için; bağlantılı hakların yasa isminde yer alması imkânı doğmamıştır. Bağlantılı haklarla eser sahibinin hakları kıyaslandığında; birbirinden farklı özellikler görülmektedir. Bu farklılığın temelinde, ilgili hakların ortaya çıkma sürecinde temellendirildiği olguları görmekteyiz. Eser sahibi, eserini, fikrî bir çabanın sonucu ortaya çıkarmaktadır. Bazı eserlerde, eserin ortaya konmasında veya ortaya konmuş eserin toplumla buluşmasında, eser sahibinden başka kişilerin fiziki veya fikri emeklerinin yahut sermayelerinin bulunması gerekmektedir. Her ne kadar sinema eserlerinin eser sahipleri, yönetmen, senaryo yazarı, özgün müzik bestecisi ve diyalog yazarı olsa da; bu sinema eserinin ortaya konulabilmesi için oyunculara ihtiyaç vardır. Meydana getirilmiş olan müzik eserinin de, bir sanatçı tarafından icra edilmesi gerekmektedir3. Eserin çoğaltılması ve yayılması, eser korumasının özünü oluşturmaktadır. Tarihsel süreç içerisinde bu hak, uluslararası boyutta yeknesaklaşmıştır. Bağlantılı haklar, matbaa veya çoğaltma ve yayma olanaklarını geliştiren tekniklerin yaygınlaşmasıyla, önem kazanmaya başlamıştır. Matbaa öncesi dönemde daha dar bir alanda koruma konusu olan telif ve yazar haklarının durumu, matbaa ile değişmiştir4. Bağlantılı hakları koruma düşüncesini ortaya çıkaran sebeplerden ilki, eserlerin icralarının fikrî bir ürün ortaya koyması nedeniyle korumayı hak ettiği düşüncesi; diğeri ise eserin icra edilmediği durumda insanlara ulaşamamasıdır. Aynı şekilde, yapımcı ve yayıncı kuruluşlarının varlığını da, bu kapsamda değerlendirmek gerekmektedir. Çünkü eserin tanıtılması ve yayılması için, ciddi bir emek ve sermaye ortaya konulmaktadır5. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 1 Bu ayrımın isabetli olmadığı yönünde Suluk, Cahit/Nal, Temel/(Karasu, Rauf), Fikri Mülkiyet Hukuku, Birinci Baskı, Ankara 2017, s Kılıçoğlu, Ahmet M., Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006, s Kılıçoğlu, s Güneş, İlhami, FSEK te Yer Alan İcracı Hakları ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul 2012, s Hukuk Gündemi 2018/2

9 Kanun koyucunun, bağlantılı hak sahiplerine geniş haklar tanımasının altında, yeni eserlerin meydana gelmesi ve mevcut eserlerin daha iyi tanıtılması fikri yatmaktadır. Hatta, bağlantılı hak sahiplerine tanınan haklar, neredeyse, eser sahipliğine tanınan haklara yaklaşmıştır6. Bağlantılı haklar, isminden de anlaşılacağı üzere bir eserin varlığı ile ortaya çıkabilen ve onun varlığına muhtaç olan haklardır. Bağlantılı hakların kullanılmasında, FSEK 80/1 de ifade edildiği üzere, eser sahibinin izninin alınmış bulunması zorunluluk olup; aynı zamanda eser sahibinin mali ve manevi haklarına da zarar verilmemesi gerekmektedir. Aynı madde kapsamında, ilgili izninde yazılı olarak verilmesi zorunludur. Bağlantılı hak kapsamında; radyo-televizyon kuruluşlarının, yapımcıların ve icracı sanatçıların ürünlerinin korunması, bu hakların birbirleriyle yakın ilişki içerisinde olması, birisinin diğerini doğurması ve desteklemesi gösterilebilir. İcracı sanatçının eserinin yapımcı tarafından tespit edilmesi, yayıncı kuruluş tarafından yayımlanması veya müteşebbis tarafından icranın ortaya konmasına imkan sağlanması, bu kapsamda verilebilecek örneklerdendir7. Yukarıda ifade edilen koşulların oluşması halinde bile, bağlantılı hak sahiplerinin koruma kapsamı, eser sahiplerininki kadar geniş olmayacaktır. Sınırlı olarak verilmiş ve sınırlandırılmış olan bu hakların neler olduğu, ilgili maddelerde tek tek sayılmıştır8. Eser sahipliğinden kaynaklı haklarla, bağlantılı haklar arasında ciddi farklılıkların olmasına rağmen; hak ihlalleri kapsamında gidilecek yasal yolların, davaya bakacak mahkemelerin, zamanaşımı sürelerinin ve bu tür konularda uygulanacak kural ve kaidelerin aynı olduğu görülmektedir. Bu hususu dikkate alan Alman Eser ve Komşu Hak Sahibine İlişkin Kanun u, eser sahipliğinden kaynaklı haklar ile bağlantılı haklara yönelik ortak hükümler düzenlemiştir. İzlenmiş olan bu yöntemin, hem yasa yapım tekniğine, hem de olası karışıklıkları gidermeye daha uygun olduğunu belirtmek gerekir9. 1. Bağlantılı Hak Türleri 1.1. Komşu Haklar İcracı Sanatçılar Bağlantılı hakların çatısı altında yer alan iki hak grubundan biri olan komşu hakların ilki, icracı sanatçıların haklarıdır. Bir eserin özgün bir tarzda yorumlanması, tanıtılması, anlatılması, çalınması, söylenmesi veya farklı bir şekilde icra edilmesini sağlayan sanatçılara, bu hak verilmiştir (FSEK 80/1). İcracı sanatçılar, başkasına ait olan bir esere, kendi ruhunu katarak ve farklı bir anlam yükleyerek, icra etmektedirler. Eserin toplumla bağlantısını kuran icracı sanatçılar, hem eserin yayılmasına, hem de eserin zenginleşmesine katkı sunmaktadırlar. Burada önemli olan husus, her ne kadar toplum, eseri icracı sanatçı ile tanısa, hatta ona ait olduğunu zannetse de, bu durum, icracı sanatçıların eser sahibi olduğu anlamına gelmemekle birlikte, eser sahibinin haklarına herhangi bir kısıtlama getirmemektedir. Eserin farklı kişiler tarafından yorumlanması neticesinde, insanlar üzerindeki tesirinin farklı olması, icracı sanatçılara tanınan hakların temelini oluşturmaktadır. İcracı sanatçılara, esere kattıkları ruh ve anlam bakımından haklar tanınmıştır10. İcracı sanatçıları ikili ayrıma giderek açıklayabiliriz. İlk grupta bireysel olarak eseri icra eden, piyanist, şarkıcı, oyuncu, vb. gibi kişiler yer almaktadır. İkinci gruba ise, kolektif bir şekilde eseri icra eden orkestra, koro, sinema veya tiyatro oyuncuları gibi topluluklar girmektedir. İcracı sanatçılar bağımsız olarak çalışabilecekleri gibi, işverene bağımlı olarak da çalışabilmektedirler. Bireysel olarak icra edilen eserlerde hususiyet o kişiye ait olmakla birlikte, toplu halde icra edilen eserlerde, topluluğun şahsında gerçekleşmektedir11. Fikri hak kapsamında düşünülüp korunan bu hakkın, esere katacağı orijinallik ile sağlanabileceği söylenebilir. Eserin eser olabilmesindeki en önemli şartın, hususiyet olduğunu düşünecek olursak; icracı sanatçılara tanınan hakların, eseri yorumlayan herkese tanınmaması ve alelade yorumların bu kapsamda değerlendirilmemesi, isabetli olacaktır12. Sanatçının esere yorum katmasıyla, bu hak doğmaktadır. Yorumunu katmadan okuyan, nakleden veya anlatan kişiler icracı, sanatçı olamayacaktır. İcra, esere bağımlı olan, eserin kullanılmasıyla ortaya çıkan; fakat işlenmeden farklı olan bir haktır. İcrayı topluma sunan şarkıcı, oyuncu, her nevi müzik enstrümanı çalanlar, yönetmenler, rejisörler, 6 Suluk, Cahit, Yeni Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Telif Hakları ve Korsanlıkla Mücadele, İstanbul 2004, s Erel, Şafak N., Türk Fikir ve Sanat Hukuku, 3. Bası, Ankara 2009, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Erel, s Tekinalp, s Erel, s /2 Hukuk Gündemi 9

10 oyuncular, kuklacılar, vb. birer icracı sanatçıdır. Ancak, eserin icrasında rol almakla birlikte topluma iletilmesinde doğrudan rol almayan ve yorumunu katmayan, ışıkçı, dekorcu, efektçi, suflör, kostümcü, makyajcı, vb. kişiler icracı sanatçı değillerdir13. Eserin korunma kapsamı ile icracı sanatçılara yönelik koruma kapsamını ele aldığımızda; icracı sanatçılara yönelik koruma ile eser koruması arasında dengenin kurulması ve bu doğrultuda icracı sanatçılara tanınan hakların, daha dar tutulması gerekmektedir14. Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliğinde ise icracı sanatçı, Sanat eserleri ile folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden oyucular, ses sanatçıları, müzisyenler, dansçılar vb. diğer kişiler olarak ifade edilmiştir. İlgili kanun ve yönetmelik kapsamında, icracı sanatçı olabilmek için belli şartların varlığı aranmaktadır: -İcracı sanatçı olabilmek için gerçek kişi olmak gerektiği Kanunda açıkça yazmasa bile, tüzel kişilerin icracı sanatçı olamayacağı açık olduğu için, bu sonuç çıkarılabilir. İsviçre Eser ve Komşu Hak Sahibine İlişkin Federal Kanununun 33. maddesinde açıkça, icracı sanatçıların gerçek kişi olacağı belirtilmiştir. Yasaya göre, icracı sanatçılar, eseri icra eden ya da icrasına sanatsal olarak katılan gerçek kişilerdir 15. -İcracı sanatçı olabilmek için, her şeyden önce icra edilmeye müsait bir eserin olması şarttır. Örnek olarak bir tiyatro eserinin sahnelenmesi, bir müzik eserinin okunması için, icracı sanatçıya ihtiyaç vardır. Ancak, bir güzel sanat eserinin umuma arz edilmesi veya bir kitabın yayımlanması için, icracı sanatçıya gerek yoktur16. -Bir eserin icracı sanatçı tarafından icra edilerek, bağlantılı hak sahibi olunabilmesi için; bu amaçla yapılması ve eser sahibinden izin alınması gerekmektedir. İcranın gerçekleştirilmesi için teknik anlamda destek sağlayan kişiler, icracı sanatçı olarak değerlendirilmeyecektir. Bunun yanı sıra, amatör olarak eseri farklı platformlarda icra eden kişilere de icracı sanatçı denmeyeceği açıktır17. -Eserin özgün bir şekilde icra edilmiş olması gerekmektedir18. -Eser sahibinin izni, bağlantılı hakkın oluşması için kurucu niteliktedir. İzin alınmadan yapılan icra sonucu bağlantılı hak doğmayacak, aynı zamanda, eser sahibinin hakları ihlal edilmiş olacaktır. Eser sahibinin icracı sanatçıya eserinin topluma sunulabilmesi için verdiği iznin, FSEK 24. madde kapsamında ifade edilen temsil hakkına yönelik olduğu düşünülebilir19. Ancak, burada icracı sanatçıların icra ettikleri eser üzerindeki yayma ve çoğaltma haklarını da düşündüğümüzde, verilen iznin sadece temsil hakkına yönelik olmadığı, yayma ve çoğaltma haklarıyla da bağlantılı bulunduğu görülecektir. İcracı sanatçı, eseri icra etmek için gerekli olan izni eser sahibinden alabileceği gibi, eser sahibinin meslek birliğine üye olması halinde, ilgili meslek birliğinden de alabilir20. Bu iznin, yazılı olması gerektiği de unutulmamalıdır (FSEK 24/3). Eser sahibi ile icracı sanatçı arasında herhangi bir ihtilaf çıkması halinde; FSEK kapsamında bir çözümün sunulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla, eser sahibi ile icracı sanatçı arasında akdedilecek olan mukavelenin tüm unsurlarının dikkatli bir şekilde ele alınması ve olası ihtilafların çözümüne yönelik alternatiflerin belirtilmesi, tarafların menfaatine olacaktır Fonogram Yapımcıları Fonogramın tanımı, FSEK I/B-1.f de Sinema eseri gibi görsel-işitsel eserler içindeki ses tespitleri hariç olmak üzere, bir icrada yer alan seslerin veya diğer seslerin veya ses temsillerinin tespit edildiği ses taşıyıcısı fiziki ortam olarak; ses taşıyıcısı (fonogram) yapımcısının tanımı, Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliğinde Sözlü ya da sözsüz tüm seslerin ilk tespitini yapan, bu durumun hukuksal sorumluluğunu üstlenen gerçek ya da tüzel kişi, şeklinde yapılmış olup, fonogram yapımcılarının hakları da FSEK 80/1-B de sayılmıştır. Bu haklara sahip olabilmek için öncelikle ilk tespitin yapılmış olması, ayrıca mali hakları kullanma yetkisinin, eser sahibi veya icracı sanatçıdan devralınması gerekmektedir. 13 Tekinalp, s.273, Suluk/Nal(Karasu), s Erel, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Suluk, s Hukuk Gündemi 2018/2

11 Eser niteliğinde olan veya olmayan ses icrasını veya başka seslerin tespitini ses taşıyıcılarına ilk yapan kimseye, fonogram yapımcısı denmektedir. Burada, fonogram yapımcılarının, eser niteliği taşımayan sesleri ilk olarak tespit ettiklerinde de, bağlantılı hak korumasından yararlanıyor olması, bağlantılı hak kavramının içeriğine uygun düşmemektedir. Çünkü diğer sesler, eser koruması kapsamında değildir. Dolayısıyla eser koruması kapsamında olmayan bir şeyden bağlantı kurularak, hak ihdas etmenin yasanın amacına uygun düşmediği görülmektedir Radyo-Televizyon Yayıncıları Radyo ve televizyon yayıncıları, kendi bünyelerinde program düzenleyebildikleri gibi, başka kimselerin eserlerini de izin alarak yayımlayabilmektedirler. İlk durumda eserden kaynaklanan hakları kendileri kullanabildiği halde; ikinci durumda, yalnız bağlantılı hak kapsamında hakları bulunmaktadır23. Radyo ve televizyon yayıncılarının hakları, detaylı olarak, FSEK 80/1-C de sıralanmıştır. Yayıncı kuruluşlar, bünyelerinde çalıştırdığı kişilerce hazırlanan programları yayımlayabilirler. Aralarında çalışanişveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda, eser haklarından yayıncılar yararlanmaktadır. Söz konusu programlarda dikkat edilmesi gereken husus, çalışanların manevi haklarının korunması gerektiğidir24. Radyo ve televizyon yayıncılarının bağlantılı haklara sahip olduğuna yönelik düzenlenmiş birçok uluslararası anlaşma bulunmaktadır. Bunlar; Roma Anlaşması, TRIPS, Televizyon Filmleri Vasıtasıyla Programlarının Korunmasına Dair Avrupa Anlaşması, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Anlaşması, Sınır Ötesi Uydu Yayıncılığı Konusunda Eser Sahibi Haklarına ve Komşu Haklara İlişkin Sorunlara Dair Avrupa Anlaşmasıdır25. Radyo ve televizyon kuruluşlarına yönelik, FSEK 43. maddede birtakım yükümlülükler getirilmiştir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının bağlantılı haklara sahip olabilmesi için, merkezlerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde olması veya Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki yansıtıcı ile yayın yapması gerekmektedir. İlgili madde hükümleri, ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti nin taraf olduğu bir uluslararası anlaşma hükümlerine göre korunan radyo-televizyon kuruluşlarına da uygulanır Film Yapımcıları 1995 öncesinde eser sahibi konumunda olan film yapımcıları, o yılki değişiklikle, bağlantılı haklar kapsamına alınmıştır26. Bağlantılı hak kapsamında film yapımcısı olabilmek için, eser niteliğini haiz bir sinema eserinin varlığı gerekmektedir27. Bununla birlikte, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakların kullanımına ilişkin iznin alınması da şarttır. Ayrıca, film yapımcısının yapmış olduğu tespitin de ilk defa yapılıyor olması gerekmektedir. Film yapımcılarının bağlantılı haklara sahip olabilmesi için, yapımcıların Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması veya filmlerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde çekilmesi gerekir. Bu hükümler, ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti nin taraf olduğu bir uluslararası anlaşma hükümlerine göre korunan yapımcılara da uygulanır. 2. Bağlantılı Hak Sahipliğinden Doğan Haklar 2.1. İcracı Sanatçıların Hakları FSEK m.80/1-a da icracı sanatçıların hakları sayılmıştır. İcracı sanatçıların ve diğer bağlantılı hak sahiplerinin hakları, eser sahibinin haklarına zarar vermemek kaydıyla korunmaktadır28. İcracı sanatçıların haklarının, eser sahibinin haklarına nazaran ikincil durumda olduğu söylenebilir. FSEK 80. maddesinde 4630 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, icracı sanatçılar lehine hakların genişletildiği, aynı zamanda eser sahibine ait olan temsil ve umuma iletim haklarına yönelik kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Bağlantılı hak sahiplerinin, ancak eser sahiplerinin haklarına zarar vermeyecek şekilde korunması prensibiyle yeni oluşan durum tezat oluşturmaktadır29. FSEK m.80/1-a.1 de icracı sanatçıların manevi hakları sayılmıştır. Bunlar; İcralarının sahibi olarak tanıtılma hakkı, 22 Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Suluk, s Kılıçoğlu, s Suluk, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Erel, s /2 Hukuk Gündemi 11

12 İcralarının kendi itibarlarını zedeleyebilecek şekilde tahrif edilmesi ve bozulmasının önlenmesini talep hakkıdır. Manevi haklar, icracı sanatçı ile icrası arasında kişisel olarak kurulmuş olan bağları ifade eden haklardır. Mali hakların icracı sanatçının malvarlığına yönelik koruyucu etkisi varken, manevi hakların icracı sanatçının kişiliğini, ününü ve itibarını koruyucu etkisi vardır30. Yukarıdaki haklar mali haklardan bağımsız olup, mali hakların devredilip devredilmemesine bakılmaksızın kullanılabilir. Manevi haklar, tespit edilen icraların uygulamalarına yönelik gerekliliklerin varlığı saklı kalmak şartıyla, her zaman kullanılabilir. Sinema eserinde oyuncu olarak görev almış kişilerin, isimlerinin belirtilmesini istemesini veya söz ve müziği başkasına ait olan bir müzik eserini yorumlayan sanatçının adının icra ile birlikte anılmasını istemesi, bu kapsamdadır31. İcracı sanatçılar, icralarının tahrif edilmesine ve bozulmasına yönelik her bir husus için önleme faaliyetinde bulunamayacaktır. Çünkü bu hakkının kullanılabilmesi için itibarlarının zedelenmesi şartı aranmaktadır32. Ancak bu takdirde, bu tarz icralara yönelik hakkını ileri sürebilecektir. İcranın topluluk halinde gerçekleştirildiği durumlarda, manevi hakların kime ait olduğu, Kanunda yer almamaktadır. Örneğin senfoni orkestrasında görev alan bütün kişilerin afişte veya plakta adlarının yer almasını talep edebilmeleri mümkün mü? sorusuna net bir cevap verilememektedir. Uygulamada şefin veya başrol oynayanların isimlerinin belirtildiği görülmekte ise de; somut olaya göre değerlendirme yapmakta fayda vardır. Girişimcilerin, sözleşme ile elde etme durumları saklı kalmakla birlikte, manevi hakları bulunmamaktadır. Ayrıca, manevi hakların kişiye sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle, mirasçılara geçemeyecektir33. FSEK m.80/1-a.2 de icracı sanatçıların mali haklarına yönelik düzenleme bulunmaktadır. İlgili madde şu şekildedir: Bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçı, bu icranın tespit edilmesine, bu tespitin çoğaltılmasına, satılmasına, dağıtılmasına, kiralanmasına ve ödünç verilmesine, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine ve temsiline izin verme veya yasaklama hususunda münhasıran hak sahibidir. Madde metninde icracı sanatçıya, on adet mali hak tanınmıştır. Mali haklar, icracı sanatçıya icrasından dolayı ekonomik fayda sağlayabilme ve üçüncü kişilerin kendi icrası üzerinden yararlanmalarına engel olabilme hakkını veren mutlak haklardır34. Eser Sahibi Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliğinin 7. maddesinde icracı sanatçılara, daha önce tespit edilmemiş icralarının tespiti, ticari amaçla çoğaltılmış icralarının kopyalarının kiraya verilebilmesi, ilk tespiti izinsiz yapılan icraların çoğaltılması, çoğaltma izni verdiği tespitin amaç dışında çoğaltılması ve ticari amaçla kamuya sunulan bir tespitten yapılmayan veya bir radyo ve televizyon yayını icraların, radyo ve televizyon kuruluşları tarafından yayımlanması haklarını tanımıştır. İcranın, bir orkestra, koro veya tiyatro grubu tarafından gerçekleştirilmesi halinde; orkestra veya koroda yalnız şefin, tiyatro grubunda ise yalnız yönetmenin izni yeterlidir (FSEK 80/1-A.6). Şefe veya yönetmene tanınan bu izin hakkı, icradan elde edilecek olan mali haklara tamamen şef veya yönetmenin hak kazanacağı anlamına gelmemektedir. Elde edilecek gelir, aralarındaki sözleşmeye veya hakkaniyete uygun olacak şekilde, taraflar arasında paylaştırılacaktır35. Eserin ortak veya birlikte malikleri varsa, alınacak iznin, bu kişilerin tamamından alınması gerekmektedir. Aynı şekilde işlenme eserlerde de, hem eser sahibinden, hem de işleyenden izin alınması gerekmektedir36. İcracı sanatçı, eseri eser sahibinin izni ile icrası sonucu, icra üzerinde mutlak bir hak kazanmış olur. Bu hakkı eser sahibinden devren değil, aslen iktisap etmiş olmaktadır. Bu kapsamda, icracı sanatçı ile eser sahibi arasında halefiyet veya ortaklık mevzu bahis değildir. Bununla birlikte, icracı sanatçı, aslen iktisap ettiği bu mutlak hakkını, eser sahibi dâhil herkese karşı ileri sürebilir37. İcracı sanatçı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış, tespit edilmiş icralarının; aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme veya yasaklama hakkına sahiptir (FSEK 80/1-A.3). İcracı sanatçıdan izin alınmadan yapılacak olan çoğaltma veya her türlü dağıtım, icracı sanatçı tarafından yasaklanabilmektedir. Madde metninde yurt içinde demesinden maksat, icranın yurt 30 Baygın, Cemil, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu na Göre Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, AÜEHFD, Erzincan 2001, C. 5, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Tekinalp, s Baygın, s Tekinalp, s Tekinalp, s Tekinalp, s Hukuk Gündemi 2018/2

13 dışında çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verildiği, ancak yurt içinde verilmediği durumlarda, hakkın tükenmediğini belirtmek içindir38. Bir müteşebbisin girişimi ile ve bir sözleşmeye dayanılarak gerçekleştirilen icralar için, müteşebbisin de izninin alınması gereklidir (FSEK 80/1-A.7). Mali haklar devredilebileceği gibi, miras yoluyla da intikal edebilir. İcracı sanatçıya münhasıran tanınan mali hakların, miras yoluyla intikalinde; ikili ayrıma gidilerek sorun çözülebilir. Sanatçının ölümünden önce yalnızca tespitine izin vermesi, çoğaltma ve yayma haklarına yönelik izin vermemesi durumunda; bu hakların mirasçılara geçemeyeceği kabul edilmelidir. Ancak, sanatçı tespit ile birlikte çoğaltma ve yayma haklarını sağlığında devrettiğinde; bu hakların mirasçılar tarafından kullanılmasında bir mahzur yoktur39. Mali haklardan en önemlisi; hiç şüphesiz, diğer mali haklara da kaynaklık eden icranın tespitidir. İcranın tespit edilebilmesi için, muhakkak icracı sanatçıdan izin alınması gerekmektedir. Yapılmış olan tespitin, daha sonra kullanılıp kullanılmaması önemli olmayıp; tespit edilmesi, icracı sanatçının hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Alınacak izinlerin yazılı izne tabi olduğu, FSEK m.80/6 da ifade edilmiştir. Canlı icra ile tespit edilmiş icra arasında, Kanunun ayırım yapmamış olması, bir eksikliktir. Tespit edilmiş icralar yönüyle, icracı sanatçıya münhasır hakkın verilmesi; eser sahibi ile icracı sanatçılar arasında ihtilafların çıkmasına sebep olmaktadır. İcracı sanatçı, konser gelirlerinde bir azalma olmaması için; tespit edilmiş icranın, umum mahallerde kullanılmasına mani olmak isteyecektir ve bu durum eser sahibinin haklarını daraltacağından, eserin kullanılmasında, tıkanıklık meydana gelecektir. Bu sorunu aşmak için, tespit edilmiş icraların umum mahallerde kullanımı ve yayımı icracı sanatçının inhisarından alınmalı; fakat, uygun bir ücretin ödenmesini talep etme hakkı verilmelidir40. İcracı sanatçıya tanınmış olan diğer hak ise, tespitin çoğaltılması hakkıdır. Çoğaltmanın hangi araçla veya ortamda yapıldığının bir öneminin olmadığını vurgulamakta fayda var. Çünkü, teknolojik ilerlemeler, çoğaltma materyallerinin ve ortamlarının sayısının artmasına sebep olmaktadır. Burada, bazı araçlar örnek kabilinden sayılabilir; ancak günün imkânları nispetinde değerlendirmek, daha isabetli olacaktır. Diğer bir hak ise, yayma hakkıdır. Bu hak, anılan maddede, tespitin satılması, dağıtılması, kiralanması ve ödünç verilmesi olarak ifade edilmiştir. Çoğaltma hakkı ile yayma hakkı, genellikle beraber kullanıldığı için, birlikte değerlendirilebilmekte ise de; iki hakkın birbirinden tefrik edilmesi gerekmektedir. Çünkü, her çoğaltılan tespit yayılacak değildir41. Bu tespitlerin sadece çoğaltılması bile, hak ihlalidir. Aksi takdirde, hakkın sınırlarının daraltılması söz konusu olacaktır ki, Kanunun amacına uygun düştüğü söylenemez. İcracı sanatçıya tanınan diğer haklar, temsil ve umuma iletim haklarıdır. Eser sahibine ait temsil hakkı FSEK 24. maddede, bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı olarak tanımlanmış olup, eser sahibine tanınan bu hakkın uygun düştüğü ölçüde icracı sanatçıya da tanındığı, FSEK m.80/1-a.2 de temsiline izin verme ve yasaklama şeklinde ifadesini bulmuştur. İcracı sanatçıya ait olan icranın, onun izni olmadan temsilinin mümkün olmadığını anlamaktayız. Burada üzerinde durulması gereken, umumi mahallerden ne anlaşılması gerektiği hususudur. Kılıçoğlu, umumi mahallerden, insanların herhangi bir kısıtlama olmadan girip çıkabileceği yerlerin anlaşılması gerektiğine işaret etmiştir. Örnek olarak da otel, kahvehane, bar, diskotek, restoran, meydan gibi yerler verilebilir42. Bu umuma açık mahallerin kaç kişi tarafından kullanıldığı veya kaç kişinin bu yerleri kullandığı hususunun da önemli olmadığını hatırlatmakta fayda var. Çünkü, Kanunun aradığı, umumi mahal olarak kabul edilen bir yerde, icranın temsilidir. Yoksa, icranın kaç kişi tarafından dinlenildiği değildir. Üzerinde durulması gereken diğer husus, Arkan a göre, radyo ve televizyon üzerinden yapılan yayınlarda da, umumi mahallerde, icracı sanatçıdan izin alınması gereklidir. Ancak, Kılıçoğlu, umumi mahallerdeki temsil hakkının bu ölçüde genişletilmesini doğru bulmamıştır43. Radyo ve televizyon kuruluşları, ilgili icranın temsili için izin almaktadır. Alınan bu izin de, icranın topluma sunulması için verilmektedir. Dolayısıyla, umuma sunulan bu hizmetin kısıtlanması veya bu yayınların iletimi için ayrıca izin alınma gerekliliğinin, taraflar arasındaki eşitliğe ve Kanunun amacına uygun düştüğü söylenemeyeceği gibi, aşırı yararlanmanın olacağı da ayrıca ifade edilmelidir. 38 Tekinalp, s Erel, s Suluk/Nal(Karasu), s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s /2 Hukuk Gündemi 13

14 İcranın işaret, ses, görüntü veya karma şekilde umuma iletilmesi veya bu icranın yeniden iletilmesi, icracı sanatçının umuma iletim hakkı olarak ifade edilmektedir. Bu yayının radyo, televizyon veya internet üzerinden veya teknolojinin zamanla hayatımıza katacağı farklı yollarla yapılacağı açıktır Fonogram Yapımcılarının Hakları FSEK kapsamında yapımcılara tanınan hakların, eserin tespitine ve tekrarına yarayan aletleri ve bunların oluşumunda fikri ve mali emeği olan yapımcıları koruduğu görülmektedir. FSEK 84. maddede yer alan naklen ifadesini de, bu kapsamda çoğaltmak ve yaymak olarak anlamak doğru olacaktır. Çünkü, nakli lafzi olarak anlayacak olursak Kanunun yapımcılara tanıdığı hakları daraltmış oluruz. Yapımcı, eserin tespiti ve topluma sunulması için gerekli yatırımları yapan kişidir. Yapımcının ortaya koyduğu çalışmaları ve aletleri kopyalamanın da çok kolay olduğu günümüz şartlarında; yapımcının bu yönüyle korunması önem arz etmektedir44. Yapımcılara, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan farklı olarak, manevi hak tanınmamıştır. Manevi hakların, yalnızca gerçek kişilere tanınacağı düşünülse de; yapımcıların en azından adının belirtilmesi hakkına sahip olmaları, olası hak kayıplarının önüne geçebilecektir45. FSEK 84. maddenin bir ve ikinci fıkraları, Bir işareti, resim veya sesi, bunları nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin üçüncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını menedebilir. Tecavüz eden tacir olmasa bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete mütaallik hükümler uygulanır şeklinde, yapımcılara ait olan hakların başkaları tarafından haksız olarak yapılması durumunda yapımcıya tanınan men hakkından bahsettiği gibi, yapımcının tacir olup olmamasına bakılmaksızın haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Yapımcılar, koruma kapsamındaki eserleri veya icraları tespit edip, çoğaltıp yayabileceği gibi, eser koruması kapsamından çıkmış ürünleri de aynı kapsamda değerlendirebilir. Hatta, eser koruması olmayan işaret, ses ve resim gibi ürünlerin de tespitini yapıp çoğaltıp yayabilir. Eser koruması bitmiş ürünlerin ve eser kapsamında olmayan ürünlerin herkes tarafından tespiti ve çoğaltılıp yayını mümkündür. Ancak, yapımcının araçlarından faydalanarak çoğaltmak, yapımcının haklarını ihlal edecektir46. İcranın ürünü olan veya başkaca seslerin ilk tespitini yapan kişiler, fonogram yapımcılarıdır. Bu kişilere de birtakım haklar tanınmıştır. Bunlar; tespitin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve ödünç vermedir. Fonogram yapımcısının bu hakları kullanabilmesi için tespitin eser sahibi ve icracı sanatçının izni ile yapılması gerekmektedir. Fonogram yapımcısına sadece mali haklar tanınmış olup, herhangi bir manevi hak tanınmamıştır47. İcracı sanatçıya tanınan çoğaltma hakkının doğrudan ve dolaylı olarak fonogram yapımcısına tanındığını görmekteyiz. Bu hakların detayları icracı sanatçıya tanınan haklar bahsinde ifade edildiği için oraya havale ediyorum Radyo-Televizyon Kuruluşlarının Hakları Radyo ve televizyon kuruluşlarına, FSEK m.80/1-c de beş bent halinde bazı haklar tanınmıştır. Birinci ve dördüncü bentlerde, yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama ve tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme şeklinde tespit hakkı ve bu kapsamda tespit edilen yayının umuma iletim hakkı ifade edilmiştir. İkinci bent, özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama şeklinde, çoğaltma hakkını ve yayma hakkını tanımıştır. Çoğaltma hakkına şahsi kullanım istisnası getirdiği, maddenin başından anlaşılmaktadır. Şahsi kullanım dışında kalan her türlü çoğaltmalar, radyo ve televizyon kuruluşunun iznine bağlıdır. Kısaca dağıtma hakkı olarak ifade edilen hakkın kapsamına yayının satışı, kiralanması, ödünç verilmesi veya başkaca yollarla yayılması girmektedir48. Üçüncü bentte, Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama şeklinde, temsil hakkı tanınmıştır. Temsil hakkının varlığı her durumda geçerli değildir. Ancak, umuma açık yerlerde temsili 44 Erel, s Bülter, Ahmet, Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, S.59, Ankara 2005, s Erel, s Kılıçoğlu, s Kılıçoğlu, s Hukuk Gündemi 2018/2

15 izne bağlanmıştır. Yayımlanmış herhangi bir yayının ferdi olarak veya umuma kapalı dar bir kitleye yönelik olarak sunulması, bu hakkın ihlali olarak değerlendirilemeyecektir49. Son olarak beşinci bentte ifade edildiği üzere, haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama hakkı, radyo ve televizyon kuruluşlarına aittir. Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği 16. maddesinde yayıncı kuruluşların hakları, 17. maddesinde ise yayıncı kuruluşlardan izin alınması gereken hususlar ifade edilmiştir. Buna göre: Yayın kuruluşları: Herhangi bir konuda yayın üretme, yayınlarını tekrar yayımlama, yayınlarını başka bir yer ve araçlarla topluma gösterebilme, kendi yayınlarının bütününü veya bir kısmını fonogram, videogram veya veri taşıyıcılarına kaydetme bu kayıtları çoğaltma, yayınlarının çoğaltılmış kopyalarını satışa sunma, satma veya başka yollardan dağıtımını yapma haklarına sahiptir. Aşağıdaki durumlarda: Bir tespit izinsiz olarak yapılmışsa, bu tespiti izleyen yayınların tümünün ya da bir kısmının çoğaltılması, yayınlarının başka yayın kuruluşları tarafından aynı anda ya da yeniden telli ya da telsiz olarak yayınlanması, yayınlarının başka kişi ya da kuruluşlar tarafından girişi ücretli olan yerlerde toplumun istifadesine sunulması için, söz konusu yayının ilk olarak hazırlayan ya da gösterime sunan yayın kuruluşundan yazılı izin alınması zorunludur Film Yapımcılarının Hakları Film yapımcıları filmlerin ilk tespitini yaptıktan sonra, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini almasıyla, belirli haklara sahip olmaktadırlar. Bu haklar FSEK m.80/2 de sayılmıştır. İlk olarak, eser sahibinin ve icracı sanatçının izni ile yapılan tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi hususlarında izin verme veya yasaklama hakkı tanınmıştır. Burada, çoğaltma hakkının icracı sanatçılardan farklı olarak, doğrudan ve dolaylı olarak ele alındığı görülmektedir. Ayrıca, yayma hakkı da çoğaltma hakkından hemen sonra tanımlanmış olup, bu iki hakkın birbiri ile beraber ele alındığını görmekteyiz. Her ne kadar çoğaltılan eserlerin yayılması zorunlu olmasa da, çoğaltmaların yaymak için yapıldığı da bir gerçektir. Yapımcıların tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme hakkına sahip oldukları, FSEK m.80/2-1 de ifade edilmiştir. Bununla birlikte, FSEK m.80/2-2 uyarınca Film yapımcısı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış film tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme ve yasaklama hakkına sahiptir. ve FSEK m.80/2-3 uyarınca film yapımcısı, film tespitlerinin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda tespitlerine ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak haklarına sahiptir. Tanımlanan umuma iletim ve temsil hakları da, film yapımcılarının diğer haklarıdır. Fonogramlara tespit edilmiş icraların ve filmlerin, her ne suretle olursa olsun umuma iletilmesi halinde, bunları kullananlar, eser sahiplerinin yanı sıra icracı sanatçılara ve yapımcılara veya ilgili alan meslek birliklerine de bu kullanımlara ilişkin uygun bir bedeli ödemekle yükümlüdürler. Bir sinema eserinde, olağan şekilde adı bulunan gerçek veya tüzel kişi, aksine bir kanıt bulunmadıkça filmin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcı olarak kabul edilir. Sinema eserlerinin birlikte sahipleri filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıya mali haklarını devrettikten sonra, sözleşmelerinde aksine veya özel bir hüküm bulunmadığı takdirde filmin dublajına veya altyazısına itiraz edemezler. Müzik eseri sahibi, filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcı ile yaptığı sözleşmedeki hükümler saklı olmak kaydıyla eserini yayımlama ve icra hakkını muhafaza eder. 3. Bağlantılı Haklara İlişkin Sınırlamalar Kanun koyucu, bağlantılı hak sahiplerine yönelik çeşitli haklar tanımasının yanı sıra, bu haklara yönelik sınırlamalar da getirmiştir. Bu sınırlandırmaları da, FSEK m.80/7 de sıralamıştır. İlk olarak, Fikir ve sanat eserlerinin kamu düzeni, eğitim-öğretim, bilimsel araştırma veya haber amacıyla ve kazanç amacı güdülmeksizin icra edilmesi ve kamuya arzı şeklinde ifadesini bulan sınırlandırmalarda, bağlantılı hak sahiplerine, toplumun haber alma ihtiyacına yönelik yayınlara, kamu düzenine yönelik, toplumun sanat alanında gelişmesine yönelik yapılan eğitim-öğretim çalışmalarına, ayrıca herhangi bir maddi beklenti içerisine girilmeden icra edilen ve kamuya sunulan bağlantılı hak kapsamındaki fikir ve sanat eserlerine, katlanma yükümlülüğü getirilmiştir. 49 Kılıçoğlu, s /2 Hukuk Gündemi 15

