İHALELERİN İPTAL EDİLMESİNDE İDARENİN TAKDİR YETKİSİ SINIRLARI

Transkript

1 İHALELERİN İPTAL EDİLMESİNDE İDARENİN TAKDİR YETKİSİ SINIRLARI 1. GİRİŞ İdareler toplumsal düzen ve ihtiyaçların karşılanması amacıyla birçok karar almaktadırlar. Almış olduğu kararları uygulama adına da bazı eylem ve işlemler tesis etmektedir. Ancak idareler bu eylem ve işlemlerinde sınırsız bir yetkiye sahip değildirler. İdarenin eylem ve işlemleri mevzuat hükümleri ile belirlenmekte kimi zamanda yine mevzuat hükümleri ile sınırlandırılmaktadır. İdarelerin faaliyetlerinin ana esası kamu yararıdır. İdare tarafından gerçekleştirilen bütün işlemler için geçerli amacın kamu yararının sağlanması olduğu ve bu amacın bütün kamu idarelerinin izlemeleri gereken genel bir kural olduğu tartışmasızdır. Kanun koyucu, idarelere mevzuat çerçevesinde belirli yetkiler verirken veya belirli sınırlar koyarken bazı konularda da seçim serbestisi vermektedir. Bu serbesti takdir yetkisi olarak adlandırılmaktadır. Kamu ihale hukukunda da kanun koyucu idarelere bazı konularda seçim serbestisi tanımıştır. İhale hukukundaki belki de en önemli takdir yetkisi ihalenin iptalidir. İdarelere verilen ihalenin iptal edilmesi takdir yetkisi sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmıştır sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalenin birçok aşamasında iptal edilmesi mümkündür. Genel olarak; - Kanun un İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi başlıklı 16 ncı maddesine göre, - Kanunun Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali başlıklı 39 uncu maddesine göre, - Kanun un İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması başlıklı 40 ıncı maddesine göre, İhalelerin iptal edilmesi mümkündür. Ancak biz makalemizde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali başlıklı 39 uncu maddesi kapsamında ihalelerin iptal nedenlerini Kamu İhale Kurulunun ve yargının vermiş olduğu kararlar çerçevesinde değerlendireceğiz. 2. BÜTÜN TEKLİFLERİN REDDEDİLMESİ VE İHALENİN İPTALİ

2 Bilindiği üzere idareler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar sayılı Kanunun Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali başlıklı 39 uncu maddesine göre ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir. Makalemizin giriş bölümünde açıklamış olduğumuz takdir yetkisi, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde ihale komisyonuna tanınmıştır. İhale komisyonunun, iptal yetkisini kullanma konusunda sınırsız bir takdir yetkileri bulunmamakta olup, anılan maddenin uygulanmasının somut ve açık hukuki gerekçeye dayanması gerekmektedir sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin gerekçesinde ihale komisyonun; - Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, - Yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, - Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihaleyi iptal edilebileceği belirtilmiştir. Kanunun gerekçesinde sayılan durumların sonuna gibi ifadesi konularak buna benzer başka nedenlerle de ihalenin iptal edilebileceği anlaşılmaktadır. İhalenin, ihale komisyonu tarafından iptal edilmesi konusunda ana kriterlerimiz kamu yararı ve hizmet gerekleri dir. Bir Danıştay kararında 1 ; 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesinde idareye verilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak kullanıldığı, aksi yönde kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de olmadığı anlaşıldığından denilmek suretiyle ihale iptal nedeninin kamu yararı ve hizmet gereklerini karşılamadığına ilişkin bilgi ve belge sunulması veya kanıtlanması gerektiği şeklinde hükmetmiştir. Yani ispati halinde iptal edilen ihalelerin idare veya mahkeme kararlarıyla geri alınması da mümkündür. 1 Danıştay 13. Daire Başkanlığının 2017/2317 E., 2017/3057 kararı.

