Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120)

Transkript

1 MUKAYESELĐ HUKUKTA YAŞAMA HAKKI Ahmet YAVUZ Seferihisar Cumhuriyet Başsavcısı Giriş Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır. Bütün hakların ön şartı olan yaşama hakkına, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike halinde meşru harp fiilleri sonucu meydana gelen ölüm halleri haricinde ne barış, ne savaş, ne de başka bir olağanüstü durumda herhangi bir sınırlama getirilemez. Yaşama hakkı, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi nde dokunulmaz haklar ya da hakların sert çekirdeğini oluşturmaktadır. ( 1 ) Bu açıdan yaşama hakkı, demokratik toplumların temel değerlerinin en başındadır yılında San Francisco da imzalanan Birleşmiş Milletler Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşı nın acılarını en şiddetli şekilde yaşayan Avrupa nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950 de imzalanan Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesine atıfta bulunulmuştur. Yaşama hakkı tüm hakların ön şartı olarak yukarıda belirtilen uluslararası metinlerde ve Anayasamızda hukuki koruma altına alınmıştır. ĐHEB madde 3 te ve AĐHS madde 2 de herkesin yaşama hakkının olduğu ve bu hakkın yasanın koruması altında bulunduğu belirtilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti (1) Yargıtay Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi Türkiye Barolar Birliği, Đnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Sempozyumu, Đnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı, Tarih: Eylül 2003, Yer: Yargıtay Konferans Salonu Bakanlıklar/Ankara, Yrd. Doç. Dr. Muharrem Özen, Đnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi Bağlamında Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı Konularında Đç Hukuktaki Düzenlemelere ve Türk Mahkemelerindeki Davalardaki Sorunlara Bir Bakış, Yaşama Hakkı Đle Đlgili Đç Hukuk Kurallarının ve Uygulamanın Değerlendirilmesi; Naz Çavuşoğlu, (1994), Đnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, s ; Akt. Seyfullah Çakmak; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, Sayı 19, s

2 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Anayasasının 17 nci maddesinde de herkesin yaşama hakkına sahip olduğu açıkça düzenlenmiştir. (2) I. Yaşama Hakkı A. Genel olarak Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesi, devletlerin, yaşama hakkını, yasayla koruma pozitif yükümlülüğünü ve belli istisnaî durumlar hariç hayattan yoksun bırakmama negatif yükümlüğünü üstlenmelerini şart koşmuştur. Öncelikle AĐHS nin 2 nci maddesinde geçen yaşam kavramından ne anlaşılması gerektiği, kapsamı ve içeriği hakkında kısaca bilgi vermek gerekir. Komisyon, önüne gelen bir kısım şikayette hayat deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığına dolaylı olarak değinmiştir. Ancak, soruna açık ve kesin bir yanıt vermemiştir. Gerek 2 nci madde içerisinde geçen hayat ve herkes terimlerini, gerekse Sözleşmenin diğer maddelerinde geçen bireye ilişkin terimleri yorumlayarak, yaşam ın doğumdan sonraki hayatı ifade eder göründüğü sonucuna varmıştır. Zira birinci fıkradaki herkes deyimi doğacak çocuğa uygulanabilir görünmemektedir. Keza, yaşam hakkı cenin bakımından güvence altına alınsa bile bu hak tıbbi neden ve gerekçelerle iradi olarak son vermeyi meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Komisyon aynı kararda ceninin mutlak surette koruma dışı bırakılmadığına vurgu yapmıştır. Buna göre her özel hal kendi koşulları içerisinde ele alınıp çözülecektir. (3) AĐHM nin kürtajı 2 nci maddenin ihlali olarak nitelendiren bir kararına rastlanmamıştır. Nitekim, Mahkeme Almanya daki yasal düzenleme açısından Sözleşmeye yönelik bir ihlal görmemiştir. Yaşamın niteliği denince ilk akla gelen ne olursa olsun yaşamın çok değerli olduğudur ve bu değere binaen yaşam aynı zamanda kutsaldır. Yaşamın kutsallığı kabul ediliyorsa ölümcül bir hastalığı veya ölmek üzere olan bir hastanın kendi iradesiyle veya bilinci kapalı olan bir hastanın yakınlarının iradesiyle öldürme işleminin yapılmasının istenmesi ve bu isteğin hastanın acılarını dindirmek için gerçekleştirilmesi olanaksızdır. (4) Yaşam çok değerli olduğundan ve yaşama hakkı bütün hakların oluşması için gerekli olduğundan yola çıkarak varacağımız nokta yaşamın (2) Ahmet Nezih Kök; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi, EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1 2, s (3) Seyfullah Çakmak; age., s (4) Arzu Beşiri; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 86, s