16 Fikir ve sanat eserlerinin kar amacı güdülmeksizin ve yayımlamaksızın şahsen kullanımı da FSEK m.80/7-2 de getirilen diğer bir sınırlamadır. Radyo ve televizyon kuruluşları, kendi yayınları için kendi imkânları ile geçici kısa süreli tespitler yapabilmektedirler. Bu da, sınırlamalar kapsamında FSEK 80/7-3 de sayılmıştır. Ancak, kısa süreli tespit kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır. Eser koruması, eserin bütününü olduğu kadar parçalarını da kapsamaktadır. Hal böyle olunca, devlet tekelinden çıkmış olan ve tamamen ticari faaliyette bulunan radyo ve televizyon kuruluşları lehine getirilmiş bu hükmün, zayıf taraf olan eser sahibinin haklarını kullanmasına engel olduğu görülmektedir. Eser sahibinin eserinin veya icracı sanatçının icrasının ilgili yayıncılar tarafından kullanılmasına müsaade etme niyetinde olmadığı durumlarda, Kanun tarafından yayıncılara tanınmış olan bu ruhsatın eser sahibinin veya icracı sanatçının haklarını kullanılamaz hale getireceği ve ağır ihlallere yol açacağı da görülmektedir50. Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği, 24. maddesinde de bağlantılı hak sahiplerine ilişkin sınırlandırmaları şu şekilde sıralamıştır: Komşu hak sahibinin iznini gerektirmeyen haller şunlardır: Aile çevresinde gerçekleştirilen özel ve ücretsiz icralar, özel kullanım için hazırlanmış ve herhangi bir ortak kullanım amacı taşımayan çoğaltmalar ve evde yapılan kayıtlar, eserin tanıtımı ya da bilimsel araştırmalar amacıyla yapılan analizler ve kısa tespitler, güncel bilgilendirme amaçlı olarak toplantılarda yapılan sunuşlar ve konuşmalar, yayın kuruluşlarının haber verme ve bilgilendirme amaçlı kullanımı, eser sahibinin ve komşu hak sahibinin şeref, itibar ve kişilik haklarını zedelemeyecek, türünün kurallarına uyan parodi ve karikatürler, fikir ve sanat eserlerinin kamu düzeni, eğitim, öğretim, bilimsel araştırma ya da röportaj amacıyla kazanç amacı güdülmeden icra edilmesi. 4. Koruma Süreleri Fikri mülkiyet hakları, mülkiyet haklarından sınırlı sürelerle korunması yönüyle ayrılmaktadır. Eser sahipliği neticesi elde edilen mali haklar belirli süre ile korunmakta, belirlenen sürenin dolmasıyla kamuya ait olmaktadır yılındaki değişikliğe kadar farklı süreler halinde belirlenen korumalar için, bu tarihten itibaren tek bir süre belirlenmiştir. Alman Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, koruma süresi olarak 70 yıl belirlemiştir. İlgili sürenin de korumanın başlangıcı için gerçekleşen olayın gerçekleştiği takvim yılının başından itibaren başlayacağını hükme bağlamıştır. İsviçre Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu da koruma süresi olarak yetmiş yıl belirlemiştir51. Eser sahibinin hakları eser sahibinin ömrü boyunca ve ölümünden itibaren yetmiş yıl boyunca korunur. Bu korumanın kapsamına ilişkin farklı ihtimaller de, FSEK 27. maddede belirtilmiştir. Ancak bağlantılı hak sahipleri için bu koruma, ilgili hakkın doğumundan itibaren 70 yıl olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin doğumu icracı sanatçılar için icranın tespit edildiği tarihten itibaren başlar, tespit yapılmamışsa ilk aleniyet kazandığı andan başlar (FSEK 82/5). Yapımcıların hakları ilk tespitin yapıldığı tarihten itibaren başlar (FSEK 82/6). Radyo-televizyon kuruluşlarının hakları, yayın tarihinden itibaren başlar (FSEK 82/7). 5. Bandrol Uygulamaları Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden, meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz. Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür. Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin 50 Erel, s Kılıçoğlu, s Hukuk Gündemi 2018/2

17 tespiti hâlinde 75. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır. Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve bin beş yüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Yetkisi olmadığı hâlde, hileli davranışlarla bandrol temin eden kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur (FSEK, m.81). 6. Hukuki ve Cezai Yaptırımlar Eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı haklara sahip olanlar da eser sahipleri gibi Tecavüzün Ref i, Tecavüzün Men i ve Tazminat Davası haklarından faydalanırlar (FSEK 80/son). FSEK kapsamında koruma altında olan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu Kanunun ek 4. maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (FSEK, m.71). Kaynakça Baygın, Cemil, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu na Göre Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, AÜEHFD, Erzincan 2001, c. 5 Bülter, Ahmet, Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, s. 59, Ankara 2005 Erel, Şafak N., Türk Fikir ve Sanat Hukuku, 3. Bası, Ankara 2009 Güneş, İlhami, FSEK te Yer Alan İcracı Hakları ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012 Kılıçoğlu, Ahmet M., Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006 Suluk, Cahit/Nal, Temel/ (Karasu, Rauf), Fikri Mülkiyet Hukuku, Birinci Baskı, Ankara 2017 Suluk, Cahit, Yeni Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Telif Hakları ve Korsanlıkla Mücadele, Birinci Baskı, İstanbul 2004 Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul /2 Hukuk Gündemi 17

18 BLOCKCHAIN TEKNOLOJİSİ B Burak Alper TÜRKER* itcoin ile özdeşleşerek yayılan ve sıkça duymaya başladığımız kavramlardan biri olmakla birlikte, gözardı edilemeyecek kadar önemli bir teknoloji olan Blockchain teknolojisinin, dünya üzerinde kullanım alanı gün geçtikçe yaygınlaşmaktadır. Bu önemine dair somut örnekler çoğunlukla finansal işlemler gibi görünse de, bununla sınırlı kalmamakta ve kişiler arası sözleşmelere kadar uzanan birçok alanda kendini göstermektedir. Bu konuda şimdiye kadarki en ilginç örneklerden biri olarak, Edurne ve Mayel çiftinin Blockchain sistemiyle açıkladıkları evlilik kabul edilebilir. Bitcoin ile ünlenen Blockchain sistemi hakkında, teknik detaylara boğulmadan eğlenceli bir dille genel bir bilgi vermeye çalışalım. Blockchain dilimize blok zinciri olarak çevrilmekte ve kabul edilmektedir. Peki, bu zincirin özelliği nedir? Blockchain teknolojisinin avantajları nedir? Blockchain teknolojisi, verilerin içinde saklandığı blokların zamansal ve doğrusal bir sıra ile işlenmesi, saklanması ve düzenlenmesine imkân veren, merkezi olmayan ve aracısız işlem sağlayan veri tabanı sistemi olarak tanımlanabilir. Bu tanımın birçok kişi için soyut kaldığını söyleyebiliriz. Bu sebeple öncelikle tanımdaki bazı unsurları sıra ile incelemekte fayda var. Açıklayıcı olması açısından öncelikle veri tabanı hakkında biraz bilgi edinelim. Bir spor salonu işletiyorsunuz ve salonunuzda kayıtlı müşterilerinizden yasal olarak tutulması zorunlu bazı kayıtlar için imzalı evraklar aldınız ve bunları saklamanız gerekli. Evraklar için açtığınız kalın bir klasör ve birkaç şeffaf dosya ile bu işi rahatlıkla halledebilirsiniz. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 18 Hukuk Gündemi 2018/2

19 Peki ya bir ülkenin nüfusuna kayıtlı tüm vatandaşlarının kimlik bilgileri sizce klasörlerde mi saklanmalı? Bankalarda yapılan her bir işlem için bir evrak kaydı mı açılması mantıklı? Yoksa ulusal veya uluslararası çapta işlettiğiniz işletmenin binlerce çalışanı hakkında bilgilere bir veri tabanına eklenmiş veriler üzerinden tek tıkla ulaşabilmeniz mi? Veri tabanı verilerin basit bir şekilde tek merkezde toplanabilmesine olanak veren ve bu veriler üzerinde değiştirme, düzeltme, ekleme ve çıkarma gibi işlemler yapılmasına imkân sağlayan sistemdir. Peki, bu veri tabanı merkezi değil de dağınık olabilir mi? Açık kaynak kodlu veya kapalı kaynak kodu ile ücretli satışa sunulan veri tabanı sistemleri mevcut olmakla birlikte, veri tabanı sistemlerindeki çatallanmaya bu çalışmada değinilmeyecektir. Teknik olarak veri tabanı sistemlerine ilişkin tüm bilgilerin tek başlık altında verilmesi mümkün olmamakla birlikte, tek başına bir inceleme konusudur. Yine de değinmekte fayda var ki, veriler tek bir kaynakta (Centralized Network) toplanabilir veya birden fazla kaynakta (Decentralized Network) toplanabilir. Blockchain ise aşağıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, verilerin tüm kullanıcılarda dağınık olarak mutabık (Consensus Formation) bulunmasıdır. Verilerimizi bloklara işledikten sonra, bu blokların geleceğinden bahsetmek gerekecektir. Bloklarımız nasıl bir ağ üzerinde işlem görmektedir ve bu ağı cazip kılan özellikler nelerdir? Milyarlarca dolar işlem kapasitesine sahip bir banka veya bir finans şirketi olarak neden Blockchain ağını tercih etmeliyim ve bu ağın güvenilirliğinden nasıl emin olabilirim? Zincir üzerindeki her bir blok, kısmen kendinden önceki bloktan üretilir ve o bloğun devamı şeklinde ilerler. Bu konu hakkında, aşağıda detaylı bilgi verilecektir. Ancak burada değinilecek önemli nokta, üretilen bu zincirin merkezi olmayan bir ağ yapısı üzerinde işlem görmesidir. Merkezi olmayan bir ağ yapısının faydası ise, tüm kullanıcılarda aynı verilerin bulunması ve bu verilerin kısa bir zaman dilimi içinde mutabakata (Consensus Formation) uğramasıdır. Yine basit bir örnek vermek gerekirse; işlenen veri üzerinde, dağınık ve merkezi olmayan sistem kullanıcılarının elinde sinek valesi bulunurken, kullanıcılardan birinin bu veri üzerinde yapacağı değişiklikle elindeki sinek valesini bir kupa kızına çevirmesi -mutabakat işlemiyle birlikte- mümkün olmayacaktır. Olası değişiklik ise, mutabakat anında kendini yine sinek valesine doğrulayacak ve tüm kullanıcıların elindeki veriye kendini eşitleyecektir. Bu şekilde distributed, yani merkezi olmayan dağınık ağ yapısı sayesinde, veriler üzerinde teorik olarak değişiklik yapılması imkânsız hale getirilmiştir. Mutabakat (Consensus Formation) işlemi nedir? Bahsettiğimiz merkezi olmayan, dağınık ağın bağlı bulunduğu her cihazın içinde taşıdığı işlenik veri kopyalarının, ağ üzerinde belirli periyodlarda doğrulanmasıdır. Bu periyodun süresi, sistemin güvenirliği açısından önemli bir unsurdur. Bankalar arası işlemler veya finansal yatırım işlemlerinde, hız daima büyük bir öneme sahiptir. Saniyeler içinde çok fazla veri akışı sağlanması gerekebileceği gibi, bazen milisaniyeler hayati önem arz edebilmektedir. Bu sebeple, mutabakat süresinin kısa olması, Blockchain sisteminin güvenilirliğini arttırmaktadır. Bitcoin için örnek vermek gerekirse, mutabakat süresi global düzeyde ortalama 10 dakika kadar sürmektedir. Ethereum gibi ağlarda ise, bu süre Bitcoine nazaran yaklaşık 60 kat daha kısa sürmektedir. 2018/2 Hukuk Gündemi 19

20 Önem arz eden bir diğer konu, transfer hızıdır. Mutabakattan bağımsız olarak transfer hızını düşünürsek, her ikisi birlikte maksimum fayda sağlayacaktır. Bitcoin için transfer süresi yeterli hızda olmamakla birlikte, bu konuda yapılan çalışmalar devam etmektedir. En önemli ilerleme, şu an hayata geçmemiş olmakla birlikte, çeşitli verilerle açıklanan Lightning Network sistemidir. Ancak bu konu hakkında, Bitcoin geliştiricilerinden bir cümle bırakarak daha fazla detaya değinilmeyecektir. Eğer Bitcoin blok zinciri bir at ise, sıradan ödeme yöntemlerini bu sisteme uygulamak atın kamyon ile değiştirilmesini önermek gibidir. Lightning Network geliştiricileri ise bu atı, uzay gemisi ile değiştirmeyi öneriyor. (Peter Todd Bitcoin Core Developer) Blockchain teknolojisine ihtiyaç duyulmasının temel noktası, insanlar arası güvensizliktir diyebiliriz. Bunu, sadece insan faktörüyle kısıtlamamak gerekir, zira bu teknoloji sayesinde makinelerin ve sistem kaynaklı hataların da, mutabakat ile giderildiğini görüyoruz. Bu mutabakat, kullanıcıya aynı zamanda sisteme karşı da bir güven oluşturmaktadır. İnsanların, kurumların, toplumların ve ulusların birbirlerine güvenmemesi, belki dünya üzerinde eşi benzeri olmayan ve teorik olarak ortadan kaldırılabilir olsa da, pratik olarak önüne geçilmesi mümkün bulunmayan bir teknolojinin doğuşuna sebep olmuş olabilir. İçinde bulunduğumuz çağ teknoloji çağı olarak isimlendiriliyorsa, günümüze kadar süregelen teknolojik tüm gelişmeler göz önüne alındığında, Blockchain teknolojisi için bu çağın en değerli teknolojisi olduğu kabulü, hatalı bir tespit olmayacaktır. Bu soyut anlatımın, hayatımızda ne kadar somut bir yer edindiğine bakalım: Bitcoin teknolojisi ile yapılan yiyecek satışları, Bitcoin teknolojisi ile yapılan taşınır mal satışları, Bitcoin ile bedeli ödenmesi koşuluyla verilen gayrimenkul ve menkul mal satış ilanları ve gerçekleşen satış işlemleri ile benzeri birçok hizmet sunumu. Verdiğimiz bu örneklerle birçoğumuz karşılaştık ve karşılaşmaya da devam ediyoruz. Ancak Bitcoin teknolojisi, tabanı Blockchain sistemli bir dijital altın olsa da, önemli olan Blockchain sisteminin günümüzde nasıl yer edinmeye başladığıdır. Estonya, sağlık kayıtlarını koruma altına almak için Blockchain teknolojisinden faydalanıyor. Akbank Direkt Bankacılık tan Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı Tolga Ulutaş, uluslararası para transferinde Blockchain teknolojisini kullanarak şeffaflık ve hızı arttırıp maliyetleri düşüren Ripple ile anlaştıklarını açıklamış ve bu anlaşmanın ilk ayağının Akbank AG ile Almanya merkezli gerçekleştirileceğini duyurmuştu. IBM, Blockchain sistemi üzerine bir ticari girişimde bulunarak kendi bünyesinde Blockchain eğitimleri verdiğini açıkladı. Blockchain üzerine bir internet siteleri var ve popülaritesi oldukça iyi durumda. Spotify, dünyaca ünlü müzik uygulaması Mediachain platformunu kullanmaya başladı. Mediachain teknolojisini, uygulamalar ve kuruluşlar arasında bilgi paylaşımı için merkezi olmayan bir veritabanı olarak nitelendiriyor. Yani Blockchain teknolojisini kullanarak, merkezi olmayan bir veri tabanı ile güvenli şekilde lisans doğrulaması sağlıyor. Aeron ekibi, Blockchain teknolojisi ile havayolları servislerinde kullanılmak üzere bir uygulama geliştirdiğini ve uygulamanın mart ayında kullanıma sunulacağını açıkladı. Programın demo sürümü ise, geçtiğimiz haftalarda hizmete sunuldu. Gördüğümüz üzere hayatın hemen her alanında kendini göstermeye başlayan Blockchain, öyle görünüyor ki dâhil olmadığı her alanda da kendini göstermeye çoktan hazır. Ve yatırımcıların da bu teknolojiden istifade etmek için bir yönelim içinde olduğunu söyleyebiliriz. Ülkemizde bu alanda faaliyet gösteren çok fazla şirket olmamakla birlikte, mevcut çalışmalar finansal girişimlere yönelik yapılıyor. Google arama kayıtlarında en çok karşılaştığımız başlıklardan birine dikkat edelim; Blockchain ile para kazanmak. Arama konusu hiç şaşırtıcı değil. Bitcoin ve türev coinlerin Blockchain teknolojisinin çocukları olduğu gerçeğini göz önünde tutarsak, insanların mali kazanımlar için belki bilinçsizce, belki bilerek Blockchain teknolojisine yönelmeleri, hayatın olağan akışına uygun karşılanabilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, Blockchain size balık vermez. Balık tutmayı da öğretmez. Bunu borsalar için düşünelim. Alım satım yaptığınız platformlar, veri tabanı üzerinde çalışan birer teknolojik ekosistemdir. Blockchain teknolojisi de bir ekosistemdir. Bu ekosistemin içinde para kazanmak kişinin kendi girişimleri, yatırımları, doğru kararları ve şahsen üstlendiği riskler doğrultusundadır. Ve unutmamak gerekir ki peer-to-peer sistemlerde her kazanım -her durumda doğrudan taraflar arasında olmasa da- bir başkasının kaybıdır. Önemli olan, doğru yatırım yapabilmek ve bu yeterlilikte bilgi sahibi olarak hareket etmektir. 20 Hukuk Gündemi 2018/2

21 CEBİMİZDEKİ CASUSLAR Akıllı telefonlar, şüphesiz günümüz dünyasında insanoğlunun en büyük yardımcıları. Fotoğraf makineleri, kişisel bilgisayarlar, kimi zaman televizyonlar, hesap makineleri hatta takvimler ve saatler bile bu küçük akıllı cihazlara indirgenmiş durumdalar. Sizi parmak izinizden, yüz hatlarınızdan, gözünüzden, sesinizden tanıyabiliyor ve bu bilgileri çipsetlerinde bulunan bir veri işleme merkezinde saklayabiliyorlar. Peki, bize dair bu kadar çok bilgiye sahip olan bu teknoloji harikası cihazlara ne kadar güvenebiliriz? Bu soruyu son zamanlarda kendinize sıkça soruyor olabilirsiniz. Merak etmeyin yalnız değilsiniz. Çünkü gizlilik ve güvenlik ihlallerinin sıkça gündemde olduğu bir dönemden geçiyoruz. Dünya üzerinde 2 milyardan fazla kullanıcıya ulaşan ve ülkemizde de fazlasıyla popüler olan Facebook gibi bir sosyal ağın, kullanıcı verilerini onlardan herhangi bir izin Malik AK* almaksızın seçim araştırmaları ve reklamlar için kullandığı ortaya çıkınca kişisel verilerin gizlilik ve güvenliği konusu da bayağı hararetli bir biçimde tartışılmaya başlandı. Ve son olarak, ülkemizde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (BTK) 25 mobil uygulama için inceleme başlattığını duyurması, tartışmaları iyice alevlendirdi. İnceleme altında olan uygulamalardan biri de çoğunuzun yakından tanıdığı, sosyal medyada sıkça karşımıza çıkan GetContact. Yaşanan olaylara ve kullanıcılardan gelen tepkilere kayıtsız kalamayan Google ve Apple gibi piyasaya yön veren iki büyük şirket düğmeye bastı ve uygulama mağazaları olan Google PlayStore ve AppStore dan GetContact uygulamasını kaldırdı. İlk bakışta her şey güzel görünüyor. Kullanıcısını dinleyen ve onun gizlilik ve güvenliği için adım atan şirketler. Peki, akıllara şu soru gelmez mi? Bu ve benzeri uygulamalar neden en başta mağazaya kondu ve kullanıcıların rahatlıkla indirip kullanabileceği bir konuma getirildi. Denetim mi yok ya da var da çok mu yetersiz? Ayrıca bu uygulamalara erişim engellenmişken neden hala Facebook a erişim sağlanabiliyor? Yoksa kazanç sağlama yolunda her şey mübah mı? Bu sorular bir yandan tartışılmaya devam etsin, biz hukukçu olarak asıl sormamız gereken soruları yöneltelim: Tam bu noktada devletler vatandaşlarının gizlilik ve güvenliğini sağlamak için nasıl bir rol üstlenmeli? Mevcut hukuki düzenlemeler ve yürürlükteki mevzuat bu konuda ne kadar caydırıcı ve koruyucu olabilir? Acaba hukuk sistemleri teknolojinin bu hızlı gelişimine ne kadar ayak uydurabildi? İşte tam bu noktada Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği bu sorulara bir nebze olsun cevap niteliğinde bir karara imza attı ve BTK nın istemi üzerine 70 farklı numara bulma uygulaması ve sitesine erişim engeli getirdi. Bu uygulamalar arasında son dönemde fazlaca popüler olan GetContact da var. Böylece uygulamayı kullanan kişilerin rehberlerinde kayıtlı olan numara ve isimleri kopyalayarak kendi veri tabanına dâhil ettiği belirlenen GetContact uygulamasına yargı engeli getirilmiş oldu. Peki, bu kişisel verilerin gizliliğini ve güvenliğini tam manasıyla sağlayabilmek adına tek başına yeterli olur mu? Tabii ki de hayır. Ama önemli bir adım olduğu gerçeği yadsınamaz. Bununla birlikte her geçen gün daha da ilerleyen bilişim teknolojileri mutlaka beraberinde daha büyük tehlikeleri de getirecektir ve Türk hukuk sisteminin bir parçası olan bizler bu risklere karşı daima hazırlıklı olmalıyız. Açıkçası bir hukukçudan da bu beklenir zaten. Şimdi sizleri ülkemizden çok uzakta bir yere, İngiltere ye götürmek istiyorum. Bir yandan kişisel verilerin gizliliği tartışmaları tüm hızıyla devam ederken Dailymail.co.uk internet sitesinde yayımlanan bir haberde, teknolojinin geldiği boyutu gözler önüne seren çok farklı bir cihaz yer alıyor. Bu cihaz telefonunuzdaki bilgileri silinmiş dahi olsalar geri getirebiliyor. Üstelik bu işlemi çok kısa bir sürede yapıyor. Burada söz konusu olan bilgiler SMS ler, fotoğraflar, videolar ve daha birçok şey. Daha önce silinen fotoğraf ve videoların kurtarılabildiğini duymuştum. Teknoloji ile yakından ilgili olan birisi olarak, ben dahi böylesini ilk kez görüyorum. Böyle bir cihazın gerçekten var olup olmadığı, varsa bahsedildiği gibi çalışıp çalışmadığı benim açımdan hala tartışmaya açık bir konu olmakla beraber, eğer haberde bahsedilenler birebir gerçeği yansıtıyorsa işte o zaman hakikaten büyük riskleri de beraberinde getiriyor. Haberin devamında cihazın şu an için İngiliz polisi tarafından kullanıldığına yer verilmiş. Açıkçası verilen bu bilgi bana doğrudan Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesini çağrıştırdı. Söz konusu maddenin 2. fıkrasında yüklenen suçun, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği yazılı. Acaba bu şekilde elde edilmiş bir delil hukuka uygun bir delil midir? * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 2018/2 Hukuk Gündemi 21

22 Zarar gören menfaat ile başvurulan yöntem arasındaki orantılılığa mı bakmak gerekir? Orantılı olduğunu nasıl tespit edebiliriz, belirli kıstasları var mıdır? Bu şekilde verilere ulaşıldığında, cihazın yeterli yazılımsal güvenliğini sağlayamayan üretici firmalarının herhangi bir cezai veya hukuki sorumluluğu doğabilir mi? Ya da şirketlerin yeterli cihaz güvenliğini sağladığı varsayımında, verilere ulaşabilmek adına üreticiye baskı yapmak çağdaş hukuk düzeninin kabul edebileceği bir durum mudur? Bu sorulara yürürlükteki mevzuat hükümlerine yahut alışılagelmiş uygulamalar veya mahkeme içtihatlarına göre bir şekilde cevap bulunabilir. Ama benim kanaatime göre bu kesinlikle yeterli olmayacaktır. Derhal bu konuların bütününü kapsayacak geniş çaplı bir teknik ve hukuki çalışma yapılmalı ve buna binaen detaylıca düzenlenmiş, ülkemizin, dünyamızın ve değişen teknolojik gelişmelerin ihtiyaçlarına uygun, modern bir kanun çalışması ortaya konmalıdır. Tabi bunlar, hadi yapalım demekle olacak işler değil. En nihayetinde bu, başka ülkede yürürlükte bulunan bir kanunu Türkçe ye tercüme ederek başarabileceğimiz türden bir şey olmayacak. Çünkü bu konuda diğer hukuk devletlerinin de hazırlıksız yakalandığını söylemek yanlış olmaz. Tabi bu onların harekete geçmediği anlamına da gelmiyor. Bu ülkenin hukukçuları olarak bunu kendimize bir fırsat bilmeli ve diğer kanunlarımızın aksine, bu bahse konu kanunu tedvin edebilme başarısını göstermeliyiz. Sadece bununla da kalmamalı, hukuk fakültelerinde Bilişim Hukuku zorunlu ders olarak okutulmalı ve konuya mümkün mertebe hâkim olan hukukçular yetiştirilmeli. Kanun çalışması sırasında bilişim alanında uzman kişilerden, teknisyen ve mühendislerden yardım alınmalı. Kitle iletişim araçlarının ve sosyal medyanın da yardımıyla toplum mümkün olduğunca bilinçlendirilmeli ve yeni düzenlemeye hazır hale getirilmelidir. Son olarak yukarıda bahsettiğim ve şu anda sadece İngiliz kolluk kuvvetlerince kullanıldığını söylediğim cihaz, umarım bir gün yaygınlaşıp da kötü niyetli insanların eline geçmez. Böyle bir olasılığın toplum içinde büyük enkazlara yol açacağı, şüphe götürmez bir gerçek. Ayrıca sadece devletin ve yargının önlem almasını beklememeli, tüm sorumluluğu onlara yüklememeli, bir şeyleri yapılandırmaya ve inşa etmeye kendimizden başlamalı, her şeyden önce kendimizi yetiştirmeli ve en nihayetinde de bilinçli birer kullanıcı olmalıyız. Unutmayın, söz konusu kişi biziz ve söz konusu kişisel veriler bizim verilerimiz. Yaşanacak olumsuz durumlarda bizim de bedel ödeyecek olmamız, kaçınılmaz bir gerçek. Uygulama indirirken dikkatli olmalı ve onlara belli konularda izin verirken temkinli davranmalıyız. Unutmayın, akıllı telefonlar hala cebimizdeki yardımcılarımız, onların cebimizdeki casuslara dönüşmesini engellemek ise, bizim ellerimizde. 22 Hukuk Gündemi 2018/2

23 DÜNDEN BUGÜNE CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ SORUNSALI Toplumsal cinsiyet en kalıplaşmış tanımıyla, tüm cinsiyet algılarının toplum tarafından belirlendiğini öne süren bir kavramdır. Bu bağlamda, henüz gelişme aşamasındaki bireylerin belirli kalıplara uyması beklenir. Erkek çocuğuna baba rol modelinin benimsetilip, kız çocuğuna Barbie bebeklerle anne figürünün alıştırılması ile başlayıp, bu şekilde süregeldiğinden, eşitsizlik toplumda kemikleşmiş hale gelmiş ve sorun olarak algılanmamıştır. Muhafazakâr toplum ve Cumhuriyet toplumu arasında sıkışıp kalmışlık, en çok kadın hak ve özgürlüğünü etkilemiştir. Toplum tarafından dayatılan kalıplar ve görenekler bir yana bırakılıp, geçmişten günümüze ülkemizdeki durumu ele alacak olursak örnekleri Merve KINGIR* şöyle sıralayabiliriz: 1946 Hayat Bilgisi kitabından: İlkbahar temizliği için bir kadın tuttuk, gündeliği 3 liradan Yurttaşlık Bilgisi kitabından: Baba para kazanır; anne temizlik, yemek, dikiş işlerine bakar, evde düzen ve temizliği sağlar Hayat Bilgisi kitabından: Annemiz bahar temizliğine başladı öncesi anlatımlarda, Cumhuriyet esintilerinin izleri kadının toplumdaki yerinin babayla eş tutulması olarak yansımış ve çalışma hayatında daha çok atılım gözlenmiştir. Ancak 1945 sonrasında kadının rolü ev işleriyle sınırlanmış ve bu rol aile saadetinin kaynağı olarak anlatılmıştır. Cumhuriyet devrimleriyle toplumsal cinsiyet eşitliği zemini 1923 lerde atılmış, kadının yurttaşlık hakkı, birey olma bilinci toplumda henüz filizlenmeye başlamıştır. Kadın-erkek eşitliği belirli bir dönem gerileme evresi geçirmiş ve günümüze yakın tarihlerde yeni yeni anayasa ve kanunlarla korunmaya başlanmıştır. Nitekim: : Eşit değerde iş için kadın ve erkek işçiler arasında ücret eşitliğini sağlayan 1951 tarihli 100 sayılı ILO (Uluslararası Çalışma Örgütü) Sözleşmesi onaylandı. 1985: Türkiye, Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesini (CEDAW) imzaladı : Kadının çalışmasını kocanın iznine bağlayan, Medeni Kanunun 159. maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edildi : Kadının evlendikten sonra kocasının soyadını almakla birlikte, kendi soyadını da kullanabilmesi Medeni Kanunun 153. maddesinde yapılan değişiklikle sağlandı : Anayasa Mahkemesi kadının zinasını suç olarak düzenleyen Türk Ceza Kanununun 440. maddesini Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığı gerekçesiyle iptal etti (Erkeğin zinasının TCK 441. maddeden çıkarılışı ise tarihindedir) : Kadın erkek eşitliği bakış açısı ile hazırlanmış olan ve eşlere eşit hak ve yükümlülükler getiren yeni Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girdi : Anayasanın 10. maddesine şu fıkra eklendi: Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin tarihli kararıyla birlikte boşanmış kadın, velayeti kendisine verilmiş olan çocuğuna kendi soyadının verilmesini, velayet hakkına dayanarak Aile Mahkemesinden isteyebilecek. Görüldüğü gibi ülkemizde zorlu ve uzun bir geçmişe sahip olan toplumsal cinsiyet eşitliği ile ilgili yukarıdaki örneklerde belirtildiği üzere Anayasada, Türk Medeni Kanununda (TMK), Türk Ceza Kanununda (TCK), İş Kanununda ve uluslararası sözleşmelerde çeşitli düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Ancak her ne kadar düzenlemeler yapılsa da, uygulamada hala sorunlar yaşanmaktadır. Zira toplumsal yapının kadın cinsiyetine biçtiği rol ve sorumluluk kadınların bazı haklarını elde edememesine ve kullanamamasına yol açmaktadır. Kadının işgücüne katılımı, tarım toplumundan sanayi toplumuna geçerken gerileme göstermiştir. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 2018/2 Hukuk Gündemi 23

24 Ağır sanayide çalışamayan kadın, yıllarca çalışma hayatından uzak tutulmuştur. Gelinen son noktada ise kadın, modern toplumun iş dünyasında kendine yer edinmeye başlamıştır. Lakin yıllardır izole edilmişlikle geçen zamanda iş dünyası erkeklere göre kurgulanmış, iş alanı ona göre şekillenmiştir. Bu sefer kadınlara belirli kıstaslara sahip olma şartları dayatılmıştır; bu şartlar arasında adam gibi çalışma ön koşulu başta olmak üzere giyim kurallarıyla devam eden normlar silsilesi olarak sıralanabilir. Özellikle kadının ileride gebeliği olasılığını baz alıp, kadın çalışan istemeyen işverenler, kadının istediği işte çalışma özgürlüğüne ket vuran örneklerdendir. Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) istatistikleri gelir ve yaşam koşulları araştırması 2014 sonuçlarına göre yüksek öğretim mezunu düzeyinde bir kadın çalışanın yıllık ortalama esas iş geliri, aynı eğitim düzeyinde bir erkek çalışanın yıllık ortalama esas iş gelirinden %1.3 oranında düşük gerçekleşirken, bu farkın en fazla olduğu eğitim düzeyi %1.8 ile lise altı eğitim düzeyidir. Araştırmaya göre, kadınlar tüm eğitim düzeylerinde erkeklerden daha düşük ücret almaktadır. Çalışma hayatının kıstası olan, adam gibi standardına uymayan kadınlar sahadan elenmiş ve bu durum ücretlere de yansımıştır. Anayasal dayanağı olan sözde eşitlik ilkesinin aile içi yaşamda ihlali başta olmak üzere, çalışma hayatında da bariz bir şekilde ihlal edildiği istatistiklerle de sabittir. Nitekim, TÜİK in İstatistiklerle Kadın 2017 araştırmasına göre, aşağıdaki tabloda oldukça çarpıcı sonuçlar görülmektedir: Türkiye nüfusunun %49,8 ini oluşturan kadınlar, %28 lik istihdam oranına sahiptir. Bu oran aynı zamanda toplumsal cinsiyetin iş hayatına yansımış halidir. Toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin çekirdek yapısını oluşturan aile kurumunu inceleyecek olursak, işin vahametini daha net görebiliriz. Ataerkil toplumlarda yaygın olan yuvayı dişi kuş yapar deyiminin Türk toplumunda açılımı şu şekildedir: Örnek 1: Kadın çalışıyor ise: Kendini daha fazla kanıtlama ihtiyacı hissedip, topuklu ayakkabılarıyla sahada maç yapması beklenir, beklentileri karşılamazsa türlü türlü mobbinge uğrar. Evdeki mesai ise, işten dönünce başlar. Yemek, çocuk, temizlik vs. günü tamamlayana kadar devam eder, bu süreçte yalnız mücadelenin vermiş olduğu yıpranmışlık ve bıkmışlık eş tarafından tahammülsüzlükle karşılanır ve sonuç olarak boşanma ve şiddet vakaları artar. Örnek 2: Çalışmayan kadın profili, diğer bir tabirle ev kadını : Her şeyi mükemmel yapması beklenir, zira para kazanmıyorsa, gücünü sonuna kadar memnun etmeye harcamalıdır. İşten gelen eş, düzenli ev, lezzetli yemek, itaatkâr bir kadın istemekte ve bu koşulları sağlamadığı zaman eksik olarak görülmekte, şiddet baş göstermeye başlamaktadır. Her iki durumda da görüldüğü üzere, şiddet çeşitli şekillerde meydana gelebilir (fiziksel-duygusal-ekonomik-cinsel ): 24 Hukuk Gündemi 2018/2

25 Aşağılamak, hakaret etmek, konuşturmamak, iş sahibi olmasını engellemek, korkutmak, tehdit etmek, utandırmak, ailesi veya arkadaşlarıyla görüşmesini engellemek, parasız bırakmak, tokat atmak, tekmelemek, zorla cinsel ilişkide bulunmak... Şiddetle ilgili verilerden bazıları ise şöyledir: Dünyada her üç kadından biri, hayatlarındaki erkekler tarafından fiziksel ya da cinsel yönden şiddete uğramaktadır. Kadına yönelik şiddet üreme çağındaki kadınların, ölüm nedenleri ve sakatlıkları arasında kansere eşdeğer ciddiyettedir. Şiddet, üreme çağındaki kadınlara trafik kazaları ve sıtmanın toplam zararından daha çok etkili olmaktadır. Diğer şiddet türleri ile karşılaştırıldığında; aile içi şiddet uygulayan bireyler hakkında nadiren yasal işlem yapılmakta ve ceza verilmektedir. Kadınlar, sadece kadın olmaları nedeniyle uğradıkları şiddet yüzünden sağlıklı yaşanacak yıllarının %5-16 sını kaybediyorlar. TÜİK istatistiklerine göre ise; -- Kadınların %48.5 i yaşadıkları şiddeti kimseye anlatmamıştır kadından biri gebeliğinde fiziksel şiddete maruz kalmıştır. -- Kadınların %25 i fiziksel şiddet sonucu tıbbi tedavi almak zorunda kalmıştır. -- Kadınların %41.9 u fiziksel ve cinsel şiddeti birlikte yaşamıştır. -- Eğitimsiz kadınların %55.7 si, lise ve üzeri eğitimli kadınların ise %27 si, en az bir kez fiziksel ya da cinsel şiddete maruz kalmıştır. -- Bazı durumlarda erkekler eşlerini dövebilir ifadesine kadınların %14.2 si katılmıştır. -- Kadınların %7 si 15 yaşından önce cinsel istismara uğradığını belirtmiştir. İstatistiklerde de görüldüğü üzere, şiddet her koşulda baş göstermektedir. Peki, psikolojik olarak şiddetin kadına dönüşü nasıldır? Anksiyete, depresyon, özgüven eksikliği, alkol ve ilaç bağımlılığı, paranoid kişilik yapısı, intihar girişimi, suçluluk hissi vb. şeklinde uzun bir liste halinde sıralanabilir. Özetle, kadının iş alanından aile yaşamına kadar yaşadığı psikolojik, fiziksel, cinsel, ekonomik şiddetin önüne geçilebilmesi için; devlet politikalarında kadının istihdamına yönelik spesifik çalışmalar yapılması, aile içi şiddeti engelleyecek yaptırımların kuvvetlendirilmesi, mor çatıların, kadını koruyan kurumların yaygınlaştırılması ve eğitim hayatı boyunca çocuklara bu bilincin aşılanması gerekmektedir. Adil ve kalkınmış bir toplumun en başat koşulu, kadının güçlendirilmesi ve kadın erkek eşitliğinin sağlanmasıdır. Kaynakça TÜİK İstatistikleri Firdevs Gümüşoğlu (Ders Kitaplarında Cinsiyetçilik) Akça Toprak Ergönen (Toplumsal Cinsiyet Eşitsizliği ve Aile İçi Şiddet) 2018/2 Hukuk Gündemi 25

