Toplantının adı. Toplantıyı düzenleyen Toplantı tarihi Toplantı yeri Toplantıya katılanlar

Transkript

1 1 HAKİM VE SAVCILARIN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI HAKKINDAKİ FARKINDALIKLARIN ARTIRILMASI PROJESİ KAPSAMINDA YAPILAN ÇALIŞMA ZİYARETİ RAPORU 12/15/ŞUBAT/2012/STRASBOURG Toplantının adı Toplantıyı düzenleyen Toplantı tarihi Toplantı yeri Toplantıya katılanlar : AİHM Kararları Hakkındaki Farkındalıkların Arttırılması Projesi Kapsamındaki Çalışma Ziyareti : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu : Şubat-2013 : Strasbourg/FRANSA : Hukuk Hakimleri GİRİŞ HSYK Genel Kurulu tarafından kabul edilen stratejik planda belirtilen insan haklarına ilişkin hedefleri gerçekleştirmek amacı ile Hakim ve Savcıların yargılama faaliyetleri sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihat ve yorumlarının göz önünde bulundurulmasının sağlanması için düzenlenen Şubat 2013 tarihindeki çalışma ziyaretine 41 Hakim katılmıştır. İnsan Hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşme (AİHS) 04/11/1950 tarihinde Roma'da imzaya açılıp, 03/09/1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşme, insan hakları evrensel bildirgesi ile ortaya çıkan bazı temel hak ve özgürlükleri somutlaştırırken, yükümlülüklerini yerine getirmeyen ülkeleri mahkum edebilecek uluslar arası bir mahkeme yaratmıştır. Sözleşme, ulusal seviyede uygulanabilme özelliğine sahiptir. Sözleşme, öngördüğü haklara saygı duymak zorunda olan sözleşmeye Taraf Devletlerin ulusal hukuki mevzuatına aktarılmıştır. Bu yüzden ulusal mahkemeler sözleşmeyi uygulamak zorundadır. Aksi takdirde, eğer bir birey, haklarının korunmamasından şikayet ederse, devletler, mahkeme tarafından mahkum edilebilme durumu ile karşılaşabilir. Ülkemiz 18/05/1954 tarihinde sözleşmeyi onaylamış, 28/01/1987 tarihinde de bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Anayasa nın 138. maddesine göre Hakimler kararlarında Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak hüküm verirler. Anayasanın 90/5 maddesine göre ise; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası antlaşmalar kanun hükmündedir. Uluslar arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yürürlüğe girdikten sonra ilk sözleşme metninin bazı maddelerinde değişiklikler yapılmış, ayrıca 14 ek protokol ile yeni haklar eklenmiştir.

2 2 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hazırlanışı aşamasında mülkiyet hakkında sözleşmeye dahil edilmesi gerektiği yönündeki tartışmalar sonucunda söz konusu hak sonradan ek 1 nolu protokolün 1. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Ek 1 nolu protokolün 1. maddesi şöyledir; '' Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebi ile ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.'' Bu madde dikkate alınırken bulundurulması gereken ilk nokta, mülkiyet veya mülk kavramının çok geniş yorumlanması gerekir. Taşınır ve taşınmaz mallar, elle tutulabilir veya tutulmaz varlıklar, hisseler, patentler, tahkim kararları, emeklilik maaşı hakkı, ev sahibinin kira alma hakkı, bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin ekonomik çıkarlar, bir mesleği icra etme hakkı, belli bir usulün uygulanacağına dair meşru beklenti, hukuki bir hak iddiası ve sinemanın müşterileri, bu maddenin koruması altında olduğu kabul edilmektedir. Korumadan yararlanmak için söz konusu mülke ilişkin bir hak iddiasının ortaya konmuş olması gereklidir. Korumaya alınan sadece mevcut mülktür. Ek 1 nolu protokolün 1. maddesi üç belirgin kuraldan oluşmaktadır. 1.kural - Mal ve mülkün dokunulmazlığı ilkesine dayalıdır. (birinci paragrafın birinci cümlesinde belirtilmekte) 2.kural - Mal ve mülkten yoksun bırakılmayı içerir ve bunu belli koşullara bağlamaktadır. (birinci paragrafın ikinci cümlesinde ortaya konmakta) 3.kural - Devletlerin, diğer yöntemlerin yanı sıra genel çıkarlar doğrultusunda bu amaç için gerekli gördükleri kanunları uygulamak amacı ile mülkün kullanımının kontrol etme yetkisini tanımaktadır.(ikinci paragrafta yer almakta) Belirtilen 3 ana kural Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ilk defa Sporrong and Lönnroth-İsveç (23/09/1982 tarih seri A-52) davasındaki kararında ortaya koymuştur. Dava, İsveç'in Stockholm kentinin merkezindeki bazı çok değerli bina ve arsa ile ilgilidir. Çıkan bir yasa doğrultusunda İsveç hükumeti, Stockholm belediyesine kamulaştırma izni vermiştir. Ancak yasaya göre belediye bir taşınmazı kamulaştırabilmek için taşınmaz sahiplerine ödenecek tazminatın belirlenmesi için mahkemeye başvurmak ve belirlenen tazminatı ödemek zorundadır. Belediye gerekli işlemleri yapamadığı için sürenin uzatılmasını ister. Sporrong'a ait taşınmaz 23 yıl, Lönnroth'a ait taşınmaz 8 yıl boyunca kamulaştırma izni geçerliliğini sürdürür. Diğer yandan da ilk taşınmaz 25 yıl, ikinci taşınmaz da 12 yıl boyunca inşaat yasaklarına konu olur. 23 ve 8 yılın sonunda ise kamulaştırma izni hükumetçe kaldırılır. Malikler İsveç Mahkemeleri önünde mülkiyet haklarına el konduğundan bahisle tazminat davası açarlar. Ancak Mahkeme hükumetin kamulaştırma yasasına uygun olarak izin verdiğine ve kamu yararı amacı ile mülkiyet haklarına kısıtlama getirildiğine, bu nedenle de mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verir.