3 dokunulmazlığıdır. Zaten yaşamın dokunulmazlığı kavramı yaşama hakkının bir parçasıdır. Hukuk karşısında insan, kendi kişiliğine bağlı bir somut temel hakkın sahibidir; bu somut temel hak da, Bireysel Kişilik Hakkı dır. (5) Bu hakkın tezahür ettiği ilk alan Beden Bütünlüğü dür ve beden bütünlüğü de içinde temel olarak yaşam ve sağlığın sürdürülmesi hakkını barındırmaktadır. Bireyin yaşamı sona ermedikçe hak ve özgürlükler ortadan kalkmaz. Bu hak ve özgürlüklerden insanın yaşamı sona ermedikçe vazgeçilemez. Bireyin hak ve özgürlüklerinin sınırını bir başka bireyin hak ve özgürlükleri oluşturur. O yüzden yaşama hakkı mutlak değildir ve istisnası vardır. Đstisnası da meşru müdafaadır. (6) Yaşama hakkı bir haklar paketi olarak görülebilir. Buna göre, bu paketin içerisinde yer alan ve konumuz bakımından dikkate alınabilecek unsurlar özetle şunlardır: 1) Kişinin devlet görevlileri başta gelmek üzere, başkaları tarafından öldürülmemesi, 2) Kişinin yaşamının başkaları tarafından tehlikeye atılmaması, 3) Kişinin, kendi yaşamını savunabilmesi ve gerekli her tür yolla koruyabilmesi (bilhassa meşru müdafaa hakkı), 4) Kişinin, ölüm tehlikesinden kurtarılmayı talep edebilmesi (devlet görevlilerine ya da ilgili diğer kişilere yüklenen pozitif ödev). Kısaca, yaşama hakkı, kamu makamlarının emri ya da izni üzerine öldürülememe ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma hakkıdır. Devlet, bir tür aktif ve pasif olmak üzere çifte mecburiyet karşısındadır. (7) Anayasamızın 17 nci maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkı düzenlenmektedir. Buna göre, Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Yaşama hakkı, hukuk sistemimizde, hem cezai hem de hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. TCK nin 24, 25, 27, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri bu hak bakımından cezai korumanın sınır ve koşullarını ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. TCK başta olmak üzere, yaşama hakkı bakımından Türk hukukunda kuşkusuz en önemli gelişme ölüm cezasının kaldırılmış olmasıdır. B. Türk hukuku açısından yaşama hakkı 1. Anayasamızdaki düzenlemeler Anayasamızın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 2. Bölümünde 17 nci maddede yer alan düzenlemeye göre; (5) Bahri Savcı;(1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi, Ankara, s. 6. (6) Bahri Savcı; age., s. 21. (7) Ertuğrul Cenk Gürcan; Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, AÜHFD, 60 (2) 2011, s

4 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. (8) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır. 2. Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler a) Genel olarak Öldürme fiillerinin cezalandırıldığı, dolayısıyla yaşam hakkının korunduğu maddeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitabının Birinci Kısmının Birinci Bölümü ile Đkinci Kısmın Birinci Bölümünde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 76 ncı maddesinde soykırım amaçlı kasten öldürme fiilinin cezası, 77 nci maddesinde insanlığa karşı suç kapsamında kasten öldürme fiilinin cezası, 95/4 üncü maddesinde işkence neticesinde öldürme fiilinin cezası, 81 inci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin cezası; 82 nci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin nitelikli hallerinin cezası, 83 üncü maddesinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi fiilinin cezası; 84 üncü maddesinde intihara yönlendirme fiilinin cezası; 85 inci maddesinde taksirle öldürme fiilinin cezası düzenlenmiştir. Suçun sanığının bir askeri şahıs olduğu durumlarda tatbik edilecek kanun, suçun mahiyetine göre değişmektedir sayılı Askeri Ceza Kanunu bir askeri suçun mevcudiyeti halinde yargılamada, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu uygular. Askeri şahsın bir kamu suçu işlemesi halinde Anayasanın 145 inci maddesinin birinci fıkrası ve 353 sayılı Kanunun 9 ve 14 üncü maddeleri hükümleri devreye girer. (8) tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle, 15 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan ile, ölüm cezalarının infazı ve aynı Kanunun 3 üncü maddesiyle de 17 nci maddenin dördüncü fıkrasının başında geçen, Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile ibareleri madde metinlerinden çıkartılmıştır. 85

5 Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları başlıklı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 89 uncu maddesi hükmü bir şahsın hayatının tehlikeye maruz bırakılmasını askeri bir suç saymaktadır. Bu gibi hallerde sivil müştekiler ceza usul kanununda belirtilen makamlara veya söz konusu kişinin üstüne müracaat ederler. Öldürme fiillerinin soruşturulmasına başlanması Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 158, 159 ve 160 ıncı maddeleri hükmü uyarınca yapılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununun 158 inci maddesinde ihbar ve şikayet, 159 uncu maddesinde şüpheli ölümün ihbarı; 160 ıncı maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi düzenlenmiştir. Asker kişilerin işlediği askeri suçlarda, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri uyarınca askeri mahkemelerde davalara bakılacaktır. Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde, Askeri mahkemelerin genel olarak görevi; 14 üncü maddesinde ise savaş halinde Askeri mahkemelerin görevi düzenlenmiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nin 24, 25, 27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri doğrudan ve dolaylı olarak yaşam hakkı ile ilgili düzenlemeler içermektedir. (9) b) Yaşama hakkının başlangıcı sorunu ve kürtaj Görüldüğü üzere mevcut düzenlemelerle yaşam hakkı doğrudan ve dolaylı şekilde koruma altına alınmıştır. Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim hukukumuz açısından değil, pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı bir konudur. Bu kapsamda cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına sahip olmayan, anneye bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir varlıktır, yaşam başlangıcıdır. Yaşam hakkının bir başka boyutunu oluşturan ve belki de bu hakkın temelinde yatan sorun; döllenmeyle gelen yaşam hakkı yahut kürtajla sona eren yaşam hakkıdır. Bu tartışmaların özünde yatan soru ise, yaşamın ne zaman başladığı ile ilgilidir. Sözleşmenin 2 nci maddesi kapsamında insanın yaşam hakkının, fiziki varlığının korunmasının hangi safhada başlayıp nereye kadar devam edeceği ciddi tartışmalara yol açmıştır. Ana rahmindeki çocuğun (ceninin) korumaya dahil olup olmadığı ve buna bağlı olarak kürtaj olayı ile ilgili farklı görüşler ortaya atılmıştır. (9) M. Sezgin Tanrıkulu; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 66, s