26 DÜNYADAN EN İLGİNÇ YASAKLAR İsviçre de akşam saat 10 dan sonra sifon çekmek yasak Pennsylvania da buzdolabının kapısı açıkken önünde uyumak ve banyoda şarkı söylemek yasak Kanada da tereyağıyla karışma ihtimaline karşı, margarinin sarı renkli olması yasak. Çin de yaya geçidinde durmanın cezası: 5 Çin yuanı Yanlış duymadınız, durmak yasak İsrail de illegal radyo yayını yapmak yasak; ama bu yayını 5 yıl sürdürmeyi başarırsanız, artık resmi yayına dönüşüyorsunuz. Emel TOPSAKAL* Dubai de Ramazan ayında iftardan önce yemek yerseniz; önce uyarı, daha sonra da hapis cezasıyla cezalandırılabilirsiniz. Milano da kamusal alanda somurtmak yasak... Çok eski, ama halen yürürlükte olan bu yasadan, sadece hastane çalışanları ve cenazesi olanlar muaf tutuluyor. Ohio da sarhoşken balık yemek yasak... Belçika da trafiğin yoğunlaştığını anlayıp U dönüşü yapmak isteyenlerin yol hakkı var Yavaşlamadan hızlı manevralar yapıyorsanız, herkes size yol vermek zorunda... Saygı Evliliği: Japonya da aslında 1000 yıldan beri var olan bir gelenek çerçevesinde evin küçük oğlu, ailesine olan saygısını göstermek için, evlenmek istediği kız ile abisinin evlenmesine izin verebilir. Bu durum Japon kanunlarında da yer almakta... Ancak bu evliliğin gerçekleşmesi için, her iki kardeşin de rızası gerekiyor yılında Çin de, aşırı nüfusu dengelemek ve hatta azaltmak için, kanunla tek çocuk kuralı getirilmişti. Bir çocuktan fazla çocuğa sahip olmak istiyorsanız, ağır bir vergi ödemek zorundaydınız. Sonrasında bu kanun, yeni nüfus politikasıyla yürürlükten kaldırıldı. Danimarka da arabasının altında birinin olduğunu gören sürücünün, arabasını çalıştırması yasak... Fransa da demir yolunda öpüşmek yasak... Tayland da Tayland parasının üzerine basmak yasak... Üzerinde kralın fotoğrafı olduğu için, büyük cezalarla karşılaşabilirsiniz. Diktatörlükle yönetilen ve ortalama insan ömrünün yıl olduğu Swaziland da, kadınlar ikinci sınıf insandır ve erkeklerle aynı haklara sahip olamazlar. Bu ülkede kadınlar aleyhinde birçok kural var ve bunlardan bir tanesi de iç çamaşırı giymelerinin yasak olması. Yunanistan da bilgisayar oyunları yasak... Amaç, kumar ve bahis içerikli oyunların çocuklardan uzak tutulması... Ancak hangi oyunun kumar içerikli olduğu tespit edilemediğinden, ülkede 2003 yılında bütün bilgisayar oyunları yasaklanmış. California da otel odasında portakal soymak yasak Danimarka da doymak yasak Wermont ta su altında ıslık çalmak yasak... Burundi de koşu yapmak yasak... Türkmenistan da bale ve opera yasak... ABD de çikolatalı yumurta kinder surprise yasak... İran da erkeklere at kuyruğu ve aslan yeleli saç modeli yasak... Kuzey Kore de kot pantolon yasak... Monaco da vatandaşların kumar oynaması yasak... İşin ilginç yanı, Monaco dünyanın en önemli kumar merkezlerinden biri. Londra da Houses of Parliament te (Parlamento Binası) ölmek yasak... Çünkü, bu binalar Kraliyet Binası sayıldığı için; bu binada ölen kişi için, kraliyet cenaze töreni yapılması gerekiyor. Güney Kore de gece yarısından sonra online oyunlar yasak Filipinler de Frank Sinatra nın My Way şarkısı yasak... Bu şarkının Filipinler ile alakası ne demeyin. Şarkıyı dinleyen en az 10 Filipinli intihar etti ve bu olaydan sonra şarkı ülkede yasaklandı. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 26 Hukuk Gündemi 2018/2

27 İtalya da güvercin beslemek yasak... Bu kanunun sıkılığı şehirden şehre değişiyor. Ancak uygulamanın en katı olduğu yer, Venedik... Güvercinlerin tarihi yapılara pislemesinden bıkan yetkililerin, güvercin besleme suçu için biçtikleri bedel, dolar arasında değişiyor. Singapur da sakız çiğnemek, yerlere tükürmek, sifonu çekmemek gibi davranışların her birinin cezası 100 doları geçiyor. Alaska da uçaklardan geyik fotoğrafı çekmek yasak... Uyuyan bir ayıyı, fotoğrafını çekmek amacıyla uyandırmak yasak... Bir geyiği hareket halindeki bir uçaktan aşağı atmak yasak... Fairbanks kentinde, bir geyiğe alkollü içki vermenin cezası hapis... İtalya da Reggio Emilia şehrinde tarihi eserlerin basamaklarına oturamazsınız. Kanada da kapı ve pencerelerin pembe renge boyanması zorunlu tutuluyor. Pazar günleri İsviçre de çamaşır asmak yasak... Amerika nın Lee kentinde çarşamba günleri güneş battıktan sonra fıstık satmak yasak... Arizona eyaletinde bir kaktüs kesen kişi, 25 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılabiliyor. Kırmızı bir maske ile işlenen hafif bir suç, ağır suç sayılıyor. Eşeklerin küvette uyuması yasak... Hayden da, tavşanları ve kurbağaları rahatsız edenler para cezası ile cezalandırılıyor. Mohave ilçesinde, çorba çalarken yakalanmanın cezası, çorbanın başından aşağı dökülmesi... Florida da kuaföre giden kadınların saç kurutma makinesindeyken uyumaları yasak... Uyuyan kişi, işyeri sahibine para cezası ödüyor. Evli olmayan kadınların pazar günleri paraşütle atlaması yasak... Bu bölgede at hırsızlığının cezası ise ölüm. Ontorio da horozların kent sınırları içerisinde ötmeleri yasak... İllinois Chicago da bir nükleer bomba patlatmanın cezası sadece 500 dolar... Nevada da, size ait bir mekânda, köpeğinize ateş açan birini asma hakkınız var. Eureka kentinde bıyıklı erkeklerin kadınları öpmesi yasak den beri Fransa da okul kantininde ketçap satmak yasak... Kanada da bebek yürüteci, yani ülkemizdeki adıyla örümcekler, 2004 yılından beri yasak... Bebeklerin hayatını tehlikeye soktuğu ve zihinsel gelişmelerini engellediği gerekçesiyle böyle bir karar alındığı belirtiliyor. Bu karara uymayanları ise, 100 bin dolar para cezası ve 6 ay hapis bekliyor. Danimarka da aileler hükümetin belirlediği yedi bin isimden başka bir ad koymak isterse, kilisenin onayını almak zorunda... Yani tuhaf, duyulmamış isimler koymak yasak... Arkansas ta böcekleri öldürmek yasak... Utah ta kuşların otobanlarda yol önceliği hakkı var. Avustralya da elektrikçi lisansına sahip değilseniz, ampulünüzü değiştirmeniz yasak... Cezası 10 dolar. İngiltere Wost Dorset te insanları ölü yılan balığı ile dövmek yasak... İnsanlar birbirlerini ölü yılan balıkları ile tokatladıkları için, 2006 da hayvan hakları derneklerinin rızası ile yasaklanmış. Balığa saygısızlık olduğu düşünülüyor. İspanya Lanjaron da hükümet yeni arazi alıp oraya mezarlık inşa edene kadar ölmek yasaktı Rusya Chelyabinsk te kirli araba sürmenin cezası 200 Ruble... Yani yasak... KAYNAKÇA /2 Hukuk Gündemi 27

28 TÜKETİM ÇILGINLIĞINA KARŞI BİR AKIM: FRİGANİZM! Friganizm (freeganism), tüketim toplumuna karşı olup, eldeki kaynakların sınırlı ve tutumlu kullanımına dayalı hayat biçimini kapsayan bir akımdır.1 İngilizce free ve vegan kelimelerinden türemiştir.2 Free, özgür ve ücretsiz anlamlarına gelmekte; vegan ise hayvanlara zarar vermemek için hayvansal kaynakları ve hayvanlar üzerinde test edilen ürünleri kullanmayan insanlara denilmektedir. Friganlar, insanları, hayvanları ya da dünyayı sömürmeyen, hayati kaynakların elde edildiği ve herkesin ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde özgürce paylaşıldığı, kendi kendine yetebilen, sürdürülebilir toplumlara dayanan bir gelecek öngörüyorlar. Bunun için dünya üzerindeki Rabia Yankı TAN* insan hakları ihlalleri, hayvan sömürüsü ve ekolojinin gördüğü zararın mevcut ekonomik sistem temeli olduğunu ve bu sisteme zarar vermenin yolunun sistemin silahlarıyla değil başka bir yaşam biçimi ile mümkün olabileceğini savunmakta, bu sebeple de sistemin devamını sağlayan her şeye karşı boykot uygulamaktadırlar. Öngördükleri sürdürülebilir yaşama ulaşabilmeleri için pratikte uyguladıkları birtakım stratejileri vardır:3 Atıkların Geri Kazanımı: Türkiye de 600 bin kişi açlık sınırında yaşarken, günlük 5 milyon ekmek çöpe atılıyor. Türkiye de israf edilen ekmek miktarı, 4 milyon 495 bin 404 nüfuslu Hırvatistan, 4 milyon 300 bin nüfuslu Gürcistan ve 3 milyon 596 bin nüfuslu Moldova da israf edilen miktarlardan daha yüksek.4 Friganlar, çöpe atılmış ancak bozulmamış her tür ürünü çöpten çıkartarak kullanırlar. Kıyafetler, yiyecekler, mobilyalar ve aklınıza gelebilecek her şey çöpte mevcut olup, küçük bir çaba ile kullanılabilir duruma getirilmeye müsaittir. Atıkların Asgariye İndirilmesi: Kullanılmayan eşyaların atılması yerine ihtiyacı olan birine verilmesi ile, atıklar giderek azaltılabilir. Friganlar, kullanılabilecek şeyleri atmak yerine onarırlar ya da kullanılacak hale getirirler. Çürümüş gıdaların çöpe atılması yerine toplanıp gübre olarak kullanılması, buna yaygın bir örnek olarak gösterilebilir. Çevre Dostu Seyahat: Otomobillerin petrolün yakılmasından kaynaklı çevreye verdiği zarar; otostop, bisiklet, toplu taşıma, yürüyerek seyahat gibi seçeneklerle en aza indirilebilir. Bununla birlikte, bilindiği üzere büyük devletler petrolün ekonomik getirisi sebebiyle petrole sahip olmak için daha güçsüz devletlerde bulunan insanlara katliam yapmaktan çekinmemektedirler. Petrol arzının düşmesi, bu sebeple de önemlidir. Ücretsiz Barınma: Friganlar, etrafta bir sürü terk edilmiş boş bina varken insanların evsiz kalmasını ya da ücret karşılığı ev tutmasını da israf olarak görmekteler. Kötü durumdaki binaları elbirliği ile düzeltilip yaşanabilir yerler haline getiririler. Ankara da Atopya, İstanbul da Don Kişot İşgal Evleri oluşturulmuş, buralarda çeşitli kültürel etkinlikler, atölyeler ve kişilere barınma imkanı sağlanmıştır. Dünyanın dört bir yanında, işgal evleri aktif olarak kullanılmaktadır. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 1 Tureng Sözlük freegan.info Hukuk Gündemi 2018/2

29 Yeşile Dönüş: Organik olmayan ve çevre zararlarına yol açan ürünleri tüketmek yerine, küçük bahçelerde organik sebzelerin üretilmesi temel ilkedir. Bunun için Türkiye dahil bir çok ülkede ekoköyler kurulmuştur.5 Ekoköyler, mümkün olabildiğince kendi kendine yetebilen, ekolojik ilkeler üzerine kurulu yerleşkelerdir. Buralarda sistemin temeli olan ve insanı doğadan koparan betonlardan kurtulup, daha sağlıklı ve sömürüden uzak olarak yaşanabilmektedir. Az Çalışma: İnsanların çoğu emeklerinin karşılığını yeteri kadar alamadıkları, fiziksel ve ruhsal zararlara girdikleri, stres ve monotonluk dolu, iş çıkışı sosyal aktivitelere ve yakınlarına zaman ayırmaya yetmeyecek, kendilerine yalnızca dinlenebilecekleri kadar zaman bırakan işlerde çalışıyor. Kazançları ise faturalarını ödemeye ve beslenmelerine yetiyor. Üstelik çalıştıkları işler onları daha iyi bir duruma getirmek yerine sisteme entegre edip, mevcut sistemi daha da güçlendiriyor. Friganlar ise sistemin parçası olan işlerde çalışmak yerine, kendilerinin ve çevrelerinin tüketeceği kadar üretim yapabilecekleri işlerde çalışıp, ağırlıklı olarak kendilerine ve çevrelerine zaman ayırmayı ve insanlara başka bir yaşam biçiminin mümkün olduğunu göstermeyi tercih ediyorlar. Frigan Pratiği Benimsemiş Oluşumlar Bombalara Karşı Sofralar6: İstanbul ve İzmir de satın alınmamış gıdalarla sofra kuruyor ve ihtiyacı olanları bu sofraya çağırıyorlar. Çer Çöp Çorbacılar7: Ankara da pazarlardan topladıkları gıdalarla çorba yapıp dağıtıyorlar. Asla bir canlının ve satın aldığımız şeyin çorbasını yapmayız. diyorlar. Freecycle8: Kullanmadığı eşyayı ihtiyacı olanla buluşturmak için kurulmuş, uluslararası bir sistem. İhtiyacınız olan bir şeyi talep edip, hiçbir ücret ödemeden, ona artık ihtiyacı olmayan birinden alabilirsiniz. Zumbara9: Burada para değil, zaman geçiyor. Örneğin iki saatlik Yunanca öğretebileceğinizi yazıyorsunuz, ihtiyacı olan birine ders veriyor, karşılığında iki saat kazanıyorsunuz. Kazandığınız iki saatle siteden iki saatlik başka bir hizmet alıyorsunuz. Friganlığı Anlatan Filmler ve Belgeseller Taste the Waste Meet the Freegans The East Trashed Nation Living Without Money In 60 Seconds: Wasted Food In Numbers Tossed Out: Food Waste in America Waste Not, Want Not A Freegan Documentary The Dumpster Gods 5 gen.ecovillage.org /2 Hukuk Gündemi 29

30 GERÇEK ADALET Adalet, bir sosyal bilimler alanı olan hukukta incelenen en muğlak kavramlardan biridir. Var olduğuna inanılan ama ne ve nasıl olduğu hususunda uzlaşma sağlanamayan bir idedir. Gerçekten, bireyin özüne inilmesi durumunda adaletin aslında bir ihtiyaçtan dolayı ortaya çıktığı görülecektir. Adalet duygusu, adalet idesini doğurmuştur. Bu duygu temel bir içgüdüdür. Bu içgüdü, çeşitli parametrelerin kabulüne bağlıdır. Bireyin karar mekanizmasını bilinç oluşturduğu gibi, kabul mekanizmasını da bilinçaltı oluşturmaktadır. Süper ego adı verilen vicdan ise, karar ve kabul mekanizması arasındaki uyumsuzlukta detektör işlevi görüp bireyin dikkatini cezbeder ve farkındalık oluşturup bilinçten bu çelişkinin giderilmesini ister. Pekâlâ, bilinç ve bilinçaltının birbirinden farkı nedir? Av. Mehmet ŞAHİN* Bilinçaltının etkileşim süresi doğumla başlar. Doğru/yanlışın farkında olan çocuk, aynı zamanda iradesinin de var olduğunun farkındadır. Eğitim ve öğrenim bilişsel bir süreçtir ve bu süreçten elde edilen veriler kod olarak bilinçaltı skalasına eklenir. Doğru ya da yanlış kabul edilen olay ve durumlar kategorize edilir. Daha sonraları ahlak ve din felsefesini öğrenen bireyler, ayrı doğruluk kriterleri kabul ederler: iyi-kötü, sevap-günah gibi. İşte tüm bu süreçler bireylerin daha da öznelleşmesini sağlar. Muasır medeniyetler tetkik edildiğinde görülecektir ki bireylerin öznelliği epey yüksektir. Bu, bireylerin birbirinin yerine ikame edilemeyeceği anlamına gelmektedir. Bu yüzden, insan türdür anlayışından, insan bireydir anlayışına geçilmiştir. Hulasa, eğitim ve öğrenim süreci insanı birey yapar, değerli kılar ve toplum için vazgeçilmez bir unsur haline getirir. Bilinçaltı, birey kavramını tam manasıyla karşılayamasa dahi çoğunu karşılar. Bilinçaltı bireyin pasif kısmına, bilinç ise aktif kısmına denk gelir. İkisi arasındaki fark, aktif olanının farkında olmamızdır. İlham yahut fikirsel kıvılcım adı verilen kavramların altında bu yatar. Birbirini doğrulayan veriler güç kazanarak bilinç kısmına ulaşır. Anlık kıvılcımların bazen yıllar süren bir sürecin sonucu olduğunu göremeyebiliriz. Birbiriyle çelişen bilgiler ise unutma sürecini başlatır ve bilinçaltımızın dehlizlere doğru gider, bilinç yüzeyine çıkamaz. Bilince ulaşan bilgiler burada çeşitli kriterlere göre yorumlanır, değerlendirilir. Suçlu psikolojisi incelendiğinde, suç fiilinin altında yatan ana sebebin duygular olduğu görülecektir. Duygular, bilinçaltıyla yakın ilişki içindedir ve bazı duyguların etkileri maddi dünyada doğrudan görünür. Buna en güzel örnek, adalet duygusudur. Peki, bu duygu nedir, nasıl harekete geçer? Adalet duygusu olaylar ve durumlar karşısında harekete geçme dürtüsüdür. Eğer haksızlığa uğramışlık durumu oluşmuşsa, reaksiyon verir. Bu duruma ise biz farkında olmadan bilinçaltı karar verir. Haksızlığa uğramışlık durumu, bilinçaltının kabullerine ters bir durumun oraya çıktığı ve bunun bir an önce çözülmesi gerektiği mesajını içerir. Bilinç, buna uygun karar vermeye sevk edilir. Bilinçaltının olması gerektiğini söylediği, daha önce de belirttiğim üzere bizim doğruluk kriterlerimize uygun bilgilerdir. Kriterler: Doğru-yanış, iyi- kötü, sevap-günah vb. Eğer bilinç, bilinçaltının kararına uymazsa yani çelişkiyi gidermezse, vicdan reaksiyon gösterecektir. Tüm duygular tıpkı adalet duygusunda olduğu gibi, bilinçaltıyla yakından ilişkilidir. Aşk, güven sevgi vb. Meramı tam ifade edebilmek adına; örneğin aşk duygusunda olduğu gibi bir şeyi çekici bulmak, bir ve bir kısım şeyi itici bulmayı gerektirir. Bunun için de, sınıflandırılabilir aşk özneleri ve bu sınıflandırma içinde bir çekicilik kriteri gerekir. Kısacası dünyada bir kadın ve bir erkek kalsa, bunlar hiçbir zaman âşık olamazlar. Hayvansal dürtüden ziyade, insansal dürtüler irade alanını belirlemektedir. Adalet duygusuna geri dönmek gerekirse, suç işleyen insanlar genellikle vicdanlarını susturmaya, vicdani tatmine ulaşmaya çalışırlar ve ulaştıklarını sanırlar. Ulusal vicdanın hilafına bir durumsa işledikleri fiiller, bildiğimiz üzere cezalandırılırlar. Şöyle bir durum olursa; eğer bu suçlu kabul edilen kimsenin, uluslararası denilen küresel vicdanda haksızlığa uğradığı, masum olduğu kabul ediliyorsa; ulusal vicdan yabancılaşır. Ulusal vicdanlar somut olayda doğru çalışmış olsa bile genel olarak yanılma ihtimali daha yüksektir. Uluslararası vicdan, insanlığın ortak geçmişini, ortak değerlerini, ortak aklını yansıtır. Belki tam anlamıyla doğru karar vermiş olamaz ama, hakikatten çok da uzaklaşmış sayılamaz. Özetle, bir suçluyu tüm geçmişiyle ve uluslararası vicdana yani uluslararası hukuka uygun olarak yargılamak gerekir. Çünkü, devletin vicdanı hukuktur. Devlet ise örgütlenmiş toplumdur. Peki, biz toplum olarak nasıl daha iyi bir vicdan mekanizması kurabiliriz, hukukumuzu güncelleyebiliriz? * tarihinde avukatlık ruhsatını almıştır. 30 Hukuk Gündemi 2018/2

31 Toplum bilincini değiştirmek için, toplumun bilinçaltını değiştirmekten başlanmalıdır. Bunun iki yolu vardır. Birincisi toplumsal mühendislik araçları kullanılır, bu jakoben bir yaklaşımdır ve yapaydır. İkincisi ise doğal iletişim, etkileşim seleksiyonuna uygun olarak yapılır ve sonuçları daha öngörülebilirdir. Toplum yeni bilgiler öğrenirken daha doğru bir ifadeyle deneyimlerken, bu süreçte özne olarak yer alırsa, doğal değişimde kalıcılık sağlanır. Aksi takdirde hukuki aktörler, toplumsal araçlarla mühendislik yaptığında yani bu sürece katalizör olduğunda, benimseme ve deneyimleme sürecinde aksaklıklar yaşanır. Sonuç olarak, adalet idesi bir uzlaşıdır. Bir gereksinimden doğmuştur. Fakat bilinçaltından kaynaklı olarak, herkeste adalet duygusu yani algısı farklı gelişmiştir. Adalet idesinin herkes var olduğunu bilir, işte bu gerçek adalettir. Bu idenin bireylerdeki görünüm şekli olan adalet algısı ise, birbirinden farklıdır. Somut olan adaletsiz durumlardır, soyut olan ise adalet idesidir. Göreceli olarak herkes bir diğerini adaletsiz bulur ve bulacaktır. Bu, hem doğru, hem de yanlıştır. Bunun en makul çözümü ise, bu değer yargılarını uluslararası vicdanda doğrulatmaktır. Yaygın olarak görülen bir yanılgı ise şudur: Kişilerin iç muhasebesinde yaptığı çelişkili yargılamalar. Vicdan mahkemesinde, hem yargılama hem de savunma makamını işgal eden kişiler, bu adaletsiz yargılamadan dolayı, yargıladıkları şahıslar gerçekten suçlu olsa dahi, asla onlara vicdanen hüküm giydiremeyeceklerdir. Karşı taraf aleyhine bıraktığı savunma boşluğu, günden güne büyüyüp elim bir şüphe haline gelecek ve kısa bir zamandan sonra sanrılar dünyasında yerini alacaktır. O zaman şöyle diyebiliriz. Tüm bireyler daima birbirini yargılar, ta ki yargıladıklarının aslında kendileri olduğunu fark edene dek. 2018/2 Hukuk Gündemi 31

32 HIV(+) TAŞIYICISI OLMAK, İŞTEN ÇIKARILMANIN GEREKÇESİ OLABİLİR Mİ? Çoğumuz HIV virüsü hakkında ufak tefek bilgilere sahibiz. HIV (Human Immunodeficiency Virus), yani İnsan Bağışıklık Yetmezlik virüsü, AIDS e yol açan virüstür. Bu hastalık vücudun savunma sistemini zayıflatıp yıkmakta ve normal şartlarda tedavi edilebilen hastalıklar dahi, savunma sisteminin bu yetersizliğinden dolayı tedavi edilemez hale gelmektedir. Hacettepe Üniversitesi HIV/AIDS Tedavi ve Araştırma Merkezi yayınlarına göre, HIV enfeksiyonu, henüz vücuttan tamamen atılmasını sağlayacak kesin bir tedavisi olmayan, bulaşıcı bir hastalıktır. Gelişen tıp teknolojisiyle, bu hastalıktan kaynaklı ölümler hemen hemen ortadan kalkmış durumdadır. Ancak hastalık kişiye ömür boyu sürecek bir tedavi külfeti yüklemektedir. Bu da hastalığı kronik bir yapıya dönüştürmektedir. Virüs vücuda Av. Nesibe GÖKTAŞ* alındıktan sonra geçirilen tüm evre HIV enfeksiyonu, bunun son basamağı ise AIDS olarak adlandırılır. Başlangıçta ise HIV, esas olarak üç yolla bulaşır: 1) Cinsel temas, 2) Kan ve kan ürünlerinin nakli veya enfeksiyona sahip kişilerle ortak enjeksiyon kullanımı, 3) Gebelikte anneden bebeğe geçiş. Bu yollar dışında toplumda yaygın olarak bilinenin aksine; HIV virüsü, dokunmak, el sıkışmak, aynı çatalı veya bardağı kullanmak, aynı tuvaleti, banyoyu, havuzu kullanmak, aynı kıyafeti giymek, tükürük veya ter sıvısı gibi yollarla bulaşmamaktadır. Enfeksiyon başladıktan sonra kontrol altında tutulabilmekte, yaşam kalitesini düşürmemekte, hele hele çalışma yaşamını hiç de sanıldığı kadar etkilememektedir. Yukarıda açıklanan kısa bilgilendirmeden sonra, asıl değinmek istenilen konu olan Anayasa Mahkemesinin 2014/19081 başvuru numaralı bireysel başvuru kararından bahsedilecektir yılında başvurucu, plastik boru imalatı alanında faaliyet gösteren bir fabrikada çalışmaya başlar ve bir yıl sonra kendisine HIV(+) tanısı konur. İşyeri hekimi, işçinin tedavi gördüğü hastaneye bir rapor yazar ve çalışmaya engel bir durumunun bulunup bulunmadığının, mevcutsa iş kaybının olup olmadığının taraflarına bildirilmesini talep eder. Hastaneden gelen cevapta, işçinin tedavisinin düzenli olarak devam ettiği, sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel oluşturmadığı yazılır. Bir müddet sonra işçi, herhangi bir kıdem ve tazminat alacağı, yıllık izin ücreti alacağı ve son çalıştığı süreye ait ücret alacağı olmadığını beyan eden bir ibraname imzalar ve istifa eder. * tarihinde avukatlık ruhsatını almıştır. 32 Hukuk Gündemi 2018/2

33 İlk Derece Mahkemesindeki Süreç Başvurucu (işçi), şirket aleyhine Karşıyaka 2. İş Mahkemesinde alacak davası açar. İşveren tarafından, kendisinin HIV virüsü taşıdığının öğrenilmesinden sonra, 2008 yılının Şubat ayından itibaren ücretinin ödenmesine rağmen çalışmasına izin verilmediği, o anki zor durumundan yararlanılarak sanki kendisi işten ayrılmış gibi gösterilip birçok belge imzalatıldığı, sağlık bilgilerinin hukuka aykırı olarak açıklandığı, özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiği hususlarını ileri sürer Sayılı İş Kanunu 5. maddesi hükmüne dayanarak, ayrımcılık yasağı tazminatı ve manevi tazminat talebinde bulunur. Ayrıca bu tür bir davanın Türkiye de nadir görülen bir dava olması ve medyanın da ilgisini çekebileceği gerekçesi ile, duruşmaların kapalı yapılması ve kararda ad ve soyadının yazmaması yönünde gizlilik kararı verilmesi talebinde bulunur. İş Mahkemesi, gizlilik talebini reddeder. Gerekçe olarak ise dava dilekçesinin mahiyeti gereği şeklinde şablon bir ifade kullanır. Dosya bilirkişiye gider. Raporda işverenin başvurucuyu risk taşımayan başka bir işte görevlendirmesi gerekirken, işin işverence değiştirilmeyerek, 5-6 ay süreyle ücreti ödenmesine rağmen işçinin çalıştırılmadığının anlaşıldığı belirtilir. Mahkeme, özel hayatın ihlal edildiği iddiasının doğru olmadığını belirterek, manevi tazminat talebini reddeder. Ayrımcılık tazminatını ise kısmen kabul eder. Gerekçede ise, çalışmaksızın ücretinin ödenmesinin sabit olması ve diğer işçilerin sağlıklarının korunması gayesi ile de olsa işçinin iş görme borcunun ifasının engellenmesi ve işyeri dışında tutulması hususları, ayrımcılık olarak nitelenir. Yargıtaydaki Süreç Tarafların temyizi üzerine, karar Yargıtay K.2013/24767 sayılı ilâmı ile bozulur. Yargıtay, işverenin diğer çalışanlarının koruma saiki ile davrandığını ve işverenin bu eylemlerinin ayrımcılık olarak nitelendirilmesinin yerinde olmadığını, hükmün bu nedenle bozulması gerektiğini belirtir. İlk derece mahkemesinin bozma kararına uyması ve davanın reddine karar vermesi üzerine başvurucu, Anayasa Mahkemesine (AYM) bireysel başvuruda bulunur. Anayasa Mahkemesinde Bireysel Başvuru Süreci İlk olarak AYM, başvurucunun işten ayrılmaya zorlandığına dair iddiasının derece mahkemelerince incelenmediği görüşündedir. Mahkeme, başvurucunun sağlık durumunun işverence öğrenilmesinden sonra kendisine ücret ödenmesine rağmen çalıştırılmadığı ve prim adı altında bir miktar para ödenerek istifa dilekçesi vermesi sağlandığı ve işveren tarafından işten ayrılmaya zorlandığı sonucuna varmıştır. Her ne kadar işçiye yapılan farklı muamele (çalışmasına izin verilmemesine rağmen ücret ödenmesi) iş arkadaşlarından hiçbirine yapılmayan avantajlı bir muamele gibi görünse de, hayat boyu sürecek tedavisi için gelire ihtiyaç duyan başvurucu, bu geliri elde ettiği işini HIV(+) nedeniyle kaybetmiş, bu anlamda aslında negatif bir muameleye tabi tutulmuştur. Mahkemeye göre, somut olayda işçiye yapılan farklı muamelenin haklı olabilmesi için, çok ciddi ve geçerli gerekçelerin ortaya konulması gerekir. Şu halde, somut olayda işyerindeki diğer çalışanları koruma anlamında işverenin meşru amacına dayalı hakkı ile, toplumun zayıf kesimi içinde bulunan işçinin hakkı arasında bir çatışma mevcuttur. Bu çıkarlar arasında titiz bir dengeleme yapılmalıdır. Peki, somut olayda işçi neden toplumun zayıf kesimi içerisindedir? Bildiğiniz üzere bu virüsü taşıyan bireyler, toplumca damgalanmakta ve dışlanmaktadır. Bu dışlama politikasının, doktorlar arasında dahi yer bulduğunu gözlemlemekteyiz. Zira geçtiğimiz aylarda 27 yaşında HIV taşıyıcısı gebe bir kadın, doğum sancıları tutunca Dicle Üniversitesi Hastanesine sevk edildi ve iddialara göre doğum kliniğindeki birçok hekim, hastanın ameliyatına girmeyi kabul etmedi.1 Yakın zamanda rastladığımız bu haber, HIV taşıyıcısı bireylerin toplumun zayıf kesimini oluşturduğuna dair çarpıcı bir örnek niteliğindedir. Somut olaya dönecek olursak; İş Mahkemesi ve Yargıtay, kararlarında hastalığın bulaşıcı olması riskinin gerçekleşmemesinin tek çözümünün, işçinin işten uzaklaştırılması olduğunu kabul etmişlerdir. İş Hukukunda hepimizin bildiği bir ilke olarak Son Çare İlkesi (Ultima Ratio) bu anlamda ihlal edilmiş, alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü yerine getirilmemiştir. İşçi ile işveren arasında, çatışan haklar arasında adil bir denge kurulamamıştır. Nihayetinde AYM, eşitlik ilkesi ile beraber değerlendirilen özel hayata saygı hakkının ve maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlaline dair hüküm kurmuştur. Yargılamanın gizli yürütülmesi talebinin reddi 1 BBC Türkçe, , HIV pozitif hastanın tedavisi tartışması: HIV ahlaki değil, tıbbi bir durumdur. 2018/2 Hukuk Gündemi 33

34 açısından ise AYM, bu virüsü taşıyan kişilerin kimlik bilgilerinin korunması hayati önemde olduğundan kişisel verilerin korunması hakkının da ihlal edildiğine hükmetmiştir. Sonuç HIV(+), sadece sağlık durumu ile ilgili bir sorun olmayıp, ayrıca sosyal bir sorundur. Sosyal açıdan dışlanmak, damgalanmak ve önyargının iş hayatında var olması, kişide yıkıcı bir etki bırakabilir. Sadece bu nedenle kişinin iş hayatından uzaklaştırılması, yeniden iş bulmasını ve çok maliyetli olan tedaviye ulaşma imkânını zorlaştırır. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO), hükümetlerin temsil kabiliyeti en fazla olan işçi ve işveren kuruluşlarının da görüşlerini alarak, HIV kaynaklı negatif ayrımcılığı önlemek için, İstihdamda ve Mesleklerde Ayrımcılık Sözleşmesindeki eşdeğer korumanın sağlanması gerektiğini belirtmiştir. ILO ya göre HIV enfeksiyonu taşımak, işten çıkarılma gerekçesi olamaz. Bu durum, ne işe alınmayı ve işte devamı, ne de fırsat eşitliğini engelleyici bir gerekçe oluşturamaz. Yukarıda incelenen Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kararı da, bu anlayışı destekler nitelikte bir karar olmuştur. Görüyoruz ki; toplumun ve işverenlerin HIV ile yaşayan bireylere karşı tutumları, hastalığa dair bilgi eksikliği ve bazı ahlaki kriterlerden kaynaklanıyor. Hatta bazı işverenler, işe alımlarda HIV testini önkoşul olarak sunuyor. Böyle olunca sosyal hayatında dışlanan birey, çalışma hayatından da dışlanıyor ve bu durum kişide ciddi yıkımlara sebep oluyor. Bu anlamda öncelikle yapılması gereken, toplumun her kesimini HIV/AIDS hastalığı ve bulaşma yolları konusunda bilgilendirmek ve HIV/AIDS ile yaşayan bireylere karşı sergilenen ayrımcı ve dışlayıcı tutumu acilen terk etmek. Özellikle işverenleri, bu hastalık ile yaşayan bireylerin, gerekli çalışma koşullarının sağlanması şartıyla, bir risk grubu oluşturmayacağı yönünde bilinçlendirmek. HIV ve çalışma yaşamına dair en önemli gereksinim ise, elbette yasal düzenlemeler olacaktır. Hükümetler, işçi/ işveren sendikaları ve diğer sosyal örgütlerle beraber HIV/AIDS konusundaki uzmanlara danışmalı; işyerlerindeki ayrımcılığı ortadan kaldırmak, işyerlerinde gerekli önlem ve korunmaları sağlamak adına çeşitli yasal düzenlemeleri geliştirmeli, gerektiğinde çalışma yasaları ve ilgili diğer hukuki mevzuatta değişikliklere gitmelidir.2 Kaynakça HIV/AIDS ve Çalışma Yaşamıyla ilgili ILO Uygulama ve Davranış Kuralları 2 HIV/AIDS ve Çalışma yaşamıyla ilgili ILO uygulama ve davranış kuralları 34 Hukuk Gündemi 2018/2

35 İNSANCIL HUKUK Barış, çatışmanın yokluğu değil, çatışma ile başa çıkabilme yeteneğidir. Mahatma Ghandi İnsanlık tarihi boyunca her ne kadar çaba gösterilirse gösterilsin savaşlar, saldırılar, çatışmalar sona erdirilememiştir. Önü alınamayan bu durum neticesinde oluşan zararları en düşük seviyeye indirebilmek, mağdurları olabildiğince korumak adına ortaya çıkan hukuk dalı, insancıl hukuktur. İnsancıl Hukukun tarihi, savaş ve çatışmanın var olduğu en eski zamana dayanmaktadır. İnsanlığın en eski zamanlarından bu yana gerek verilen kayıpların azaltılması, gerek başka kaygılarla, savaşta karşı karşıya gelen taraflar genel itibariyle savaş kuralları belirlemişlerdir ve S. Müberra ALTINOK* belirlemektedirler. Bu kurallara, genel adıyla günümüzde savaş hukuku veya silahlı çatışmalar hukuku denmektedir. İnsancıl hukukun pratikte savaş hukuku veya silahlı çatışmalar hukuku ile eş anlamda kullanılmasının dışında bu iki kavramdan farkı, öncekilerin konusunun savaşın tarafı olan devletler ve tarafı olmayan devletler arasındaki hukuk ilişkilerini düzenlemesi iken, insancıl hukukun konusunun savaş veya çatışma sırasında savaş mağdurlarının, sivillerin, hasta ve yaralıların ve savaş esirlerinin, çevre ve kültürel mirasın korunması ve savaştan kaynaklanan zararları en aza indirmek olmasıdır.1 İnsancıl hukukun İnsan Hakları Hukukundan farkı ise, insan hakları hukukunun savaş veya barış zamanlarındaki insan olmaktan kaynaklanan temel hakları konu edinmesi; insancıl hukukun ise savaş veya çatışma zamanlarındaki insan haklarını korumayı konu edinmesidir. Savaş ve silahlı çatışma zamanlarındaki zararı azaltmanın en verimli yolu, devletlerin savaş ve silahlı çatışmalardaki sorumluluk alanlarının genişleterek ve bu şekilde devletlerin birbirine karşı sorumlu kılındığı, ihlalleri baskılayıcı bir uluslararası devletler düzeni oluşturulması ve insan başta olmak üzere çevre ve diğer unsurların en az zararı görerek süreçten çıkabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla savaşın hem uluslararası, hem de uluslararası nitelikte olmayan hali dâhil olmak üzere, silahlı çatışmalar süresince uluslararası toplumu sorumlu kılan düzenlemeler, bu anlamda önem teşkil etmektedir. Bu düzenlemelerin temelini Lahey ve Cenevre Sözleşmeleri oluşturmaktadır. Bu sözleşmelerde insancıl hukuk kurallarına, ihlal durumlarına, ihlal durumlarındaki yaptırım türlerine ve sınırlarına değinilmektedir. A. İnsancıl Hukuk Kuralları Savaş Hukukunda ve buna bağlı olarak İnsancıl Hukukta, süjelerin kim olduğu ve statülerinin ne olduğu, kuralların esas noktasını teşkil etmektedir. Bireylere tanınan haklar, yüklenen yükümlülükler, sözleşmeler kapsamındaki beklenen davranış normları ve cezalandırılma şartları, statünün niteliğine göre değişmektedir. Savaş, saldırı veya çatışma sırasındaki kişilerin temelini, savaşanlar oluşturmaktadır. Savaşan kişilere uygulanacak kurallar, savaşçı statüsünde olanlar, gerillalar ve paralı askerler olmak üzere üç farklı statünün varlığına göre değişmektedir. Savaşanların dışında, çatışma alanının kapsamında başka süjeler de doğal olarak bulunmaktadır. Bunlar ise, savaş esirleri ve son olarak sivil halk ve devletlerin korunmasına yönelik sözleşmelerle bağlı oldukları değerlendirildiğinde, çevredir. I. Savaşan Kişilere Yönelik Kurallar i. Savaşçı Statüde Sayılanlar Uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde savaşçı olarak kabul edilebilecekler: çatışan devletin silahlı kuvvetleri, örgütlü bir komuta düzeni içinde uzaktan görülebilecek şekilde ayırt edici işaretler taşımak şartıyla devletin ordusunda yer alan ve çatışan bir birime bağlı milis kuvvetler, örgütlenmiş direniş hareketi mensupları ve silahları açıkça taşımak, * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 1 Özsoy, Ş.: İnsancıl Hukukun Gelişimi, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 19-20, , s , /2 Hukuk Gündemi 35