3 3 Malikler olayı 15/08/1975 tarihinde komisyona taşımışlar, 1.protokolün 1. maddesi ile korunan mülkiyetten barışçıl yararlanma hakkının haksız engellenmesinden yakınmışlardır. Ayrıca kamulaştırma izinleri ve yasaklarından kaynaklanan hak ihlallerine karşı ulusal bir merci önünde etkili başvuru yolu olmadığına dayanarak 13. maddenin ihlal edildiğini, İsveç Mahkemeleri tarafından makul sürede kamulaştırma sorunları ve tazminat hakkında karar verilmemiş olmasına dayanarak sözleşmenin 6. maddenin 1. paragrafının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Son olarak da ve 18. maddelere de dayanmışlardır. Başlangıçta ayrı ayrı açılan her iki davayı komisyon, komisyon usul kurallarının 29. maddesine uygun olarak 12/10/1977 tarihinde birleştirmiş ve 05/03/1979 tarihinde başvuruların kabul edilebilir olduğunu açıklamıştır. 08/10/1980 tarihli komisyon raporunda sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğini (4 çekimser 12'ye 10 oy ile), 1.protokol 1. madde yönünden bir ihlal olmadığını(3'e 10 oy ile) 6. madde yönünden (5'e 10 oy ile), 14,17 ve 18. maddeler yönünden (oy birliği ile) ihlal olmadığı sonucuna vardı. Mahkeme önünde yapılan yargılamada, Mahkeme kamulaştırma izinlerinin mülkiyet hakkı üzerinde tasarruf etme ve kullanma haklarını sağlam bıraksa dahi gerçeklikte bunların kullanılabilme yeterliliğinin önemli ölçüde azaldığını, mülkiyetin özüne dokunduğunu, başvurucuların mülklerini kullanma haklarını kısıtladığını, dolayısı ile mülkiyet hakkına bir müdahale olduğuna karar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu kararla 1.protokolün 1.maddesinin temel ilkelerini ve bu konuda 3 kuralın esas olduğunu ortaya koymuştur. İlk kuralın tamamlayıcı niteliği, hakkın gerçeklikte kullanılabilir ve tasarruf edilebilir olup olmadığını araştırma gereği, adil denge kurulması gereği, kamulaştırma yapılmamasına karşın gerçeklikteki durumun fiili kamulaştırma sayılması, diğer kurallara göre müdahalenin haklı olmadığının anlaşılması nedeni ile ilk kurala göre mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gibi değerlendirmeler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu madde ile ilgili içtihat hukukunu oluşturmasına çok katkıda bulunmuştur. 1.protokolün 1.maddesinin 3 kuralından birine göre, mülke müdahale olduğunun tespit edilmesinden sonraki adım, devletin bu müdahaleyi haklı gösterip gösteremeyeceğidir. Eğer bu gösterilebilirse (ispat yükü devlete ait) o halde, protokolün 1.maddesi ihlal edilmiş sayılmaz. Mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için, bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gereklidir. Ancak, müdahalenin meşru bir amaca hizmet etmesi de yeterli değildir. Bunun aynı zamanda orantısal olması da gereklidir. Mülke yapılan herhangi bir müdahalenin, mülkiyet hakkının korunması ve genel çıkarların gerekler arasında adil bir denge sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gereklidir. Münferit mülk sahibinin münferit ve aşırı bir yük üstlenmesi halinde bu adil denge kurulmuş olmayacaktır. Mülke müdahale durumunda aynı zamanda hukuki kesinlik veya yasallık kuralı da yerine getirilmelidir. Hukuki kesinlik kuralına göre, hukuk kavramının temel şartlarını yerine getiren yeterince erişilebilir ve kesinlik içeren iç hukuk hükümlerinin bulunması ve bunlara uyum gereklidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sözleşmesi iç hukukun da hukukun temel ilkesinde uyması gerektiğini vurgulamaktadır. Burada adil ve doğru bir

4 4 prosedürün uygulanması esastır, söz konusu önlem doğru merciden kaynaklanmalı ve bu merci tarafından uygulanmalı, keyfi olmamalıdır. Aynı zamanda devletin yetkilerini kötüye kullanmasına karşı da usulen bazı önlemler alınmış olmalıdır. AİHM nin mülkiyet hakkı ile ilgili Türkiye hakkında verdiği ihlal kararlarına baktığımızda: AİHM, Mahkemenin mecburi yargı yetkisini tanıdığımız 23 Ocak 1990 tarihinden itibaren şimdiye kadar(kasım 2011) toplam 539 kararda Türkiye nin mülkiyet hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir. Bunun 30 u 2010 yılında verilmiştir. Aynı konuda 1994 yılında AİHS ne taraf olan Romanya aleyhine 431, 1998 yılında taraf olan Rusya aleyhine 430 ihlal kararı vermiştir. AİHS ye Ek 1 No lu Protokolün mülkiyete ilişkin 1. maddesinin ihlali konularında ülkemiz, Avrupa Konseyi üyesi 47 ülke arasında (maalesef) ilk sırada yer almaktadır. Mevcutta mülkiyet hakkı ihlalleri iddiasıyla yapılmış 1400 e yakın başvuru AİHM önünde derdest bulunmaktadır. Bunların 100 e yakını kısıtlılık haline ilişkindir. Kalanların yaklaşık 600 ü kıyı kenar çizgisi veya orman alanları içinde kalan taşınmazların tapularının bedelsiz iptal edilmesi, 360 ı kamulaştırma bedelleri, 60 ı BOTAŞ ın yaptığı acele kamulaştırma, 330 u kamulaştırmasız el atma konuları ile ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi'nin 19 Şubat 2009 tarihli Kozacıoğlu-Türkiye (Başvuru no: 2334/03) kararı; Başvuran İbrahim Kozacıoğlu'nun İçel'in Tarsus ilçesinde 1930 lı yıllarda kendine has mimarisi olan iki katlı bir yığma taş bina edinmiştir.1 Kasım 1990 tarihinde, Adana Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu,binayı 21 Temmuz 1983 tarih, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında kültür varlığı olarak tescil etmiştir. 23 Kasım 1998 tarihinde, kentsel sit alanı projesine dahil edilmiştir. Ayrıca, Avrupa Konseyi Doğal ve Kültürel Varlıkları Koruma Envanteri ne de dahil edilmiştir. 4 Nisan 2000 tarihinde İçel İl İdare Kurulu, St. Paul Kuyusu Çevre Düzenleme -Sokak Sağlıklaştırma Projesi kapsamında kalan taşınmaz için kamulaştırma kararı vermiştir. 21 Mart 2000 tarihinde, üç kamu görevlisi ve iki mülk sahibi temsilcisinden müteşekkil kıymet takdir komisyonunca sunulan değerleme raporu temelinde ve Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatları listesinde yer alan üstün nitelikli yapılar kategorisi çerçevesinde, komisyon, yapının rayiç bedelini Türk Lirası (TL) (yaklaşık Euro) olarak belirlemiştir. Bu meblağ, taşınmazın devredildiği tarihte başvurana ödenmiştir. 12 Ekim 2000 tarihinde, başvuran kamulaştırılan taşınmaza ilişkin bedel artırımı istemiyle Tarsus Asliye Hukuk Mahkemesi nde dava açmıştır. Tarihi ve arkeolojik değerini dikkate alarak, taşınmazı tekrar değerlendirmesi için, içinde konusunda uzman bir sanat tarihçisinin de bulunacağı yeni bir komisyon oluşturulmasını talep etmiştir. Ek tazminat olarak TL (yaklaşık Euro) talep etmiştir. 26 Şubat 2001 tarihinde yapılan duruşmada başvuranın yapının tarihi değeri temelinde yeniden kıymet takdirinin yapılması talebi reddedilmiştir. Mahkeme,