6 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Anayasalar bu konuda genellikle çekimser kalmaktadırlar. Anayasa koyucuları, ya sorunu göz önüne almamış ya da açık bir çözüm yolu getirmemişlerdir. Bu konuda başlıca iki görüş belirtilebilir. Đlki, yaşamın başlangıcından itibaren insana saygı gösterme gereği, diğeri ise doğumla beraber yaşama saygı gereğidir. Đnsan hayatını korumaya ilişkin hüküm öngören uluslararası belgeler, yaşamı tanımlamamaktadır. Bu belgeler, daha çok yaşayan varlığın korunmasını öngörür. Evrensel Bildiri, insanın varlığının tanımını yapmak için ruhsal yaşam ölçütünü biyolojik hayat ölçütünün önüne geçirmiştir. Amerikan Đnsan Hakları Sözleşmesi, yaşam hakkını genel olarak gebelik anından itibaren koruma altına almıştır. Anayasalarda bu konuda iki farklı uygulama belirtilebilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kürtaja başvurma imkanını aşırı derecede sınırlayan bazı düzenlemeleri iptal etmiş, kürtaja başvurma yolunu daha da genişletmiştir; bunun aksine Federal Alman Anayasa Mahkemesi, kürtaja başvuruyu fazla serbest bıraktığı için kanun koyucuyu denetime tabi tutmuştur. Dolayısıyla Anayasa hakimleri genellikle, yaşamın başlangıcından itibaren insan varlığına saygı ilkesi nin zedelenmesine ancak zorunluluk durumunda ve anayasanın tanımladığı koşul ve sınırlar çerçevesinde izin vermektedirler. Buradan hareketle, kürtajla ilgili çeşitli kararların verildiğini görmekteyiz. Bunlardan biri; AĐHK tarafindan, X v.united Kingdom Kararında annenin yaşam hakkının, doğmamış çocuğunkinden üstün olduğu sonucuna vararak; annenin sağlığını korumak için gebeliğe bilinçli olarak son verilmesi ve bunun Sözleşmenin 2 nci maddesine aykırı bulunmadığı yönündeki kararıdır. Ceninin durumu ve yaşam hakkına sahip olup olmadığıyla ilgili bir diğer başvuru da, bir Norveç vatandaşı tarafından yapılan, gebeliğe bazı hallerde son verilmesini hukuka uygun gören Norveç Kanununun Sözleşmenin garanti ettiği yaşam hakkının ihlalini oluşturduğu iddiasıyla Avrupa Đnsan Hakları Komisyonuna (AĐHK) yapılan başvurudur. Yapılan başvuru Komisyon tarafından incelenmiştir. Şikayetçi, Komisyon dan ceninin yaşamının da insan hakları kapsamında korunup korunmadığının ve hangi gelişme süresinde bu haklardan yararlanacağının belirlenmesini istemiştir. AĐHK başvuruyu, şikayetçinin somut olaydan zarar görüp görmediğinin anlaşılamadığı, Mahkemenin soyut bir şikayeti inceleme yetkisi bulunmadığı ve 34 üncü madde ile bağdaşmadığı gibi gerekçeler ile geri çevirmiştir. AĐHM ise, kürtajla ve yaşam hakkıyla ilgili olarak önüne gelen bir takım şikayetlerde yaşam deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığından dolaylı olarak bahsetmiştir. Mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli H./ Norveç kararında soruna net ve kesin bir cevap vermemiş olmakla beraber, bu 87

7 maddede geçen herkes ile yaşam deyimlerini, Sözleşmenin öteki maddelerinde bireye ilişkin olarak kullanılan ifadeleri yorumlayarak, söz konusu hükmün doğumdan sonraki yaşamı işaret ettiği kanısına varmıştır. Mahkemeye göre, birinci fıkradaki herkes deyimi doğacak çocuğa uygulanamaz. Keza yaşam hakkının, gebeliğin başlangıcından itibaren cenin açısından da güvence altına alındığı varsayılsa bile, bu hak tıbbi sebep ve gerekçelerle (annenin sağlığı gibi) gebeliği bilinçli olarak sonlandırmayı meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Yine de bu konuda mutlak ve genel kurallar koymak mümkün olmamakla birlikte, her durumun özel koşulları ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Bu yolla, ceninin korunması ile korumaya değer diğer menfaatler arasında bir denge kurulmalıdır. Dolayısıyla, cenin mutlak surette koruma dışı bırakılmamıştır. Ancak genel kabul gören prensip, korunan insan yaşamının doğumla birlikte başlayıp ölümle son bulmasıdır. Kürtaj konusu, ülkemizde olduğu gibi bütün dünyada çeşitli görüş, anlayış ve yaklaşımlarla ele alınmış ve bu konu ahlaki, siyasi, dini, sıhhi ve hukuki alanlarda çelişkili bir şekilde değerlendirilmiştir. AĐHM nin bu konuda çeşitli içtihatları vardır. Mahkeme Norveç le ilgili bir olayda konuyu açıklığa kavuşturmaya çalışmışsa da, ortaya net bir çözüm yolu sunamamıştır. Olayda erkek kürtajı istemekle beraber kadın karşı çıkmıştır. Mahkeme, ceninin yaşamının ana rahmine düştüğü andan itibaren Sözleşme kapsamında korunmadığına işaret ederek, aslında Sözleşmenin amacına aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi haklı kılabileceğini, ancak çok farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye devletlere takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir. Ülkemizde nüfus planlaması 1960 lı yıllara kadar yasaklanmış; bu yönde uygulamalar 765 sayılı eski TCK de Çocuk düşürme ve düşürtme cürümleri başlığı altında 468 ve 472 nci maddelerinde düzenlenmiş idi. Ekonomik, tıbbi ve sosyal nedenlerin sonucu olarak ilk kez 1965 yılında, daha sonra da 1983 yılında 2827 sayılı Nüfus Planlaması Kanunu kabul edilmiştir. Kanunda nüfus planlaması kavramı, 2 nci maddesi birinci fıkrasında fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri kadar çocuk sahibi olmaları şeklinde açıklanmaktadır. Kanunun 5 inci maddesine göre, gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, isteğe bağlı olarak gebelik sona erdirilebilir. On haftadan sonra ise, kürtaj, gebeliğin annenin yaşamını tehlikeye sokması, doğacak çocuğun ya da onu takip edecek nesillerin ağır maluliyetine sebep olacağının tespiti halinde mümkün olabilir. Çocuk düşürme eylemi, belirli istisnaların haricinde, annenin rızası olsa bile suç sayılmaktadır. Bu fiilin hukuka aykırılığını rıza ortadan kaldıramamaktadır. Tıbbi çocuk aldırma annenin hayatını kurtarma amacı ile yapılabildiği gibi, 88