36 savaş kurallarına uymak şartıyla, hükümetin talebi üzerine veya düşman işgaline karşı halk tarafından oluşturulan kitlesel ayaklanmaya katılanlar dır. Savaşçıların, silahlı çatışmalara doğrudan katılma hakkı vardır. Yukarıda belirtilen üç sınıftan ilk iki sınıf, doğrudan çatışmada savaş esiri sayılabilecekken üçüncü sınıfın savaş esiri sayılması için yukarıda belirtilen iki şartın dışında ilaveten uzaktan görünür ayırt edici işaret bulundurmak ve savaş kurallarına uygun hareket etme şartı aranır.2 ii. Gerillaların Statüsü Gerillaların savaşçı statüsüne sahip olup olmadığı tartışmalıdır tarihli Cenevre Sözleşmesi 2. Maddesinde, bu statüye sahip olabilmenin şartları olarak, çatışan taraflardan birine bağlı olma ve sorumlu bir komutanın yönettiği, uzaktan ayırt edici işaretlere sahip silahları açıktan taşıyan ve savaş kurallarına uygun bir kişi olmak belirtilmiştir. Daha sonra, savaşçı statüsünün verilmesi 1977 tarihli I. Protokolle kolaylaştırılmıştır. Buna göre, silahlı çatışmaya dair uluslararası hukuk kurallarına uymayı sağlayacak bir iç disiplinin varlığı, ilke olarak sivil halktan ayrılması, savaşçı statüsü için yeterlidir. Bu şartlar, muğlak ve düşük sınırda olması ve uluslararası örf ve âdete aykırı olması iddiasıyla, NATO devletleri tarafından kabul edilmemiştir.3 iii. Paralı Askerlerin Statüsü Yukarıda belirtildiği üzere paralı asker, yalnızca maddi kazanç için silahlı çatışmalarda yer alan kişilerdir. Savaşan statüsünden yararlanamazlar.4 II. Savaş Esirleri, Yaralılar ve Sivillere Yönelik Kurallar i. Savaş Esirleri Savaş esirlerine ilişkin düzenlemelere, 1929 ve 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli I. Protokolde yer verilmiştir. Savaşta esir alınma halinde, bu durum düşman devlete bildirilir. Savaş esirlerine insani muamelede bulunulmalı, teşhir edilmemeli, hakarete uğramamalı, tutsak kampları savaş alanına yeterli uzaklıkta bulunmalı, yaralı ve hastalar tedavi edilmelidir. Esirlere misilleme yapılması ve toplu cezalar uygulanması da yasaklanmıştır. Savaş esirlerinin sorgulaması yapılabilir, esirin bu sorgulamada isim, rütbe, doğum tarihi ve kimlik numarası bilgilerini söyleme yükümlülüğü vardır, daha fazla konuşma zorunluluğu yoktur. Daha fazla bilgi almak için zor kullanma ve cezalandırma yasaklanmıştır.5 Savaşta esir almanın temel gerekçesi, esirin düşman devlet ordusuna katılıp destek olmasını engellemektir. Bu sebeple, bu kişiler cezalandırılmak amacıyla cezaevinde tutulamazlar, esir kampında tutulurlar. Savaşta işledikleri suçlar varsa, savaş suçları veya adi suçlar olarak bu suçlardan yargılanırlar. Çatışma durunca, savaş esirlerinin beklenmeksizin serbest bırakılması gerekir.6 Ancak kurallar bu yönde olmasına rağmen ne yazık ki, Körfez krizinde, 2003 Amerika nın Irak ı işgalinde, son olarak da Suriye İç Savaşında, bu kurallara açık şekilde uyulmadığı görülmektedir. II. Protokolde, uluslararası olmayan silahlı çatışmalarla yakalananların savaş esiri statüsüne tabi olmayacağı; ancak 1949 Cenevre Sözleşmeleri nde yine de bu kişilere asgari insani muamelenin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Asgari 2 Sur,M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Hukuk Gündemi 2018/2

37 insani muamele, yargı güvencesini, hasta ve yaralıların tedavisini, silahı bırakanların vurulmamasını ve onur kırıcı hareket edilmemesini kapsar.7 ii. Sivil Halkın Korunması Sivil halkın korunmasına ilişkin hükümlerin çoğunluğu, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1977 Protokollerinde yer almaktadır. Bu hükümlerde halkın askeri gerekler dışında göçe tabi tutulamayacağı; bu tür bir önlem gerekliyse de sağlık ve güvenlik açısından uygun bir yere taşınmanın sağlanması; zorunlu çalıştırma yapılacaksa da insanca muamele ile yaptırılabileceği; halkın yaşamını devam ettirebilmesi için gerekli gıda maddelerine, tarımsal ürünlere, hayvanlara, tarım ve içme sularına, baraj ve elektrik santrallerine, tarihsel, sanatsal yapıtlara, ibadethanelere saldırılamayacağı belirtilmiştir. Ancak yine ne yazık ki son olarak Suriye de görülen odur ki, bu hususta da uluslararası yükümlülük tamamıyla ihlal edilmiştir. iii. Çevrenin Korunması Çevrenin korunmasının yer aldığı başlıca düzenlemeler, 1976 Sözleşmesi ve 1977 I. Protokoldür. İran-Irak ve Irak-Kuveyt savaşlarında, petrol tesislerinin ateşe verilmesiyle çevreye çok büyük zararlar verilmiş, Güvenlik Konseyi 1991 yılında Irak ın sorumluluğuna hükmettiğinde, sorumlu tuttuğu zararlar kapsamında çevreye verdiği zararları da ayrıca saymıştır. B. İnsancıl Hukuk İhlallerinin Türleri Nüremberg ve Tokyo Mahkemeleriyle başlayıp Eski Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeleriyle devam eden yargılamalarla, hakkında örf ve adet kuralı oluşmuş olan ve Roma Statüsünde yerini bulan insancıl hukuk ihlali türleri; soykırım, barışa karşı suçlar (saldırı suçu), savaş suçları ve insanlığa karşı suçlardır.8 I. Barışa Karşı Suçlar (Saldırı Suçu) Birleşmiş Milletler (BM) Anlaşması ile ilke olarak kuvvet kullanımının yasaklanmasıyla birlikte; BM Anlaşması başta olmak üzere uluslararası düzenlemelere aykırı olarak silahlı kuvvet kullanılması, saldırı olarak nitelendirilmektedir.9 Nüremberg Mahkemesi Statüsü m.6/2.a da bir saldırı savaşının veya uluslararası antlaşmalara ve garantilere aykırı bir savaşın planlanması, başlatılması, yapılması, bunlara ilişkin ortak bir plana katılınmasının, saldırı suçunu teşkil edeceği belirtilmiştir.10 Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsü nde barışa karşı suçlar (saldırı suçu), ertelenmiş bir suç olarak belirlenmiştir. Tanımı yapılamamış, kuruluşundan 7 yıl sonra tanımı, unsurları, yargılama yetkisine ilişkin hususlarda değişiklik yapılarak statüye eklenmesine karar verilmiştir.11 Son olarak 2010 da yapılan Roma Statüsü ne Taraf Devletler Genel Kurul Toplantısında, saldırının tanımı ve yapılacak değişiklikler hakkında görüş birliğine varılmıştır. Bu görüş birliğine göre saldırı suçu, devletin askeri veya siyasi fiili üzerinde etkili bir kontrol yetkisi bulunan bir kişi tarafından planlanan, hazırlanan, başlatılan veya yürütülen bir saldırı fiili anlamına gelmektedir.12 7 Sur,M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s.268, Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, s.648, Sur,M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s /2 Hukuk Gündemi 37

38 II. İnsanlığa Karşı Suçlar Bir fiilin insanlığa karşı suç olarak kabul edilebilmesi için, Nüremberg, Tokya ve Eski Yugoslavya Hakkındaki Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüleri açısından, uluslararası veya ulusal bir silahlı çatışma sırasında gerçekleşmesi gerekmektedir. İstisnai olarak bu durum, Ruanda ve Roma Statülerinde yer almamıştır. İnsanlığa karşı suç, Roma Statüsü nde; Bir sivil halka karşı genel ya da sistematik bir biçimde girişilen saldırılara bağlı ve bu saldırının bilincinde olarak işlenen; kasten öldürme, toplu yok etme, köleleştirme, halkın sürülmesi, hapsetme, özgürlüğünden başka şekillerde yoksun bırakma, işkence, ırza geçme, cinsel köleleştirme, fuhuşa zorlama, hamileliğe zorlama, zorla kısırlaştırma vb. her türlü cinsel zorlama, siyasal, ırkçı, ulusal, etnik, kültürel, dinsel ya da cinsel nedenlerle ya da uluslararası hukukta kabul edilemez olarak benimsenen evrensel başka ölçütlere bağlı olarak herhangi bir gruba ya da herhangi bir belirlenebilir topluluğa zulmetme, zorla kaybetme, hiçbir canlı bırakmama emrinde bulunma, apartheid, fizik bütünlüğüne veya fizik ya da ruh sağlığına ağır kayıplara ya da büyük acılara bilinçli olarak neden olacak nitelikte diğer insanlık dışı muameleler. şeklinde açıklanmıştır. Bir devletin yukarıdaki kapsama dâhil olacak şekilde kendi vatandaşı olan sivillere karşı muamelesi de, insanlığa karşı suç kapsamına girmektedir.13 III. Soykırım Suçu Soykırım suçu, 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Sözleşme de düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre soykırım suçu ister barış ister savaş zamanında işlensin, ne zaman işlendiğine bakılmaksızın önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü doğuracaktır. Bu çerçevede taraf devletler hem uluslararası, hem de uluslararası olmayan silahlı çatışmalar sırasında soykırımdan kaçınmak yükümlülüğü altındadırlar.14 Sözleşmenin ikinci maddesinde; ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu, kısmen ya da tamamen ortadan kaldırmak amacıyla öldürme, ciddi fiziksel veya ruhsal zarar verme, grubun fiziksel varlığını kısmen veya tamamen sona erdirecek şekilde yaşam şartlarını değiştirme, doğumları engelleme ve çocukları zorla başka bir gruba nakletme fiilleri soykırım olarak sayılmıştır.15 Soykırım suçunun ayırt edici özelliği, yukarıda sayılan suçların özel bir suç işleme kastı ile, belirli bir ulusal, etnik, ırksal veya dini grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmayı hedeflemesidir. IV. Savaş Suçları Savaş suçlarının uluslararası hukuktaki kabulü, 1906 tarihli Kara Savaşında Yaralılara ve Hastalara İlişkin Cenevre Sözleşmesine dayanmaktadır. Londra Antlaşmasına kadar bu kapsamdaki suçluların yargılanmasını ulusal mahkemeler yaparken, Londra Antlaşması ve Nüremberg Mahkemesi Statüsü ile birlikte, suçluların yargılanmasının uluslararası düzeyde yapılması kararlaştırılmıştır.16 Nüremberg Statüsü nde savaş suçları: kasten öldürme, kötü muamele ya da sivil halkın ya da işgal altındaki sivil halkın sürgünü, kölelik ya da başka amaçla çalıştırma, savaş tutsaklarına ya da denizdeki kişilere kötü muamele, rehinelerin öldürülmesi, kamu ya da özel mülkiyetin yağmalanması, gereksiz yere kentlerin, kasaba ve köylerin yok edilmesi ya da askeri gereklilik olmadan bunların yakılıp yıkılması ile sınırlı olmamak üzere savaş yasalarını ve yapılagelişlerini ihlaller 13 Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, s.651. Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, s Hukuk Gündemi 2018/2

39 şeklinde belirtilmiştir tarihli Roma Statüsü nün 8. maddesinin 2. fıkrası savaş suçlarına ilişkin olarak ilk bendinde 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ağır ihlallerini ve ikinci bendinde uluslararası silahlı çatışmalara uygulanabilir yasaların ve yapılageliş kurallarının diğer ihlallerini savaş suçu olarak tanımlamış ve cezalandırma öngörmüştür tarihli Cenevre Sözleşmesi ne göre ise hem uluslararası hem de uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda, uygulanabilir yasaların ve kuralların ağır ihlalleri, savaş suçları olarak tanımlanmış ve cezalandırılması öngörülmüştür.18 C. İnsancıl Hukukun İhlallerinin Engellenmesi, Kurallara Riayet Edilmesinin Sağlanması ve Bu Kuralların Uygulanması Milletlerarası hukukun önemli bir kısıtı, kurallarının merkezi bir organ tarafından uygulanmamasıdır. Bu çerçevede, milli hukuktan esaslı bir şekilde ayrılmaktadır. Bu hususta tek istisna, BM Şartı nın VII. Bölümü uyarınca Güvenlik Konseyi nin barışın bozulması, tehdidi ve bir saldırı fiilinin vukuu durumunda kullanabileceği zorlayıcı tedbirlerdir. Güvenlik Konseyi nin son uygulamalarında bu tedbirlerin genişletildiği görülmektedir. Örnek olarak Konsey, bir kararında Irak ı insancıl kuruluşlara yardıma ihtiyaç duyan kişilere yardım ulaştırmak üzere izin vermeye zorlamıştır. Güvenlik Konseyi Yugoslavya ve Somali deki savaşta da tedbirlerini katılaştırmıştır. Konsey, Yugoslavya da Bosna hava sahası üzerinde uçuşları yasaklamış, denetimleri arttırmış ve insancıl yardım konvoylarının korunmasını sağlamak amacıyla silahlı kuvvetler tarafından kontrol ve yardım tedbirleri uygulanmak üzere yetkilendirme yapmıştır. Bu eylemler ise, Şartın VII. Bölümüne dayandırılmıştır.19 Bütün bu uygulamalar ciddi, yaygın ve sürekli insan hakları ihlallerinin artık iç mesele sayılamayacağını ve devletler topluluğunun organları vasıtasıyla duruma müdahale edilebileceğini göstermektedir. Diğer yandan, mevcut belgelerin etkili uygulanmasını gerçekleştirebilmek için, devletler topluluğunda yeterli bir siyasi irade mevcut olmayıp milletlerarası toplum üyeleri, milletlerarası hukukun uygulanması açısından farklı yöntemlere başvurmaktadır.20 Zarara karşılık misilleme ve meşru müdafaa, milletlerarası hukuk yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde klasik savaşa varmayan bireysel zorlama biçimleri olarak kabul edilmektedir. Ayrıca tazminat talepleri, bireylerin cezalandırılması veya bireylerin mal ve servetine karşı alınan tedbirler de söz konusu yükümlülüklerin, özellikle insancıl hukuka ilişkin olanlarına riayet edilmesini sağlayan zorlayıcı yöntemler arasında belirtilebilir. Savaş suçlularının cezalandırılması, milletlerarası insancıl hukukun uygulanması açısından özel bir anlam taşımaktadır. Cenevre Sözleşmesi uyarınca hem uluslararası, hem de ulusal düzeyde zorlayıcı uygulamalar bakımından özel belgeler ve kurumlar kabul edilmiştir. İnsancıl hukuka uyulmasını sağlamak için savaşanlarca çeşitli yollara başvurulabilmektedir. Savaşanlar, adhoc soruşturma yapılması hususunda anlaşabilirler. Bu durumda, insancıl hukuk ihlali açık bir şekilde kanıtlanırsa mağdur devlet, suçlu devlete karşı dünya kamuoyunu etkilemek üzere gerçeklerin duyurulması, suçu işleyenin protesto edilmesi ve suçluların cezalandırılması ve/veya tazminat ödenmesi, tarafsız bir üçüncü kişinin müdahalesinin aranması, misilleme uygulanması ve çatışma süresince veya düşmanca davranışa son verilmesi durumunda bireysel suçluların cezalandırılması yollarına başvurabilir.21 I. Misilleme Savaş sırasında savaş hukukunun en etkili yaptırımı, karşılıklılık ilkesine dayanan misillemedir. Misilleme, barış zamanında yasak olmakla birlikte, savaş hukukunda yeri vardır. Misilleme, savaş hukuku kurallarının ihlal edilmesi durumunda normalde hukuka aykırı olacak bir eylemin, diğer taraf da hukuka aykırı uygulamalara başvurduğu için haklı görüldüğü, bir zorlayıcı tedbirdir.22 II. Koruyucu Güç 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli Ek Protokol I e taraf devletler, ilgili belgelere saygı gösterme, saygı gösterilmesini sağlama ve içerdiği ilkeleri yayma yükümlülüğü altındadırlar. Aynı zamanda misillemenin 17 Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, s Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul, s.202, Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s /2 Hukuk Gündemi 39

40 yasaklanmasına rağmen, çeşitli zorlama yolları mevcuttur. Bu yollardan biri, çatışma taraflarından birinin kontrolü altında bulunan ister savaş esiri, ister işgal altındaki sivil olsun, diğer çatışma tarafının vatandaşlarının haklarını korumak için atanmış, Koruyucu Güç kavramıdır.23 III. Milletlerarası Kızılhaç Teşkilatı Milletlerarası Kızılhaç Teşkilatı, insancıl hukukun geliştirilmesinde ve uygulanmasında önemli katkıları olan bir kurumdur. Görev alanı, Cenevre Sözleşmelerinin uygulanması da dâhil çok geniş bir yelpazeyi kapsamaktadır. Faaliyetlerini birçok devlette sürdürmektedir. Savaş esirlerini ziyaret etmekte, insancıl hukukun icrasını sağlamak üzere başka görevleri de üstlenmektedir teki Ortadoğu Savaşında, Kızılhaç Teşkilatı esirlerin değişiminde önemli bir görev icra etmiştir.24 IV. Milletlerarası Kızılhaç Komitesi Milletlerarası Kızılhaç Komitesi, Cenevre de mukim bağımsız bir insancıl teşkilattır. Ana amacı, silahlı çatışma mağdurlarına yardım ve koruma sağlamaktır. Uygulamada, Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri ne uyulmasını izlemektedir. Savaş esirlerini ziyaret, kayıp kişilere ilişkin bilgi toplama ve nakil, hastane ve güvenlik bölgelerinin tesisini kolaylaştırmak için iyi mesai sunmak gibi görevleri bulunmaktadır. Teşkilatın çeşitli yabancı ülkelerde daimi ve geçici temsilcileri mevcuttur.25 V. Milletlerarası Soruşturma Komisyonu Ek Protokol I, Sözleşme ve Protokollerin ağır ihlallerinin ve diğer ihlallerin soruşturulması için bir Milletlerarası Soruşturma Komisyonu kurulmasını öngörmüştür. Böylelikle, ihlalin barışçıl yollarla çözümlenmesi amaçlanmıştır. Komisyon, esas itibariyle milletlerarası insancıl hukukun ağır ve diğer ciddi ihlallerinin araştırılmasını amaçlamakta olup, silahlı çatışma sırasında milletlerarası insancıl hukuka riayetin sağlanmasında önemli bir vasıtadır. Komisyon, yetkisini kabul eden devletlerce seçilen 15 kişiden oluşur. Araştırma yapan bir organ olup, mahkeme veya yargı işlevi gören bir organ niteliğini taşımamaktadır. İdari masrafları, yetkisini kabul eden devletlerce karşılanır.26 E. İnsancıl Hukukla İlgili Suçlar, Suçların Cezalandırılması ve Milletlerarası Ceza Mahkemeleri İnsancıl hukuk ihlallerinde sorumluluk devletin ve bireyin sorumluluğu olarak değerlendirilmektedir. Devletin sorumluluğu bir başka yazının konusu olup, burada bireylerin sorumluluğuna değinilecektir. Erga omnes nitelikteki tüm uluslararası toplumun haklarının ihlalini teşkil eden suçlar hususunda bireyleri yargılamak ve cezalandırmak üzere, milletlerarası ceza mahkemelerinin kurulması için önemli adımlar atılmıştır. Bu nitelikteki ilk mahkemeler, yukarıda belirtildiği gibi Milletlerarası Nüremberg ve Tokyo Askeri Mahkemeleridir. Her iki mahkeme de milletlerarası niteliği haiz olmasa da, gerçek kişilerin milletlerarası bir hukuk süjesi olarak kabul edilmesinin öncüsü olmuşlardır. Günümüzde, BM Şartı nın VII Bölümü uyarınca kurulan Eski Yugoslavya için Milletlerarası Ceza Mahkemesi ve Ruanda için Milletlerarası Ceza Mahkemesi de, bu anlayışın yürürlük kazanması açısından önemli bir gelişme teşkil etmiştir. Milletlerarası ceza mahkemeleri iki başlık altında incelenebilir: I. Ad Hoc Mahkemeler Yukarıda belirtildiği üzere BM Güvenlik Konseyi Şartı VII. Bölümü uyarınca kurulan iki milletlerarası ceza mahkemesi (Eski Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeleri) adhoc mahkemelerdir. Bu mahkemeler, yargılamalarında referans noktası 23 Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Hukuk Gündemi 2018/2

41 olarak, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri nin ağır ihlalleri, savaş hukuku kurul ve örflerinin ihlalleri, soykırım, insanlığa karşı suçları27 almakta, bu çerçevede işlenmiş bir suç olup olmadığını tespit etmektedirler. II. Daimi Milletlerarası Ceza Mahkemesi BM, 1950 lerden beri, suçun nerede ve ne zaman işlendiğine bakılmaksızın yetki kullanabilecek daimi bir milletlerarası ceza mahkemesinin kurulmasını tasarlamaktadır. Nihayet 1998 de, Roma da Milletlerarası Ceza Mahkemesi statüsünün kabul edildiği bir diplomatik konferansla, bu çalışmalar sonuçlanmıştır. Mahkemenin statüsü Nüremberg ilkelerinin kabulüne dayanır. Bu mahkemenin yetkisi dâhilindeki suçlar, savaş suçları, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve saldırıdır. Mahkeme, Statü nün 8. maddesi uyarınca savaş suçları açısından yetki kullanır. Bu suçlar, ister milletlerarası isterse milletlerarası olmayan silahlı çatışma boyunca işlensin, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmelerinin ve 1977 tarihli Ek Protokollerde bahsedilen bazı suçlar ile milletlerarası insancıl hukukun ciddi ihlallerinin çoğunu kapsamaktadır.28 F. Sonuç İnsancıl Hukukun tarihi, insanlığın savaş tarihine, yani ilk insanların savaşlarda koydukları kurallar kadar eskiye dayanmaktadır. İnsancıl Hukuk un Silahlı Çatışma ve Savaş Hukukundan farkı, taraf devletlerle değil taraf olmayan sivillerin, çevrenin mağdur olmasının önüne geçilmesi ve korunması ile ilgilenmesi; İnsan Hakları Hukuku ndan farkı ise, İnsan Hakları Hukukunun hem savaş hem barış zamanında geçerliyken, insancıl hukukun silahlı çatışma ve savaş zamanında geçerli olmasıdır. İnsancıl Hukuka ilişkin olarak uluslararası devletlerin tamamının hakkının ihlali niteliğindeki, savaş sırasındaki ciddi ihlal içeren suçlar, Lahey ve Cenevre Sözleşmeleri temel olmak üzere çok sayıda sözleşmede düzenlenmiş; Nüremberg ve Tokyo Mahkemeleri ile başlayan yargı sistemi, Eski Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeleri ile devam etmiş; Roma Statüsü ile Uluslararası Ceza Mahkemesi ile son haline kavuşmuştur. İnsancıl Hukukun uygulana alanı aktif silahlı çatışma hali olduğu için, bu ateş hattında kurallara riayet edilip edilmediğinin belirlenmesi veya doğrudan aktif şekilde riayet edilmesinin sağlanması güç olabilmektedir. İhlaller ancak çatışma sona erdikten sonra belirlenebilmekte, sorumluluğa ancak bundan sonra gidilebilmektedir. Bu çerçevede, dünya savaşlarından bugüne yaşanan savaş ve çatışmalarda çatışma anında denetimin sağlanarak ihlallerin önlenmesi anlamında, ön alıcı bir seviyenin yakalandığını söylemek güçtür. Ancak, ihlal sona erdikten sonra da olsa bir yargılama sistemi getirilmiş olması, devletin sorumluluğuna gidilebilir hale gelmesi; yaptırım en azından devletin itibarının uluslararası toplumda zedelenmesi neticesini vereceğinden ve bu durum uluslararası ilişkilerde devletler açısından önemli olduğundan, İnsancıl Hukuk noktasındaki gelecekte ümit edilen gelişmelerin başlangıcı olarak kabul edilebilir. Son olarak, uluslararası hukuk alanında yaptırımların uygulanabilmesi için, insancıl hukuk kapsamında gün geçtikçe sayısı artan çatışmalar ve bir o kadar da mağdur olan sivil ve zarar gören çevre düşünüldüğünde, yapıcı çözüm ancak bu hususların önünü almak amacıyla bir araya gelen uluslararası toplumun yapacağı konsensusta aranabilecektir. Devletlerin imzalanan sözleşme sayısını arttırmak yerine yapıcı çözümler adına, hiçbir çatışmanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin mağduriyetinin önünü almak için daha fazla müzakerede bulunarak daha fazla somut işbirliği içerisinde bulunmaları gerekmektedir. Kaynakça 1) Dülger, K., Devletin Uluslarararası İnsancıl Hukuk İhlalinden Doğan Sorumluluğu, 2015, Beta Yayınları, İstanbul. 2) Özsoy, Ş., İnsancıl Hukukun Gelişimi, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 19-20, ) Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, 2007, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara. 4) Sur, M., Uluslararası Hukukun Esasları, 2006, Beta Yayınları, İstanbul. 5) Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul. 27 Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s Tütüncü, A., İnsancıl Hukuka Giriş, 2006, Beta Yayınları, İstanbul, s /2 Hukuk Gündemi 41

42 KARŞILAŞTIRMALI CEZA HUKUKU ODAĞINDA ÖTANAZİ A. Giriş 1. Tanım Etimolojik olarak, Yunanca güzel anlamına gelen eu ve ölüm anlamına gelen thanatos kelimelerinden türemiş olan ve Türkçe karşılığı güzel, ıstırapsız ölüm olarak çevrilebilecek olan ötanazi kavramını ilk kez 17. yüzyılda İngiliz hukukçu ve filozof Bacon kullanmış 1 ve bir hekimin vazifesinin hastasının sağlığını düzeltmek olduğu kadar, ona ıstırapsız ve kolay bir ölümü sağlamayı da içerdiğini savunmuştur. 2 Alman doktrininde ölüm yardımı (sterbehilfe) olarak da adlandırılan ötanazi, 3 bir bakıma, Saide Esra AKDOĞAN* kişi yaşam hakkının tam tersini arzuladığından, olumsuz yaşam hakkı 4 veya ölüm hakkı olarak da anılabilmektedir. 5 Fakat bu adlandırmalar, ötanazinin yanında kişinin herhangi bir hastalıktan mustarip değilken serbest iradesi ile hayatını kendi elleriyle sonlandırmasını da kapsayacağından, genel olarak kabul görmemekte ve eleştirilmektedir. 6 Doktrinde farklı ötanazi tanımları yapılmakla beraber, genel olarak ötanazi tanımı, iyileşme olanağının bulunmadığı tıbben belirlenmiş ve dayanılmaz acılar çeken hastanın, rızasıyla hekimin aktif veya pasif bir hareketi ile yaşamına son verilmesi, şeklinde yapılabilir Benzer Kavramlar ile Farkı Konu edindikleri fiillerin yakınlığı nedeniyle, öncelikle ötanazi ile, benzer kavramlar arasındaki farkı ortaya koymakta yarar vardır. a. Talep Üzerine Öldürme Türk ceza hukukunda düzenlenmemekle beraber, Alman Ceza Kanununun 216. paragrafı ile İsviçre Ceza Kanunu 114. maddesi ve Avusturya Ceza Kanunu 77. paragrafında ceza yaptırımı öngörülen, 8 mağdurun talebi ile gerçekleştirilen öldürme fiili iki önemli noktada ötanaziden farklılaşmaktadır. Ötanazide mağdurun öldürülme talebi yalnızca iyileşmesi mümkün olmayan hastalığın yarattığı acıdan kaynaklanmakta iken; talep ile öldürme, bu hal dışında oldukça sağlıklı bir bireyin talebi üzerine de gerçekleşebilir. 9 İkinci nokta ise, kendini fail açısından gösterir. Her ne kadar kişi öldürülmeyi çektiği acıdan kurtulmak için istese de, fiil, bir hekim tarafından gerçekleştirilmedikçe, ötanazi olarak değerlendirilmeyecektir. 10 b. İntihar ve İntihara Yönlendirme Fiilleri Ötanazi ile intihar ve Türk Ceza Kanunu (TCK) 84. maddesinde düzenlenen intihara yönlendirme fiilleri de birbirinden ayrılmaktadır. Öncelikle intihar günümüzde ceza hukukunda suç olarak değerlendirilmemekte ve dolayısıyla cezalandırılmamaktadır. Kişinin sosyoekonomik veya psikolojik faktörler etkisiyle kendi hayatına son vermesi, hem saik hem de fiili gerçekleştiren kişi bakımından ötanaziden ayrılır. 11 * Avukatlık stajını tamamlamıştır. 1 ARTUK, Mehmet Emin/YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Ötanazi, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, Der.: Nur Centel, On İki Levha Y., İstanbul 2011, s ÖZTÜREL, Adnan, Ötanazi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XIV, Sayı: 1-4, 1957, s MAURACH, Reinhart/SCHROEDER, Friedrich- Christian/ MAIWALD, Manfred, Strafreccht Besonderer Teil, Teil Band 1, 9. Aufl., Heidelberg 2003, 1, kn. 30 vd; (Aktaran: Artukoğlu, Mehmet Emin, Yenidüny, Caner) 4 GÜVEN, Kudret, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara, 2000, s BESİRİ, Arzu, Ötanazi ve Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 86, ŞENSES, Erkan, Bir Hasta Hakkı Olarak Ötanazi, Suç ve Ceza Dergisi IV. Sayı (Ekim-Kasım-Aralık), İstanbul, 2008, s ÖZEN, Muharrem/ŞAHİN, Meral, Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:68, Sayı: 2010/4 8 AKÇAL, Esra Alan, Ötanazi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 71, Yıl 1 (2013) 9 ÖZEN/ŞAHİN. 10 ÖZEN/ŞAHİN. 11 ARTUK, Mehmet Emin, Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda İntihara İkna ve Yardım Suçu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 42 Hukuk Gündemi 2018/2

43 Bununla birlikte intihara yönlendirmede ise, kişi hayatını sonlandırmaya başka bir kişi tarafından ikna edilmekte veya bu kararı güçlendirilmekte, dolayısıyla bu karar hasta tarafından verilmemektedir; kararı verdiren, intihar fikrini aşılayan faildir ki bu kişi hasta olsa dahi, ötanazi için aranan hastanın rızası bakımından kuşku oluşturabilir. 12 İntihara yardım fiilinde de, fail yalnızca gerekli araç ve ortamı sağlamakta, hayatı sonlandırma fiili yine kişi tarafından gerçekleştirilmektedir. 13 Sonuç olarak, hayatı sonlandırma fiilinin hem amansız bir hastalıktan doğan acıyı dindirme amacından kaynaklanmaması, hem de bizzat ölen kişi tarafından gerçekleştirilmesi, intihar ve intihara yönlendirme fiillerini ötanaziden ayırmaktadır. B. Ötanazi Türleri 1. Aktif/Pasif/Dolaylı Bu ayrım, ölümü gerçekleştiren eylemin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Ölüm sonucunu doğuran tıbbi yöntemlerin doğrudan doğruya kullanılması ile yani hekimin aktif hareketi ile gerçekleştirilen ötanazi, aktif ötanazi olarak adlandırılmaktadır; 14 örneğin hekimin hastanın ölümüne yol açacak dozda ilaç vermesi. Bu fiilin hastanın isteği üzerine uygulanması ile, iradi aktif ötanazi söz konusu olacaktır. 15 İradi aktif ötanazi, Hollanda, Belçika, Lüksemburg, Uruguay ve Meksika haricindeki ülkelerde kasten adam öldürme suçu kapsamında değerlendirilmekte ya da daha az cezayı gerektiren ayrı bir suç olarak düzenlenmektedir. 16 Pasif ötanazide ise, hekim icrai bir hareket gerçekleştirmemekle beraber, hareketsiz kalarak hastanın ölümü sonucuna neden olmaktadır. 17 Dolayısıyla hekim hastanın hayatını sürdürmesi için gerekli olan tedaviyi uygulamamakta, aktif ötanazideki icrai hareketin aksine, ihmali bir hareket ile ötanaziyi gerçekleştirmektedir. 18 Suni beslenme, solunum destek cihazı gibi hastanın yaşam süresini uzatan tedbirlerin geri çekilmesi veya bu tedbirlerin uygulanmasına hiç başlanmaması, pasif ötanazi oluşturur. 19 Hastanın tedaviyi ret ve kendi geleceğini belirleme hakkı doğrultusunda hekimden hayatını devam ettiren bu önlemleri almamasını veya kesmesini istemesi sonucu çıkan pasif ötanazi istemine, hekim saygı göstermelidir. 20 Keza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, kişinin rızası dışında zorla uygulanan tedaviyi vücut bütünlüğünün bir ihlali saymaktadır. 21 Bununla birlikte, hastanın bu yönde açık ve hukuka uygun rıza beyanı olmaksızın yaşam desteğinin kesilmesi, hekimin hastayı tedavi yükümlülüğünün ihlalini ve ihmali davranışla adam öldürme suretiyle cezai sorumluluğunu doğuracaktır. 22 Dolaylı ötanazi ise, hekimin iyileşme imkânı bulunmadığı tespit edilen hastanın acısını dindirmek amacıyla kullandığı ilaçların sonucu olarak, hasta ömrünün kısalması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. 23 Burada hekimin kastı hastayı öldürmek değildir, fakat kullanılan ilaçlar kaçınılmaz olarak bu sonucu doğurmaktadır. Diğer ötanazi türlerinde olduğu Hukuk Araştırmaları, Cilt:8, Sayı: 1-3, Yıl: 1994, s ARTUK. 13 ÖZEN/ŞAHİN. 14 ÖZKARA, Erdem, Ötanazide Temel Kavramlar ve Güncel Tartışmalar, Birinci Baskı, Ankara 2001, s.11; 15 DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, İstanbul 1998, s MENDELSON, Danuta/JOST, Timothy S., A Comparative Study of the Law of Palliative Care and End-of-Life Treatment, Journal of Law, Medicine and Ethics, Volume: 31, Issue:1, Spring 2003, s (Aktaran: ARTUK/YENİDÜNYA) 17 ÖZEN/ŞAHİN. 18 GÜRCAN, Ertuğrul Cenk, Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, AÜHFD, Cilt:60, Sayı:2, Yıl: 2011, s SCHMITT, Rudolf, Ärztliche Entscheidungen zwischen Leben und Tod in strafrechtlicher Sicht, in JZ 1984, s (Aktaran: ÖZEN/ ŞAHİN) 20 ÖZTÜRK, Bahri, Hasta Hakları ve Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce ye Armağan, İzmir 2001, s , s Pretty ve Birleşik Krallık Davası, p. 63. AİHM kişi bütünlüğünün AİHS 8.maddesinde korunun özel hayatın gizliliği hakkının bir parçası olarak kabul etmiş ve temyiz kuvvetine sahip bir yetişkinin aksine iradesine rağmen empoze edilen tıbbi müdahalenin bu hakkın ihlali anlamına geleceğini belirtmiştir. Orijinal metin: In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally compete nt adult patient, would interfere with a person s physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 1 of the Convention. Kaynak: Son erişim: ÖZEN/ŞAHİN. 23 HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Y., Ankara 2010, s /2 Hukuk Gündemi 43