5 5 diğerleri meyanında, Kamulaştırma Kanunu nun (no. 2942) 11. maddesinin 1. fıkrası kapsamında binanın değerlemesinden sorumlu olan uzmanlar heyetinin, binanın rayiç bedelini yalnızca açıkça tanımlanmış objektif veriler temelinde belirleyebileceklerine hükmetmiştir. Aynı zamanda, bir inşaat mühendisi, bir mimar ve bir mülk sahibinin seçtiği bilirkişiden müteşekkil başka bir uzman heyetinin görevlendirilmesine karar vermiş, 2 ayrı heyetten rapor alınmış, 15 Haziran 2001 tarihinde, mahkeme başka bir uzman raporunun hazırlanmasını reddederek başvuranın iddialarının bir kısmını kabul etmiş ve makamların başvurana bedel artırımı olarak, yasal oran üzerinden faiziyle ve 3 Ekim 2000 tarihinden itibaren hesaplanmak üzere TL (yaklasık Euro) ödemesi talimatını vermistir. 19 Kasım 2001 tarihinde, Yargıtay bu kararı bozmustur sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu nun 15. maddesinin (d) fıkrasında bir binanın ne mimari veya tarihi özelliklerinin, ne de enderliğinden kaynaklanan özelliklerinin değerini belirlemede dikkate alınacağı hükmünün amir olduğunu belirtmistir. Sonuç olarak, bedel artırımında %100 lük artıs haklı görülemez denmiştir. 4 Aralık 2001 tarihinde, basvuran tashih-i karar talebinde bulunmustur. Kamulastırma tazminatının miktarına itiraz etmis ve diğer sikâyetleri meyanında, ülkenin kültürel ve tarihi mirasının olusturan yapıların değerini belirleyebilecek yasal bir ölçütün bulunmamasına isaret etmistir. AİHS nin 6. maddesi ile 1 no lu Protokol ün 1. maddesine atıfta bulunmustur. 21 Ocak 2002 tarihinde, Yargıtay basvuranın tashih-i karar talebini reddetmistir. 15 Subat 2002 tarihinde, Asliye Hukuk Mahkemesi, Yargıtay kararıyla paralel olarak bedel artırımını, 3 Ekim 2000 den itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte TL ( Euro) olarak belirlemistir. 27 Mayıs 2002 tarihinde, Yargıtay, birinci derece mahkemesinin kararını onamıstır. Dava dosyasından, 2005 te sona eren yargılamaların ardından basvuranın binanın insa edildiği zemin için ayrı tazminat aldığı görülmektedir. Alanın kamulastırılmasından sonra alınan tazminat YTL dir2 (yaklasık Euro). AİHM nin değerlendirmesi Mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale edilirken, kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge gözetilmelidir (bkz., diğer hususlar meyanında, Sporrong ve Lönnroth). Bu dengeyi kurmada gösterilen titizlik, ilk cümlede öngörülen genel ilke ısığında yorumlanması gereken ikinci cümleyi de kapsayacak sekilde 1 No lu Protokol ün 1. maddesinde yansıtılmaktadır. Basvurulan yollar ile, kisiyi mal ve mülkten mahrum bırakmayı da kapsayacak sekilde devletin aldığı tedbirlerle, ulasılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık olmalıdır. İhtilaflı tedbirin gerekli adil dengeyi gözetip gözetmediği ve özellikle de basvurana orantısız bir yük yükleyip yüklemediğinin değerlendirilmesi için ulusal mevzuatın kamulastırmaya iliskin hükümlerinden yararlanılır. AİHM daha önce, bu bağlamda, tasınmaza değeri ile orantılı bir tazminat ödenmeksizin el konulmasının, orantısız bir müdahale teskil edeceğine karar vermistir. Ancak, 1 No lu Protokol ün 1.

6 6 maddesi, her kosul altında tam tazmin garantisi vermemektedir. Kamu yararının mesru amaçları, kamulastırılan tasınmazın rayiç bedelinden daha azının tazmin edilmesini gerektirebilmektedir. AİHM, davanın esasını teskil eden konunun, Türk hukuku uyarınca, tescilli mülk için kamulastırma tazminatı hesaplanırken, mülkün kısmi enderliğinden ve mimari ve tarihi özelliklerden kaynaklanan değerini göz önüne almanın olanak dahilinde olmadığı kanısındadır. Türk yasaları, bu tür özelliklerin göz önüne alınmasını kapsam dısı bırakarak, sözkonusu değerlendirmelere sınırlar getirmistir. Bu nedenle, sözkonusu özellikler tescilli mülkün değerinin arttığını gösterse dahi ulusal mahkemeler, bu özellikleri göz önüne alamamaktadır. Buna karsılık, kamulastırılan bir tasınmazın değerinin, tescilli mülk olarak kaydedilmesi nedeniyle düstüğünün kaydedildiği Yargıtay içtihadına göre, mahkemeler ödenecek tazminatı belirlerken bu tür değer kayıplarını göz önüne almaktadır. AİHM, bu kıymet takdir sisteminin, devlete açık bir avantaj sağlaması nedeniyle adil olmadığını kaydeder. Kamulastırma tazminatının belirlenmesinde nihai bir değer artısı dikkate alınmazken, mülkün tescilli olusundan kaynaklanan değer kaybının, kamulastırma sırasında göz önüne alınmasını sağlar. Bu nedenle, bu tür bir sistem yalnızca külfetli bakım masraflarını üstlenen tescilli mülk sahiplerinin cezalandırılması olasılığını getirmez, aynı zamanda onları mülklerinin belirli özelliklerinden kaynaklanabilecek değer artıslarından mahrum bırakır. AİHM ayrıca, Daire gibi, tescilli tasınmazların kamulastırılması alanında Avrupa Konseyi üyesi bazı ülkelerin uygulamalarının, kıymet takdiri hususunda kesin bir kural ya da ortak kriter bulunmamasına rağmen, uygun tazminat belirlenirken sözkonusu mülklerin belirli özelliklerini göz önüne alma seçeneğinin, kesin olarak göz ardı edilmediğini gösterdiğini gözlemler. Bu nedenle AİHM, yukarıda kaydedilenler ısığında, mülkten mahrum bırakma ve güdülen kamu yararı arasındaki orantılılık gereklerinin karsılanması için, tescilli mülkün kamulastırılması halinde, sahibinin alacağı tazminat belirlenirken binanın belirli özelliklerini makul bir dereceye kadar göz önüne almanın uygun olduğu kanaatindedir. Dolayısıyla, 1 No lu Protokol ün 1. maddesi ihlal edilmistir. AİHM, ihlalin tespit edildiği bir basvuruda Savunmacı Hükümetin ihlali gidermek ve ihlalden önceki duruma mümkün olduğunca dönülmesini sağlayacak sekilde ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak yükümlüğünün bulunduğunu hatırlatır. Bir davaya taraf sözlesmeci devletlerin, prensip olarak, ihlale hükmedilen bir kararın gereklerini yerine getirmek için basvuracakları yolları seçme serbestliği bulunmaktadır. Bir kararın nasıl icra edileceğine iliskin takdir yetkisi ile, sözlesmeci devletlerin, AĐHS nin temel yükümlülüğü olan güvence altına alınan hak ve özgürlükleri tanıma (1. madde) yükümlülüğü ile uyumlu bir seçme hakkı kastedilmektedir. Đhlalin doğası restitutio in integrum a müsaitse, bunu yerine getirmek Savunmacı Devlete düser, zira AiHM nin bunu bizzat yapmaya ne yetkisi ne imkânı bulunmaktadır. Buna karsılık ulusal hukuk ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmaya olanak tanımıyor ve/veya ancak kısmen giderebiliyorsa, bu durumda AİHS nin 41. maddesi AİHM yi, mağdura uygun göreceği bir telafiyi sağlama yetkisi vermektedir.