8 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) normal bir gebeliğin gelişiminin olanaksız olduğu hallerde ve hatta çocuğun, ırza tecavüz veya fücur sonucu olan hallerde ve deforme, anormal bir çocuğun doğmasının yüksek risk taşıdığı durumlarda ayrıca, annenin sosyal ve iktisadi sıkıntılarından ötürü de yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yukarıda da belirtildiği gibi, Nüfus Planlaması Kanununda tıbbi zorunluluk halleri açıklanmakta ve bu sebepler haricinde, kürtaj hukuka aykırı sayılmaktadır. (10) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Hukukumuzda cenin henüz bir kişilik olarak kabul edilmediğinden, yaşam hakkı bakımından ayrıntılı değerlendirilmemiştir. YTCK madde 99 da çocuk düşürtme, madde 100 de ise çocuk düşürme suçları yer almaktadır. YTCK madde 99/1 de rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi; madde 99/2 de tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, madde 100 de ise kadının çocuğunu düşürmesi ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. Örneğin TCK madde 99/1 de korunan hukuksal yarar hem ceninin yaşam hakkı hem de annenin sağlık ve vücut bütünlüğünün korunması hakkı iken; aynı maddenin ikinci fıkrasında korunan hukuksal yarar öncelikle ceninin yaşam hakkıdır. Özel hukukçular cenini kendisine gebe kalınmış çocuk olarak tanımlarlar. Cenin, hukuk karşısında henüz kişiliğe sahip değildir. Bununla birlikte, her hukuk düzeninde ceninin haklarının korunması amacıyla birtakım önlemler alınarak düzenlemeler yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu kişiliğin, tam ve sağ doğum ile kazanılacağını kabul etmekle beraber, hak ehliyetinin başlangıcını saptama bakımından ceninin hak ehliyetini doğumdan daha önceki bir andan itibaren tanımıştır. Medeni Kanun madde 28/2 ye göre Çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder ; Medeni Kanun madde 582/1 de de durum miras hukuku düzenlemeleri bakımından tekrarlanmıştır. Kanun koyucu bu düzenlemeleriyle cenine medeni haklardan yararlanma hakkını diğer bir ifadeyle hak ehliyetini açıkça tanımıştır. Ceninin hak ehliyetine sahip olabilmesi için var olması, diğer bir ifade ile ana rahmine düşmüş olması gerekir. Ceninin hangi andan itibaren varlık kazandığı, tıp biliminin saptayacağı bir sorundur. Medeni Kanun tıp biliminin verileri doğrultusunda gebeliğin en çok üçyüz gün devam edeceğini kabul eder. Sağ olarak doğan çocuk, doğumdan itibaren geriye doğru hesaplanacak üçyüz üncü günde cenin olarak varlık kazanmış, ana rahmine düşmüş sayılır. Türk Ceza Kanununa baktığımızda burada da cenininin açıkça tanımlanmadığını (10) Mine Yıldız; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesine Göre Yaşam Hakkı ve Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta, s