3 Örneğin Kamu İhale Kurulu bir kararında 2 ; işin tamamlanması gereken bir tarihin belirlenmediği ve ihtiyaç konusu için mevsim şartları göz önünde bulundurularak yapılması gereken bir iş nitelinde olmadığından ihalenin iptali yerinde görülmemiştir. Denilmek suretiyle ihale iptalinin sebeplerini yeterli görmemiştir. Başka bir Kamu İhale Kurulu kararında 3 ; projenin yapıldığı tarih ile ihalenin iptal edildiği tarih arasında mevcut şartlarda bir değişiklik meydana geldiğini, dolayısıyla ihalenin iptal edilip yeni bir proje ile ihaleye çıkılmasını gerektirecek yeni bir fiilî durumun ortaya çıktığını gösteren herhangi bir gerekçenin belirtilmediği ve buna ilişkin tevsik edici bilgi veya belgenin ihale dosyasında yer almadığından ihale iptalindeki gerekçe yerinde değildir. Denilerek ihale iptal nedenlerinin 4734 sayılı Kanun un Temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde belirtilen saydamlık ve güvenirlik ilkelerini zedelememesi gerektiği belirtilmiştir. Yine bir başka Kamu İhale Kararında 4 ; henüz gerçekleşmemiş bir proje işinin muhtemel revizyonu gibi somut olarak ortaya konulamayan nitelikte olduğu da dikkate alındığında, söz konusu iptal gerekçesinin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Denilerek iptal gerekçesinin kam yararı ve hizmet gereklerine dayanması gerektiği belirtilmiştir. Danıştay başka bir kararında 5 ; ihalenin iptal edilebilme şartları arasında yer almayan ve sürekli değişiklik gösterebilecek olan ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki borç-alacak yapısında meydana gelen değişiklikler veya nakit akışındaki farklılıklar ileri sürülerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar vermiştir. 3. İHALE KOMİSYONUNUN İHALEYİ İPTAL ETME NEDENLERİ 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde idarelerin bütün teklifleri reddederek iptal etmekte serbest olduğu belirtilmiş ancak bu takdir yetkisinin sınırları çizilmemiştir. Kanunun 39 uncu maddesinin gerekçesinde sayılan nedenlerde bizi tam olarak aydınlatmamaktadır. Konunun çözümü adına Kamu İhale Kurulu ve yargı kararlarının irdelenmesi gerekmektedir. Bu amaçla aşağıdaki sınıflandırmaları yapmamız mümkündür. 2 Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2011/UY.II-3422 sayılı karar. 3 Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2018/UY.II-625 sayılı kararı. 4 Kam İhale Kurulunun tarih ve 2018/UH.I-336 sayılı kararı. 5 Danıştay 13. Dairesinin T: E 2008/678 K 2011/36 kararı.

4 3.1. Tekliflerin Yaklaşık Maliyetin Üzerinde Olması Durumunda İhale İptali 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesine göre yaklaşık maliyet; Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. Şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre yaklaşık maliyetin hesaplanmasında üç unsurdan bahsetmek mümkündür; 1- Her türlü fiyat araştırması, 2- Dayanaklı hesap cetveli, 3- Gizlilik Şayet yukarıda sayılan üç unsur bir arada gerçekleşmez ise yaklaşık maliyetin doğru ve güvenilir hesaplandığından söz etmek mümkün değildir. İsteklilerin vermiş olduğu tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumlara ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğin de gerekli açıklamalar yapılmıştır. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilmeyeceği ve edilmez ise ihalenin iptal edilmesi yine ihale komisyonun takdirine bırakılmıştır. Buna göre ihale komisyonu; a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını, Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

5 Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir. Konuya İlişkin Kamu İhale Kurulu bir kararında 6 ; tekliflerin yaklaşık maliyet üzerinde olması durumunda yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığı, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığı, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığı, tekliflerin kabul edilmesi veya edilememesi durumunda kamu yararı bulunup bulunmadığı ve hizmet gereklerine uygun olup olmadığı hususlarını sorgulayarak yaklaşık maliyete kıyasla teklif edilen fiyatların uygun bulunup bulunmaması hususunda ihale komisyonunun takdir hakkının bulunduğu, somut olayda ise ihale komisyonunca takdir yetkisinin yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin uygun olmadığı şeklinde kullanıldığı, ihale komisyonu tarafından tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ihale yetkilisince de ihale komisyonu kararının onaylandığı görülmüş olup, idare tarafından tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır Tekliflerin Yaklaşık Maliyetin Altında Ancak Yaklaşık Maliyete Oldukça Yakın Olduğu Durumlarda İhalenin İptali 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun Temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur hükmüne yer verilmiştir. Kanunun bu maddesinde yer verilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi terimler göz önünde bulundurularak yaklaşık maliyete yakın tekliflerin olduğu ihalelerin iptal edildiği görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun bir kararında; teklifinin ihalede yaklaşık maliyet tutarının altında olmakla birlikte, yaklaşık maliyete oldukça yakın (%95,30 u oranında) olduğu, Kamu İhale Kanunu nun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden ihtiyacın uygun şartlarla Karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin idareler tarafından 6 Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2018/UY.I-520 sayılı kararı.