7 7 AİHM, basvurana ödenmesine karar verilecek tazminatı belirlemek için, Daire gibi, ulusal yargılama sırasında bilirkisi raporlarında varılan sonuçlara dayanılarak bu sonuçların bağlayıcılığı altında olmasa dahi karar vermenin uygun olduğu kanısındadır. İhtilaflı kamulastırmada güdülen mesru kamu yararını da kapsayan sözkonusu faktörleri göz önüne alan ve hakkaniyet temelinde değerlendirmede bulunan AĐHM, Daire gibi, basvurana Euro ve bu meblağa uygulanabilecek her tür verginin ödenmesinin makul olduğu kanısına varmıstır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 27 mayıs 2010 tarihli Sarıca ve Dilaver-Türkiye (Başvuru no:11765/05) davası; Müteveffa A. sarıca'nın mirasçıları olan başvurucuların Kocaeli kandıra'da 3 taşınmazın sahibidirler yılında, askeri bir bölgede bulunan tasınmazlarına kamulastırmasız el atıldığı gerekçesi ile A.Sarıca, Milli Savunma Bakanlığı ndan (idare) tasınmazlarının kamulastırılmasını talep etmistir. Yetkililer, A. Sarıca ya sözkonusu tasınmazların askeri birlikler tarafından eğitim sahası olarak etkin bir sekilde kullanıldıklarını ve tasınmazların ileri bir tarihte kamulastırılacağını ifade etmislerdir. 4 Kasım 1998 tarihli bir mektupla idare, Sarıca ya tasınmazlarının kamulastırılmalarını isteyip istediğini sormustur. 10 Kasım 1998 tarihinde, ilgili, idarenin sorusuna olumlu cevap vermis ve idareye tasınmazlarının kamulastırılması karsılığında metre karesi için eski Türk Lirası (olayların meydana geldiği dönemde yaklasık 25 Euro) fiyat teklifinde bulunmustur. İdare sözkonusu teklife cevap vermemistir. 28 Mart 2001 tarihinde, yirmi yıllık hak düsürücü süreyi (olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca) ileri sürerek idare, sözkonusu tasınmazları Hazine adına tescil ettirmek amacıyla Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi nde dava açmıstır. Sözkonusu davadan haberdar olan A. Sarıca, 15 Ekim 2001 tarihinde, sözkonusu tasınmazlarının kamulastırılmasız el atmadan kaynaklanan zararın tazmini için Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi nde tazminat davası açmıs ve sözkonusu zararın, davanın açıldığı tarihte islemeye baslayacak gecikme faizi ile birlikte TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklasık Euro) olduğunu iddia etmistir. 7 Mart 2002 tarihli bir kararla, mahkeme, idarenin talebini reddetmis ve A. Sarıca yı haklı bulmustur. Mahkeme, ihtilaflı tasınmazların, 1983 tarihinden itibaren idare tarafından kullanıldığı ve el konulduğu anda, 2942 sayılı Kanunun 39. maddesi ile öngörülen hak düsürücü süre kosullarının bir araya gelmediği değerlendirmesinde bulunmustur. Sonuç olarak, basvurunun açıldığı tarihte, sözkonusu tasınmazların değerini belirlemek için hazırlanmasına hükmedilen bilirkisi raporuna dayanarak mahkeme, Sarıca ya, ihtilaflı tasınmazların Hazine adına tescil edilmesi karsılığında 15 Ekim 2001 tarihinden itibaren islemeye baslayacak gecikme faizi ile birlikte TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklasık Euro) tazminat ödenmesine hükmetmistir. A. Sarıca 2002 yılının Haziran ayında vefat etmistir. Basvuranlar, mirasçıları olarak davayı sürdürmüslerdir.

8 8 27 Aralık 2002 tarihinde, Yargıtay, ilk derece mahkemesi tarafından alınan kararı bozmustur. idarenin 1968 yılından beri tasınmazlara el koyduğunu belirterek, Yargıtay, 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi ile ortaya konan hak düsürücü süre kosullarının bir araya geldiğine hükmetmistir. 18 Mart 2003 tarihinde, Yargıtay, 27 Aralık 2002 tarihli karar düzeltme basvurusunu reddetmistir. 4 Kasım 2003 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanan 10 Nisan 2003 tarihli bir kararla, Anayasa Mahkemesi, oybirliğiyle, 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin Anayasaya uygun olmadığını ilan etmis ve sözkonusu maddeyi iptal etmistir. 20 Kasım 2003 tarihinde, iade edilen kararı inceleyen ilk derece mahkemesi, önceki kararında ısrar etmis ve özellikle Anayasa Mahkemesi nin kararına dayanarak basvuranları haklı bulmustur. Sonuç olarak, mahkeme, idareyi, 15 Ekim 2001 tarihinden itibaren islemeye baslayacak yasal gecikme faizi ile birlikte basvuranlara, TL (yani olayların meydana geldiği dönemde yaklasık Euro) tazminat ödemeye mahkum etmistir. Ayrıca, mahkeme sözkonusu tasınmazların Hazine adına tescil edilmesine karar vermistir. 24 Subat 2004 tarihinde, Yargıtay, 20 Kasım 2003 tarihli kararı bütün hükümleri ile onamıstır. 13 Nisan 2004 tarihinde, basvuranlar, İcra Müdürlüğü ne basvuruda bulunmuslardır.basvuranlar, Anayasa nın 46. maddesi uyarınca alacakları miktara, kamuya ait borçlara uygulanan gecikme faizi oranının en yüksek oranla uygulanmasını talep etmislerdir. İcra Müdürlüğü, idareye ödeme emri göndermistir. 30 Nisan 2004 tarihinde, en yüksek faiz oranı uygulanması ile ilgili basvuranların talebine itiraz eden idare, ödeme emrine karsı çıkmıstır. 31 Mayıs 2004 tarihinde, Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi, idareyi haklı bulmustur. Mahkeme, basvuranların alacağına uygulanacak gecikme faizinin en yüksek faiz oranı değil yasal gecikme faizi olacağı değerlendirmesinde bulunmustur. Bu bağlamda, mahkeme, Anayasa nın 46. maddesinin yalnızca resmi kamulastırma durumunu kapsadığını ve basvuranların alacağının böyle bir kamulastırmadan kaynaklanan tazminatın ödenmesi ya da tasınmazlarının kamulastırılması nedeniyle uğradıkları zararın tazmini için ödenen bir tazminat olmadığını belirtmistir. 30 Eylül 2004 tarihinde, Yargıtay, basvuranların temyiz basvurusunu reddetmis ve itiraz edilen kararı bütün hükümleri ile onamıstır. 26 Ekim 2004 tarihinde, 24 Subat 2004 tarihli Yargıtay kararı, basvuranlara tebliğ edilmistir. İdare, basvuranlara borcunu, 21 Ekim 2004 tarihinde, TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklasık Euro) ve 22 Aralık 2004 tarihinde, TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklasık Euro) olmak üzere iki taksitte ödemistir. 1 No lu Ek Protokol ün 1. maddesine ve AİHS nin 17. ve 18. maddelerine atıfta bulunarak, basvuranlar, kuralına uygun olarak kamulastırma kararı almadan idarenin uzun bir süre tasınmazlarını kullanmalarını öne sürerek basvuranlar, mülkiyete saygı haklarının ihlalinden sikayetçilerdir. Ayrıca basvuranlar, ulusal