9 görmekteyiz. (11) Kanunlarımıza göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam hakkı ile birlikte değerlendirilmektedir. C. Mukayeseli hukukta yaşama hakkı 1. Genel olarak Yaşama hakkı ve bununla bağlantılı konular Türk Hukukundaki düzenlemelere paralel olarak Kara Avrupası hukukunda da düzenlenmiştir. Yaşama hakkının sınırlarının belirlenmesinde ölüm cezası, meşru müdafaa, tutuklama ve kaçmanın önlenmesi, ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş eylemleri, ötenazi ile intihar tartışmaları ayrı bir önem taşımaktadır. Diğer bir deyişle bu durumlar yaşam hakkının sınırlarını oluşturmaktadır. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS de ilgili haklarda birtakım ölçütler sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması, başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden oluşmaktadır. Yaşam hakkı, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu hakkı öngören 2 nci madde, aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını (istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen sınırlamalar kısıtlayıcı nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar. Madde 2 ye göre, kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçun işlenmiş olması nedeniyle hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. Ancak bu maddede, bu hükmün hemen ardından bazı şartlar altında meydana gelen ölüm olaylarının bu maddenin ihlalini oluşturmadığı öngörülmektedir. Buna göre, kişilerin cebir ve şiddet olaylarına karşı korunması, tutuklunun kaçmasının önlenmesi ve bir ayaklanmanın yasal olarak bastırılması amacıyla kişinin yaşamına son verilebilir. Ancak, sayısı sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu hallerde dahi, kuvvet kullanarak kişinin yaşamına son verilmesi, mutlak zorunlu halleri gerektirmektedir. (12) a) Yaşama hakkının konusu ve önemi Đnsan hakları içinde değer sırası bakımından ilk ve temel olan yaşama hakkı, kamusal makamlar tarafından öldürülememe ve yaşama (11) Burcu Dönmez; (2007), TCK de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve AĐHM nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 9, Sayı 2, s (12) Mine Yıldız; age., s

10 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) yönelik tehlike ve risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma hakkını içerir. Kısaca yaşama hakkı öldürülmeme hakkıdır. Öldürülmezlik ilkesinin sonuçları şunlardır: (1) Kişinin kendisine karşı korunması Đnsan haklarının korunması denilince, insanın hep dıştan gelen müdahalelere karşı korunması anlaşılır. Ancak bazen kişinin yaşama hakkına en büyük tehdit yine kendisinden gelir. Türk Ceza Kanununda kişinin bizzat kendi yaşamına son vermesi (intihar) suç olarak düzenlenmemiştir. TCK madde 84/1 intihara yönlendirme suçunu düzenlemiştir. Buna göre TCK de suç olan şey başkalarını intihara yöneltmektir. Başka bir anlatımla bir kimsenin kendisini öldürmesi ya da öldürmeye teşebbüs etmesi suç değildir. Ayrıca kişinin bedeni üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilme hakkı bulunmadığından kişinin kendisine karşı işlenebilecek suçlara karşı önceden izin vermesi (mağdurun rızası) de söz konusu olamaz. Ancak takibi şikâyete bağlı suçlarda mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi mümkündür. (2) Kişinin 3. kişilere karşı korunması Üçüncü kişiler herhangi bir insanın beden bütünlüğüne zarar vermek suretiyle o kişinin yararını bozacak şekilde herhangi bir eylemde bulunamaz. Aksi takdirde ceza kanunlarına göre suç işlemiş olur (TCK madde 81, 82, 84, 86, 87). Ayrıca söz konusu eylem Borçlar Kanunu açısından da haksız eylem niteliği taşır. Yani üçüncü kişilerin hem cezai hem de hukuki sorumluluğu söz konusu olur. (3) Kişinin topluma ve devlete karşı korunması Uygarlık düzeyi insan haklarının gördüğü ilgiyle orantılıdır. Çağdaş uygarlıklarda kamu özgürlükleri kavramı beden bütünlüğünün dokunulmazlığı boyutunu da kapsar. Bu durum 1982 T.C Anayasası madde 17 vd da düzenlenmiştir. (4) Kişinin anarşizm ve fanatizme karşı korunması Đçinde yaşadığımız toplumlarda bir dördüncü tehdit olarak kişinin ideolojik nedenlerle yaşama hakkını ihlal eden anarşizm ve fanatizme karşı korunması gündeme gelmiştir. Anarşizm felsefesinden doğan terörizm ideolojik nedenlerle yaşama hakkına yönelmiş bir saldırıdır. Anarşizmin yaşama hakkına yaptığı acımasız saldırının aynısını başta faşizm olmak üzere fanatik öğreti ve görüşler de yapmaktadır. Faşizm, kapitalist toplumun liberal bireysel haklar kavramını kabul etmez. Daha doğrusu onu toplum adına ve yararına değiştirir, yumuşatır, içini boşaltır ve özünden yoksun kılar. 91

11 Yaşama hakkı kutsaldır. Bu nedenle en önemli insan haklarından birisi ve hukuk devletinin de temel değeridir. Bu itibarla bu hakkın katı biçimde yorumlanması gerekir. AĐHS madde 2 de yaşama hakkının korunmasından bahsedilmiş, bir tanım verilmemiştir. Hakkın nasıl ve hangi sınırlar içerisinde kullanılacağı başka bir ifadeyle söz konusu hakkın somut görüntülerinin yorumlanması AĐHM kararlarına bırakılmıştır. Mahkeme, McCann/Đngiltere davasında yalnızca yaşama hakkını korumakla kalmayan aynı zamanda yaşama hakkının sınırlandırılmasının haklı görülebileceği durumları belirleyen bir hüküm olarak 2 nci madde AĐHS nin en temel hükümlerinden birisidir, bu hüküm barış zamanında 15 inci madde kapsamında kısıtlanamayacak bir hükümdür, bu madde AĐHS nin 3 üncü maddesi ile birlikte Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların taşıdığı en temel değerlerin birisini ortaya koyar. diyerek yaşama hakkının önemini vurgulamıştır. (13) b. Yaşam hakkının devlete yüklediği yükümlülükler (1) Negatif (menfi) yükümlülük Yaşam hakkının devlete yüklediği negatif yükümlülük, öldürmeme yükümlülüğü, başka bir deyişle öldürme yasağıdır. Buna göre kamu görevlileri, yukarıda sayılan üç istisnai hal dışında hiç kimsenin yaşam hakkına müdahale edemez. Negatif yükümlülük açısından yaşam hakkı ihlalinden devletin sorumlu tutulabilmesi için; Bu hakkın kasten ya da ağır kusurla kamu görevlileri tarafından ihlal edilmiş olması, Ölüme neden olan müdahalenin üç istisna halinden hiçbirine girmemesi, Ölüme neden olan müdahalenin devlet görevlileri tarafından yapıldığının ispat edilmesi gerekmektedir. Ancak, AĐHM içtihatlarına göre gözaltında ölüm gibi hallerde ispat yükü devlete geçmekte, devlet ölüme, devlet görevlilerinin neden olmadığını ispat yükümlülüğü altına sokulmaktadır. Bu kapsamda örnek gösterilecek davalardan biri Salman/Türkiye davasıdır; Gözaltında ölen ve vücudunda yara, bere saptanan kişinin yakınlarının başvurusunda; başvurucular işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuş; hükümet ise kişinin kalp krizinden öldüğünü, vücudundaki izlerin ise kalp masajı ve benzer tıbbi müdahaleden kaynakladığını iddia etmiştir. Mahkeme, hükümetin ölümde kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde (13) Cengiz Topel Çiftçioğlu; Yaşam Hakkı, TBB Dergisi 2012 (103), s