44 üzere dolaylı ötanazide de, hastanın bu ilaçların sonucu hakkında tam olarak bilgilendirilmesi ve bu bilgi ışığında vereceği rıza aranmaktadır Kazai/Medikal Ötanazinin uygulanabilmesi için bir mahkeme kararı gerekli ise kazai, yalnızca bir hekim ya da hekimler kurulu kararı ile uygulanması mümkün ise medikal ötanazi söz konusu olacaktır Dar/Geniş/En Geniş Dar anlamda ötanazi, ölmek üzere ve dayanılmaz acılar içinde olan bir hastanın hayatının sonlandırılarak bu acılarından kurtarılmasıdır. 26 Geniş anlamda ötanazi ise, tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış olan hastanın acılarını dindirmek amacıyla öldürülmesidir. Bu iki tür, hastanın ölümünü gerçekleştiren fiilin uygulanma zamanı açısından farklılaşmaktadır. Öyle ki, dar anlamda ötanazinin kabulü ile yalnızca ölüm döşeğinde diye tabir edebileceğimiz, yani ölümüne oldukça kısa bir süre kalmış hastaya ötanazi uygulanabilecektir. 27 Geniş anlamda ötanazide ise böyle bir şart aranmamakta, hastalığının tedavi edilemez olması halinde hastanın ölümüne henüz uzun bir süre dahi olsa, acısını dindirmek amacıyla ötanazi uygulanması kabul edilmektedir. 28 Gerçek olmayan ötanazi olarak da adlandırılan en geniş anlamda ötanazi ise, yaşama değeri olmayan kişilerin hayatlarına son verilmesidir. 29 Tedavisi imkânsız akıl hastaları, bedensel özürlüler ve bitkisel hayata girenlere uygulanan ötanazi, buna örnek gösterilebilir. Tarihte özellikle Nazi Almanyası döneminde uygulandığı görülen bu tür ötanazi 30, tamamen insanlık dışı kabul edilmekte ve hiçbir şekilde kabul görmemektedir. 4. İradi/İrade Dışı Hastanın şahsen açıkladığı iradesi sonucu gerçekleştirilen ötanazi, iradi ötanazi olarak adlandırılmaktadır. Hastanın açık bilinci ile verdiği rıza sonucu veya bilinci sonrasında kapandı ise ya da hasta rıza veremeyecek duruma geldi ise sağlığında açıkladığı irade sonucunda, ötanazi gerçekleştirilmektedir. Bu iradenin temyiz kudretine sahip hasta tarafından hata, hile gibi irade sakatlıkları bulunmadan açıklanması gerekir. 31 İrade dışı ötanazide ise, hastanın bu yönde olumlu veya olumsuz iradesini açıklayamadığı durumlarda yakınlarının iradesine başvurularak ötanazi gerçekleştirilmektedir. 32 Bu durumlara hastanın iradesini açıklayamaz hale geldiği koma veya diğer bilinç kapalılığı halleri ile hastanın rıza açıklaması için gereken temyiz kudreti ve erginliğine ağır akıl hastalığı veya küçüklük, kısıtlılık gibi durumlar nedeniyle hiç sahip olmadığı haller örnek verilebilir. 33 Yaşam hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların başında geldiği ve bir nevi bundan feragat anlamına gelen ötanazi iradesinin ise, yalnız ve yalnızca hasta tarafından açıklanabileceğini ileri süren ve irade dışı ötanaziyi reddeden görüşler mevcuttur ARTUK/YENİDÜNYA. 25 ARTUK/YENİDÜNYA. 26 ARTUK/YENİDÜNYA. 27 KILINÇ, Bilal, Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi, Genç Hukukçular Hukuk Okumaları, Birikimler IV. 28 KILINÇ. 29 ARTUK/YENİDÜNYA. 30 KAMAY, Behçet Tahsin, Ötanaziler (Ölümü Yaklaşan Hastayı Istırabsız Öldürme), Ankara Barosu Dergisi, C: 8, S: 93-94, Ankara 1952, s BESİRİ.. 32 ÖZKARA. 33 İNCEOĞLU, Sibel, Ölme Hakkı-Ötanazi, Ayrıntı Y., İstanbul 1999, s. 217 vd. 34 KILINÇ. 44 Hukuk Gündemi 2018/2

45 C. Şartları Hangi tür olduğu fark etmeksizin ötanazinin varlığından bahsedebilmek için, aşağıdaki temel şartların varlığı aranmaktadır. 35 Bu şartların varlığının fiili suç olmaktan çıkarıp çıkarmayacağına yahut nasıl cezalandırılacağına ilişkin görüşler ve bunun karşılaştırmalı hukuktaki yansımaları ileriki bölümlerde incelenecektir. Ötanaziden söz edebilmek için öncelikle bir hastanın bulunması şarttır. Burada hastalık teriminden anlaşılması gereken; tedavisi mümkün olmayan, hastanın ölümüyle sonuçlanacağı tıbben belirlenmiş her türlü hastalıktır. Hasta bu nedenle dayanılmaz acı içinde olmalıdır. Acıların sürekliliğinden ziyade, katlanılmaz olması aranmaktadır. Hastanın hayatına son verilmesi yönünde açık ve sağlıklı rızası bulunmalıdır. Çektiği acıların şiddeti ne kadar yüksek, ölümü ne kadar yakın olursa olsun, yaşamak isteyen bir hastaya ötanazi uygulamamalı, kişinin iradesine saygı gösterilmelidir Doktrinde aksine görüşler mevcut olsa da, ötanazi fiilini gerçekleştiren kişinin hekim olması genel olarak bir zorunluluk addedilmektedir. Hayata son verme fiilinin saiki, kişiyi dayanılmaz acılarından kurtarmak olmalıdır. Ötanaziyi kabul eden ülkelerden Belçika ve Hollanda yasaları, bu şartın aranmasına örnek gösterilebilir. D. Suç Teşkil Edip Etmemesi Antik çağlardan itibaren tartışılmış olan 36 ötanazinin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorusuna, pek çok farklı cevap verilmiştir. Aşağıda bu görüşler ve dayandıkları gerekçeler özetlenecek olup, farklı ülkelerde görülen ötanazi uygulamaları bir sonraki bölümde ele alınacaktır. 1. Ötanazi Suç Değildir Görüşü Ötanazinin bir suç oluşturmadığı, dolayısıyla cezalandırılmaması gerektiğini savunan görüşün ilk argümanı, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının olduğu ve bunun hayatını ne zaman sona erdireceğini de içerdiğidir. Yaşam hakkı aynı zamanda kişinin ölüm hakkını, yani ne zaman ölmek isteyeceğini belirleme hakkını da içermektedir, zira kişiyi bu iradesine rağmen zorla yaşatmak bir yaptırım halini almaktadır. 37 Dayanılan bir diğer argüman da ötanazi ile intiharın bir fakının olmadığı, nasıl intihar fiili cezalandırılmıyorsa, acı içinde ve ölümü talep eden bir hastaya uygulandığı müddetçe ötanazi fiili de cezalandırılmamalıdır. 38 İlliyet bağı bakımından ele alan bir görüşe göreyse, ölümün asıl nedeni ötanazi yani hekimin hastanın yaşamını sonlandırması değil, hastanın yakalandığı ve tedavisi mümkün olmaması nedeniyle onu adım adım ölüme götüren hastalıktır. Ötanazi fiili ise, bu fizyolojik sebebin bir sonucudur. 39 En çok savunulan görüş ise, ötanazinin adam öldürme suçlarından manevi unsur bakımından tamamen ayrıldığıdır. Kasten adam öldürme suçunda kastın bilerek ve isteyerek bir kimseyi öldürerek ona zarar vermek olduğunu belirten bu görüş taraftarları, ötanazide ise kastın kişiye zarar vermek değil ona yardım etmek, bir nevi son arzusunu yerine getirerek acılarına son vermek, ona insana yakışır bir ölüm sağlamak olduğunu, dolayısıyla fiilin insan öldürme suçu oluşturmayacağını savunurlar Ötanazi Suçtur Görüşü Doktrinde ötanaziyi reddedenler, fiilin nasıl cezalandırılması gerektiği konusunda ikiye ayrılmaktadır. Bir görüş, ötanazinin kasten adam öldürme suçu kapsamına gireceğini düşünmektedir. 41 Diğer görüş ise, ötanazinin ayrı bir suç olması ve kasten adam öldürmeye nazaran daha hafif bir ceza içermesi gerektiğini savunur. Bu bölümde öncelikle bu iki grubun ötanazinin bir suç olması gerekliliğini dayandırdığı ortak temeller verilecek, daha sonra görüşler ayrı olarak incelenecektir. Şu sebeplerden ötürü ötanazi cezalandırılmalıdır: Bir hastalığın iyileşemez olup olmaması ve hatta hastalığın doğru teşhisi konusunda hekimlerin yanılma olasılığı, her zaman mevcuttur. Hekimlerin ölümüne kesin gözle baktığı hastaların yaşadığı pek çok örnek mevcuttur. 35 ARTUK/YENİDÜNYA. Not: Bu bölüm altındaki açıklamalarda bu kaynaktan yararlanılmıştır. 36 GÜVEN. 37 TACİR, Hamide, Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, On İki Levha Y., İstanbul 2011, s BAYRAKTAR, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezaî Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Y., İstanbul 39 TUNÇ, Sevim, Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, 1955, S: 3, s BAYRAKTAR. 41 ARTUK/YENİDÜNYA. 2018/2 Hukuk Gündemi 45

46 Ayrıca tıp bilimi sürekli ilerlemektedir, hastalığın bugün tedavi edilemez oluşu onun birkaç yıl hatta birkaç ay sonra da böyle olacağı anlamına gelmemektedir. Bu durumda ötanazi uygulaması ile bir insan hayatını harcamak, oldukça muhtemel bir risktir. 42 Doktorlara veya diğer üçüncü şahıslara bir kimseyi ceza almadan öldürme şansının verilmesi ile bu durum suiistimal edilmeye açık hâle gelecek ve pek çok cinayet bu ad altında gerçekleştirilecektir. 43 Örneğin kişinin iradesine başvurulamadığı hallerde yakınlarına sorulacak olursa, sırf kişiden kalacak mirasa daha çabuk kavuşabilmek için ötanaziye rıza göstermeleri mümkün hale gelecektir. Ötanazinin meşrulaştırılması, tıbbın gelişiminin ve ilerleyişinin önüne geçecektir. Tarih boyunca ötanazi meşru olsa idi, öleceği kesin olan hastaların gözlenmesi ve incelenmesi mümkün olmayacak, doktorlar bu hastaların acılarını dindirmek için büyük çabalar sarf etmek yerine kolay ölümü uygulayacak ve bugün tedavi edilebilir olan çoğu hastalık büyük ihtimalle hala tedavisiz şekilde kalacaktı. 44 İnsan yaşamı yalnızca dini değil, toplumsal açıdan da kutsaldır ve kişilerin hayatlarının en hassas dönemlerinde öldürmeyi bir seçenek olarak sunmak değil, onları mümkün olduğunca yaşatmak toplumun ödevdir. 45 Hekimlerin görevlerine başlarken ettikleri Hipokrat yemininin Benden talep edilse dahi, hiç kimseye ne öldürücü ilaç vereceğim ne de öldürücü etkiye neden olan bir şey tavsiye edeceğim sözleri ile ötanazi uygulamasının hekimlik etiğini ihlal edeceği ve doktorların hastalarını yaşatma ödevi altında oldukları, inkâr edilemez şekilde görülmektedir. 46 a. Kasten Adam Öldürmedir Görüşü Tüm bu argümanlar nedeniyle ötanaziyi reddeden yazarların birçoğu, ötanazinin kasten adam öldürme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Aktif ötanazi, yani icrai bir hareketle işlenen ötanazide kasten adam öldürme suçunun tüm unsuları mevcuttur. Fail, fiili sonucunda kişinin öleceğini bilmekte ve bu sonucu istemektedir, fiilin acıma duygusu içinde işlenmesi kastı etkilemez. 47 Kişinin bu konuda açıklayacağı irade de hiçbir değişiklik yaratmayacaktır. Zira; En temel insan hakkı olan yaşam hakkı, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir konu değildir; ihlaline ilişkin rıza açıklanamaz. Dolayısıyla kişinin üçüncü bir kişiye hayatını sonlandırması yönünde açıklayacağı irade aslen rıza sayılmamalıdır ve hukuki bir değeri yoktur. 48 Bu noktada yaşam hakkının kişinin hayatını ne zaman sonlandıracağına karar verme hakkını, yani ötanazi hakkını da içerdiği konusundaki tartışmalara yer vermekte yarar vardır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 3. maddesi, Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi nin 6. maddesi, AİHS in 2. maddesi ve Avrupa Birliği (AB) Temel Haklar Şartı nın 2. maddesi ile herkesin yaşam hakkına sahip olduğu belirtilmiş ve bu hak koruma altına alınmıştır. Ötanazinin suç olması gerektiğini düşünen yazarların argümanları şu yöndedir: İnsan hakları, evrensel karakterleri nedeniyle tüm insanlara yalnızca insan oldukları için tanınan haklardır. Oysa ötanazi çoğu devlet tarafından kabul edilmemiş, kabul eden devletlerde ise yalnızca hastanın öleceğinin kesin olarak tespit edilmiş olması gibi belli şartlar taşıması koşulu ile kabul edilmektedir. Hak olsa, herkese tanınıyor olması gerekirdi. Hakların tanınması kural, kısıtlanması istisna iken ötanazinin tanınması istisnai şekilde söz konusu olmaktadır. Ayrıca ötanazi bir hak olsa, herkesin bu hakka saygı duyması ve bu talebi yerine getirmekle yükümlü olması gerekirdi. Fakat her hekimin bu talebi reddetme hakkı olduğu düşünüldüğünde ötanazi talebinin bağlayıcı olmadığı, dolayısıyla hakkın ödev unsurunu içermediği söylenmektedir. 49 AİHM de, yaşama hakkının ölme hakkını içermediği görüşüne katılmaktadır. Yukarıda hastanın rızası olmayan tedavinin uygulanamayacağını belirtmesi yönünden andığımız 2002 tarihli Pretty v. İngiltere kararında, Strazburg Mahkemesi ölme hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 2. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini söylemiştir BAFRA, Jale, Euthanasia, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü, Aktaran: BESİRİ. 43 BAFRA. 44 EREM, Faruk, Suç Bilimi Açısından Adalet Psikolojisi, Adil Yayınevi, Ankara, 1997, s ÖZLÜ, Tevfik, Hasta Hakları, Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Trabzon 2007, s İNCEOĞLU. 47 BESİRİ. 48 EKİCİ ŞAHİN, Meral, Ceza Hukukunda Rıza, 1.Baskı, İstanbul 2012, s GÜRCAN. 50 ODER, Emrah Bertil, Hak ve Özgürlükler Temelinde Ötanazi: Anayasa Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Hukuk ve Estetik 46 Hukuk Gündemi 2018/2

47 Kişinin yaşam hakkı üzerinde rıza gösterebileceği kabul edilse dahi, kendi hayatını sonlandırmayı kabullenecek düzeyde acı içerisinde bulunan bir kişinin açıklayacağı iradenin sağlıklı bir irade olması mümkün değildir. 51 Bir insanın en temel içgüdüsü olan hayatta kalma içgüdüsüne böyle aykırı hareket ediyor oluşu, zihnen sağlıklı olmayışına dair kuvvetli delil teşkil eder, dolayısıyla açıklayacağı iradenin hukuki bir niteliği yoktur. 52 b. Ayrı Bir Suçtur Görüşü Ötanazinin suç olması gerektiğini savunan diğer görüş ise, kasten adam öldürme kapsamında değerlendirilmesini reddeder. Buna göre, ötanazi kasten adam öldürmeden nitelik ve saik bakımından ayrılmaktadır, fakat halen cezalandırılması gereken bir fiil olduğundan bağımsız bir suç olarak düzenlenmelidir. Ötanaziyi gerçekleştiren hekim, kasten adam öldürme suçunun genel failinden tamamen farklı bir düşünce ve amaç ile bu eylemi gerçekleştirmektedir. Acıma duygusu içerisinde ve talebi üzerine bir insanı öldüren kişi, toplum için tehlikeli suçlu niteliği taşımamaktadır. 53 Bununla birlikte, insan yaşamına yöneltilmiş olan bu fiil halen cezalandırılmalıdır. Bu nedenle, ötanazi ayrı bir suç olarak düzenlenmeli ve daha hafif bir ceza ile cezalandırılmalıdır. 54 E. Karşılaştırmalı Hukukta Ötanazi 1. Almanya Hitler dönemi Almanya sında uygulanan en geniş anlamda ötanazi nedeniyle mevcut olan olumsuz duruş, 1986 yılında hukukçuların ve tıpçıların ortak çalışması ile parlamento önüne getirilen ötanazi kanun tasarısının reddinde bir kez daha kendisini göstermiştir. 55 Günümüz Alman hukukuna bakıldığında Ceza Kanunu 216. paragrafında talep üzerine öldürme suçunun ayrıca düzenlendiği, suça teşebbüsün ise cezalandırılmadığı görülmektedir. 56 Kasten adam öldürme suçu ile karşılaştırıldığında oldukça düşük bir şekilde cezalandırılan suçun kapsamına, hekimlerin tedavisi mümkün olmayan hastayı acılarından kurtarmak üzere uyguladığı aktif ötanazi de girmektedir. Almanya Yüksek Mahkemesi içtihatlarında pasif ötanaziyi kabul etmiş ve hastanın açıklanmış veya zımni isteğine uygun olarak onurlu ve acılardan arındırılmış bir ölüme imkân sağlanması en ağırından ve öldürücü ağrılara katlanarak biraz daha uzun bir süre yaşaması beklentisine nazaran daha ağır basan bir haktır demiştir Amerika Birleşik Devletleri 1991 yılında yürürlüğe giren Hastanın Kendi Kaderini Tayin Kanunu 58 ile hastaların ölüm sürecini hızlandırsa dahi, ağrısını dindirecek tedaviyi talep etme ve tedaviyi tamamen reddetme hakları federal düzeyde tanınmıştır. 59 Dolaysıyla, pasif ve dolaylı ötanazi suç değildir ve cezalandırılmamaktadır. Federal yapısının bir sonucu olarak, ABD nin farklı eyaletlerinde ötanazinin hukuki konumu da farklılaşmaktadır. Örneğin Michigan, Washington, Oregon ve Montana gibi kimi eyaletlerde, hekim destekli intihar olarak adlandırılan aktif ötanazi yasaldır tarihli kararında Montana Yüksek Mahkemesi tedavisi mümkün olmayan bir hastanın Boyutuyla Ötanazi, Derleyen Nur Centel, 1.Baskı, İstanbul 2011, s Bununla beraber, 2011 tarihli Haas v. İsviçre kararında Mahkeme bu hususu yeniden değerlendirmiş ve kişinin kendi yaşamını nasıl ve ne zaman sonlandıracağı konusunda karar verme hakkının olduğunu kabul etmiştir. Fakat bunun devletlere intihara yardım sağlama noktasında pozitif bir yükümlülük yüklemeyeceğini belirtmiştir. Case Of Haas V. Swıtzerland The European Court Of Human Rights Denies An Alleged Right To Assısted Suıcıde Opposable To The State. Son Erişim: EREM, Faruk/TOROSLU, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Y., Ankara 1973, s EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Cilt IV, Özel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1985, s SERT, Gürkan, Hasta Hakları Uluslararası Bildirgeler ve Tıp Etiği, Babil Y., Erzurum 2004, s ARTUK/YENİDÜNYA. 55 AKÇAL. 56 YENİSEY, Feridun/ PLAGEMANN, Gottfried, Alman Ceza Kanunu Almanca Metin, Türkçe Çeviri ve Sözlük, İstanbul 2009, s Aktaran: AKÇAL. 57 HOT, İnci,/HANZADE, Doğan, Almanya da Ötanaziye Yaklaşım, 2006;14(2):92-5, s. 92 vd.-türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergisi. 58 Patient Selfdetermination Act 59 ÜNVER. 60 ÜNVER. 2018/2 Hukuk Gündemi 47

48 doktorundan aşırı dozda ilaç talep etme hakkının olduğunu ve bu isteği yerine getiren doktorun davranışının kamu yararına uygun olduğunu belirtmiş, böylece pek çok davada emsal olarak başvurulan bir karara imza atmıştır Avustralya Avustralya bünyesinde bulunan federe devletlerden biri olan Northern Territory devleti 1996 yılında kabul ettiği Şifasız Hastaların Haklarına dair Kanun ile, aktif ötanaziyi yasal kılmıştır. Fakat aynı kanun 1997 yılında yine parlamento oylaması sonucunda yürürlükten kaldırılmış, dolayısıyla ötanazi serbestisi ancak söz konusu devlette ve bu bir yıllık süre için geçerli olabilmiştir. Mevcut kanunları ile, Avustralya hukuk sistemi aktif ötanazi ve intihara yardım fiillerini cezalandırmaktadır Avusturya İnsan onuruna yakışır şekilde ölümü bir hak olarak gören Avusturya da pasif ötanazi uygulaması cezalandırılmamakta, fakat aktif ötanazi Almanya ya benzer şekilde ayrı bir suç olarak düzenlenen talep ile öldürme suçu kapsamında cezalandırılmaktadır Belçika Hollanda dan sonra ötanaziyi yasallaştıran ikinci ülke olan Belçika da, 2002 yılından itibaren aşağıda belirtilen şartların varlığı halinde ötanazi serbesttir: 64 Hastanın 18 yaşından büyük olması, Ötanazi talebinin hasta tarafından bilinçli ve bizzat yapılması, Bu talebin düşünerek birkaç kez dile getirilmesi, Fiziksel veya psikolojik olarak sürekli ve katlanılmaz düzeyde acı çekilmesi, Hekim ile hastanın derin görüşmeler sonucunda son çarenin ötanazi olduğu konusunda karar birliğine varması, Talep ile fiil arasında minimum 1 ayın bulunması, Sekizi tıpçı, dördü hukukçu, dördü ilgili hastalıkla ilgilenen uzmanlardan oluşacak Federal Kontrol Komisyonu nun kesin kararı vermiş olması. Tüm bu şartların varlığı halinde dahi, hiçbir hekimin ötanazi uygulamaya zorlanamayacağı da, aynı kanun ile düzenleme altına alınmıştır. Ayrıca, hasta sağlıklı olduğu dönemde hazırladığı yazılı bir vasiyet ile bilincinin kapalı olacağı ve iyileşme şansının kalmayacağı muhtemel hastalık veya kaza halinde uygulanmak üzere ötanazi iradesini açıklayabilir. 65 Bunun yanında, aynı şekilde bir irade açıklaması ile, bir veya birkaç kişi, hastanın yapamadığı dönemde ötanazi kararını hekim ile birlikte verme konusunda yetkilendirilebilmektedir Danimarka 1992 yılında yapılan düzenleme ışığında, kişi, yazılı izninin bulunması koşulu ile solunum destek ünitesi gibi yaşam sürecini uzatacak tedbirleri önceden reddedebilmektedir. Ayrıca hastalar, ağrılarını dindirmek için, yan etki olarak ömürlerini kısaltsa dahi ağrı kesici ilaç kullanmakta özgürdür. 67 Dolayısıyla Danimarka da pasif ve dolaylı ötanazinin meşru olduğu görülmektedir. 7. Fransa Ötanaziye dair ayrı bir düzenleme getirmeyen Fransız Ceza Kanunu, mağdurun rızasına hukuki bir sonuç bağlamamakta ve aktif ötanaziyi kasten adam öldürme kapsamında cezalandırmaktadır. 68 Hatta ötanazi fiilinin gerektiği hazırlıklar dolayısıyla, Kanunun 222. maddesi 3. fıkrasında düzenlenen tasarlayarak adam öldürme ağırlaştırıcı sebebi kapsamında kalması kuvvetle muhtemeldir Baxter v. Montana. Kaynak: Son erişim: YAŞAR/TURAN. 63 ÖZTÜRK. 64 ÖZKARA. 65 BESİRİ. 66 BESİRİ. 67 YAŞAR/TURAN. 68 ARTUK/YENİDÜNYA. 69 CANNAUD, Estelle, L euthanasie, These, Paris 1999, s.40. Aktaran: YAVAŞ, Murat, Ötanazi. Sağlık Hukuku nda Dünyadaki Son 48 Hukuk Gündemi 2018/2

49 Bunun yanında, hastanın dayanılmaz fiziki ve psikolojik acılarını dindirmek için kullanılan ilaçların sonuç olarak hastanın ömrünü kısaltması suç olarak görülmemektedir, yani dolaylı ötanaziye izin verilmektedir yılında güncellenen Fransız Tıbbi Deontoloji Kanunu nda, hastanın tıbbi müdahalelere ilişkin iradesine önem verilmesi düzenlenmiş ve 36. maddesi ile her türlü tedavide hastanın rızasının aranması, sonuçları hakkında aydınlatılmış olmakla beraber hastanın tedaviyi reddetme iradesine saygı duyulması gerekliliği belirtilmiştir. Takip eden maddelerde de, hekimin hastanın acısını hafifletmek için elinden gelen her şeyi yapması ve ölümcül hastalık durumunda dahi, ölümüne kadar hastaya yardım yükümlülüğünün devam edeceği söylenmiştir yılında, parlamento önüne getirilen aktif ötanaziyi yasallaştıracak kanun tasarı reddedilmiştir Hollanda Hollanda da 2002 yılında ötanazinin ve hekim yardımı ile intiharın Hollanda Ceza Kanunu nun 293. maddesi 2. fıkrasına özel bir hukuka uygunluk nedeni getirilmesi şeklinde kanunlaşması aslen, kanunun, 1984 yılından beri mahkeme içtihatları ile cezalandırılmama fiili duruma uyumlu hale getirilmesi olmuştur. 73 İlgili maddede öngörülen şartlara uyulması halinde, aktif ötanazi suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu şartlar şöyle sıralanabilir: 74 Hastanın dayanılmaz ve sürekli acı içerisinde olması, Hastanın ölüm isteğini açıkça dile getirmesi, İkinci bir hekimden görüş alınması, Fiilin uygun tıbbi yöntemlerle gerçekleştirilmesi. 12 yaşın altındaki çocuklara ötanazi uygulanamazken, 16 yaşın altında ise velinin izni aranmaktadır. Aynı kanun ile kurulan Bölgesel Ötanazi Denetleme Komisyonu hekimin gerçekleştirdiği ötanazi işlemini denetleyecek, özensiz bir uygulamanın tespiti halinde savcılığa başvuracaktır. 75 Bunun yanı sıra tedavi anlamsızsa veya anlamsız hale geldi ise tedaviye başlanmaması veya sonlandırılması ve ölümü hızlandırıcı etkiye sahip acı dindirici tedbirin alınması şeklinde karşımıza çıkan pasif ötanazi, normal bir tıbbi müdahale olarak görülmektedir; dolayısıyla Hollanda ceza hukukunun kapsamı dışında yer almaktadır İsrail 2007 yılında kabul edilen Ötanazi Kanunu ile, hekimin belli şartlar altında, iyileşmesi mümkün olmayan hastanın açık talebi üzerine kişinin yaşam sürecini uzatacak tedbirleri uygulamamasına izin vermektedir İsviçre İsviçre Ceza Kanunu nun 115. maddesi yalnızca, kişisel menfaat sağlamak amacı ile bir kişiyi intihara teşvik etmeyi yahut intiharına yardım etmeyi cezalandırmaktadır. Argumentum a contrario, söz konusu kişinin rızasının mevcut olması ve yardım edenin bu fiili kişisel menfaat elde etme amacı ile yapmıyor olması halinde, intihara yardım suç olmamaktadır. 78 Dolayısıyla, aktif ötanazi suç teşkil etmemektedir. Ötanaziyi tanıyan pek çok ülkeden ayrılarak İsviçre, hekim olmayan kişilere de ölüme yardım etme hakkı tanımaktadır. Çoğunlukla bu konuda özelleşmiş ve ülke genelinde hizmet veren kurumlar aracılığı ile gerçekleştirilen intihara yardım eylemi, özel kanuni düzenlemeler ile serbest bırakılmıştır. 79 Gelişmeler, İstanbul 2009, s CANNAUD.. 71 ARTUK/YENİDÜNYA. 72 YAVAŞ. 73 ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi nin Türk Hukuku na Etkileri, KHukA Kasım 2005, s. 186 vd. 74 YAŞAR Yusuf/TURAN, Işıl, Alman, Avusturya ve İsviçre Yüksek Mahkeme Kararları Çerçevesinde Talep Üzerine Öldürme Suçu ile Ötanazi İlişkisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 19, S İNCEOĞLU, Sibel, Hollanda Hukuku nda Ötanazinin Hukukiliği, İBD, 1998, s ÖLÇER, Pınar, Ötanazi ve Hekim Yardımlı İntihara İlişkin Hollanda Hukuku, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen: Prof. Dr. Nur Centel, s YAŞAR/TURAN. 78 MAUSBACH, Julian, Assisted Suicide in Switzerland Legal Aspects, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen: Prof. Dr. Nur Centel, On İki Levha Y., İstanbul 2011, s ÜNVER, Biyo-Hukuk. 2018/2 Hukuk Gündemi 49

50 11. İtalya İtalyan Ceza Kanunu 579. maddesi, hukuka uygun olarak yani 18 yaşından büyük ve temyiz kuvvetine sahip bir kimse tarafından irade sakatlayıcı herhangi bir hal mevcut olmaksızın verilmiş rıza ile bir kişinin öldürülmesini, ayrı bir suç olarak düzenlemiş ve bu suça genel cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanamayacağını kabul etmiştir. 80 Dolayısıyla, ötanazinin herhangi bir türü de bu kapsamda cezalandırılacaktır. 12. Lüksemburg 2009 tarihinde yürürlüğe giren kanun ile Lüksemburg, ötanaziyi yasallaştıran üçüncü Avrupa Birliği ülkesi olmuştur. 81 Acı verici bir hastalık çeken fakat yakın bir gelecekte ölmesi beklenmeyen hastaların ötanazi talebinde, ölmek üzere olan hastalar için aranan temyiz gücüne sahipken verilmiş rıza veya hasta yakınları ile doktorun ortaklaşa vardığı karara ek olarak, ikinci bir doktora danışılması, bu doktorun da hastalığın iyileşme şansı olmadığına dair görüş bildirmesi ve hastanın ötanazi kararı ile işlemin gerçekleştirilmesi arasında en az 1 aylık bir sürenin geçmesi şart koşulmaktadır. 82 F. Türk Ceza Hukuku Bakımından Ötanazi Anayasa nın 17. maddesi yaşam hakkını koruma altına almış ve 2. fıkrası ile kişinin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ile rızası dışında deneye tabi tutulamayacağını belirtmiştir. TCK da, buna paralel olarak hayata karşı suçlar başlığı altında bu hakka yönelen fiilleri cezaya bağlamıştır. Kanun ötanaziye ilişkin direkt bir düzenleme yapmamıştır. Sağlık Bakanlığı nın 1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği ise Ötanazi Yasağı başlığını taşıyan 13. maddesi ile, tıbbi gereklilik yahut başka herhangi bir nedenle yaşam hakkından vazgeçilemeyeceğini, kişinin veya bir başkasının talebine dayanılarak kimsenin hayatının sonlandırılamayacağını söyleyerek ötanaziyi açıkça yasaklamıştır. Aynı yönetmeliğin 25. maddesi ise, Tedaviyi Reddetme ve Durdurma başlığını taşımakta ve kanunun zorunlu kıldığı haller dışında, sorumluluğu kendine ait olmak üzere hastanın kendisine uygulanan veya uygulanacak olan tedaviyi reddetme veya durdurulmasını talep etme hakkı olduğu düzenlemesini getirmektedir tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 13. maddesi, teşhis veya tedavi amacı olmayan ve vücut dayanıklılığını azaltacak herhangi bir eylemin, hastanın arzusu bu yönde olsa dahi yasak olduğunu belirtmektedir. TCK ile yukarıda anılan ilgili mevzuat beraber değerlendirildiğinde, aktif ötanazi TCK nın 81. maddesinde düzenlenen kasten adam öldürme suçu, pasif ötanazi ise TCK nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu kapsamında cezalandırılacaktır. 83 Hekimin insancıl hislerle hareket etmiş olması, ancak ceza belirlenirken bir takdiri indirim unsuru olarak nazara alınabilir. 84 TCK nın 1989, 1997 ve 2003 yıllarında hazırlanan tasarılarında ötanaziye ilişkin, kasten adam öldürmeden daha az ceza öngören özel düzenlemeler acı dindirme saiki başlığı ile yer almış, fakat bu düzenlemeler tasarılardan çıkarılmış ve kanunlaşmamıştır. G. Sonuç Tedavi edilmesi mümkün olmayan bir hastalık nedeniyle dayanılmaz acılar çeken ve artık yaşamak istemeyen hastanın talebi üzerine, acıma duygusu ile hekim tarafından öldürülmesi durumunda hukuk düzeninin ne yapacağı, ötanazi tartışmalarının odağını oluşturur. Uluslararası toplumun uzun süredir ilgilendiği ötanazinin, meşru olup olmadığı ve meşru değil ise nasıl cezalandırılması gerektiği konusunda bir görüş birliğine varılamamıştır. Bunun bir sonucu olarak, dünya üzerinde farklı ülkelerde çok farklı ötanazi uygulamaları görülmektedir. Bazı ülkelerde aktif ötanazi dahi serbest iken, kimi ülkeler yalnızca pasif ötanaziye izin vermiş, kimi ise yaşam hakkının kişinin üzerinde tasarruf edemeyeceği bir hak olduğu görüşü ışığında ötanaziyi tümüyle reddetmiştir. Türk hukukunda ise, yönetmelik düzeyinde ötanazi yasaklanmıştır, fakat Türk Ceza Kanunu ötanaziye ilişkin açık bir düzenleme getirmemiştir. Uygulamada cezaların belirlenmesi noktasında tereddüt yaratan, yalnızca acıma duygusu ile 80 ÖZEN/ŞAHİN. 81 BAKLINSKI, Thaddeus, Luxembourg Legelazies Euthanasia, ( ) Kaynak: Son erişim: ARTUK/YENİDÜNYA. 83 YAŞAR/TURAN. 84 ÖZEN/ŞAHİN. 50 Hukuk Gündemi 2018/2

51 hareket etmiş bir kimsenin de, kin ve nefret ile hareket eden bir kişi ile aynı madde kapsamında değerlendirilmesinin getirdiği cezaların orantılılığı sorunundan dolayı, ortaya çıkan bu boşluğun giderilmesi gerekliliği sabittir. Kaynakça AKÇAL, Esra Alan, Ötanazi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 71, Yıl 1, ARTUK, Mehmet Emin, Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda İntihara İkna ve Yardım Suçu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları, Cilt:8, Sayı: 1-3, Yıl: ARTUK,Mehmet Emin/YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Ötanazi, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, Der.: Nur Centel, On İki Levha Y., İstanbul BAFRA, Jale, Euthanasia, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü, 1990 BAYRAKTAR, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezaî Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul. BERTİL, Emrah, Hak ve Özgürlükler Temelinde Ötanazi: Anayasa Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Hukuk ve Estetik Boyutuyla Ötanazi, Der.: Nur Centel, 1. Baskı, İstanbul BESİRİ, Arzu, Ötanazi ve Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 86, DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, İstanbul ŞAHİN, Meral Ekici, Ceza Hukukunda Rıza, 1.Baskı, İstanbul EREM, Faruk/TOROSLU, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Y., Ankara EREM, Faruk Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Cilt IV, Özel Hükümler, 3. Bası, Ankara EREM, Faruk, Suç Bilimi Açısından Adalet Psikolojisi, Adil Yayınevi, Ankara, GÜRCAN, Ertuğrul Cenk, Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 60, S: 2, GÜVEN, Kudret, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara, HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Y., Ankara HANZADE DOĞAN, İnci, Almanya da Ötanaziye Yaklaşım, 2006;14(2):92-5, Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergisi. İNCEOĞLU, Sibel, Hollanda Hukuku nda Ötanazinin Hukukiliği, İBD, [Hollanda] İNCEOĞLU, Sibel, Ölme Hakkı-Ötanazi, Ayrıntı Y., İstanbul KAMAY, Behçet Tahsin, Ötanaziler (Ölümü Yaklaşan Hastayı Istırabsız Öldürme), Ankara Barosu Dergisi, C: 8, Ankara KILINÇ Bilal, Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi, Genç Hukukçular Hukuk Okumaları, Birikimler IV. MAURACH, Reinhart/SCHROEDER, Friedrich Christian/MAIWALD, Manfred Strafreccht Besonderer Teil, Teil Band 1, 9. Aufl., Heidelberg MENDELSON, Danuta/JOST, Timothy S., A Comparative Study of the Law of Palliative Care and End-of-Life Treatment, Journal of Law, Medicine and Ethics, Volume: 31, Issue:1, Spring ÖLÇER, Pınar, Ötanazi ve Hekim Yardımlı İntihara İlişkin Hollanda Hukuku, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi Derleyen: Prof. Dr. Nur Centel On İki Levha Y., İstanbul ÖZEN, Muharrem/EKİCİ ŞAHİN, Meral Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:68, Sayı: 2010/4. ÖZKARA, Erdem, Ötanazide Temel Kavramlar ve Güncel Tartışmalar, Birinci Baskı, Ankara ÖZLÜ, Tevfik, Hasta Hakları, Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Trabzon ÖZTÜREL, Adnan, Ötanazi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XIV, Sayı: 1-4, ÖZTÜRK, Bahri, Hasta Hakları ve Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce ye Armağan, İzmir SCHMITT, Rudolf, Ärztliche Entscheidungen zwischen Leben und Tod in strafrechtlicher Sicht, in JZ ŞENSES, Erkan, Bir Hasta Hakkı Olarak Ötanazi, Suç ve Ceza Dergisi IV. Sayı (Ekim-Kasım-Aralık), İstanbul, SERT, Gürkan, Hasta Hakları Uluslararası Bildirgeler ve Tıp Etiği Çerçevesinde, Babil Y., Erzurum ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi nin Türk Hukuku na Etkileri, KHukA Kasım [Biyo-Hukuk] ÜNVER, Yener Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen: Prof. Dr. Nur Centel, On İki Levha Y., İstanbul TACİR, Hamide, Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, On İki Levha Y, İstanbul TUNÇ, Sevim, Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, 1955, S: 3. YAŞAR, Yusuf/ TURAN, Işıl, Alman, Avusturya ve İsviçre Yüksek Mahkeme Kararları Çerçevesinde Talep Üzerine Öldürme Suçu ile Ötanazi İlişkisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 19, S.1. YENİSEY, Feridun/PLAGEMANN, Gottfried, Alman Ceza Kanunu Almanca Metin, Türkçe Çeviri ve Sözlük, İstanbul /2 Hukuk Gündemi 51