9 9 mahkemelerin, Anayasa nın 46. maddesi ile belirtildiği sekli ile kamu alacağına en yüksek gecikme faizi uygulanması yerine yasal gecikme faizi uygulanması kararlarının, alacakları tazminat miktarını azalttığını iddia etmektedirler. AİHM, ihtilaf konusu müdahalenin, mesruluk ilkesi ile bağdasmadığı ve basvuranların mülkiyete saygı haklarını ihlal ettiği kanaatindedir. Dolayısıyla, 1 No lu Ek Protokol ün 1. maddesi ihlal edilmistir Maddi tazminat ile ilgili olarak, dava kosullarının tamamı ve özellikle basvuranların ulusal mahkemeler önünde talep ettikleri miktarın tamamını almaları göz önüne alındığında, AİHM, incelemesinin, basvuranların alacaklarına uygulanan gecikme faizinin, Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi ne basvurulduğu andan mahkeme tarafından ödemenin etkin olarak yapıldığı tarihe kadar geçen süre içindeki paranın uğradığı değer kaybını telafi edebilecek nitelikte olup olamadığı sorunu ile sınırlandırılabileceği kanaatindedir. Sahip olduğu ilgili ekonomik veriler ısığındaki hesaplama yöntemini ve içtihadını uygulayan (Aka-Türkiye, 23 Eylül 1998) AiHM, başvuranların, mevcut kararda belirtilen kamulaştırmasız el atmaya ilaveten ayrı bir zarara daha uğramadıkları kanaatindedir. Dolayısıyla AİHM, başvuranların maddi tazminat taleplerini reddetmektedir. Manevi tazminat ile ilgili olarak, AİHM taşınmazlarının yasadışı sahiplenilmesi ve haklarını ileri sürmek için mahkemelere başvuruda bulunma gerekliliği karsısında başvuranların yeterli bir tazminat gerektiren belirli bir manevi tazminata maruz kaldıkları kanaatindedir. Dolayısıyla hakkaniyete uygun olarak, AiHS nin 41. maddesi uyarınca AĐHM, başvuranlara ortaklasa olarak Euro ödenmesine hükmetmektedir. AİHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç puanlık bir artıs eklenerek belirlenmesinin uygun olacağı kanaatindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 11 Ocak 2011 tarihli Keçecioğlu vd-türkiye (Başvuru no:13331/07) davası; Basvuran 6 Mayıs 1997 tarihinden bu yana İçel de (Mersin) yerlesik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen 406,05 m2 lik arazinin sahibidir. Tasınmazının imara açık alana girdiğini öğrenmesi üzerine, basvuran 2002 yılında Mersin Belediyesi ne imar izni almak için basvuruda bulunmustur. Mersin Belediyesi sehir planında sözkonusu arazinin okul yapım sahasına girdiğini belirterek basvurana bu izni vermemistir. Basvuran 16 Ocak 2002 tarihli yazı ile içel Milli Eğitim Müdürlüğüne (idare) basvurarak ya sözü edilen arazinin tek maliki sayılmasını ya da arazisi üzerinde okul yapılması amacıyla verilen kararın iptal edilmesini talep etmistir. 28 Mart 2002 tarihinde idare, sehir planlamacılığı kapsamında yakın bir zamanda kamulastırma kararının alındığı gerekçesiyle, basvuranın sözü edilen tasınmaz üzerine okul yapılması kararının iptali için yaptığı basvuruyu reddetmistir. İdare, basvuranın avukatına 11 Kasım 2002 tarihinde gönderdiği bir yazı ile bütçe kaynaklarının yetersiz olması nedeniyle bahse konu tasınmazın kamulastırılmasının

10 10 hemen gerçekleşemiyeceğini, bu islemin gelecek yıllarda yapılmasının öngörüldüğünü bildirmistir. Basvuran 13 Mart 2003 tarihinde avukatı aracılığıyla Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi nde İdare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmıstır. Basvuran arazisinden istifade edemediğini ve sehir planlamasına dahil edilerek üzerine okul yapılmasının öngörülmesi sonucu tasınmaza iliskin mülkiyet hakkının özü itibariyle içeriğinin bosaltıldığını iddia etmistir. Asliye Hukuk Mahkemesi, keşif yaptıktan sonra, 12 Temmuz 2004 tarihli bir karar ile basvuranın talebini yerinde bulmus ve İdarenin basvurana maddi ve manevi tazminat olarak TL.ödemesine karar vermistir. İdare 9 Eylül 2004 tarihinde 12 Temmuz 2004 tarihli karara karsı temyize gitmistir. Yargıtay 2 Aralık 2004 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını bozmustur. 25 Ocak 2005 tarihinde basvuran 2 Aralık 2004 tarihli kararın düzeltilmesi basvurusunda bulunmus, okul insası düsünülen arazinin artık serbest durumda olmadığını ileri sürmüstür. Yargıtay 18 Nisan 2005 tarihinde karar düzeltme talebini reddetmistir. 27 Haziran 2005 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıtay ın kararı doğrultusunda basvuranın talebini reddetmistir. Basvuran 10 Haziran 2006 tarihinde bu karara karsı temyize gitmistir. Basvuran talebinin gerekçesi olarak belediye tarafından kabul edilen 22 Eylül 2005 tarihli sözü edilen tasınmazın halen okul insaatı kapsamında yer aldığını gösterir son sehir imar planını dosyaya eklemistir. Basvuran tasınmazını ne satabildiğinden ne de üzerine insaat yapabildiğinden sikayetçidir. Basvuran ayrıca en ufak bir tazminat almaksızın tasınmazının kullanım hakkını yitirdiğini dile getirmektedir. 28 Eylül 2006 tarihinde Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını tüm hükümleriyle onamıstır. Basvuran 18 Ekim 2006 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunmustur. Yargıtay 22 Ocak 2007 tarihinde bu basvuruyu reddetmis ve 28 Eylül 2006 tarihli kararı onamıstır. Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesine atıfta bulunan basvuran tasınmazının karsılıksız olarak okul yapımı insaatı amacıyla kullanılmasının mülkiyet hakkına yönelik bir ihlali olusturduğundan yakınmaktadır. AiHM, mevcut sehir imar planının iptali için dava açılması gerektiği itirazı hakkında, basvuranın sözkonusu planın kuraldısı uygulanmasından değil, herhangi bir tazminat olmaksızın tasınmazına getirilen kısıtlamaların sonuçlarından yakındığını ve dolayısıyla bu basvurunun sehir imar planının iptalini amaçlamadığını ifade etmektedir. İdari mahkemeler önünde açılacak iptal davası ile ilgili olarak AİHM, mevcut basvurunun kosullarının Hükümetin dile getirdiği davalardan farklılık gösterdiğini gözlemlemektedir. AiHM bu basvuruda basvuranın, tasınmazının okul insa kararından etkilenmesi nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi bakımından iç