12 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Yine Çakıcı/Türkiye davasında; Maktulün yakınları olan başvurucular, gözaltında işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuşlar; hükümet ise maktulün hiç gözaltına alınmadığını, teröristler ile çıkan çatışmada ölü ele geçirildiğini savunmuştur. Mahkeme, hükümetin ölümde kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Yaşam hakkı, sadece kasten öldürme fiillerini değil, taksirli öldürme fillerini de yasaklamakta; ayrıca devletin yaşam hakkı bakımından negatif yükümlülüğünün, bireyin yaşamını tehlikeye atma yasağını da kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı nitelikteki Demiray/Türkiye davasında; PKK terör örgütü mensubu olduğu şüphesiyle gözaltına alınan kişi, yer gösterme/keşif sırasında arkasında üç güvenlik görevlisi, önde kendisi olduğu halde yürürken mayına basarak ölmüştür. Mahkeme, bu olayda önleyici/koruyucu tedbirin alınmadığı gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Oğur/Türkiye davasında; Güneydoğu da yürütülen askeri operasyonda, bekçi kulübesinden çıkan maden ocağı bekçisinin açılan ateş sonucu ölmesi olayında; Mahkeme, operasyonun ölüme neden olmayacak şekilde yürütülmediği gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişiler konusunda ise Mahkeme, ihlal kararı vermekle birlikte ihlal gerekçesini bazı durumlarda ölüm karinesini kabul ederek yaşam hakkına, bazı durumlarda ise ölüm karinesini kabul etmeyerek özgürlük ve güvenlik hakkına dayandırmaktadır. Mahkeme, Ertak/Türkiye, Çakıcı/Türkiye, Timurtaş/Türkiye kararlarında şöyle demiştir: Gözaltına alınan kişinin durumunu izah mecburiyeti özellikle bu kişinin ölümü halinde daha da önem kazanır. Cesedin bulunamadığı durumlarda, gözaltına alınan kişinin durumu, akıbeti konusunda resmi makamların inandırıcı açıklamada bulunamamasının 2 nci madde (yaşam hakkı) bağlamında bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususu, dava konusuna ilişkin özellikle somut unsurlara dayanan ve davanın maddi yönünü açıklamada yeterli somut kanıtların varlığına bağlıdır. Yeter ki, bu kanıtlardan hareketle kişinin gözaltı sırasında öldüğü ispat konusunda aranan standarda uygun şekilde farz olunabilsin.. Mahkeme bu kriterden hareketle, kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu ispat konusunda aranan standarda uygun şekilde farz olunabilir buluyorsa yaşam hakkı ihlaline karar vermekte; somut olayda kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu farz 93

13 olunabilir bulmuyorsa özgürlük ve güvenlik hakkı ihlaline karar vermemektedir. (2) Pozitif (müspet) yükümlülük Devletin yaşam hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü yaşam hakkını korumaktır. Yani devlet hem kendisi bireyi öldürmeyecek (negatif yük) hem de başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden koruyacaktır. Pozitif yükümlülüğün iki temel gereği vardır. Şöyle ki; devlet, Bireyi başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden korumak, Öldürme fiillerini suç olarak düzenlemek ve failleri etkin bir şekilde soruşturup uygun şekilde cezalandırmakla yükümlüdür. AĐHM in, pozitif yükümlülüğün koruma ayağı ile ilgili genel kabulü şöyledir : Mahkeme, Sözleşmenin 2(1) inci fıkrasının ilk cümlesinin devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklediğini düşünmektedir. Bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini, bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine getirmektir. Bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir Bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da göz önünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. Bundan dolayı, Sözleşme açısından, yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamları bunun gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almaya zorunlu kılmaz. Bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin yaşamına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde söz konusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir. 94