52 KENTSEL DÖNÜŞÜM VE 6306 SAYILI YASA Av. Samiye OSMANAĞAOĞLU* Kentsel yerleşme ; sanayi, ticaret, eğitim ve yönetim alanlarında çalışan insanların yaşadığı büyük yerleşim birimleridir. Kentsel Dönüşüm ise, amaç, yöntem ve organizasyonlara göre çeşitli tanımlamalarla açıklanabilir. Ülkemizdeki gelişmeleri de dikkate alarak, çarpık ve sağlıksız yapılaşma sonunda ortaya çıkan kentsel yerleşmelerin iyileştirme çalışmalarına, kentsel dönüşüm diyebiliriz. Osmanlı İmparatorluğunun son dönemlerinde çıkarılan, 1848 tarihli Ebniye Nizamnamesi ve 1864 tarihli Turuk ve Ebniye (yollar ve binalar) Nizamnamesi; kamulaştırma, binalara ruhsat verilmesi, yol genişliklerinin belirlenmesi hususlarını tanımlayan, ilk imar yasaları diyebileceğimiz düzenlemelerdir. Cumhuriyet döneminde çıkarılan 6785 Sayılı İmar Kanunu ile 1970 li yıllardaki İmar Kanununu değiştiren 2805 Sayılı Kanun da, kentsel dönüşüm çalışmaları içinde değerlendirilebilir. Cumhuriyet döneminde, kentlerin yapılaşma dönüşümünü etkileyen en önemli kanunlardan biri de, 1965 yılında çıkarılan 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunudur. Bu Kanun ile birlikte bahçeli, az katlı, cumbalı evlerin, yap-sat çılık ile betonarme ve çok katlı yapılara, apartmanlara dönüştüğü görülmüştür. Bu süreçle yeni bir kültürel ortam oluşmuş, insanların kültürlerinde, yaşam biçimleri ve komşuluk ilişkilerinde köklü değişiklikler meydana gelmiştir. Öte yandan, sanayinin plansız gelişmesi ile birlikte kırlardan kentlere göçün artması sonucunda, kentlerde çarpık ve sağlıksız yerleşim alanları oluşmuş, altyapı sorunları ile birlikte mülkiyet anlaşmazlıklarıyla, gecekondu alanları ortaya çıkmıştır yılında çıkarılan 775 Sayılı Gecekondu Kanunu ile bu alanların düzenli konut alanlarına dönüştürülmesi amaçlanmıştır. Altyapı ve mülkiyet sorunlarını çözmek amacıyla 1980 li yıllarda çıkarılan 2981 Sayılı İmar Affı Yasası da, dönüşüm çalışmalarının en önemli ayaklarından birini oluşturmuştur Sayılı Gecekondu Kanununda 3290 Sayılı Kanun ve 3366 Sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler ile de, gecekondulara af sürecinin sınırları genişletilmiştir. Kentsel dönüşüm çalışmaları içinde ele alınması gereken yasal düzenlemelerden birisi de, 1984 yılında çıkarılan 3030 Sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunudur. Bu kanunla büyükşehir belediyeleri oluşturulmuş olup, daha sonra çıkarılan ve halen taslakları hazırlanarak çıkarılması düşünülen değişiklik yasalarıyla da büyükşehirlerin sayısı ve yetkileri arttırılarak kentsel dönüşümlere yön verilmektedir. Kentsel dönüşüm çalışmaları içinde değerlendirilmesi gereken en önemli kanunların başında, 1984 tarihli 2985 Sayılı Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı Kanunu gelir. Bu kanunla Toplu Konut İdaresi ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı (TOKİ) kurulmuştur. Gecekondu alanlarının iyileştirilmesi çalışmalarına örnek olarak, Ankara daki Portakal Çiçeği Vadisi ve Dikmen Vadisi uygulamaları gösterilebilir. Dönüşüm kavramına yer veren ilk mevzuat, 2004 tarihli 5104 Sayılı Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi Kanunu ve yönetmeliğidir. Bu kanun ile toplumun düşük gelirli kesimleri için sosyal konut üretmek amaçlanmış ve 2002 yılına kadar konut üretimi gerçekleştirilmiştir li yılların başında 2985 Sayılı TOKİ Kanununda çeşitli değişiklikler yapılmış ve TOKİ nin yetkileri ve etkinliği arttırılmıştır yılındaki 4966 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; TOKİ ye; konut sektörüyle ilgili şirketler kurmak veya kurulmuş şirketlere iştirak etmek; ferdi ve toplu konut kredisi vermek; köy mimarisinin geliştirilmesine, gecekondu alanlarının dönüşümüne, tarihi doku ve yöresel mimarinin korunup yenilenmesine yönelik projeleri kredilendirmek ve gerektiğinde tüm bu kredilerde faiz sübvansiyonu yapmak; yurt içi ve yurt dışında doğrudan veya iştirakleri aracılığıyla proje geliştirmek; konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak; idareye kaynak sağlanmasını teminen kâr amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmak; doğal afet meydana gelen bölgelerde gerek görüldüğü takdirde konut ve sosyal donatıları, alt yapıları ile birlikte inşa etmek, teşvik etmek ve desteklemek yetkileri verilmiştir. * tarihinde avukatlık ruhsatını almıştır. 52 Hukuk Gündemi 2018/2

53 2004 yılındaki 5162 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, TOKİ, her tür ve ölçekteki imar plânlarını yapmaya, yaptırmaya ve tadil etmeye yetkili kılınırken, Kanunun 4. maddesiyle Başkanlığın gecekondu bölgelerinin tasfiyesine veya iyileştirilerek yeniden kazanımına yönelik olarak gecekondu dönüşüm projeleri geliştirebilmesi, inşaat uygulamaları ve finansman düzenlemeleri yapabilmesi, proje uygulamalarının yapıldığı illerdeki mevcut ekonomik durum, doğal afetler, konut rayiç bedellerinin gecekondu bölgesindeki kişilerin gelir durumu göz önünde bulundurularak gerekli görüldüğünde yapım maliyetlerinin altında tespit edilebilmesi ile yetkilendirilmiştir yılında çıkarılan 5393 Sayılı Belediye Kanununun 73. maddesi ile, belediyelere kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilme yetkisi tanınmıştır yılında yapılan değişiklikle TOKİ, çalışmalarını etkinleştirmek amacıyla yapılacak veya yaptırılacak her türlü alt yapı ve üst yapı inşaatlarıyla ilgili olarak, çeşitli harçlardan muaf tutulmaya başlanmıştır yılında, 5609 Sayılı Kanun ile 775 Sayılı Gecekondu Kanunu değiştirilmiş ve bu Kanunun uygulaması TOKİ ye bırakılmıştır. Kanunla; mülkiyeti Hazineye ait olan arazilerin ve 775 Sayılı Kanuna göre Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca başlatılacak olan projeler çerçevesinde kullanılacak olan taşınmazların, anılan Başkanlığın talebi ve Maliye Bakanlığının onayı ile bedelsiz olarak Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devri öngörülmüştür yılında, 2985 Sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile TOKİ; depremle ilgili dönüşüm projelerinde de yetkilendirildi. Son olarak tarihinde 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanları Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ile TOKİ ye, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile birlikte her türlü uygulamada bulunma yetkisi verildi. Bunların sonucunda, kentsel dönüşüm uygulamaları ve TOKİ ve taşeron şirketleriyle, yeni bir yap-sat çılık biçimi ortaya çıktı Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Amacı Kanunun amacı, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir (Madde 1). Rezerv Yapı Alanı ve Belirlenmesi Planlama ya da altyapı hizmetleri yetersiz olan veya imar mevzuatına aykırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar veya üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65 i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, uygulama bütünlüğü gözetilerek riskli alan olarak kararlaştırılabilir (madde 2/c, Uygulama Yönetmeliği madde 4). Rezerv yapı alanı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir. Bu alanlar, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca resen belirlenebileceği gibi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca da belirlenebilir. TOKİ veya İdare (belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler, bu sınırlar dışında il özel idareleri, büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, Bakanlık tarafından yetkilendirilmesi hâlinde büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri), rezerv yapı alanı belirlenmesi talebinde bulunabilir. Gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri, taşınmazların maliklerinin tamamının muvafakati ile bu taşınmazların yüzölçümlerinin yüzde yirmi beşinin mülkiyetinin Bakanlığının uygun gördüğü, bağlı veya ilgili kuruluşuna, İdareye veya TOKİ ye devrine muvafakat edilmesi şartıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığından rezerv yapı alanı belirlenmesi talebinde bulunabilir. Uygulama alanında zeminden kaynaklanan sebeplerle veya herhangi bir afet riskinden dolayı veyahut mevzuata göre yapılaşma hakkının olmamasından dolayı yeni yapı yapılması mümkün değil ise, uygulama alanındaki yapının yerine yapılacak yeni yapı, uygulama alanı dışında başka bir parselde yapılabilir. Böyle bir durumda Kanundan kaynaklanan hakların uygulama alanı dışındaki parselde kullanılacağına dair, uygulama alanının bulunduğu ildeki Müdürlükten yazı alınır. Bu yazı Müdürlükçe ilgili belediyelere ve tapu müdürlüklerine bildirilir. Rezerv alanlarında riskli alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapılarda ikamet edenlerin nakledileceği rezerv konut ve işyerleri ile riskli alanlarda ve bu alanlar dışındaki riskli yapılarda ikamet etmeyen kişilere satışı yapılabilecek her türlü yapı ile, gelir ve hasılat getirecek her türlü uygulama yapılabilir ve bu alanlar yeni yerleşim alanı olarak belirlenebilir. 2018/2 Hukuk Gündemi 53

54 Riskli Alan ve Belirlenmesi Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle, can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan alandır. Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının da görüşü alınarak belirlenir. Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı riskli alana ilişkin görüşünü on beş gün içerisinde bildirir. Taşınmaz maliki olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri, Bakanlık veya İdareden (belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler, bu sınırlar dışında il özel idareleri, büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, Bakanlık tarafından yetkilendirilmesi hâlinde büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri) riskli alan tespit talebinde bulunabilir. Riskli Yapı ve Riskli Yapının Belirlenmesi Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıdır. Riskli yapılarda, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hâsılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilebilir (madde 2/d). Riskli Yapı Kararına Katılmayan Mâlik Riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etapta veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde; anlaşma sağlanamayan maliklere ait taşınmazların değeri Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilir ve bu değer de gözetilerek oybirliği ile anlaşmaya çalışılır. Oybirliği ile anlaşma sağlanamaması halinde yapılacak uygulamalara, sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karar anlaşma şartlarını ihtiva eden teklif ile birlikte karara katılmayanlara noter vasıtasıyla veya 7201 Sayılı Kanuna göre tebliğ edilir ve bu tebliğde, on beş gün içinde kararın ve teklifin kabul edilmemesi halinde arsa paylarının, Bakanlıkça tespit edilecek veya ettirilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılacağı, paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu payların, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edileceği bildirilir. Paydaşların anlaşmaya yanaşmaması durumunda Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğüne/İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğüne bir dilekçe ile müracaatta bulunulur. Satış işleminin yapılabilmesi için yapıların yıktırılmış olması gerekmez. Dilekçe ekinde aşağıdaki bilgi ve belgelerin bulunması zorunludur: a) Maliklerin en az üçte iki çoğunlukla anlaştıklarına dair anlaşan maliklerce imzalı karar tutanağı veya anlaşan maliklere ait sözleşme veya vekâletname örnekleri, b) Maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile alınan kararın ve anlaşma şartlarını ihtiva eden teklifin noter vasıtasıyla veya 7201 Sayılı Kanuna göre karara katılmayan malike bildirilerek kabulü için on beş gün süre verildiğine dair belge, c) Üçte iki çoğunlukla alınan karara katılmayan maliklere ait taşınmazların Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilen değerine ilişkin belge, ç) Satışı yapılacak arsa paylarının maliklerinin tebligata elverişli adres bilgileri. Satışı yapılacak arsa paylarının rayiç değerini tespit etmek ve sonrasında satış işlemini gerçekleştirmek üzere, Müdürlük bünyesinde, biri başkan ikisi üye olmak üzere, en az üç kişiden oluşan Bedel Tespiti Komisyonu ile Satış Komisyonu teşkil olunur. Hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile alınan karara katılmayan maliklerin arsa payları; arsa payı değeri üzerinden anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Müdürlük, satışın yapılacağı yeri ve zamanı, arsa payı satılacak malikler ile üçte iki çoğunlukla anlaşan maliklere veya üçte iki çoğunlukla anlaşan maliklere bildirilmek üzere, kendisinin de malik olması şartıyla üçte iki çoğunluğa sahip maliklerin anlaştıkları yükleniciye elden veya maliklerin adreslerine taahhütlü posta yoluyla veya 7201 Sayılı Kanuna göre tebliğ eder. Yapılan araştırmaya rağmen arsa payı satılacak malike ve adresine hiçbir şekilde ulaşılamaz ise, satış işlemi gıyabında yapılır. Açık artırma ile satışa ilişkin tebliğ ile birlikte, satışı yapılacak payın tapu kütüğünün beyanlar hanesine, 6306 Sayılı Kanuna göre satış işlemine tabi olduğu ve satışa veya taşınmazın devrini gerektiren benzeri bir işleme tabi tutulamayacağı yönünde belirtme yapılması, ilgili tapu müdürlüğünden yazılı olarak istenilir. 54 Hukuk Gündemi 2018/2

55 Satışı yapılacak payın üzerinde ipotek, ihtiyati haciz, haciz ve intifa hakkı gibi hakların bulunması, satış işlemine engel teşkil etmez. Belirtilen haklar satış sonrasında devam eder. Satış işlemi sonrasında, satış bedelinin yatırıldığı banka hesabına malike ödeme yapılmaması için bloke koydurulur ve durum ipotek, haciz ve intifa hakkı gibi hakların alacaklısına veya ilgili icra müdürlüğüne veya mahkemeye bildirilir. Tapu kaydındaki haklar ve şerhler satış sonrasında Müdürlüğün talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilir. Açık artırmaya en az üçte iki çoğunluk ile anlaşan paydaşlar dışında herhangi biri katılamaz. Satışı gözlemci olarak izlemek isteyenler ile payı satışa çıkarılan malikler, satışın yapıldığı salona alınabilir. Ancak, bunların açık artırmaya müdahale etmesine müsaade edilmez. Bu çerçevede, satışın yapılmasını engellemeye veya satışın işleyişi ile düzenini bozmaya yönelik eylemlerde bulunanlar ile ses ve görüntü kaydı almaya çalışanlar Satış Komisyonu tarafından salondan çıkartılabilir. Açık artırma için belirlenen saatten sonra satış salonuna kimse alınmaz. Açık artırmaya katılan paydaşların kimliği kontrol edilerek bir tutanak ile kayıt altına alınır. Katılımcı durumunu gösteren tutanağın tanziminden sonra, Komisyon Başkanınca, satışa çıkarılan arsa paylarına ilişkin bilgiler satışa katılanlara bildirilir ve satış işlemi başlatılır. Komisyon Başkanı, rayiç bedelin altında olmamak üzere satışa katılan paydaşlardan, sözlü olarak pey sürmelerini ister. Sürülen peyler arttırma tutanağına yazılarak, karşılığı pey sahibi tarafından imzalanır. Arttırma işlemine devam etmeyecek taliplerin, keyfiyeti arttırma tutanağına yazması ve imzalaması zorunludur. Komisyon, yapılan satış işlemi sonunda, tespit edilen rayiç bedelden az olmamak üzere, en yüksek bedeli teklif eden paydaşa satış yapılmasını karara bağlar ve bu paydaştan satış bedelinin yedi gün içerisinde banka nezdinde açtırılacak vadeli hesaba yatırılması istenir. Bu süre içerisinde satış bedeli yatırılmaz ise, pey süren diğer maliklere sırasıyla bildirimde bulunulur ve satış bedelini yatıran paydaşa satış yapılır. Açık arttırma ile satışa iştirak eden tek bir paydaş olması halinde, belirlenen rayiç değerinden az olmamak üzere, bu paydaşın vereceği teklif geçerli kabul edilir. Satış bedelinin yatırılmasından sonra, satış işlemi, tapuda yeni malik adına tescil yapılmak üzere, Müdürlükçe ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. İlgili tapu müdürlüğünce tescil işlemi tamamlandıktan sonra, yeni tapu kaydı Müdürlüğe gönderilir ve Müdürlükçe payı satılan ilgiliye durum bildirilir. Satış işlemi tamamlanıp komisyonca karara bağlanmadan evvel, üçte iki çoğunluk ile alınan karara katılmayan maliklerin, üçte iki çoğunluk ile alınan kararı kabul etmeleri ve üçte iki çoğunluk ile alınan karar doğrultusunda yapılan sözleşmeyi ve yapılacak uygulamanın gerektirdiği diğer belgeleri imzalayacaklarını beyan etmeleri halinde, Satış Komisyonunca kendilerine süre verilir. İhale arttırma tutanağı, bu maliklerce de imzalanır. Komisyonca verilen süre içerisinde sözleşmenin ve diğer belgelerin anlaşan diğer malikler gibi şartsız ve şerhsiz olarak imzalanarak Müdürlüğe verilmesi halinde, satış işlemi geçersiz sayılır. Satış işleminin geçersiz sayıldığı tarihten itibaren doksan gün içerisinde, satış günü üçte iki çoğunluk ile alınan karara katılma iradesi gösteren paydaşlarca yeniden anlaşmama iradesi gösterilmesi veya daha evvel imzalanan belgelerin iptal edilmesi halinde, yeniden satış işlemi yapılmasına gerek olmadan en yüksek bedeli teklif etmiş olan paydaşa, bu paydaşın kabul etmemesi halinde sonraki en yüksek bedeli teklif etmiş olan diğer paydaşlara sırasıyla bildirimde bulunulur ve satış bedelini yatıran paydaşa satış yapılmış sayılır. Satış işleminin geçersiz sayıldığı tarihten itibaren doksan günden fazla süre geçmesinden sonra, yeniden anlaşmama iradesi gösteren paydaşların hisseleri için ise yeniden satış işlemi yapılması gerekir. Paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve en az üçte iki çoğunluk ile alınan karar çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ ye veya İdareye devredilir. Bu durumda, paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılır. Yıkım Uygulamaya başlanmadan önce, riskli yapıların yıktırılması için, bu yapıların maliklerine altmış günden az olmamak üzere süre verilir. Bu süre içinde yapı, malik tarafından yıktırılmadığı takdirde, yapının idari makamlarca yıktırılacağı belirtilerek ve tekrar süre verilerek tebligatta bulunulur. Verilen bu süre içinde de maliklerince yıktırma yoluna gidilmediği takdirde, bu yapıların insandan ve eşyadan tahliyesi ve yıktırma işlemleri, yıktırma masrafı ile gereken diğer yardım ve krediler öncelikle dönüşüm projeleri özel hesabından karşılanmak üzere, mahallî idarelerin de iştiraki ile mülki amirler tarafından yapılır veya yaptırılır. 2018/2 Hukuk Gündemi 55

56 Tahliye Riskli alan ve rezerv yapı alanlarında ilgili kurumca veya maliklerce yürütülen uygulamalarda, ilgili kurumca belirlenecek takvime göre on beş gün içinde su, elektrik, telefon ve doğalgaz gibi hizmetlerin borçları ile emlak vergisi gibi taşınmaza ilişkin vergilerin ödenerek, yapının boş olarak ilgili kuruma teslim edilmesi gerekir. Belirtilen sürelerde yapının tahliye edilmemesi durumunda ilgili kurum veya İdarece, yapının idarî makamlarca zorla tahliye edileceği belirtilerek ve ilgililerine otuz günden az olmamak üzere süre verilerek, tebligatta bulunulur. Bu süre içinde de tahliyenin gerçekleştirilmemesi durumunda, bu yapılara elektrik, su ve doğal gaz verilmemesi ve verilen hizmetlerin durdurulması ilgili kurum ve kuruluşlardan istenir ve bu yapıların tahliyesi mülkî amirler tarafından sağlanacak kolluk kuvveti desteği ile ilgili kurum veya İdarece yapılır veya yaptırılır. Riskli Yapıların Tespiti, Tahliyesi ve Yıktırma İş ve İşlemleri İle Değerleme İşlemlerini Engelleyenler Riskli yapıların tespiti, tahliyesi ve yıktırma iş ve işlemleri ile değerleme işlemlerini engelleyenler hakkında, işlenen fiil ve hâlin durumuna göre, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Riskli yapıların tespiti, bu yapıların tahliyesi ve yıktırılması iş ve işlemlerine dair görevlerinin gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında, tabi oldukları ceza ve disiplin hükümleri uygulanır. Yapının Güçlendirilmesi Riskli yapının yıktırılması yerine güçlendirilmesinin istenilmesi durumunda riskli yapının yıktırılması için maliklere verilen süreler içerisinde; maliklerce, Kat Mülkiyeti Kanununun 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şekilde güçlendirme kararı alınması, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olduğunun tespit ettirilmesi, güçlendirme projesinin hazırlatılması ve imar mevzuatı çerçevesinde ruhsat alınması gerekir. Güçlendirme işi, yapılacak güçlendirmenin mahiyetine göre ruhsatı veren idare tarafından belirlenecek süre içerisinde, tamamlandıktan sonra tapu kaydındaki riskli yapı belirtmesinin kaldırılması için Müdürlüğe başvurulur. Malike Verilecek Konut veya İşyeri Bedelinin Hesaplanması İlgili kurumca verilecek konut veya işyerinin inşaat maliyet bedeli; uygulama alanında gerçekleştirilecek yapım ihaleleri sonrası gerçekleşen, ihale bedeli, arsa edinim bedeli, proje giderleri, yıkım ve nakliye giderleri, taşınmaz değerinin tespiti masrafları, zemin iyileştirme giderleri ve müşavirlik giderleri gibi giderler dikkate alınarak hesaplanır. Uygulama alanındaki malike ait taşınmazın tespit edilen bedeli, malike verilecek konut veya işyerinin inşaat maliyet bedelinden düşülür. Bu şekilde yapılacak hesaplama neticesinde taşınmaz malikinin; a) İlgili kurumdan, alacağı olur ise, bu alacağa konu meblâğ; taraflar arasında yapılacak anlaşmaya istinaden, nakdi olarak veya ilgili kurumun, kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmazlarından verilerek ya da imar hakkının başka bir alana aktarılması suretiyle ödenebilir. b) İlgili kuruma borçlu olması halinde, bu borca konu meblâğ; taşınmaz malikince taksit ile ödenebilir. Taksit ile ödemenin esasları proje bazında ilgili kurumca belirlenir. Taşınmaz maliklerinden kendisine işyeri verileceklere, müstakil işyeri yerine işyeri hissesi de verilebilir. Kat veya Hâsılat Karşılığı İnşaat İlgili kurum, uygulama alanındaki taşınmaz maliklerini yapılacak anlaşmalar çerçevesinde proje ortağı yapmak suretiyle, kat veya hâsılat karşılığı inşaat yapabilir veya yaptırabilir. Arsa Haline Gelen Taşınmazlar Üzerindeki bina yıkılmış olan arsanın maliklerine yapılan tebligatı takip eden otuz gün içinde en az üçte iki çoğunluk ile anlaşma sağlanamaması hâlinde, gerçek kişilerin veya özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar için Bakanlık, TOKİ veya İdare tarafından acele kamulaştırma yapılabilir. Bu Kanun uyarınca yapılacak olan kamulaştırmalar, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlı kamulaştırma sayılır ve ilk taksit ödemesi, mezkûr fıkraya göre belirlenen tutarların beşte biri oranında yapılır. Tapuda mülkiyet hanesi açık olan taşınmazlar ile mirasçısı belirli olmayan, kayyım tayin edilmiş, ihtilaflı veya üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmiş olan taşınmazlar, 2942 Sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca kamulaştırılabilir. 56 Hukuk Gündemi 2018/2

57 Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, TOKİ veya İdare; kamulaştırma işlemlerinin yürütülmesi için mirasçılık belgesi çıkartmaya, kayyım tayin ettirmeye veya tapuda kayıtlı son malike göre işlem yapmaya yetkilidir. Tapuda kayıtlı malikin ölmüş olması hâlinde Bakanlık, TOKİ veya İdare, kamulaştırma işlemi için mirasçılık belgesi çıkartabileceği gibi, gerekiyorsa tapu sicilinde idari müracaat veya dava yolu ile kayıt düzeltme de isteyebilir. Kamulaştırma İçin Anlaşma Sağlanması Kamulaştırma için anlaşma sağlanması halinde; Bakanlık, TOKİ veya İdare ile ilgililer arasında taşınmazın tescil veya terkinine ilişkin ferağ ve muvafakati de ihtiva eden sözleşme ve uzlaşma tutanağı tanzim edilir ve ilgili tapu müdürlüğüne gönderilerek kamulaştırmanın resen tapu siciline tescili sağlanır. Tapu Müdürlüğü İşlemleri Riskli yapılar, Bakanlık veya İdare tarafından tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilme yapılması için, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapuda kayıtlı malikin ölmüş olması hâlinde, Bakanlık Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü/İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü veya İdare, tebligat işlemleri için 4721 Sayılı Kanun hükümlerine göre mirasçılık belgesi çıkartmaya, kayyım tayin ettirmeye veya tapuda kayıtlı son malike göre işlem yapmaya yetkilidir. Riskli Yapı Tespit Masrafı, Belirtme ve Müşterek İpotek Riskli yapıların tespiti işlemine ait masrafın tapu müdürlüğüne bildirilmesi üzerine; tapu kaydındaki arsa paylarına, masraf tutarında müşterek kanuni ipotek belirtmesinde bulunularak, tüm ayni ve şahsi hak sahipleri ve ilgili idareler Türk Medeni Kanununun maddesi gereğince müşterek ipoteğin varlığından haberdar edilir. Riskli Yapının Yıktırılması ve Tapuda Müşterek ipotek Eğer riskli yapı yetkili idare tarafından yıktırılmışsa; yıkım masrafları ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. İlgili idarenin yazısı gereğince, tapu müdürlüğünce yıkılan binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine masraf tutarında ilgili idare lehine müşterek kanuni ipotek belirtmesinde bulunarak, taşınmazdaki aynî ve şahsî hak sahiplerine ve binayı yıktıran İdareye bilgi verilir. Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın yetkili idarenin talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce re sen terkin edilerek, malikleri adına payları oranında tescil edilir. Riskli Alan Kararına Karşı Dava Açılması Riskli alan kararına karşı Resmî Gazetede yayımı tarihinden itibaren dava açılabilir Sayılı Kanun gereğince, ayni ve şahsi hak sahiplerinin idari yargı mercilerinde yürütmenin durdurulmasını talep etme hakları bulunmamaktadır. Riskli yapı tespitine karşı yapı malikleri veya kanunî temsilcilerince on beş gün içinde yapının bulunduğu yerdeki Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğüne/İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğüne verilecek bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Kararı veren birim tarafından yapılan inceleme sonucunda, işlemin haklılığınıza karar verilirse, yine aynı birimin yazısı üzerine söz konusu belirtmenin terkini sağlanabilir. Uygulama Alanı İçinde Kalan Riskli Olmayan Yapılar 6306 Sayılı Kanun gereğince uygulama alanı olarak belirlenen alan sınırları içinde kalan ancak riskli niteliği bulunmayan yapılar, uygulama bütünlüğü sağlamak amacıyla, bu Kanun kapsamında değerlendirilebilir. Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamında Olan Yapılar 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında olan yapıların riskli yapı tespiti, yapı maliklerinin talebine istinaden yapılır. Riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden sonra, durum ilgili Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna bildirilir ve bu kurulun alacağı karara göre uygulama yapılır. Riskli Yapıların Yıktırılması Riskli yapı tespitine karşı yapılan itirazın reddedilmesi veya riskli yapı tespitine itiraz edilmemesi suretiyle, riskli yapı tespitinin kesinleşmesi halinde; Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü/İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü gerekli tebligatların yapılmasını ve riskli yapının yıktırılmasını İdareden ister. 2018/2 Hukuk Gündemi 57

58 Kira Yardımı Anlaşma ile tahliye edilen yapıların maliklerine veya malik olmasalar bile kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak bu yapılarda ikamet edenlere veya bu yapılarda işyeri bulunanlara, geçici konut veya işyeri tahsisi ya da kira yardımı yapılabilir Sayılı Kanun kapsamında tarihli ve 2016/8663 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Riskli Yapıyı Malik, Kiracı veya Sınırlı Ayni Hak Sahibi Olmaksızın Kullananlara Yardım Yapılmasına Dair Karara göre; hak sahibi olanlara, sınırlı ayni hak sahiplerine, kiracılara, işyeri işletenlere ve gecekondu sahiplerine kira yardımı yapılabilir. Kiracı veya Sınırlı Ayni Hak Sahibi Olanlara Konut ve İşyeri Verilmesi İlgili kurumca, uygulama alanındaki taşınmazların maliklerine konut veya işyeri verilmesinden sonra, arta kalan konut veya işyerlerinin bulunması halinde, belirtilen yapılarda kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak, en az bir yıldır ikamet edenler veya işyeri işletenler ile Kanun uyarınca taşınmazları kamulaştırılanlara, bu konut veya işyerlerinden verilmek üzere sözleşme yapılabilir. Kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi veyahut taşınmazları kamulaştırılanlardan konut veya işyeri talebinde bulunanların sayısının artan konut ve işyeri sayısından fazla olması hâlinde, konut veya işyeri verilecekler noter huzurunda gerçekleştirilecek kura işlemi ile belirlenir. Kredi ve Konut Sertifikası verilmesi Anlaşma ile tahliye edilen, yıktırılan veya kamulaştırılan yapıların maliklerine ve malik olmasalar bile bu yapılarda kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak en az bir yıldır ikamet ettiği veya bunlarda işyeri bulunduğu tespit edilenlere, konut sertifikası verilebilir. Anlaşma ile tahliye edilen, yıktırılan veya kamulaştırılan yapıların maliklerine ve malik olmasalar bile bu yapılarda kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak en az bir yıldır ikamet ettiği veya bunlarda işyeri bulunduğu tespit edilenlerden, konutunu ve işyerini kendi imkânları ile yapmak veya edinmek isteyenlere kredi de verilebilir. Kanun kapsamında kredi kullanacak gerçek veya tüzel kişilerin bankalardan kullanacağı kredilere; Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenen oranlarda Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından karşılanmak üzere faiz desteği verilebilir. Faiz desteği verilebilmesi için, tahliye tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde kredi almak üzere Bakanlıkla protokol imzalamış bankalara başvurulmuş olması gerekir. Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından aynı kişiye hem kira yardımı, hem de faiz desteği yapılamaz. Kira yardımından faydalananlar faiz desteğinden, faiz desteğinden faydalananlar ise kira yardımından faydalanamaz. 775 Sayılı Gecekondu Kanununa göre yoksul veya dar gelirli olarak kabul edilenlere verilecek olan konut veya işyerleri; Bakanlık, TOKİ veya ilgili İdare tarafından, 7269 Sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslar uyarınca, borçlandırma suretiyle de verilebilir. Riskli alanlarda, rezerv yapı alanlarında ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlar üzerinde yapımı gerçekleştirilen konutların bedelleri, gerekli görüldüğünde, proje uygulamalarının yapıldığı illerdeki mevcut ekonomik durum, tabii afetin ortaya çıkardığı durumlar, konut rayiç ve enkaz bedelleri ile uygulama alanındaki kişilerin mal varlığı ve geliri göz önünde bulundurularak Bakanlar Kurulu kararı ile yapım maliyetlerinin altında tespit edilebilir ve sosyal donatı ve altyapı harcamaları uygulama maliyetine dâhil edilmeyebilir. Riskli alan ve rezerv yapı alanı dışında olup da bu Kanunun öngördüğü amaçlar bakımından güçlendirilebileceği teknik olarak tespit edilen yapılar için, Bakanlar Kurulunca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, Bakanlıkça Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından güçlendirme kredisi verilebilir. 58 Hukuk Gündemi 2018/2

59 MAHPUSLARA TEK TİP KIYAFET UYGULAMASI HAKKINDA Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun a, 24 Aralık 2017 tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanan 696 Karar Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname madde 101 ve 103 ile eklenen düzenleme ile, madde hükmünde yer alan durumlarda, ceza ve infaz kurumları idaresince verilecek kıyafetleri giyme zorunluluğu getirilmiş; bunu reddeden mahpuslara ise, Anayasa ya, hukuka, kanuna aykırı olmakla birlikte İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Muamele Yasağı na da aykırı olarak disiplin cezası öngörülmüştür. Söz konusu düzenleme ile ilgili yönetmelik henüz çıkarılmadığından, resmi olarak Elif DEMİRTAŞ* uygulanmamaktadır. Anayasa Madde 17/3: Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. hükmünü amirdir. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun madde 2 de infazın temel ilkeleri ortaya konulmuştur: Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz. Kanunun gerekçesinde ise, 2. maddede ceza ve güvenlik tedbirlerinin infaz edilirken, hükümlü üzerinde zalimane, aşağılayıcı ve insanlık dışı etki yapmasının engellenmesi ve cezanın insan onuruna yakışır bir biçimde yerine getirilmesi ilkesini belirtmekte ve bu bakımdan daima özen gösterilmesi yükümlülüğüne işaret edilmektedir. Esasen Anayasanın 17. maddesinde hiç kimsenin insan onuru ile bağdaşmayan ceza veya işleme tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. denmektedir. Yine bu Kanunda infazın temel amacı, madde 3 te belirtilmiştir: Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır. Söz konusu kararname uygulanmaya başlandığı takdirde, ülkemizdeki pek çok ceza ve infaz kurumunda bu işlem tesis edilecektir. Bir kimseyi -mahpus dahi olsa-, belirli bir kıyafeti giyme mecburiyeti altında bırakmanın insanca muamele yasağına aykırı olması dışında; söz konusu kıyafetlerin giyilmemesi durumda ise, kişinin duruşmaya katılımı engellenerek, adil yargılanma hakkı elinden alınmış olacaktır. Ceza ve İnfaz Kurumu idaresince, kurum dışına çıkartılırken kanunda belirtilen suç tiplerinden yargılan tutuklu yahut bu suçlardan hüküm giymiş kişilerin, suç tiplerine özgü olarak belirlenmiş renklerde, tek tip kıyafet giymelerinin zorunlu tutulması, disiplin cezasına dayanak olması, kanun çerçevesinde dahi kabul edilebilir değildir. Mahpusların kurum dışına çıktığı durumlar sınırlıdır. Kişi bir duruşma için yahut özel izinle dışarı çıkabilir. Mahpuslar yalnızca sanık olarak yargılandıkları duruşmalara giderken değil, tanık, müşteki vs. gibi sıfatlarla katılacakları yargılamalara götürüldükleri esnada da söz konusu kıyafetleri giymek zorunda kalacaklardır. Bu durumda, katıldıkları yargılama faaliyetinde, örneğin tanıklıklarının değerlendirilmesinin objektif olacağının düşünülmesi, hayatın olağan akışına terstir. Tutukluluk, soruşturma aşamasında şüpheli veya kovuşturma aşamasında sanık hakkında uygulanan geçici bir tedbirdir. Hakkında kesin hüküm olmayan, yani yargılama prosedürü devam eden kişilere, şüpheli veya sanık denilmektedir. Hakkında kesin hüküm olmayan, yani hukuk düzenince suçlu olmayan kişiler ile hükümlüler için aynı kıyafetin öngörülmesi, tutuklular açısından masumiyet karinesinin, Anayasa nın (Anayasa Madde 38/4: Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. ) açık ihlalini teşkil etme sonucunu doğuracaktır. Ülkemizde daha önce de benzer bir düzenleme getirilmiş, ancak Danıştay kararı ile hüküm iptal edilmiştir. İptal kararı 1989 tarihinde verilmiştir. 29 yıl sonra tekrar söz konusu düzenlemenin getirilmek istenmesi, büyük bir geriye gidişin göstergesidir. Söz konusu Danıştay kararı aşağıda yer almaktadır: * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 2018/2 Hukuk Gündemi 59

60 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu E. 1987/57 K. 1989/38 T : 1721 sayılı Kanunun amacı, Ceza ve Tevkifevlerinin yönetimini çağdaş infaz sistemine uygun hale getirmek olup; yapılacak idari düzenlemelerde bu amaç göz ardı edilmemeli ve alınması gerekli idari önlemlerle, Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükler zedelenmemelidir. Anayasaya göre suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar suçlu sayılamayan kişi, tutuklu da olsa, hakkında ancak tutuklama ile gözetilen amacı ve tutukevinin düzenini sağlayacak kadar kayıtlamada bulunulabileceği, hukuksal bir zorunluluktur Sayılı Kanunun değişik 2. maddesinin (B) bendi ile tutukluların giydirilmeleri konusunda idareye verilen düzenleme görevinin de, bu çerçevede düşünülmesi gereklidir Sayılı Kanunla aslında tutuklunun lehine olacak şekilde, tutukevinin koşullarına ve sağlığa uygun biçimde giydirilmeleri yolunda getirilen bir hüküm; iptali istenilen tüzük maddesindeki düzenleme ile amacı dışına çıkmış ve yargı organınca hakkında mahkumiyet kararı verilmemiş olan tutuklunun, kendi elbiseleri cezaevi koşullarına sağlığa ve iklime uygun olsa bile, bunların giyemeyerek idarece verilen elbiseleri giyme zorunluluğu şekline dönüşmüştür. Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Tüzük hükmü ile tutuklular için getirilen idarece verilen giyecekleri giyme zorunluluğu mevzuata uygun olmadığından; Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün günlü 87/12046 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 139. maddesinin 1. fıkrasının tutuklular için bu yolda getirdiği hükmün iptaline karar verildi. Anayasa Madde 90/5 e göre: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: /7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Konuyla ilgili uluslararası mevzuat ve uygulamaya bakılacak olursa; /04 Başvuru No lu karar tarihli Jiga Romanya davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sanığın duruşmada hapishane üniforması giyme zorunluluğu konusunda, Romanya aleyhine AİHS Adil Yargılanma Hakkı madde 2 gereğince ihlal kararı vermiştir te Cenevre de toplanan Suçların Önlenmesi ve Suçluların Islahı Üzerine Birinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiş ve Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından 31 Temmuz 1957 tarih ve 663 C (XXIV) sayı ile 13 Mayıs 1977 tarihli ve 2076 (LXII) sayılı kararlarıyla onaylanmış olan Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart 60 Hukuk Gündemi 2018/2