11 11 hukuktaki mahkemelerde açtığı maddi ve manevi tazminat davası ile iç hukuk yollarını tüketmis sayılacağı kanısındadır. AiHM bu bağlamda, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, belirli bir esneklik payı ile, asırı formaliteye kaçmadan ihtilaf konusunun gerektiği kadar dikkate alınması esasına dayandığını hatırlatır. AiHM ayrıca bir basvuru yolunun kullanımının uygulamada aynı amaca hizmet eden baska bir basvuru yolunun kullanımını zorunlu kılmadığı hususunu yinelemektedir (Bkz. Kozacıoğlu-Türkiye kararı no: 2334/03 ve Riad ve İdiab-Belçika kararı bo: 29787/03 ve 29810/03). Bu basvurunun kosulları ısığında AiHM, Hükümet tarafından sözü edildiği sekliyle basvuranın idari dava yollarını kullanmayı ihmal etmekle suçlanmasının asırı bir tepkiyi olusturacağına itibar etmektedir. Baska bir ifadeyle, AİHM basvuranın iç hukuk yollarının tüketilmesi için kendisinden beklenen makul süre kosulunu yerine getirdiği kanısındadır. AiHS nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde basvuruların dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca baska açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle basvurular kabuledilebilir niteliktedir. AİHM ye göre basvuranın mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale sözkonusudur. Tasınmazın sehir imar planında okul yapımı için öngörülmesi yalnızca imar yasağından etkilenmesine yol açmamıs, aynı zamanda araziden istifade edilmesini de olanaksız hale getirmistir.aihm basvuranın tasınmazına el atılmaması nedeniyle re sen gerçeklesmis bir müdahalenin olmadığını gözlemlemektedir.aihm bu bağlamda, basvuran tarafından öne sürülen durumun etkilerinin mülkiyet hakkına yönelik kısıtlamalardan ileri geldiğini, gayrimenkulün değeri ile ilintili olduğunu ve sonucu itibarıyla bütün olarak tasınmazın kullanılabilirliğini azalttığını anımsatır. AİHM buna karsın, özüne yönelik kayba uğrasa da mezkur hakkın kaybolmadığını not etmektedir. Dile getirilen bütün bu tedbirlerden basvuranın mülkiyet hakkından yoksun bırakıldığı gibi bir çıkarımda bulunulamamaktadır. Basvuran ne tasınmazına erisim hakkını ne de onun maliki olmayı kaybetmis, esasen tasınmazın satısı konusunda sıkıntı yasamıstır. Bu sartlar çerçevesinde AİHM, Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin ilk bendinin ikinci cümlesinin mevcut basvuruya uygulanamayacağına itibar etmektedir. AİHM yine de basvuran tarafından dile getirilen durumun Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin ilk cümlesi kapsamına girdiğini ifade etmektedir. Basvuranın imar iznini elde etme konusunda mesru bir beklentisi bulunmaktadır. Zira okul insaatının öngörüldüğü sehir imar planını müteakip kamulastırma amacıyla sonradan araziye imar yasağı getirilmistir. Bu yasak halen sürmektedir. AİHM böylesi karmasık ve düzenleme yapılmasını gerektiren alanlarda Devletlerin sehir planlamasına yönelik politikalarında belirli bir takdir payından yararlanmalarını doğal karsılamaktadır. Mevcut sartlar çerçevesinde AİHM, basvuranın hakkına yönelik müdahalede genel kamu menfaatlerine riayet edildiği kanısındadır. AiHM, bununla birlikte yine de denetim mekanizması yetkisinden feragat etmeyecektir. AiHM basvuranın ilgili bütün bu dönem boyunca mülkiyetinin akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiğini gözlemlemektedir. İlk etapta idari bütçe kaynaklarının yetersizliği nedeniyle mezkur arazi kamulastırılamamıs, ikinci süreçte

12 12 belediyenin 22 Eylül 2005 tarihinde kabul ettiği yeni sehir imar planına göre basvuranın tasınmazı bir kez daha okul yapımı kararından etkilenmistir. AİHM bu bağlamda, Hükümet tarafından iç hukukta basvuranın tasınmazının belirsizliğini telafi edecek herhangi bir hukuki kararın alındığı dile getirilmemistir. AİHM sözkonusu bu durumun basvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teskil ettiğine ve arazinin satıs sansı da dahil, sonucu itibarıyla tasınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığına itibar etmektedir. Ayrıca basvuranın uğradığı kayıp hiçbir tazminat miktarı ile giderilmemistir. Bütün bu sözü edilenler AİHM yi basvuranın, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alısılmısın dısında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı yönünde düsünmeye sevk etmektedir. AİHM bu nedenle Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 21 Haziran 2011 tarihli Ziya Çevik-Türkiye (Başvuru no:19145/08/07) davası; Başvuran Ziya Çevik 11 Mayıs 1963 te Ankara, Çankaya da bulunan üzüm bağı arazisi olarak tapu siciline kaydedilen 918 m² lik bir arazinin (kendine ait arazi bölümü 387,37 m² olan) ortak maliki oldu. 27 Mart 1973 te, Belediye çocuklar için bir oyun alanı düzenlenmesi amacıyla söz konusu araziyi tahsis etmeye karar verdi. 13 Subat 1978 de tapu kaydına serh düsülmüstür. Orada, söz konusu toprağın yetkili idari otorite tarafından kamulastırılabilir olduğu kaydedildi. Bununla birlikte, bütçe kaynakları olmadığından Belediye basvuranın mülkünü kamulastırmadı ve öngörülen oyun alanını insa etmedi. Ayrıca ilgiliye onun istemis olduğu imar iznini de vermeyi reddetti. 18 Mayıs 2005 tarihinde, basvuran Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde Belediyeye karsı avukatı aracılığıyla bir tazminat davası açtı. Basvuran, 1973 ten bu yana arazinin sehircilik planında çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmesi amacıyla tahsis edilmesi durumunun kamulastırma ile ilgili olduğunu ancak yönetim tarafından kamulastırma yapılmadığını ileri sürdü. Mahkeme 24 Kasım 2006 tarihli kararında bilirkisi raporları, sehircilik planında, dava konusu arazinin çocuklar için bir oyun alanı yaratmaya iliskin Belediye tarafından tahsis edilmis olduğunu, arazinin kamulastırma usulünün konusunu olusturduğuna dair notla birlikte tapu kaydına serh düsüldüğünü, belediye tarafından üzerinde küçük bir evin bulunduğu araziye el konmadığını, dava konusu araziyi isgal etmediği sonucuna varıldığından davanın reddine karar verir. Basvuran 24 Kasım 2006 tarihli karara karsı temyize basvurur.22 Mayıs 2007 tarihli bir kararla, Yargıtay itiraz edilen kararı bütün hükümleriyle onamıştır. Basvuran 22 Mayıs 2007 tarihli kararın tashihi basvurusunda bulunur. 24 Eylül 2007 de Yargıtay basvuruyu reddeder. Bu karar 18 Ekim 2007 de basvurana tebliğ edilir.