14 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) AĐHM nin pozitif yükümlülüğün etkin soruşturma ve cezalandırma ayağı ile ilgili genel kabulü şöyledir: Sözleşmenin 2 nci maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, Sözleşmenin 1 inci maddesinin Devlete yüklediği kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese Sözleşmede güvencelenen hak ve özgürlükleri tanıma yükümlülüğüyle birleşerek; bir birey, güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir. Yetkililer ölüm olayını haber alır almaz ipso facto (resen) harekete geçmek zorundadır, resmi şikayet olmaması etkili bir soruşturma yapılması yükümlülüğünü etkilemez. 2 nci madde açısından usuli yükümlülük, aynı zamanda, ulusal düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini gerektirir. Böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. Bu hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara göre değişebilir. Bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmaları gerekir. Bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın yokluğunu değil; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir. Yürütülen soruşturma, sorumluların kimliklerinin belirlenmesine izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır. Burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük söz konusudur. Ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar. Soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur, soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur. Bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni olarak bulunmaktadır. Bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir 95

15 görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel nitelikte kabul edilir. Özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir. Aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu denetimi, teoride olduğu kadar pratikte de sorumluların hesap vermek zorunda olduğunu güvencelemesi anlamında gereklidir. Gerekli olan kamu denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. Bununla birlikte, her durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir. En son, Hrant Dink/Türkiye kararında; AĐHM, Türkiye yi hem negatif hem de pozitif yükümlülüğü yerine getirmeyerek yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir. Yukarıda sayılan ilkeleri, iç başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu kuralı ile birlikte okumak gerekir. Bir devlet hastanesinde akıl hastası bir hemşire tarafından bazı çocukların öldürülmesi olayında, hemşirenin yargılanıp hüküm giymesine rağmen aileler, yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Đngiltere Devleti ne karşı AĐHM ne başvurmuş; Mahkeme, hemşirenin yargılanıp hüküm giymesi nedeniyle devletin etkili soruşturma ve kovuşturma görevini yerine getirdiği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Psikolojik sorunlu askerin nöbet sırasında intihar etmesi olayında ve ölüm tehdidi alan eski eşin annesinin eski kocası tarafından öldürülmesi olayında Mahkeme, yaşam hakkı ihlalinden Türkiye yi mahkum etmiştir. (14) 2. Ölüm cezası Yaşam hakkının sınırlarından birincisi ölüm cezasıdır. Ölüm cezasının her zaman gerekliliğini savunanlar olduğu gibi, bu cezanın çağdaş ceza sistemlerinde yeri olmadığını ileri sürerek tamamen kaldırılmasını isteyenler ve bazı cezalara ilişkin olarak uygulanmasının faydalı olduğunu söyleyerek kısmen uygulanması gerektiğini savunanlar da vardır. Ölüm cezasının gerekli olduğunu savunanların temel dayanak noktalarını ana hatlarıyla belirtecek olursak; bunlardan en basiti, ölüm cezası ıslahı imkânsız bir suçlunun kat î surette cemiyetten atılması şeklinde açıklanan Tabiat Kanunu Fikri dir. Bu fikir, suç işleyen insanın cemiyet (14) (erişim tarihi ). 96

16 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) hâlinde yaşamaya hakkı olmadığı düşünülebilirse de, yaşama hakkı olmadığını düşünmeye haklılık kazandırmaz fikriyle eleştirilmektedir. Ölüm cezasını savunanların dayandığı bir başka düşünce de, ölüm cezasının cemiyetin suçlulara karşı kendini koruması, meşru müdafaada bulunma hakkına sahip olması düşüncesidir. Ancak bu görüş de meşru müdafaanın şartlarının ölüm cezası hâlinde bulunmadığı ve cemiyet karşısında suçlunun çok zayıf kaldığı ve ceza evindeyken de tehlikeli olamayacağı karşı görüşüyle eleştirilmiştir. Bunların yanında, hürriyeti bağlayıcı cezaların yetersiz kaldığı durumlarda ölüm cezasının zarurî olacağı (zarurî ceza fikri); en ağır suçları önleyebilmek için en büyük korku olan ölüm cezası korkusuna ihtiyaç duyulacağı (genel önleme görüşü), cezanın esasının kefaret olmasının ölüm cezasına haklılık kazandıracağı (kefaret görüşü) ileri sürülerek ölüm cezasının haklılığı savunulmaktadır. Başka bir görüşe göre de ( 15 ) ölüm cezalarının ülke gerçekleri ve gerekleri dikkate alınarak ağır ve tehlikeli suçluların korkutulması, suçluların uslandırılması, masum insanların korunması gibi gerekçelerle iç mevzuatta yer alması devletin ve toplumun selâmeti açısından da zorunluluk taşımaktadır. Buna karşılık bir kısım görüş sahipleri ölüm cezasının kaldırılmasını düşünmektedirler. Bunlara göre, toplum insana hayat vermediğinden, ne sebeple olursa olsun, onu geri almak hakkına da sahip değildir; suç işlemek yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez. (16) Esasen bu cezanın suçlular üzerindeki önleyici etkisinin kanıtlandığı da söylenemez. Ölüm cezasının totaliter toplumu demokratik toplumlardan ayıran en önemli öğe olduğu, totaliter devletin yönetilenler üzerinde nihaî bir kuvvet olduğunu simgelemek amacı ile bu cezaya gereksinme duyduğu da bilinmektedir. (17) Bazı düşünürler ( 18 ) ölüm cezasının Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3 ve 5 inci maddelerinde yer alan, herkesin yaşama, özgürlük ve güvenlik hakkı ile kimsenin işkenceye, alçaltıcı, insanlık dışı ve zalimane bir ceza veya muameleye tâbi tutulamayacağı ilkelerine aykırı ve bu hakları ( 15 ) A. Şeref Gözübüyük; (1989), Yönetim Hukuku, Üçüncü Bası S Yayınları, Ankara, s (16) Sulhi Dönmezer; Sahir Erman; (1983), Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 8.Baskı, Filiz Kitabevi, Đstanbul, s ( 17 ) Mustafa T. Yücel; (1975), Ceza Đnfaz Sistemindeki Kavram Paketlerinin Đrdelenmesi (Đnsancıl Bir Yaklaşım), Adalet Dergisi, Sayı 3-4, Mayıs- Haziran- Temmuz- Ağustos ss (18) Sami Selçuk; (1999), Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Liberte Yayınları, Ankara, s