6 gözetilmesi gerektiği ve ihale komisyonu ve idare kararının da temel ilkelerin gerçekleştirilmesi açısından değerlendirme neticesinde alındığı, inceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin idarece piyasa araştırması ve geçmiş ihalede gerçekleşen fiyatlar dikkate alınarak mevzuata uygun olarak hesaplandığı, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teklifin, idarenin mali işleyişi açısından değerlendirilerek ekonomik açıdan avantajlı bir teklif olarak görülmeyerek reddedilmesi ve bu doğrultuda kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması gerektiği hususlarının da idarece iptal gerekçeleri açısından dikkate alınmasının Kanun koyucu tarafından idarelere tanınan bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi serbestisi içerisinde olduğu anlaşıldığından, idarece başvuruya konu ihalenin belirtilen gerekçelerle iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı neticesine varılmıştır. Denilerek yaklaşık maliyete çok yakın olan tekliften dolayı ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulmamıştır. Yine başka bir Kamu İhale Kararında; İtirazen şikâyete konu ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen yalnızca 4 adet geçerli teklif olduğu, bu tekliflerin de hem birbirlerine hem de yaklaşık maliyete oldukça yakın olduğu dolayısıyla da ihalede rekabet ortamının sağlıklı bir şekilde oluştuğu hususunda tereddütler oluştuğu görülmektedir. Dolayısıyla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde inceleme konusu ihalenin idarece iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık olmadığı tespit edildiğinden Denilerek ihalede geçerli 4 teklif kalmasına rağmen tekliflerin yaklaşık maliyete oldukça yakın olması nedeniyle iptal edilmesini mevzuata aykırı bulmamıştır. 3.3.Yaklaşık Maliyetin Gizliliğinin Korunamaması Durumunda İhalenin İptali 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin unsurlarından biri olan gizliliğin sağlanması ihalenin temel ilkelerinin başında gelmektedir. Bu nedenle hem ihale hukukunda hem de ceza hukukunda ihale işlemlerini hazırlayan, düzenleyen ve onaylayanlara ihalenin gizliliğini koruma konusunda önemli yaptırımlar getirilmiştir. Ancak ihale aşamasında yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunmadığının ispat edilmesi zor bir durumdur. İhalelerde yaklaşık maliyetin gizliliği büyük önem arz etmekle birlikte, ilgili ihale sürecinde söz konusu fiilin kim tarafından ve ne suretle işlendiğinin kesinleşmesi durumunda ihalenin iptali mümkündür. Yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunamaması durumlarındaki ihale iptalleri Kamu İhale Kurulu tarafından verilmektedir. Örneğin idare tarafından verilen ihale iptal kararının Kamu