13 13 13 Ocak 2009 da dava konusu arazinin ortak malikleri Çankaya Belediyesi ne basvururlar, öncelikle 27 Mart 1973 ten bu yana arazilerinin çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmesi amacıyla tahsis edildiği sehircilik planının hala uygulanmadığını hatırlatırlar. Hemen ardından ortak malikler ya sehircilik planının uygulanmasını ve bir kamulastırma kararının alınmasını ya da buna karsılık denk bir arazinin verilmesini, arazilerinin oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesi kararının iptal edilmesini ve bir imar izni verilmesini talep ederler. Belediye 11 Subat 2009 da, bütçe kaynakları olmadığından söz konusu araziyi hemen kamulastırmak mümkün olmadığını bildirir. 6 Nisan 2010 tarihli bir yazıyla, basvuran Belediyeden ya kendi arazisine denk bir arazi verilmesini ya da ona imar izni verilmesini talep eder. 12 Nisan 2010 da Belediye dava konusu arazinin kamulastırılacak arazilerin bir bölümünü olusturduğunu ve çocuklar için bir oyun alanı yaratmaya tahsis edildiğini bildirir. Basvuran Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesini öne sürerek, 1973 ten bu yana arazisinin karsılıksız olarak çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmek üzere tahsis edilmesinin bu arazinin potansiyel kullanımını büyük ölçüde kısıtladığını ve bu durumun mülkiyet hakkına zarar verdiğini iddia eder. AIHM dava kosulları bakımından, basvuranın hükümet tarafından sözü edilen basvuruyu idari mahkemeler önünde yapmamıs olmaktan dolayı sorumlu tutulamayacağını düsünür. Bir baska deyisle AIHM basvuranın iç hukuk yollarını tüketmek için kendisinden beklenen her seyi uygun sekilde yerine getirmis olduğu görüsündedir. AIHM öte yandan basvurunun Sözlesme nin 35/3 maddesi gereğince açıkça haksız olmadığını tespit eder. Ayrıca, basvurunun hiçbir kabul edilemezlik gerekçesiyle ters düsmediğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla basvuruyu kabul edilebilir ilan eder. AIHM e göre basvuranın mülkiyet hakkında bir müdahale söz konusu olmustur. Çünkü AIHM, 1973 te basvuranın arazisinin sehircilik planına göre çocuklar için bir oyun alanı olarak düzenlenmesi için tahsis edildiğini ve 1978 de sonuçta tapu kaydına arazinin kamulastırılmasıyla ilgili notla birlikte serh düsüldüğünü dikkate almaktadır. Oysaki otuz yıldan fazla bir süre geçti ve yönetim hem çocuklar için oyun alanı insasına baslamadı hem de basvuranın arazisini kamulastırmadı. Bütün bu süreç boyunca basvuran mülkiyetine dair tam bir belirsizlik içinde kaldı. AIHM ifade edilen durumun söz konusu mülkün kullanılabilirliğine dair süphesiz bir kısıtlamaya neden olduğunu düsünür. AIHM basvuranın mülkiyet hakkına yasal olarak dokunulmadığı için onun mülkiyetinden resmi olarak yoksun bırakılmadığını gözlemler. AIHM bu bağlamda basvuran tarafından anlatılan anlasmazlık konusu durumun, mülkiyet hakkına getirilen bütün kısıtlamaların ve tasınmazın değeriyle ilgili sınırlamaların bir sonucu olduğunu ortaya koyar. Bu sorun, basvuranın mülkünden yararlanma imkânına dair uygulanan kısıtlamadan ileri gelir. Bununla beraber, AIHM söz konusu hakkın özünü kaybetmis olmasına rağmen ortadan kalkmadığını dikkate alır. Sözü edilen tedbirler, mülkiyet yoksunluğuna neden olamaz. Basvuran ne arazisine girme hakkını ne de arazi yetkisini kaybetti ve arazisini satma imkânına da sahipti. Bu kosullar altında AIHM Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesi, birinci bendinin ikinci cümlesinin davada uygulanmadığını düsünür.

14 14 AIHM kentsel gelisimle birlikte basvuranın arazisinin ilk olarak üzüm bağı vasfını kaybettiğini ve arazinin imar edilebilir özellik kazandığını tespit eder. Oysaki çocuklar için bir oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesinden dolayı kamulastırmaya yönelik olarak arazi, sehircilik planı gereğince insaat yasağına tabi tutuldu. Bu yasak sürekli devam etti. AIHM, sözlesme yapan devletlerin, arazinin düzenlenmesi gibi zor ve karmasık bir konuda, sehircilik politikalarını sürdürmek için genis bir değerlendirme payına sahip olduklarını hatırlatır. Dava kosullarında AIHM basvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı esasına cevap verdiğini düsünür. Bununla beraber AIHM yine de kontrol etme görevinden vazgeçmez. AIHM, 1973 ten bu yana basvuranın mülkiyetinin durumuyla alakalı tam bir belirsizlik içinde kaldığını gözlemler. Basvurunun yapıldığı tarihte arazi hala kamulastırılmamıstı. Basvuranın kamulastırma serhinin tapu kaydından kaldırılmasını talep etmesi gerektiği konusundaki hükümetin iddiası hakkında AIHM bir yandan, 24 Nisan 2001 tarihli kamulastırma kanunun 7. maddesine göre Tapu Kaydı Müdürlüğü nün bu serhi resmen kaldırabileceği halde bunu yapmadığını gözlemler. Diğer yandan da 1978 de ilan edilen kamulastırmanın bugün hala sehircilik programında öngörüldüğünü ortaya koyar. Her türlü dava kosulunda AIHM, 1973 ten bu yana basvuranın arazisinin çocuklar için oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesi bakımından tapu kaydından serhin kaldırılmasının bile hiçbir seyi değistirmeyeceğini düsünür. AIHM, bu durumun basvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teskil ettiğine ve arazinin satıs sansı da dâhil, sonucu itibarıyla tasınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığına itibar etmektedir. Basvuranın son zamanlarda ortak mülkiyetin bir diğer kısmını almıs olması hiçbir seyi değistirmez. Nihayetinde AIHM basvuranın yasadığı kayba karsılık hiçbir tazminat almadığını tespit eder. AIHM i basvuranın bir yandan kamu yararının gerekleri ve diğer yandan mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alısılmısın dısında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı yönünde düsünmeye sevk eder. Dolayısıyla AIHM Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/12/2010 tarih 2010/5-662 E. 2010/651 K. sayılı ilamında Sporrong-Lönnroth- İsveç kararı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve mahkeme kararlarını da dikkate almak sureti ile özel mülke konu taşınmazlar 1/5000 ölçekli ve 1/1000 ölçekli nazım imar planlarında yol, okul alanı, yeni tesis alanı ve park gibi kamu hizmetine ayrıldığı takdirde malikinin ileriye yönelik inşaat yapma gibi kişisel tasarrufta bulunma, rayiç değeri üzerinden satma, kiralama, yararlı değişiklikler yapma gibi, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma hakkının kısıtlandığını, idarenin, kamu yararı nedeni ile kamusal amaçların gerçekleştirilebilmesi için bir takım işlemler yaparken, anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olması gerektiği, buradan hareketle, imar planlarında uzunca