61 Kurallar kapsamında: 17- (1) Şahsi elbisesini giymesine izin verilmeyen her mahpusa, iklim şartlarına uygun ve kendisinin sağlığını koruyacak türden giysiler verilir. Mahpuslara hiç bir biçimde onur kırıcı veya aşağılayıcı giysi giydirilmez. (2) Bütün giysiler temiz olur ve giysiler uygun şartlarda tutulur. İç çamaşırlar hijyenik şartların gerektirdiği sıklıkta değiştirilir ve yıkanır. (3) Bir mahpusun kurumun dışına çıkmasına izin verildiği istisnai hallerde, mahpusun kendi giysilerini veya mahpus olduğunu fark ettirmeyecek giysiler giymesine izin verilir. Görüldüğü üzere, uluslararası mevzuat ve uygulamada da getirilmek istenen uygulamanın yeri yoktur. Söz konusu KHK düzenlemelerinin ihlali durumunda ise, hükümlüler için ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma yaptırımı öngörülmektedir. (5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun madde 43/1: Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası, hükümlünün bir aydan üç aya kadar ziyaretçi görüşüne çıkarılmamasıdır. ) Ancak, suç ve cezalar arasındaki oranın aleyhine yapılan bu düzenleme hukuka aykırıdır. Aşağıda, Anayasa Mahkemesi nin suç ve cezalar arasındaki orana ilişkin bir kararı verilmektedir: Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: 2013/14 E. 2013/56 K T.: Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Bu nedenle suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekir. Son olarak, Anayasa ya, hukuka, uluslararası mevzuata aykırı olarak düzenlenen Mahpuslara Tek Tip Kıyafet Uygulaması, ilgili KHK de: Bu maddede öngörülen yönetmelik bir ay içinde yürürlüğe konulur. Bu madde hükümleri söz konusu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır. hükmü yer almaktadır. Ancak yürürlük süresi için verilen 1 ay dolmuştur. Başkaca bir düzenleme yapılarak uygulama alanı bulma ihtimali olan tek tip kıyafet uygulamasının yürürlüğe konulması, pek çok ihlale sebebiyet verecektir. OHAL in bir hukuksuzluk hali olmadığını unutmamak ümidiyle. 2018/2 Hukuk Gündemi 61

62 Biraz edebiyat biraz tiyatro YERALTINDAN NOTLAR DOSTOYEVSKI Hey tanrım, ya herhangi bir sebeple bu kanunlardan ve iki kere ikinin dört etmesinden hoşlanmıyorsam, tabiat kanunlarından, iki kere ikinin dört etmesinden bana ne? Çıkmazları olan ve gittikçe daralan soğuk bir sokak; Isıtmayan, cebi delik bir palto; Çıplak, üşüten, sulu sepken yağan bir yalnızlık; Süslü çamur deryalarına batıp çıkan insan ilişkileri; Her biri pamuk ipliğine bağlı bastırılmışlıklar; Taşa basan ayak gibi, ısınamayan öfkeli bir ruhun, Gözde KAYA* Yerin üstüne çıkar çıkmaz Ankara nın sabah ayazında yüze çarpan gri bir rüzgârın, Cam fanus içindeki oksijeni bitirip fotosentez yapmayan başlayan bedenin, Bir an yukarı havalanıp sonraki an yere çakılan çelişkili bir benliğin öyküsü Ben hasta bir adamım... Gösterişsiz, içi hınçla dolu bir adamım ben diye başlar kitap ve kitapta bir kahraman yoktur, Çünkü ben hepimizi temsil eder der. Varoluş sancıları ve burnu büyük egoları ile baş etmenin yolunu, zavallılık mertebesiyle kendini yücelterek toplumdan soyutlanıp kendini yeraltına hapsederek, kişiliğinin kördüğümüne dolanan herkes gibi yeraltı adamı olan Bay X in, zihinsel çatışmaları ile dolu yer üstüne çıkma çabasını anlatan, hem zavallı, hem de yüce bir insanın hikayesi. İnsana lüzumlu olan tek şey, onu nereye sürükleyeceği belli olmayan hür iradedir. Yeraltındaki dünyasından yerüstündeki dünyaya çıkmak isteyip kendini gâh aşağılık hisseden gâh yüce gören; içimizdeki Bay X, hepimizin bastırılmışlıklarının üzerine giderek yaşamayı kurgular. Oysa insanlar duygularını ve düşüncelerini çoğu zaman tam olarak açığa vurmazlar, çünkü birlikte yaşadıkları insanların ve toplumun kendilerine yönelik değerlendirmelerinden etkilenirler. Dolayısıyla birey doğduğundan itibaren bir takım davranış kalıpları edinir ve topluma uyum sağlar, çünkü toplum akıp giden bir nehir misali içine alır insanı. İnsanın bu tür davranışları ve düşünceleri, Dostoyevski den tanımıyla, insanın yüzeyde ya da yerin üzerinde görünen yönleridir. İnsanın görünmeyen yönleri, sergilediği davranışına ve düşüncesine yansıtmadıkları ise, yerin altında kalmaktadır. İnsanı bilen, insanla ilgili yoğun gözlemler yapmış olan Dostoyevski derinlerde, dipte bulunan bu insanlık kesitlerini açığa çıkarmaktadır. Bu kesitler, herkesin bildiği ama genellikle itiraf edilmeyen veyahut açıkça söylenmesi istenmeyenler olup, kişilikteki törpülenmesi gereken tortulardır. Toplumsallığımız bunları öylesine yerin altında bastırır ki, durmaksızın ilerleyen zaman akışı içinde fark edilmez bir hal alırlar. Birey akıp giden nehirde ne zaman ki bir kenara çekilip akan nehirde boğulmadan kendi akışını durdurursa, o zaman benliğini ve gerçek iradesini sorgular. Bununla birlikte insan gerçek acıyı tatmak istediğinden, çevresinde bir kargaşa yaratmak, yok etmek, dağıtmak hevesinden asla kendisini uzaklaştıramaz. Bizim manevi varlığımızın biricik kaynağı olan acı sayesinde, bireyin kendi iç dünyasında yaptığı keşifte kendi çektiği ıstırapları başkasına yaşattırarak yer değiştirdiğini sanıp tatmin olduğunu hisseder, ancak acımasızlıkların kısır döngüsü halini alan bu hal onu hiçbir zaman yeryüzüne çıkarmaz; aksine fakında olmadan yeraltına daha da saplar. Dostoyevski, bunu kitabında aslında hepimiz mutluyuz, farkına varabilsek. şeklinde dile getirir. Kim bilir, sahiden de farkına varmak istediğimiz mutlulukları görme çabamızdır bizi yeryüzünde tutan Dostoyevski nin muhteşem gözlem ve karakter analiz gücü, sıradan bir kahramanın sıra dışı yönlerini parlatarak rahatsız edici ve düşündürücü bir yapıt ortaya koymuş ve bu yapıttan uyarlanarak Ankara Devlet Tiyatrosunda oynanmakta olan tiyatro eseri, bireylerdeki o karanlık noktaya hitap eden romanı başarıyla yansıtan bir oyun olarak, sahnede yaşanıyor. Dekorlar yeraltının o karmaşık, bohem ve bir o kadar da cam kadar naif olan, dokunsan kırılacak dünyasını kitaptaki gibi gözümüzde canlandırıyor. Bay X e hayat veren oyuncu bu Dostoyevski karakterine öylesine hâkim ki, sanki onun ciğerleriyle nefes alıyor. Velhasıl, iki kere seyretmiş ve daha fazla seyretmeye meyletmiş bir tiyatro izleyicisi olarak, seyirciyi zorlayan konulardan hoşlanan herkese bu oyunu şiddetle öneririm. * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 62 Hukuk Gündemi 2018/2

63 Öyle ki, yeraltında değilseniz, size yeraltını gösterip rahatsız ediyor; hali hazırda yeraltında iseniz de, size herkesin orada olduğunu gösterip rahatlatıyor. İki kere iki dördün yetkinliğine inanırım ama en çok övülmeye değer bir şey varsa, o da iki kere ikinin beş etmesidir. Fyodor Mihayloviç Dostoyevski ( ) 2018/2 Hukuk Gündemi 63

64 URSULA KROEBER LE GUİN İ YERDENİZ1 İLE ANLAMAK O nun son zahmetli nefesini başka bir nefes izlemediğinde 2 tarih 22 Ocak 2018 idi. Böylece, O nu bilenler tekrar hatırladı, hatırlayanlar bilmeyenlere onun ismini fısıldadı. Çünkü sanat, tam da böyle bir şey. Ölümden sonra farklı hayatlarda tekrar tekrar var olmak gibi. O nun başlıca yapıtları arasında öne çıkan Yerdeniz de; birbirinden farklı toplumsal yapıları, kültürleri, inanışları ve yaşam biçimleri ile çok sayıda adadan oluşan bir dünya kurgulanmıştır. Bu dünya; büyücüleriyle, cadılarıyla, ejderhalarıyla fantastik bir hayal gücünün zengin bir meyvesidir. Diğer taraftan, kitapta ele alınan; demokrasi ve fikir özgürlüğü, kadın-erkek eşitliği, Sevil YILDIRIM* yaşama sevinci, güven duygusu, yalınlık, doğaya saygı gibi konular; aslında tüm zamanların ve özellikle de günümüzün meseleleridir. Dahası, O nun yalın ve bir o kadar güçlü anlatımı, okuyucuyu yormadan içine çekip, sürüklüyor. İnsan okurken farkına bile varmadan yazar ile birlikte felsefe yapmaya, bireyin ve toplumun yapısını irdelemeye başlıyor. Fantastik romanlarda, ben genellikle hayali haritaları ve kahramanları akılda tutmakta zorlanırım. Oysa Yerdeniz, farklı coğrafyalarını ve kahramanlarını hazmetmek için insana zaman tanıyor, her biri okuyucunun zihninde yerleşip canlanıyor. Kahramanlarının güçlü yanları kadar, zayıflıklarının da olması; onları ete kemiğe büründürüyor. Toplam altı kitaptan müteşekkil Yerdeniz in ilk kitabı olan Yerdeniz Büyücüsü, başkahraman Ged in kişilik çatışmasını anlatır. Ged ile birlikte kibir ve gösterişi yenerek yalınlığın içindeki güce ulaşmayı, doğanın kendi içindeki denge ve düzene saygı duymayı öğreniriz. Bu kitapta yaşam ve ölüm konusuna da giriş yapılır. İkinci kitap olan Atuan Mezarları ise, kadın başkahraman olan Tenar ın çocukluğu ve gençliğini anlatır. Sürekli yeniden doğan kutsal İlk Rahibe olduğuna inanılan Tenar, sarsılmaz kabul edilen inançların dahi toplumlara ve insanlara göre değiştiğini keşfeder, farklılıklara saygı duymayı öğrenir, kendi inançlarının yanlış olabileceğini anlar ve Ged ile birlikte toplumunu terk eder. Kitap, iki insan arasındaki güven duygusunun önemini ortaya koyar. En Uzak Sahil isimli üçüncü kitapta, artık başbüyücü olan Ged ile bu kitabın sonunda Yerdeniz in Kralı olarak tahta çıkan Arren ın yolculukları anlatılır. Bu yolculukların amacı, ölüm korkusu nedeniyle Yerdeniz den yaşama sevincinin çekilmesini önlemektir. Ayrıca, yer yer, Arren a ve dolayısıyla okura adil yönetim konusunda ipuçları verilmektedir. Dördüncü kitap, Tehanu, büyük ölçüde kadın-erkek arasındaki eşitsizliği sorgulamaktadır. Beşinci kitap, Yerdeniz Öyküleri, ismindeki gibi öykülerden oluşmakta ve romanın bütünlüğünden ayrılmaktadır. Yine de, romanın genelindeki temalar hâkimdir. Beklenmedik bir yerde, Ged bir yan karakter olarak karşımıza çıkabilmektedir. Bu öyküler içinde Bulucu, tüm olayların başlangıcını anlatması bakımından önemlidir. Altıncı Kitap, birinci ve üçüncü kitapların tamamlayıcısı gibidir. Yaşam ve ölüm, tüm önemli kahramanların katılımıyla, en üst düzeyde tekrar ele alınır ve nihai olarak sonuca varılır. Yerdeniz; ada ülkeleri ve kahramanlarıyla, bir zamanlar yaşamış bir kadının fantastik hayalleri olmasının ötesinde, günümüzün meselelerine ışık tutan bir dokümandır, evrenin ortak bilincinin bir parçasıdır. İsimler 21 Ekim 1929 tarihinde doğan bu kadına, Kroeber ailesi Ursula ismini verdi. 22 Aralık 1953 tarihinde de, Charles Le Guin ile evlenerek onun soyismini aldı. Yerdeniz ülkelerinde isimler çok özeldir. Sanat isimlendirmekle başlar ve biter. Tabii başlangıç ile sonuç arasında oldukça fazla şey vardır gerçi, ama bu, gerçekten de doğrudur. 3 * tarihinde avukatlık stajını tamamlamıştır. 1 Le Guin, U. K. (2016). Yerdeniz, Çeviren: Çiğdem Erkal İpek, İstanbul, Metis Yayınları, 3. Basım 2 Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Karagül ile Pırlanta, s Hukuk Gündemi 2018/2

65 Yerdeniz de doğuşta verilen isimler gelip geçicidir. İnsana ancak gelişme çağına gelince, özel biri ve tercihen bir büyücü tarafından gerçek ismi verilir, günlük hayatta ise başka bir isim kullanılırdı. Yerdeniz de; canı pahasına da olsa, insan gerçek ismini yüksek sesle söylemezdi. 4 Bu ismi bilen kişi, insanı kontrolü altına alabilirdi. Kitabın başkahramanı olan Ged (günlük hayatta Çevik Atmaca), bir ejderhaya ismi ile seslenerek onu alt etmişti. Ged, bir başka olayda da, okyanusun ortasında yükselen bir adada kendisini takip eden gölge ile yüzleşmiş, bu gölgeye kendi ismiyle Ged diye hitap ederek bir bütün olabilmişti. Bu gölge, onun gençliğindeki gösteriş merakının ve hırsının ürünüydü. İsim, Yerdeniz de bir dosta verilebilecek en büyük armağandır. Güvenin simgesidir. Ged ile Yerdeniz in diğer önemli kahramanı Tenar, Atuan mezarlıklarında birbirlerine isimlerini vermişler ve barışın simgesini birlikte başkente götürmeyi başarmışlardı. Tüm varlıklar ve isimler aslında bir bütünü oluşturur. Varolan bütün güçler, kaynağında ve sonunda tektir, bence. Yıllar ve uzaklıklar, yıldızlar ve mumlar, su ve rüzgâr ve büyücülük, insanoğlunun elindeki yetenek ve ağacın kökündeki bilgelik: Hepsi bir bütün olarak yükselir. Benim adım, seninki ve güneşin gerçek adı veya bir su kaynağının veya doğmamış bir çocuğunki; bunların hepsi yıldızlar tarafından yavaş yavaş söylenen, muazzam bir sözcüğün heceleridir. Bundan başka güç yoktur. Başka bir isim de yoktur. 5 Yerdeniz in 5. kitabında anlatılan Ejderböceği nin (İrialı) hikâyesinde ise, bu isyankâr kız, ismini başkasının koymasını bile başta kabullenmemişti. Neden ben kendi kendime gerçek ismimi veremiyorum?... İnsanın kendi gerçek isminden daha kendisine ait başka ne olabilir? diye sordu. Ona ismini veren Gül, şöyle cevap verdi: İsmim ben demektir, kendimdir. Doğru. Ama o zaman isim ne demek? İsim, bir başkasının bana seslendiği şeydir. Eğer başkası olmasaydı, sırf ben olsaydım, o zaman isme ne ihtiyacım olacaktı? 6 Ejderböceği, kendine verilen İrialı ismine de büyük öfke duymuş, beğenmemişti. Kendisini ailesinin toprakları olan İria ya da bağlı hissetmiyordu. Bu kız öylesine asiydi ki, sadece erkeklerin girebildiği, büyük büyücülerin yetiştirildiği Roke Adası na gitmeyi başardı. Okulun kapısındaki özel nöbetçi dahi onu kabul etti. Onun; okulun içinde değilse de, arkasındaki kutsal koruda kalmasına izin verilmişti. Ancak, bir kadının okula girmesi ortalığı karıştırdı. Kız, varlığına karşı çıkanların başında gelen Çağrı Ustası ile karşılaştı. Çağrı Ustası, ona adıyla seslenmesine rağmen hükmedemedi. Çünkü o sadece İrialı değildi, anlaşılmıştı ki o aynı zamanda bir ejderhaydı. Hem kadın hem ejderha olan kişiler hakkında Yerdeniz de efsaneler de vardır. Bunlar; Yerdeniz de yapılan normal dönüşüm büyülerinden farklı olarak, aynı anda aynı biçim içinde iki şey oluyordu. Böyle bir kadın-ejderhayı gören kişi için demişler ki; Onun kendisini ejderhaya dönüştürebilen bir kadın mı, yoksa kendisini kadına dönüştürebilen bir ejderha mı olduğunu bilemiyormuş. 7 Oysa, dönüşüm büyüsü yapan insan artık insan olmaktan çıkardı, o yüzden bu büyü tehlikeliydi, insan dönüştüğü varlık olarak kalabilirdi; Eğer bir kuş olarak kalırsa, bir kuşun düşündüklerini düşünmeye başlar ve bir insanın düşündüklerini unutur, uçup gider ve bir martı olur; bir daha da hiçbir zaman insan olamaz. 8 Dönüşüm büyüsü, canlı ya da cansız maddenin isminin değişmesi anlamına gelirdi ve ancak gerektiğinde yapılmalıydı. Buna karşılık, gözbağı marifetleri ile maddeyi gerçekten dönüştürmeden farklı göstermek mümkündü. Ged e, Roke Adası ndaki büyücüler okulunda öğretmişlerdi ki; Gözbağı, sadece onu gözleyenin duyularını kandırır; insanın onu gördüğünü, duyduğunu veya hissettiğini zannetmesini sağlar. Ama nesneyi değiştiremez. Bu taşı bir elmas yapabilmen için onun gerçek ismini değiştirmen gerekir. Ve bunu da yapmak demek oğlum, bu kadar ufak bir parçasını değiştirsen de, dünyayı değiştirmen demektir Biliyor musun, taş da güzel bir şeydir. Eğer Yerdeniz Adaları elmastan yapılmış olsaydı, halimiz harap olurdu Bırak taşlar da taş olarak kalsın. 9 4 Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Ejderböceği,ss Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu,ss Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, ss /2 Hukuk Gündemi 65

66 Denge ve Düzen Yerdeniz deki büyük büyücüler hep Denge ve Düzen den bahsediyor ve bu Denge ile Düzen i bozmamak için ustalıklarını asla gereksiz yere kullanmıyorlardı. Ged in ilk ustası Ogion, yağmurun yağacağı yere yağmasına izin veriyordu (ve Ged) güce sahip olup da onu kullanmayacak kadar akıllı olmanın ne işe yaradığını merak ediyordu 10. Daha sonra Ged, kendi tercihiyle Ogion u bırakıp Roke Adası ndaki büyücüler okuluna gitti. Burada da Ged e yine Denge ve Düzen i anlattılar: Sonucunun ne gibi bir hayır veya şer getireceğini bilmeden, tek bir şeyi bile, ne bir taşı, ne bir kum tanesini dönüştürmemelisin. Dünya bir denge içindedir, Denge dedir Bir mum yakan, bir gölge yaratır. 11 Ged de Roke Adası nın başbüyücüsü olduğu sırada çıktığı yolculukta kendisine eşlik eden ve ardından Yerdeniz in Kralı olan Arren a (Lebannen) Denge ve Düzen i öğretti: Taş yerden kaldırıldığında, yer hafifler; onu tutan el de ağırlaşır. Fırlatıldığında, yıldızların dolanımları tepki verir ve vurduğu veya düştüğü yerde evren değişmiş olur. Her eylem, bütünün dengesine dayanır Ben kim oluyorum da -bunu yapabilecek gücüm olmasına rağmen- insanların gelecekleriyle oynayarak onları ödüllendireyim veya cezalandırayım? Arren sordu: Dengeyi hiçbir şey yapmayarak mı koruyacağız? Ged: Hiçbir şey yapmayın, çünkü bunu yapmak son derece adaletli, övgüye değer, soylu olurdu; hiçbir şey yapmayın çünkü bunu yapmak hayırlı gibi görünüyor; sadece yapmak zorunda olduğunuz ve başka türlüsünü yapamayacağınız şeyleri yapın. 12 Öte yandan, belirtmek isterim ki; sadece yapılması gerekeni yapmak da oldukça büyük bir iştir ve maalesef boş işlerle vakit geçirenler gerekli yerlerde sessiz ve hareketsiz kalırlar. Ged, kesinlikle uyuşuk ve korkak bir insan değildir ve elinden geleni yapar: Roke ta verilen ilk ve son ders budur: Yapılması gerekeni yap. O kadar Fakat Denge nin kendisi bozulursa, o zaman başka şeyleri de göz önüne almak gerek. Her şeyden önce de aceleyi. 13 Yalınlık Denge ve Düzen in koruyucuları olan Yerdeniz deki kahramanlar, aksiyon filmlerinde gördüğümüz kahramanlardan oldukça farklıdır. Her biri oldukça yalın ve hatta sıradandır. Ne de olsa, Ursula ya göre; Dünyadaki bütün ümit, hiç hesaba katılmayan insanlardadır. 14 Ufak tefek bir kadın olan Tenar der ki: Kılıç beni bir kahraman yapar mı? Bana uymayan giysiler içinde olurum sadece, zar zor yürürüm, o kadar Böylece hepsini çıkardım attım ve kendi giysilerimi geçirdim üstüme. 15 Halbuki bu kadın, Kargad Diyarı ndakilerce hep kendisi olarak doğduğu kabul edilen, seçilmiş İlk Rahibe ydi. Ged ile birlikte, barışın simgesi olan Erreth-Akbe nin halkasının kayıp yarısını Yerdeniz in başkenti olan Havnor a getiren kişiydi. Arren, kral olduktan sonra da ona hep büyük saygı göstermişti. Öte yandan, bu kadın bir dağ köyünde bir çiftçiyle evlendi, onun karısı oldu, ona hizmet etti ve çocuklar verdi; ayrıca yüzü ateşten yanan, tecavüze uğrayıp öldürülmeye çalışılan küçük bir kız çocuğu olan Therru yu16 (Tehanu) evlat edindi. Ged, büyücü Ogion un yanında çırak olarak başladığında, büyük hayalleri vardı fakat Hiç de öyle gizemli yerlere gitmediler. Hiçbir şey olmadı. Ged, bir gün Ogion a sordu: Benim çıraklığım ne zaman başlayacak acaba?, Başladı, dedi Ogion. Ama daha hiçbir şey öğrenmedim! Çünkü benim ne öğrettiğimi henüz keşfedemedin. Ogion ona yolun kenarındaki dörtyaprak denen otu gösterdi. Ged sordu: Ne işe yarar Usta?, Bildiğim kadarıyla hiçbir işe. Dörtyaprağı her mevsimde, yaprağıyla, çiçeğiyle, köküyle, kokusundan, görünüşünden ve tohumundan tanıyacak hale gelince, o zaman gerçek ismini öğrenebilirsin; varlığının ne olduğunu kavradığın için. Bu da kullanımını bilmekten daha önemlidir. Sonuç olarak sen ne işe yarıyorsun? Ya da ben? Gont Dağı bir işe yarar mı? Ya da Açık Deniz? 17 Ged, gençliğinde yalınlıktan ziyade gösteriş peşindeydi. Kendi tercihiyle ustası Ogion un yanından ayrılıp Roke Adası na gittikten sonra, kibir ve kıskançlığın etkisiyle, arkadaşlarına etkili bir gösteri yapmak için ölüler diyarından bir ruh çağırdı, bu ruh başbüyücüyü öldürdü ve Ged in peşine bir gölge takıldı. Bundan sonra Ged in şöhret ve 10 Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, ss Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Ek Açıklama: Dördüncü kitapta, Therru nun bir ejderha-kadın olduğu anlaşılır ve gerçek ismi Tehanu dur. Altıncı kitapta; Therru, Kral Arren ile birlikte Yerdeniz in kurtarılması için ejderhalarla insanlar arasında bir anlaşma yapılmasını sağlar. 17 Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, ss Hukuk Gündemi 2018/2

67 gösterişe olan düşkünlüğü kalmadı, tam aksini ister oldu. Okuldan mezun olunca gittiği Pendor Adası için: Burası rahat bir yer değil. Ün kazanamazsın, zengin olamazsın, hatta tehlikesi bile yok, deseler de gitmek istedi.18 Ged, zaman içinde Roke Adası nın ve dolayısıyla tüm Yerdeniz in başbüyücüsü oldu. Buna rağmen, oldukça gösterişsizdi. Öyle ki, Yerdeniz in 5. kitabında anlatılan İrioth un hikayesinde19, hancı kadının Ged i gördüğündeki yorumu şöyledir: Devacıya (İrioth a) hep yaptığı gibi bu adama Bey demek gelmemişti içinden. Bunun o prenslere layık havası yoktu. Bu adamı gördüğünde bir kral görmemişti, diğerini gördüğünde olduğu gibi. 20 Hancı kadın, Ged in bütün Yerdeniz in başbüyücüsü olduğunu öğrenince çok şaşırmıştı tabii ki. Ged, Arren ile maceralarının sonunda, ölülerin bulunduğu çorak diyara dünyanın kayıp gitmesini önlemek için tüm yeteneklerini feda etti. Ardından, Ogion un (ve ondan da önce Deniz Yosunu nun) dağ kulübesinin bulunduğu Re Albi ye döndü. Burada, hayatının başında olduğu gibi, sıradan bir keçi çobanı oldu ve Tenar ile birlikte yaşamaya başladı. Ged, Re Albi ye dönerken; Belki orada şimdiye kadar öğrenemediğim şeyleri, eylemsizliğin, sanatsızlığın ve güçsüzlüğün bana öğretebileceklerini öğrenirim sonunda. 21, diye düşünmüştü ve öyle de oldu. Hikayesi Yerdeniz in 5. kitabında anlatılan, Ogion un ustası Deniz Yosunu da mütevazı yaşamı ile dikkati çeker. Deniz Yosunu, bütün adayı yok edebilecek büyüklükteki zelzeleyi önden hissedip, dağın bizzat içine girip orada kalarak dağı sakinleştiren ve durduran kişidir.22 Fakat, bu ulu kişi; gırtlağını bir ayı gibi homurdanarak temizleyen, kemikleri sızlayan, yetmiş beş yıl boyunca toprak zeminli bir evde tavuklarla birlikte yaşamış bir ihtiyardır. Yamağı onun için kulübeye tahta zemin çakınca, bu muhteşem güce sahip adam kendisiyle şöyle dalga geçer: Yoksa şimdi de bir halı mı almak zorunda kalacağım? Altın çözgülü bir pösteki mesela? 23 Nitekim yine, Yerdeniz in son kitabında anlatılan birleştirme ustası Kızılağaç, eski siyah pelerinli, zayıf bohçalı, zayıf bir adamdı; muhtemelen sihirbaz veya küçük bir tacirdi, önemsiz biri yani. 24 İşte bu Kızılağaç, çok büyük bir güce sahipti: Yeniden birleştirebiliyor, eklendikleri yerler zayıf olmadan parçaları bütün yapabiliyordu. Hatta bir ara, arpını çok büyük istekle çalan ve tellerine çok sert vurduğu için arpının telleri kopan bir müzisyen onu yanında işe almıştı, kopan telleri Kızılağaç hemen tamir etsin ve o da müziğini durmadan çalabilsin diye. Ancak bu yeteneği bir lanete dönüşmüştü. Bu adam sadece birleşebiliyor, ayrılamıyordu. Ölen karısından kopamadığı için, rüyalarında hep ölüleri görmeye başlamıştı. Kızılağaç, Kral Arren la birlikte, bozulan Denge ve Düzen i tekrar kurmak için tertip edilen sefere katıldı ve Therru (Tehanu) ile birlikte ölüler diyarındaki duvarı yıktı. Böylece, ölüler gerçekten öldü, ejderhalar ile insanlar kendi yollarına gitti, dünya kurtuldu. Kral bu seferin sonunda kraliçesini buldu, kraliçeye barış halkasını taktı ve bu evlilik adalar arasında barışı sağladı. Sihirli Güçler Yerdeniz deki kahramanların güçleri; bulma, iklimcilik, dönüşüm, şifa, çağrı, isim verme, gözbağı marifetleri ve şarkıların bilgisi olarak sayılır. Roke Adası ndaki okul, bu sanatlar üzerine kurulmuştur. Ayrıca, grup halindeki insanların birbirine güvenip birlikte çalışmasını sağlamak, bir büyü olmasa da, önemli bir irfan kaynağı olarak kabul edilir ve saygı görür. Kahramanlar yalın ve mütevazi yaşamlarına rağmen, masalsı sihirli güçleri ile okuyanın hayal gücünü okşamaktadır. Örneğin, Yerdeniz in 5. kitabında anlatılan Karagül ile Pırlanta nın hikayesinde25; Pırlanta, merdivenlere hiç değmeden bir bulut gibi süzülerek inebiliyor, havadaki bir flütü çalabiliyor, elini oynatarak bir taşı uçurabiliyor, tahtadan bir kuşu uçurup şakıtabiliyordu. Yine, 5. Kitap taki eski zamanlara ait öykülerde anlatılan Medra (Susamuru)26; önemli bir bulucuydu. Kaybolmuş bir iğneyi düşünerek bulabiliyor, daha da önemlisi yer altındaki suların, maden cevherlerinin damarlarını ve düğümlerini, kaya çeşitlerinin ve toprağın dizilimlerini ve katmanlarını hissedebiliyordu. 18 Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bataklık Yayla, ss : Kendisini nefret, gurur ve tamaha kaptıran büyücü Irioth, Roke Adasından kaçarak uzun yollar geçer ve ıssız bir kasabadaki hana gelir. Bu kasabadaki sığırları iyileştirerek, hastalıklara karşı koruyarak geçimini sağlamaya başlar. Arkasından onu bulmak için Çevik Atmaca (Ged) gelir. Ged onu geri çağırsa da Irioth artık arınmış olarak hayatına devam etmeyi seçer. 20 Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bataklık Yayla, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Ek Açıklama: Halk, zelzeleyi durduranın, Deniz Yosunu na sadece yardım eden Ogion olduğunu sanır. 23 Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Yerin Kemikleri, s Yerdeniz Altıncı Kitap, Öteki Rüzgâr, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Karagül ile Pırlanta, ss Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, ss /2 Hukuk Gündemi 67

68 Kadın Olmak Susamuru nun hikayesinde öğreniriz ki; büyücülerin baş okulu olan Roke Adası, zamanında Susamuru nun bulma yeteneği ile bir araya getirdiği kadınlar tarafından kurulmuştu. Roke Adası, uzun süre boyunca erkek yöneticilerin dikkatini dahi çekmemişti: Erkekler, diğer erkeklere, kadınlar ve çocuklardan daha çok önem veriyorlar. Burada elli cadıyı bir araya toplamış olsak pek önemsemezler. Ama burada güç sahibi beş adam olduğunu duysalar bizi yeniden yok etmenin yollarını ararlar. 27 İlk başbüyücü ile diğer büyücüler kadın olmasına rağmen, zaman içinde, hiçbir kadının büyücü olamayacağı fikri oluşmuştu. Artık Roke Adası na bir kadının girmesi dahi düşünülemiyordu. Hatta Yerdeniz in ada ülkelerinden Gont ta bir söz vardı: Bir kadın büyüsü kadar zayıf. Bir kadın büyüsü kadar habis. 28 Ged bile, Re Albi de Tenar a diyordu ki: Hiçbir kadın başbüyücü olamaz. Olduğu şeyi, onu olmakla bozacaktır Güç erkeklere aittir. Eğer kadınların gücü olsaydı, erkekler çocuk doğuramayan kadından başka ne olurdu? Ve kadınlar da doğurabilen erkek olmaz da ne olurdu? Tenar sordu: Ne zaman bir kadın, kadın olduğu için güçlü olur? Ged: Kendi evinde, belki. Tenar: Fakat kapılar kapalı. Kapılar kilitli. Ged: Çünkü kıymetlisiniz. Tenar: A, evet. Biz değerliyiz. Güçsüz olduğumuz sürece Erkekler kadınlardan neden korkar?... Ged bu noktada itiraf etti: Eğer bir insanın kuvveti sadece bir diğerinin zayıflığıysa, korku içinde yaşar. Tenar: Evet ama kadınlar sanki kendi güçlerinden korkuyor, kendilerinden korkuyorlar. Ged: Kendilerine güvenmeleri hiç öğretiliyor mu onlara? Tenar: Hayır. Güven bize öğretilen bir şey değil. 29 Ged, Tenar ın vefat eden çiftçi kocası Çakmak a göre oldukça medeni sayılırdı. Çakmak, hayatı boyunca bir tek tabak bile yıkamamıştı. Kadın işi Ged yaşadığı her yerde kadınsız yaşamıştı; o yüzden kadın işlerini de kendisi yapıyordu ve bu konuda bir şey düşünmüyordu. Eğer bu konuda düşünmeye, itibarının bir kurulama bezinde asılı kaldığından korkmaya başlarsa, diye düşündü kadın; yazık olur. 30 Çakmak, yirmi yıl boyunca kadının sorularını bu şekilde, hiçbir zaman ne evet ne de hayır deyip kadını soru sorma hakkından mahrum ederek ve kadının cahilliğine dayanan bir özgürlük sürdürerek cevaplandırmıştı. 31 Tenar, Re Albi ye yerleştikten sonra; yabancı bir kadın olmasına rağmen, Çakmak ın karısı Goha olarak kadınlar arasında kabul görmüştü Erkekler arasında da Çakmak ın kadınıydı, kadınların yapması gerekeni yapan biri: yatan, doğuran, pişiren, kızartan, temizleyen, iş eğiren, diken, hizmet eden. İyi bir kadın. Onu takdir ediyorlardı. 32 Ursula, kadın olmanın getirdiği zorluklara özellikle 4. kitapta vurgu yapmıştır. Kadın, bir kadına hükmeden zorunluluklar karşısında bir erkeğin vurdumduymazlığını düşünerek gitti. Zorunluluklar: Birilerinin uyumakta olan çocuğun yakınlarında olması, birinin özgürlüğünün diğerinin özgürlüksüzlüğü anlamına gelmesi gibi; eğer onun şu anda iki bacağı üzerinde yapmakta olduğu gibi -önce biri sonra diğeri- ileri doğru hareket eden bedendeki denge gibi, sürekli değişen, hareketli bir denge sağlanmazsa 33 Kadınları anlatabilmek için, zıttı ile karşılaştırma yapmak gerekir. Erkekler verir şekerim. Kadınlar ise içine alır. 34 Tenar, Atuan Mezarlığı ndaki günleri için; Sadece kızları ve kadınları görüyordum. Yine de kadınların ne demek olduğunu bilmiyordum, çünkü tüm bildiğim kadınlardı. 35 demişti. 4. kitaba kadar Yerdeniz de hiçbir cinsellik yoktur. Hatta çok yakın olan Ged ve Tenar, 4. kitaba kadar hiç sevişmezler. Bu kitaptan itibaren, cinsellik, ara ara, uzun betimlemelere girmeden, üstü örtülü fakat yine de cesur ifadelerle anlatılmıştır. 5. kitaptaki Karagül ile Pırlanta nın hikayesinde de; iyi bir büyücü veya müzisyen olabilmek için, insanın karşı cinse duyduğu sevgiyi kalbinden çıkarmasının gerekmediği vurgulanmıştır. Yerdeniz in Kralı Arren da, yalnız bir kraldı. Gerçi onun geçici sevgilileri oluyordu fakat kalbini verdiği bir kadın yoktu. Son kitapta, Kargad Diyarı Kralı, Arren a evlenmesi için kızını göndermişti. Ancak, bu kız (Seserakh), çekingen, 27 Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, ss Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Hukuk Gündemi 2018/2