7 İhale Kurulu tarafından değerlendirilmesi sonucunda verilen bir kararda: Her ne kadar idarece konuyla ilgili kurum içi soruşturma başlatıldığı belirtilse de, ihaleye kalan isteklilerin haklarının da göz önünde bulundurulması ve korunmasının gerektiği, söz konusu ihale sürecinde yaklaşık maliyetin muhafaza edilememesi ile ilgili idarece somut herhangi bir bulgunun ortaya konulamadığı, oluşan teklif sıralaması ve ihmal dâhilindeki yaklaşık maliyetin sızdırılması neticesinde bir isteklinin diğerlerinin aleyhine menfaat sağladığı gibi bir sonucun ortaya çıktığının söylenemeyeceği, sonuç olarak bu aşamada ihalenin iptali işlemi yerinde değildir. Denilerek gizliliğin ihlal edildiğinin somut delillere dayanması durumunda sonuç doğuracağı belirtilmektedir. 3.4.İhalede Geçerli Tek Teklifin Kalması Durumunda İhalenin İptali İhaleye teklif veren isteklilerin çeşitli nedenlerle elenmesi sonucunda geçerli tek teklifin kaldığı ya da ihaleye sadece tek isteklinin teklif verdiği durumlarda ihalenin iptal edilip/edilemeyeceği tartışılagelen bir konudur. Hem KİK hem de yargı da iptal edilebileceğine dair kararlar olduğu gibi iptal edilmemesi gerektiğine dair kararlarda bulunmaktadır. Öyleyse bu durumda ihalede tek teklif kaldığı/verildiği durumlar ihale bazında değerlendirilmeli ve yine kamu yararı ve hizmet gereklilikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Danıştay bir kararında 7 ; rekabet şartlarının oluşup oluşmadığının, her ihale müstakil olarak kendi şartları içerisinde değerlendirilmek suretiyle takdir edilmesi gerekmektedir. denilmek suretiyle yukarıda yapmış olduğumuz açıklamamıza dayanak oluşturmaktadır. Danıştay yine bir kararında 8 ; 7 isteklinin katıldığı ve tek geçerli teklifin kaldığı ihalede, gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. denilerek iptal işlemi onanmıştır. Danıştay başka ve yukarıdaki kararının aksine verdiği bir kararda 9 ;...ihalede yaklaşık maliyetten daha düşük teklif veren davacı teklifinin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, ihalede tek geçerli teklif sahibi kaldığından bahisle rekabetin oluşmadığı sonucuna varılarak verilen ihalenin iptaline ilişkin kararda hukuka uyarlık görülmemiştir. Denilerek ihaleye 3 isteklinin katıldığı geçerli tek teklif kalmasına rağmen rekabet ortamının oluşmadığından bahsedilemeyeceğine hükmedilmiştir. 7 Danıştay 13. Dairesinin Esas No: 2013/6, Karar No: 2013/ Danıştay 13. Dairesinin tarihli kararı. 9 Danıştay 13. Dairesinin Esas No: 2014/3440, Karar No: 2014/3651.

8 Kamu İhale Kurulunun bir kararında 10 ; İhaleye 3 isteklinin teklif verdiği ancak ihalede tek geçerli teklifin kaldığı geçerli teklifin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte diğer tekliflerle ve yaklaşık maliyet ile karşılaştırıldığında ihalede rekabet koşullarının oluşmadığı hususunun kabul edilmesi gerektiği, ayrıca kaynakların verimli kullanılması ilkesi dikkate alındığında, idarece tek geçerli teklif kalması ve rekabet oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. denilerek yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen kalan tek geçerli teklifin rekabet oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Yine bir başka Kamu İhale Kurulu kararında 11 ; ihalede, sadece bir (1) firmanın ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif vermesi, verilen teklifin de idarenin belirlemiş olduğu yaklaşık maliyete yakın tutarda olması nedeniyle yeterli rekabet ortamının oluşmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır. 4. SONUÇ Makalemizde ihalenin iptal işlemlerinde sıkça karşılaşılan hususlar üzerinden gidilmeye çalışılmıştır. Tabi ki sayılan durumların dışında birçok nedenle ihaleler iptal edilebilmektedir. İhale iptalleri genellikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesi gerekçe gösterilerek yapılmaktadır. Kanun koyucu ihale iptalinde idareye takdir yetkisi vermiş ve bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlandırmıştır. Ancak mevzuatta ne ihale iptal edebilme nedenleri sayılmış ne de kamu yararı ve hizmet gerekleri durumları açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle takdir yetkisinin sınırını genellikle Kamu İhale Kurulu ve yargı kararlarıyla çizebilmek mümkündür. KAYNAKÇA sayılı Kamu İhale Kanunu - Danıştay Kararları - Kamu İhale Kurulu Kararları 10 Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2012/UY.II-3329 sayılı kararı. 11 Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2008/UY.Z-384 sayılı kararı

9