15 15 süre kamu alanı olarak tahsis edilen taşınmazı kamulaştırmayarak veya takas yolu ile davacıya başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalmak sureti ile tasarrufu engelleyen idarenin bireyin mülkiyet hakkına saygılı davranmadığını, bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun oluştuğu ve bunun doğal sonucu idarenin hukuka aykırı eylemi ile mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibinin mülkiyetin bedelini isteyebileceğini hükmetmiştir. Bunun doğal sonucu olarak da mahkemeler 1/1000'lik nazım imar planlarının kesinleşmesinden itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmiş amaca uygun olarak kamulaştırmaması veya takas yolu ile başka bir yerden taşınmaz verilmemesi halinde mülk sahibi tarafından ilgili idareye karşı açılan kamulaştırmasız el atma davalarında, taşınmazın rayiç değerinin idareden alınarak malikine verilmesine karar verilmekte, böylece Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin ek 1.protokol 1.maddesinde belirtilen mülkiyet hakkı ihlali mümkün olduğunca ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME: AIHM genel yaklaşım itibari ile, mülkiyet hakkına getirilen bütün kısıtlamaların ve tasınmazın değeriyle ilgili sınırlamaların kaldırlması gerektiğini ortaya koymaktadır. Genel olarak kararlarda basvuranın mülkünden yararlanmasına uygulanan her türlü hakkın özüne dokunan kısıtlamalarla ilgili hususlar vurgulanmaktadır.aihm bazı kararlarında da söz konusu hakkın özünü kaybetmis olmasına rağmen ortadan kalkmadığını dikkate alır. Sözü edilen tedbirlerin, mülkiyet yoksunluğuna neden olamayacağı ve AIHM Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesi, birinci bendinin ikinci cümlesinin davada uygulanması bakımından farklı yaklaşımları da bulunmaktadır. Hakim olarak görev yapmakta bulunduğum İstanbul Anadolu 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde (Tuzla 2.Asliye Hukuk Mahkemesi) kamulaştırmasız el atma davalarında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile Anayasanın 90 mad.5 fıkrası gereğince birkaç tanesini yukarıda sunmuş olduğum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alınmaktadır.istanbul Anadolu 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/03/2013 karar tarihli 2012/154 E. 2013/263 K. sayılı ve 2012/386 E. 2013/265 K. sayılı kararların gerekçelerinde açıkça bu durum belirtilmektedir. Taşınmaz sahibi tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aleyhine açılan kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat davasında :davacının Tuzla'da bulunan taşınmazda hissesinin olduğu, tapu kaydının üzerine 28/08/1997 tarihinde birinci derecede doğal sit alanı şerhinin beyanlar hanesine yazıldığı, İstanbul II numaralı Kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurulunun 26/03/1993 tarih ve 3019 sayılı kararı ile birinci derece doğal sit sınırı belirlendiği, dava konusu taşınmazın bu sınırlar içinde kaldığı, aynı kurulun 13/03/1999 tarihli 1/5000 ölçekli Tuzla Kamil gölü ve çevresi koruma amaçlı Nazım imar planında birinci derece doğal sit alanı olarak ilan edildiği, burada herhangi bir yapılaşmaya izin verilmediği, davacının taşınmaz üzerindeki tasarrufunun kesildiği, davacının mülkiyet hakkının ihlal edildiği, bu ihlalin gerek anayasa gerekse Avruğa İnsan Hakları sözleşmesi ek birinci protokolün birinci maddesinde düzenlenen mülkiyetin kurulması kurallarına aykırı olduğu, bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine açılan davalarda Türkiye'nin aleyhine mülkiyet hakkı sahipleri lehine kararların çıkmaya başladığı, Yargıtay HGK nun 15/12/2010 tarih 2010/5-662 E. 2010/651 K sayılı ilamı ile de malikin taşınmaz üzerindeki

16 16 tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getiren, taşınmaa malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan idarece engelleme olarak kullanılan imar planlarının fiilen hayata geçirilmemesi nedeni ile kamulaştırma ya da takas ciyetine gitmeyen davalı idarenin bu eyleminin mülkiyet hakkının özüne dokanan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunduğundan dava yolu ile kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesi gerektiğinin belirtildiği, olayımızda da bu durumun net olarak ortada olduğu, hiçbir şekilde mülkiyet hakkının kısıtlanamayacağı eğer kısıtlama söz konusu olacak ise bedelin ödenmesi ya da karşılığında başka bir taşınmaz verilerek takas yapılması gerektiği, ancak bu durum yerine getirilmediğinden kamulaştırmasız el atma davasının koşulları bulunduğundan 24/04/2012 karar tarihinde 2011/123 E. 2012/252 K. yine 2011/124 E. 2012/250 K. yine 2011/125 E. 2012/248 K. yine 2011/126 E. 2012/251 K. ve 2011/186 E. 2012/249 K. ile davaların kabulüne karar verilmiş olup, davalı kurum vekilinin temyiz etmesi sonucu halen bu dosyalar Yargıtay 5.HD.'de bulunmaktadır. Ziyaretin planlanması ve organizasyona dahil olmak üzere emeği geçen tüm HSYK da görevli olan meslektaşlarıma, bu ziyarete katılan Türkiye nin çeşitli yerlerine görev yapmakta olan meslektaşlarıma ve bilhassa da ziyaretin başından itibaren tüm aşamalarında gülen yüzüyle devamlı bizlere pozitif enerji veren, her şeye yetişmeye çalışan Hakim Saltuk Buğra Kurt a teşekkürlerim ile birlikte selam ve saygılarımı sunuyorum.25/03/2013 İSTANBUL ANADOLU ADLİYESİ 7.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ HAKİMİ İHSAN İSA ARISOY Mart 2013/İSTANBUL