69 dil bilmeyen, cahil, çarşaflı ve peçeli biriydi. Arren, bu evliliği hiç istemiyordu. Ancak, kızı reddetmesi, savaş anlamına gelecekti. Tenar ise kendi doğduğu topraklardan gelen bu yabancı ve anlaşılmayan kız için üzgündü: Barbar bir kral için kızının ne önemi olabilir? Mal. Avantaj sağlamak için kullandığı bir pazarlık aracı. 36 Seserakh; Tenar ile sohbet ederek zamanla kendisini geliştirmeyi ve ifade etmeyi başardı, Arren in sevgisini kazandı, Yerdeniz in Kraliçesi oldu ve Yerdeniz ülkeleri arasında barış sağlandı. Yönetim Sistemi ve Toplum Kral Arren, kitaptaki diğer kahramanlar gibi yalınlığı seviyordu, tahtadan yapılmış mindersiz bir tahta oturmayı tercih etmişti. Ayrıca, fantastik bir imparatorluğa göre oldukça demokratik ve eşitlikçi bir yönetim sistemi oluşturmuştu. 100 adet kadın ve erkekten oluşan bir meclis kurmuştu. Meclisin kralın kuklasından başka bir şey olmadığını söyleyenler vardı ve belki gerçekten de öyleydi. Şayet uğraşırsa istediğini yaptırması mümkündü. Ancak genellikle hiç fikir beyan etmez, kararı meclise bırakırdı. Meclis üyelerinin büyük bir kısmı eğer itirazlarını yeterince destekleyecek gerçek bilgiye sahip olurlarsa, haklarını iyi savunabildiklerini ve diğerlerinin aklını çelebildikleri gibi, kralı bile ikna edebileceklerini fark etmişlerdi. O yüzden meclisin çeşitli kısımlarıyla meclisin özel heyetleri arasındaki tartışmalar genellikle hararetli çekişmelere sahne olur; hatta koca bir celse boyunca krala birkaç kez karşı çıkılır, onunla tartışılır ve aksine oy verilirdi. Kral iyi bir diplomattı, ama kayıtsız bir politikacıydı Sıradan halk, meclise pek önem vermiyordu. Onlar bütün umut ve dikkatlerini kralın şahsında toplamışlardı Sevgili kralları için binlerce şarkı ve türkü vardı. Ama, gemi vergileri konusunda tartışan bir meclis için türkü yakmak zordu. 37 Kral Arren ın bir diğer özelliği, barışçı kişiliğidir. Arren da bulunan efsanevi Serriadh ın Kılıcı nın özelliği; öldürücülüğü veya keskinliği değil, tam tersine tarihinde bir kez bile çekilmemiş ve yaşama hizmet etmek dışında bir amaçla da çekilemeyecek olmasıdır. Çünkü, bu kılıç, kana susamışlık, öç alma veya hırs amacıyla, kazanmak için yapılan hiçbir savaşta, kendisinin kullanılmasına izin vermezdi. Arren, Ged ile yolculuğunda tek bir kişinin38 getirebileceği felaketlerin büyüklüğüne şaşırmıştı. Ged, henüz kral olmayan Arren a gelecek için büyük bir ders verdi: Eğer tüm adaların kralı olsaydı, o da tek bir adam olacaktı. Ve yönetecekti. Tek bir adam nasıl yönetebilirse, aynı şekilde mahvedebilir de: İster kral ol, ister anti-kral. Yerdeniz kitaplarında, yöneticiler ne kadar güçlü olursa olsun, birer insandır. Kralın bile farklı görüşlere saygı duyması ve onları dinlemesi beklenir. Herkesin bambaşka yaşamları ve farklı siyasi, dini ve kültürel görüşleri vardır. Demokrasi ve fikir özgürlüğü vurgulanmıştır. Örneğin; Tenar gençliğinde Atuan Mezarlarında iken, arkadaşı Penthe siyasi liderleri olan Tanrıkral hakkında: Ben Tanrıkral a karşı huşu içinde falan mı olmalıyım? Tanrıkral, Awabath ta, çevresi on mil olan, çatısı altından bir sarayda da yaşasa, alt tarafı bir insan. Elli yaşlarında ve kel. Bunu bütün heykellerinde görebilirsin. Ve her iddiasına girerim ki, o da herkes gibi ayak tırnaklarını kesmek zorunda kalıyordur. Ben de onun tanrı olduğunu gayet iyi biliyorum. Ama benim düşüncem şu: öldükten sonra daha tanrısal olacak. deyivermişti. O zamana kadar, Tenar, insanların birbirlerinden ne kadar farklı olduklarını ve hayatı ne kadar değişik gördüklerini fark etmemişti. Başını kaldırıp bakınca, birdenbire pencerenin dışında havada asılı duran kocaman ve kalabalık, yepyeni bir gezegen, tanrıların hiç önemsenmediği, tamamen değişik bir dünya görmüş oldu. 39 Bilgi ve Öğrenmeye Övgü Ursula K. Le Guin, Yerdeniz de bilgiyi ve öğrenmeyi yüceltir. Bunun iyi bir yönetim için de önemli olduğunun altını çizer: Savaşçı hükümdarlar, bilginleri ve öğretmenleri küçümser. 40 Ve yine der ki: Güç, sadece ihtiyaç olduğunda ortaya çıkmaz: Bilgi de olması gerekir. 41 Ayrıca uyarır: Bilgiden yoksun bir güç tehlikelidir. 42, Eğitilmemiş bir yetenek kılavuzsuz bir gemiye benzer Yerdeniz Altıncı Kitap, Öteki Rüzgâr, s Yerdeniz Altıncı Kitap, Öteki Rüzgâr, s Ek Açıklama: Bu kişi, ölüm korkusu ve sonsuz yaşama isteği yüzünden kendisi gibi hisseden ölüleri sonsuza kadar var olabilecekleri çorak diyara götürmüştür. Artık ne yaşamın ne de ölümün tadı kalmıştır. 39 Yerdeniz İkinci Kitap, Atuan Mezarları, ss Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Beşinci Kitap, Yerdeniz Öyküleri: Bulucu, s /2 Hukuk Gündemi 69

70 Öğrenmeyi öğrenmekten bahseder: (Tenar) Atuan da çocukken, öğrenmesini öğrenmişti. Gont ta bir yabancı olarak, insanların öğretmekten zevk aldıklarını fark etmişti. Öğrenmeyi, böylece de yabancı oluşunun affedilerek kabul görmesini öğrenmişti Bu onun yaşam alışkanlığıydı, öğrenmek. Her zaman için öğrenecek çok şey var gibiydi 44 Öte yandan, bilgi orada olsa da öğrenebilmek için duyabilmek ve uygun ortamı sağlamak da gerekir: Duyabilmek için susmak gerekir. 45 Bir sözün söylenebilmesi için, sessizlik olması gerekir. Önce ve sonra. 46 Sözcük sessizlikte duyulmalı; yıldızları görmek için karanlık gerek. 47 Yaşam ve Ölüm Ursula, zıtları karşılaştırmayı sever: Söz ile sessizlik, ışık ile karanlık, kadın ile erkek ve tabii ki yaşam ile ölüm. Ölüm ve yaşam aynı şeydir; aynı bir elin iki yüzü gibi, avucun içi ve elin tersi gibi. Ama yine de avuç içi ile elin tersi aynı şey değildir. Ne ayrılabilirler, ne de birleştirilebilirler. 48 Ölümü reddetmek, yaşamı reddetmektir. 49 Ölüm korkunçtur ve ölümden korkmak gerekir. Ve yaşam da korkunç bir şeydir, yaşamdan hem korkulmalı hem de yaşam övülmelidir. 50 Arren, Ged e sormuştu: Eğer yaşamı seviyorsam, onun sonundan nefret etmem gerekmez mi? Neden ölümsüzlüğü arzulamayayım? Ged cevabında dedi ki: Ancak ölümlü olan yeni hayata gebedir Arren. Ancak ölümde yeniden doğum vardır. Denge bir durgunluk değildir. Harekettir, ebedi bir varoluştur. 51 Kendi ölümünden korkan ve bencilce sonsuza kadar yaşamak isteyen kişiler, yaşama sevincini kaybeder. Bu kişiler artık ne gerçekten yaşayabilmekte ne de tam olarak ölebilmektedir. Yerdeniz de sonsuza kadar var olmak isteyen ölülerin gittiği çorak diyar şöyle betimlenir: Birlikte ölmüş olan anne ile yavrusunu görmüştü, her ikisi de karanlık ülkede birlikteydi; fakat ne çocuk koşuyor, ağlıyordu, ne de anne çocuğunu kucaklıyor, ona bakıyordu. Ve aşkları için ölmüş olanlar, sokaklarda birbirlerinin yanından geçip gidiyorlardı. Çömlekçinin çarkı dönmüyordu, ocağı da soğuktu. Şarkı söyleyen bir ses yoktu... Karanlık şehirde sokaklar hala aşağıya doğru gidiyordu, yani geriye, duvara gitmek için sadece tırmanmaları yeterliydi; dağın tepesinde de duvarı bulacaklardı. Ama dönmediler. 52 Dünyada çorak diyara açılan bir delik oluştuğunda, insanların çoğu büyüye olan inançlarını ve büyü yapma yeteneklerini kaybetmişlerdi. Bunun sebebini araştırırken Hort Kenti ne giden Ged ile Arren, kendi aralarında şöyle konuşmuşlardı: İnsanlar tüm o huzursuz hareketliliklerine rağmen amaçsız gibiydiler. Ustalar iyi iş çıkarmak için çalışma isteğini kaybetmiş gibiydi; hatta hırsızlar bile, yapabilecekleri tek iş çalmak olduğu için çalıyorlardı 53 Arren: Kötü zamanlardan dert yanıyorlar ama kötü zamanların ne zaman başladığını bilmiyorlar; işlerin kötüleştiğini söylüyorlar ama iyileştirmeye çalışmıyorlar, bir zanaatçı ile sihirbaz arasındaki, zanaat ile büyü sanatı arasındaki farkı bile bilmiyorlar. Sanki kafalarında kesin olan hiçbir yol, hiçbir ayrım, hiçbir renk yok. Onlara her şey aynı geliyor; her şey gri. Ged: Onlarda eksik olan ne? ; Arren: Yaşama sevinci. 54 Yerdeniz in son kitabının kapanış kısımlarında Tehanu (Therru) der ki: Bence, öldüğüm zaman ben, beni var eden nefesi geri teneffüs edeceğim. Yapmadığım şeyleri dünyaya iade edebileceğim. Olmuş olabileceğim ve olamadığım şeyleri. Yapamadığım tüm seçimleri. Kaybettiğim, harcadığım, savurduğum her şeyi. Tüm bunları dünyaya geri verebileceğim. Henüz yaşamamış olan yaşamlara. Bu bana yaşadığım hayatı, sevdiğim sevgiyi, aldığım nefesi veren dünyaya hediyem olacak Yerdeniz Dördüncü Kitap, Tehanu, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Birinci Kitap, Yerdeniz Büyücüsü, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, ss Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, ss Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Üçüncü Kitap, En Uzak Sahil, s Yerdeniz Altıncı Kitap, Öteki Rüzgâr, s Hukuk Gündemi 2018/2

71 FUNK YOU İLE RÖPORTAJ Kübra Nur DEMİR* Elçin Özgün SAKINÇ** Av. Burak ÇETİN*** Muhammed Batuhan GÜN**** Merhabalar, biz Hukuk Gündemi nin mutfağından dört arkadaş, Avukatlar ciddi ve soğuk olur. tabusunu yıkan, mesleği ve hayatı ezbere yaşamayan; müthiş enerjisiyle Umut Orhan, astro fotoğrafçı Murat Sana, naif ve kibar kişiliğiyle Serkan Sezer ve yeteneğiyle, sempatikliğiyle Emre Bertan ile; yani Funk You grubuyla çok güzel bir sohbet gerçekleştirdik -Öncelikle sizleri kısaca tanıyabilir miyiz? Umut Orhan: 1983 yılında Ankara da doğdum. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. Güzel bir çocukluk geçirdim. İki tane ablam var, hep onlarla ve arkadaşlarıyla büyüdüm. Ablalarımla büyüdüğüm için kız ortamlarına aşinayımdır. Spor yapmayı severim. Çocukluktan beri hep basketbolla ilgilendim, basketbola karşı hiç bitmeyen bir sevdam vardı. Murat Sana: 1984 Ordu doğumluyum. Liseyi Ankara da Mehmet Emin Resulzade Anadolu Lisesi nde okudum. Üniversiteyi Eskişehir Anadolu Üniversitesi nde okudum. 10 senedir avukatlık yapıyorum. Serkan Sezer: 1980 Ankara doğumluyum. Sosyal yanım hep daha güçlüydü. İnsanlarla iletişimim iyiydi. Babamla da iyi sohbet eden bir arkadaştım, mesleğimi biraz da o önerdi bana. Benim aslında kafamda gazetecilik vardı doğruyu 2018/2 Hukuk Gündemi 71

72 söylemek gerekirse, ama Türkiye nin o dönemki şartları gazetecilikten mezun olup iyi bir gazeteci olmaya elverişli değildi. İyi ki de olmamış o yüzden. Hukuk okuyup biraz önüme bakmak istedim ve hukuk fakültesi sürecinde de 3. sınıfta falan artık hocalarımın da yönlendirmesiyle ve tanıdığım avukatlarla da bir araya gelerek, avukatlık mesleğine bir şekilde yönelmeye karar verdim. İyi ki de öyle yapmışım. Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. Avukatlık yapıyorum. Grupta sadece gitar çalıyorum. Daha çok kedimle vakit geçiririm ve plak arşivim var. Emre Bertan: 1981 Ankara doğumluyum. Mesleği ilkokulda hedeflemiştim, o vesileyle başlayıp başarılı oldum. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazanıp, mezun oldum. - Peki müziğe ilginiz ne zaman başladı? Umut Orhan: Müzikle en başta, televizyondan izlediğim kadarıyla ilişkim oluyordu. Televizyon izlerken elektrogitar çalanlara hep özenirdim; ama tabii o dönemlerde müzikle hiçbir alakam da yoktu. Daha sonra ablam bana bir doğum günümde hediye olarak elektrogitar aldı. İyi bir marka almıştı hem de; ben tabii onun hiç böyle iyi bir gitar olabileceğini bilmiyordum. Elektrogitar için bir takım ekipmanlar lazım, ben o dönemler çok hakim olamadığımdan bunu bilmiyordum. Dolayısıyla da bana hediye gelen gitarı, ekipman eksikliğinden çalamadım ve bir kenara bıraktım. Müziğe başlamama vesile olan, iki ayrı, şok diyebileceğim olay yaşadım. İlki üniversiteyi kazandığım dönem başıma gelmişti. Hoşlandığım bir kız arkadaşımla bir yere gittik ve o arkadaşım, gittiğimiz yerde çalan grubun vokalisti ile mekandan ayrılmıştı. Sonra, ben de o gün kendime söz verdim, böyle olacağım diye. Anlayacağınız müziğe başlamam ideolojik değil. İkinci olay da, okuduğum fakülteden çok da hoşlanmadığım bir çocuk, bir gün okulun bahçesine çıktığım zaman bir baktım ki gitar çalıyor ve etrafında insanlar ona eşlik ediyordu. Ben de özendim hemen, Ankara daki gitarımı getirdim. İnternetten metotlar aldım kendi kendime ve gitar öğrenmeye başladım. Sonra bu işin usulünü öğrendim. İlk önce klasik gitarla başlanması gerekiyormuş, sonra akustik gitar ve en son elektrogitara geçiliyormuş. Tabii ben de öyle yaptım. Gittim kendime klasik gitar aldım, daha sonra akustik ve elektrogitara geçtim. Murat Sana: Lise zamanlarında babamın aldığı klasik gitarla başlamıştım müziğe. Çok fazla bir eğitim almadım, birkaç ders aldım, daha sonra kendim geliştirmeye başladım. Daha sonra bas gitara geçtim. Eskişehir de okuduğum dönemlerde bir grubumuz vardı üniversitede, çeşitli mekanlarda çaldık onlarla birlikte. Hatta okuldan çok programlara gidiyordum diyebilirim, haftada 4 gün çalıyordum. Daha sonra okul bitince, Ankara ya geldim staj için. Staj döneminde Kupa Kızı ve Have Fun diye iki grupta çaldım. Bu arada Son 4 diye bir grubumuz vardı, onlarla albüm çıkarttık ve 4-5 tane de single çıkarttık. Daha sonra geçen seneye kadar Have Fun adlı grupta çaldım, bas gitarist olarak. Geçen sene Funk You grubuyla tanıştık. Daha sonra birlikte çalmaya başladık. Astro fotoğrafçılıkla uğraşıyorum. Geçen seneden beri de buzuki çalıyorum. Grupta da, bazı şarkılarda fırsat oldukça buzuki çalıyorum. 72 Hukuk Gündemi 2018/2

73 Tek düze monoton Ankara nın düzleminde yolda giderken müzik dinlemek bile önemli. Umut Orhan Serkan Sezer: Aslında bir klasik gitarla başladım. Babam bir yaşgünü hediyesi olarak klasik gitar almıştı. O zaman küçüktüm, orta sonlardaydım, klasik müzikle bir başlayayım diye denedim. Ama biraz çabuk sıkıldım galiba, bir köşede kaldı gitar bir süre. Sonra tam o lise dönemlerinde falan, ki o dönem müziğin değiştiği bir dönem, Nirvana lar, Pearl Jam ler falan var. Benim çok sevdiğim gruplar var o dönem. Onlar başlayınca; ya dedim şu klasik gitarı ben bir elektroya çevirsem, bir denesem mi acaba, olur mu diye. Kendimce hobi olarak gitar çalmaya başladım. Sonra bir anda yine müzik zevkim değişti, daha eskilere dönüp Beatles falan dinlemeye başladım. O andan itibaren, müziğin içinde bir yerde olmalıyım, gitarın hep peşinden koşmalıyım, dedim. Bayağı da haşır neşir oldum. Saydığım grupları çalan underground mekanlarda, işte Ankara nın barlarında, çalan gruplarla tanıştım. O dönem hobi olarak, hep zevk olarak devam ettim; hiçbir zaman para kazanmaya yönelik olmadı, ya da olamadı işte bir vesileyle. Üniversite biraz bu şekilde geçti, sırtta gitarla, gündüz de Roma Hukuku falan. Başkent Hukuk mezunuyum ben. Ondan sonra araya tabi askerlik, staj ve avukatlık başlangıcı girdikten sonra, benim için müzik hiçbir zaman zaten profesyonel olmadığı gibi, o yoğunluk tamamen köşeye çekildi, evde kaldı gitar ve bayağı bir tozlandı uzun yıllar. Sadece eş, dost, arkadaşlar; bir araya gelip vakit geçirmek adına buluşup çaldık; stres atmak üzere, eğlenmek üzere çaldık. Sonra bir şekilde, aradan yıllar sonra işte, Umut lar ile bir araya geldik, tanıştık. Grubun bir temeli oluşmuştu. Başta belki öyle bir plan projeyle kafalarda başlamış olabilir, ama bir anda dedik ki; Biz dışarıda da tanışsaydık, farklı bir şekilde de tanışsaydık, bir şeyler yapar, iyi bir grup olabilirmişiz ve eğlenebilirmişiz. Ondan sonra, zaten bu şekilde devam etti uzun bir süre ve biz de epey keyif aldık. Üstüne düştük. İnşallah daha da iyi şeyler olacak, diye düşünüyorum. Emre Bertan: İlk olarak Zeki Müren i izleyerek başladım, onun görsel olarak heybetli olması dikkatimi çekti. Kanun çalmaya yöneldim, tabi ondan önce darbuka ile başladım. Ancak vuruyorum, vuruyorum; ses var, tını yok. Böylece birkaç sene sonra, yaslarımda, kanun aldım ve bu arada hukuk fakültesini kazanmıştım ve kendi emeğimle bir yerlere gelmeye çalıştım. Sonraları solist olarak başladım. Çeşitli müzik grupları ile devam ettirdim. Belli büyük gruplarla devam ettim, başta Umut Orhan olmak üzere. -Daha önce bir grupla çalmış mıydınız, yoksa bu ilk deneyiminiz mi? Müzik grubunuz nasıl oluştu? Funk You ismini nasıl buldunuz? Umut Orhan: Okulu bitirdikten sonra, staj için Ankara ya geldim. Burada müzikle uğraşan, albüm yapan bir arkadaşım vardı; beni Saklıkent adında bir yere götürmüştü. Orada da çok güzel çalan iki grup vardı: Kül ve Ruj grupları. Ben de, beni oraya götüren arkadaşıma, bu gruplar gibi bir grup kurmak istediğimi söyledim ve bunun için ne yapmam gerektiğini sordum. Arkadaşım ise bana, avukat olduğum için bu işlere bulaşmamam gerektiğini, bu grupların çok eskiden beri birlikte çaldığını söyledi. Bana, İstersen beraber stüdyoda çalabiliriz., dedi. Arkadaşım bana böyle deyince çok üzülmüştüm açıkçası; ama yılmadım ve kendime grup kurmaya karar verdim. O zaman Türk Rock, Garage gibi internet siteleri vardı; oradan ben sürekli grup aramaya başladım kendime. En sonunda bir grupla anlaştık, tam stüdyolara başlayacakken bas gitaristimiz elini kırdı. Biz de internetten ilan verdik, ilan vermemizin üstünden 10 dakika geçti ve hemen cevap geldi. Gelen arkadaş grubu daha ilgi çekici hale getirebilecek bir stile sahipti, biz de kendisine Çalamasan bile gruptasın. dedik. Daha sonra o arkadaş, bizimle çalmayı çok sevdiğini, ancak kendi cover grupları olduğunu söyledi. Grubumuzun bestesi olması ve bu besteyi beğenmesi koşuluyla, bizimle devam edeceğini söyledi. Ben de kendisine üç tane bestem olduğunu söyledim ve gitar çalmayı yeni öğrenmeme rağmen, o akşam sabaha kadar üç tane beste yazmak zorunda kaldım. Ertesi gün arkadaşa çaldım şarkılarımı, çok beğendi ve grupta kalacağını söyledi. Sonra kendimize ayrı bir grup oluşturduk, Leon diye. Leon benim ilk grubumdu. Grubumuzda tek eksik vardı, davul çalan kimse yoktu. Daha sonra, 10 sene önce, Metallica nın alt grubu olarak sahne almış, bir internet sitesinden ünlenmiş grubun bateristi olan Utku bana ulaştı. Bana yaptığımız şarkıları internetten dinlediğini ve çok beğendiğini, bizimle beraber çalmak istediğini söyledi. Biz de hemen aldık tabii kendisini gruba. İlk konserimize 2007 senesinde çıktık. Aynı sene Ankara da bir çok yerde çıktık, üniversite şenlikleri vb. organizasyonlarda. En sonunda da Leon Fest yaptık ve o Saklıkent teki grup, bizim alt grubumuz olarak çıktı. Askerlikten sonra, müziğe biraz ara 2018/2 Hukuk Gündemi 73

74 Her avukatın meslek dışında başka hobileri en azından kendini rahatlatacağı bir alanı olması gerekir ki mesleğini daha iyi idame ettirebilsin. Serkan Sezer verdik. Müziğe ara verdikten sonra da, baroda çalmaya başladık. O dönem, Sessions adında ilk baro grubumuzu oluşturduk. Ben o grupta bateri çalıyordum. Daha sonra o grupla ilk organizasyonumuzu yaptık. Baronun Gölbaşı tesisinde bir organizasyon yaptık, çok beğenildi. Ondan sonra İF te bir organizasyon yaptık. O da beğenilince, bizi müzikten sorumlu olarak ilan ettiler. Tabii biz de, baro organizasyonlarında daha sık çıkmaya başladık. Grubumuzda o dönemlerde bas gitarist eksikliği vardı, bu eksikliği gidermek adına da grubumuzun elektro gitaristi olan Serkan dan bana yardımcı olmasını istemiştim. İşte o dönemlerde de Murat la tanıştık. Serkan Sezer: Serkan Sen halledersin. diye gazı verdi bana, ben de Denerim, çalışırım. dedim. Baktım hem yetiştiremiyorum, hem de o dönem işlerim de yoğundu ama grubu yarıda bırakmak da istemedim; bu arada Murat aklıma geldi. Çok eski arkadaşız, çok iyi müzisyen, işte avukat da olunca, dedim işte Umut bak! Murat diye bir arkadaşımız var, çok iyi olur gruba, bence benim yerime o çalsın, çok da sağlıklı olur. Başta kem küm etti; çünkü Murat ı tanımıyor, ne olacağını bilmiyor falan, ama... (Umut Bey gülüyor) Murat Sana: Serkan bana bir gün geldi, durumu anlattı. Ben o zamanlar Serkan dan başka kimseyi tanımıyorum grupta. Serkan durumu anlattı bana ve önümüzde 10 gün var dedi. Ben şarkıları çalıştırmaya başladım kendisine, ama zaman yeterli değildi. Durum böyle olunca, ben bas gitarist olarak çıktım o konserde. Benim gruba girişim öyle olmuştu. Umut Orhan: Murat o ilk dönemlerde daha mesafeliydi gruba karşı. Tabii bütün bunlar olurken, bir yandan vereceğimiz konserin stresi başladı; çünkü baroda herkes beni biliyor ve eğer kötü performans sergilersek, eleştirileceğiz. Bu düşünceler kafamı kurcalarken, Hayal Kahvesi nde çalmıştık. İlk organizasyonumuzdu. Bu arada bir arkadaş daha vardı, yeni olan Emre Bertan, onunla da hep adliyede karşılaşırdık. O da kanun çalıyor ve profesyonel seviyede çalıyor. TRT sanatçılığına kadar gitmişliği var hatta. Ben de ikna etmeye çalıştım kendisini, bizimle çalması için. İlk başta, gruptan, kanunun bizim çaldığımız müziğe uymayacağını düşünerek, karşı çıktılar. Ben ise, çok uyacağını düşündüm. Daha sonra kendisini de dahil ettik gruba ve sonunda bugünkü grup oluşmuş oldu. Grup ismi Sessions olarak devam edecekti, sonra benim aklıma bir gün Funk You ismi geldi. Grup arkadaşlarıma sordum bu ismi, onlar da onayladılar, daha sonra Funk You olarak devam ettik. -Müzikten beklentileriniz nelerdir? Profesyonel mi, yoksa hobi olarak mı düşünüyorsunuz? Umut Orhan: Ben avukatlığı da hobi olarak yapıyorum, bunu da hobi olarak yapıyorum. Murat Sana: Biz kendimiz için yapıyoruz. Özellikle bu grup açısından eğlenmek, iyi vakit geçirmek ön planda. Profesyonellik olarak diğer gruplarda fazlasıyla yaptım ve Türk müzik piyasasının hali ortada olduğu için açıkçası, çok uğraşımıza değeceğini de sanmıyorum. İnsan emeğinin karşılığını alamıyor. Serkan Sezer: Şimdi ben söylediğim gibi, profesyonel müzisyenlik hiçbir zaman yapmadım. Masrafların karşılanması dışında, hiçbir mekandan bugüne kadar gitar çalarak para kazanmadım doğru düzgün. Zaten açıkçası müziğe başladığımdan beri hiçbir zaman benim, ışıklar altında, büyük sahnelerde çalma hayalim olmadı, hala da yok. Umut Orhan: Ama çaldın da. Serkan Sezer: Çaldığım oldu, bir şekilde denk geldi. İyi arkadaşlarla tanıştım çünkü. Ama hiç öyle idealim olmadı benim. Pink Floyd projesinde çaldım, Umut larla da Jolly Joker de çaldım. Cuma-cumartesi Gölge vardı o zamanlar. Sakarya nın en meşhur barıydı. Dört-beş sene, uzun süre çaldık arkadaşlarla. Rock grubundaydım. Ama dediğim gibi, hiçbir zaman böyle çok iyi işler yapayım, büyük bestelerim olsun gibi amacım olmadı. İyi olan müzikleri dinlerim. Çok iyi şeyler çıkıyor Türk müziğinde de. Mesela Rock müzik dinliyorum diyebilirim; ama iyi bir Sezen Aksu, Orhan Gencebay fanıyım da aslında veya işte doğu müziğine biraz yönelmeye çalışıyorum son birkaç yıldır. Plak topladığım için eski plaklara yönelip sahaflardan, internet üzerinden eskiden ne varsa müziğimi geliştirecek, geliştirecek derken çalma veya teknik anlamda değil, insanın bakış açısını veya rahatlamasını sağlayacak, şekilde elimden geldiği kadar iyi müzik toplamaya çalışıyorum. Umut Orhan: Emre nin müzik bilgisi oldukça fazladır. Şarkıyı çalması için başını duyması yetiyor. 74 Hukuk Gündemi 2018/2

75 Emre Bertan: Ama benim için de hobi. -Müzisyen kimliğiniz, avukat kimliğinizi nasıl etkiliyor? Murat Sana: En çok duyduğumuz soru bu aslında. Siz nasıl avukatsınız? Klasik avukat algısı olduğu için toplumda; avukat sadece işiyle ilgilenir, başka bir şey yapmaz gibi bir algı olduğu için herhalde; böyle bir tepki oluşuyor. Bizden ziyade çevremiz daha çok düşünüyor, bu konuyu. Aslında ikisini birlikte yürütmek, işini seven insan için kolay geliyor. Müziği de, avukatlığı da sevdiğimiz için; bize herhangi bir olumsuz etkisi olmuyor. Benim aslında bunun dışında fotoğrafçılık uğraşım var, o daha çok vaktimi alıyor. Kamplara gidiyorum, uzay fotoğrafları çekiyorum, profesyonel fotoğrafçılıkla uğraşıp; hobi olarak avukatlık yapıyorum diyebilirim. Ankara Astronomi Topluluğu nun kurucusuyum aynı zamanda. Hatta Türkiye liginde profesyonel paintball da oynuyordum, eşim bıraktırdı, yara bere içinde geliyorsun diye. Umut Orhan: Ben avukatlığı çok zaman ayırmadan yapıyorum diyebilirim. Gerçekten de hobi gibi yapıyorum. Önemli olan işe gitmek değil, işi bitirmek diye bir felsefe vardır; ben de o felsefeye uyuyorum. Avukat olmama neden olan bir olay vardı, o olaydan sonra avukat olmaya karar verdim. İlkokul döneminde sınıfımda çok zengin ailenin bir çocuğu vardı, bir de çok ezilmiş bir çocuk vardı. Zengin çocuk bir kabahat işledi, ama suçu diğer çocuğa atmıştı. Öğretmen de bu zengin çocuğun ailesi okula yardım yaptığından, bu çocuk ne yaparsa yapsın kayırıyordu. Suç diğer arkadaşımıza kalınca fiziksel şiddet uyguladı, herkesin içinde rezil etti. Ben de olayı kimin yaptığını biliyorum, hatta herkes biliyor, ama kimse sesini çıkarmıyordu. Ben de sıranın üzerine çıkıp avazım çıktığı kadar bağırdım, asıl suçlunun zengin ailenin çocuğu olduğunu söyledim. Öğretmen de bana, Sen onun avukatı mısın? demişti. Ben de o zaman bilmiyorum avukat kelimesi ne demek, ama işte hoşuma gitti, Evet, ben avukatım. dedim. Sonra diğer arkadaşlar da bana destek olunca, gerçek ortaya çıktı. Daha sonra, avukatın ne yaptığını araştırdım ve öğrendim. Ben avukat olayım bundan sonra dedim. Serkan Sezer: Müzik hayatı demeyelim de, şöyle söyleyelim, birlikte yürütmek tabii zor. Bir tarafta avukatlık, bir tarafta müzisyenlik. İkisi de çok böyle kendinizi vereceğiniz şey olduğunda, gerçekten çok zor. Hem Türkiye de zor, hem de bence dünyada da zordur büyük ihtimalle. Psikolojik olarak zor, fiziksel olarak çok sıkıntı yaratmaz ama, tahmin edersiniz. Bizim meslekte beni şöyle etkiledi ama, ben olumlu söyleyeyim: Müzikle ilgilendiğim zaman, müziğe kendimi verdiğim zaman bir yandan çok fazla iş ve diğer meseleleri -insani ilişkilerimiz de var bizim, müvekkillerle, karşı taraflarla olan durumlar- düşünmemeye başlıyorsunuz, hayatın karmaşasından kurtuluyorsunuz. Bir yandan da o kafa boşluğundan sonra aldığınız kararlarda, insan ilişkilerinde özellikle, net kararlar alabiliyorsunuz, doğru kararlar alabiliyorsunuz. Her avukatın bence zaten meslek dışında başka hobileri, en azından kendini rahatlatacağı bir alanı olması gerekir ki; mesleğini daha iyi idame ettirebilsin. Ama yorucu da, onu söylemek lazım. Belli bir yaşa da geliyoruz. Gündüz takım elbiseyle eve koşturup şarkılara çalışıp -çalışmak performans da gerektiriyor- sonra sırtınıza gitarı yüklenip, stüdyoya gidip çalışmak ve eve dönüp yarın sabahki duruşmaya çalışmak Biz düzenli çalan bir grup değiliz. Keyif için başladık ama iyi de gittiği için, elimizden geldiği kadar organizasyonlarda yer almaya çalışıyoruz; ama tabii çoğunlukla temel bir repertuarımız var ve onun üstüne her konser yaklaştığında şarkılar ekliyoruz. Yeterli olduğu kadar da prova yapıyoruz. Gruba girerken şey düşünmüştüm: Belli pop ve rock şarkıları çalacağız, dümdüz söyleyeceğiz, avukatlar arasında arkadaşlarımızla buluşup, çalıp, onlarla eğleneceğiz. Bu formatta basit olur diye rahat girdim gruba, ama işler şimdi biraz değişti. Pop, rock diyoruz ama klarnet, darbuka ve kanun var grupta. Şimdi bunların da hakkını vermek lazım, bunları dümdüz şarkılara ekleyecek değiliz. Şarkı formatlarını olabildiğince değiştiriyoruz. Şarkı formatını tamamen bozmadan, kendi zevkimiz doğrultusunda daha çok Türk müziği ve yine Doğu müziğine kayarak birazcık açıkçası. Ben mesela zorlanıyorum, ne yalan söyleyeyim. Ama olabildiğince hakkını vermek istiyoruz. -Avukat olarak baktığınız davalar ağırlıklı olarak nelerdir? Umut Orhan: Ben idare hukuku bakıyorum, kamu ihale hukuku ve bilişim hukuku ağırlıklı. Murat Sana: İş hukuku, iş kazalarına bakıyorum. Serkan Sezer: Ben şirketlerle çalışıyorum. Az sayıda da olsa tüm işlerini yaptığım, götürdüğüm ticaret alanında şirketler var; ancak hepimiz Ankara avukatıyız, doğruya da doğru, eşten dosttan boşanma davası da, ceza davası da gelir. Bu konuda ben zaten çok büyük bir ayrım yapılması gerektiğini düşünmüyorum, Amerika gibi olmadık henüz. Özellikle Ankara da, belki İstanbul da neyse ama. Ayrım yapılması gerektiğini düşünmüyorum, bir avukatın önüne gelen meselelerle elinden geldiği kadar müvekkiline yardımcı olması gerektiği kanaatindeyim açıkçası. 2018/2 Hukuk Gündemi 75

76 -Umut Bey bildiğimiz kadarıyla siz Ankara Barosu nun Staj Kurulu ndasınız. Bize bu süreci anlatır mısınız? Tabii ki. Bir gün, 2015 yılındaydı sanırım. Staj Kurulu nda olan arkadaşlarım vardı, Yaa işte, keşke sen de gelsen, senlik bir ortam falan Ne olduğunu bilmiyorum, ben bu kadar kapsamlı bir yer olduğunu bilmiyorum. Bizim zamanımızda da, işte bir danışman hocamız geliyordu, anlatıyordu, gidiyordu. Ben de, Bilmiyorum yani, bakalım. falan demiştim. Biz bir gün baro takımıyla Litvanya da turnuvadaydık, bir anda bir telefon geldi, Staj Kurulu na atandınız dedi. Nasıl yani, anlayamadım, valla ben yurtdışındayım, ben döneyim bir bakarım. dedim, o zamanki Staj Kurulu Başkanına. Ben görüşmeye gittim, beni eğitime aldılar. Baktım, birkaç sevdiğim arkadaş var. İyi, onlar buradaysa ben de burada kalayım bari. dedim. Bir kaldım, meğerse ortam bambaşkaymış. Çok beğendim. Şimdi şöyle, gençlerle siz de genç oluyorsunuz. Benim şu an dördüncü grubum. Dört grubumda da beni stajyer zannettiler. İlk başta ciddiye almıyorlar, Şaka yapıyorsunuz herhalde. diyorlar. Vallahi diyorum, böyle böyle. Ben de gençlerden çok fazla şey öğreniyorum. Çünkü şöyle bir şey, aslında çok faydası var, bir şey anlatırken, tabii teknoloji çok gelişti hemen bir Google, e-kanuna bakıyorlar. Yani, bir şeyi yanlış anlatma şansınız yok. Anlatırsanız oradaki karizmanız tamamen çizilir. O yüzden, siz de derse girmeden, konuya daha çok hakim olmak için çalışıyorsunuz. Konuya hakim olunca da işlerinize yansıyor, daha başka bir açıdan bakabiliyorsunuz. Çok yararlı oldu. İyi ki de gelmişim, diyorum. Şu an mesela iki tane grubum var ayrı ayrı, çok yoruluyorum, ama yine de geliyorum ve benim için büyük bir zevk. -Bize vakit ayırdığınız için çok teşekkür ederiz, son olarak biz stajyer avukatlara söylemek istedikleriniz var mı? Her şeyle ilgilensinler, hukuka saplanıp kalmasınlar. Bir hukukçu her şeyden anlamalı 76 Hukuk Gündemi 2018/2

77 ANKARA BAROSU STAJYERLERİNDEN RESİM VE FOTOĞRAF SERGİSİ Ankara Barosu Kültür Sanat Alt Kurulu Resim ve Fotoğrafçılık Kulübü olarak, 26 Şubat 2018 tarihinde, Ankara Barosunda bir ilk gerçekleştirildi. Tamamı stajyer avukatların icra ettiği sanatsal faaliyetlerden oluşan bir sergi açıldı. Sergide sulu boya çalışmaları, yağlı boya tabloları ve fotoğraflar sergilendi. Açılışı Ankara Barosu Başkanı Av. Hakan Canduran ve Ankara Barosu Başkan Yardımcısı Av. Erinç Sağkan gerçekleştirdi. Sergi 5 gün boyunca ziyaretçilere açık kaldı ve 2 Mart 2018 günü sona erdi. Emeği geçen stajyer arkadaşlardan Stj. Av. Kübra Metin, Stj. Av. Özgenur Yılmaz ve Stj. Av. Hande Akyol fotoğraflarını; Stj. Av. Tansu Ceren Özçelik, Stj. Av. Betül Bayındır, Stj. Av. Esma Bıyık yağlı boya tablolarını; Stj. Av. Naila Sarvarova Atmaca sulu boya çalışmalarını sergiledi. Emeği geçen arkadaşlara teşekkür eder, mesleki hayatlarında başarılar dileriz. 2018/2 Hukuk Gündemi 77

78 78 Hukuk Gündemi 2018/2 ANKARA BAROSU STAJYERLERİNDEN RESİM VE FOTOĞRAF SERGİSİ