17 yok eden, suçluya ıslah imkânı tanımayan ilkel çağlara ve Nazilere özgü bir ceza olduğunu belirtmekte, belki savaş sırasında işlenen suçlarda ölüm cezası vermenin kabul edilebileceğini, kişisel öç alma kavramının kanunlarımızda somut bir iz düşümü olarak kalan bu cezanın kaldırılması gerektiğini ısrarla ve sağlam gerekçelerle savunmaktadırlar. Esasen ceza yargılamasında uygulanan usul ve suçun ispatında kullanılan yöntemler her zaman yargılamada hata yapılma ihtimalini barındırdığı, dolayısıyla ispatın nispiliği ve her zaman için adli hata yapılabileceği göz önüne alındığında, bu cezaya kanunlarda yer vermenin yanlışlığı da anlaşılacaktır. (19) Günümüzde ölüm cezası, modern ceza hukuku düzeninde pek itibar görmemekte ve bu cezayla bireyin yaşam hakkının elinden alındığı, bireyi suça çevreden kaynaklanan etkenlerin teşvik ettiği ve adli hata yapıldığında geriye dönüşü mümkün olmadığı düşünceleriyle eleştirilmektedir. a) AĐHS ye göre ölüm cezası Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Mayıs 1980 tarihinde aldığı bir kararla AĐHS nin 2 nci maddesinin ölüm cezası açısından mevcut durumu yansıtmadığı sonucuna varmıştır. Bakanlar Komitesi 6-10 Aralık 1982 tarihindeki görüşmelerinde bu konuyla ilgili bir protokol metni kabul ederek, bunu 28 Nisan 1983 tarihinde 6 Nolu Ek Protokol olarak Konsey üyesi devletlerin imzasına sunmuştur. Bu Protokol, ölüm cezasını kaldırmayı devletler açısından hukuksal bir zorunluluk haline getiren ilk uluslararası sözleşme özelliğine sahiptir. Böylelikle Avrupa Konseyi üye devletleri bu protokol ile ölüm cezasını kaldırmayı resmen kabul etmişlerdir. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesiyle ilgili 6 Nolu Ek Protokolün yürürlüğe girmesiyle ölüm cezası sorunu yeni bir boyuta taşınmıştır. Ölüm cezasını ceza kanunlarından çıkarmış olan AĐHS taraf devletler Avrupa Konseyi kapsamında Sözleşmenin 2 nci maddesine göre hala caiz olan ölüm cezasının bir Ek Protokol ile kaldırılmasını sağladılar. Bu gelişmeden suçluların iadesine dair hususlar da etkilenmiştir. b) Ölüm cezasına ilişkin bazı devletlerdeki durum 18. yüzyılın sonundan itibaren Avrupa ülkelerinde ölüm cezasının kaldırılması konusunda bir akımın gelişmekte olduğu görülmektedir. 19. yüzyılın ortalarında bazı devletler ölüm cezasını kaldırmışlardır. Fransa 1848 yılında bir yasa ile siyasi suçlarda ölüm cezasını ilga etmiş, Toskana 1859 da, Yunanistan 1862 de, Hollanda 1870 te ölüm cezasını kaldırmışlardır. Bu cezayı infaz eden ülkelerde de cezanın uygulama alanı (19) Ahmet Yavuz; (2003), Türk Hukukunda Af, Yüksek Lisans Tezi, Sakarya, s

18 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) sınırlandırılmıştır. Fakat 1939 yılından itibaren, özellikle Fransa da devletin dış güvenliğine karşı işlenen casusluk, vatana ihanet gibi suçlarda ve hatta adi suçların kimileri için tekrar ölüm cezası konmuştu. Fransa uzun yıllar ölüm cezasını fiilen uygulamamak suretiyle bu cezayı adeta yarı ilga etmiş; sonunda 9 Ekim 1981 yasası ile ölüm cezasını bütünüyle kaldırmıştır. Zamanla, idam cezalarının kaldırılması yönünde sosyalist ülkelerde de adımlar atılmaya başlanmıştır. Bağımsız Devletler Topluluğunda glasnost la, yani açıklık ilkesinin kabul edilmesi ile birlikte ölüm cezaları aleyhinde bir kampanya başlatılmıştır. Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Devlet Konseyi nin 17 Temmuz 1987 tarihli kararıyla, ölüm cezasını kaldıran ilk sosyalist devlet olmuştur. Federal Almanya ise, daha önce, 1949 yılında Bonn Anayasası ile ölüm cezasını kaldırmıştır ve bunun yerine nitelikli adam öldürme ve soykırım suçları için müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Avusturya da 1950 yılında adli yargılamada, 1968 yılında olağanüstü yargılamada idam cezasını kaldırarak nitelikli adam öldürme suçunun tekrar işlenmesi durumunda uygulanacağını düzenlemiştir. Đtalya da ise, 1944 yılında kaldırılan idam cezası yerine devletin varlığına yönelik suçlar ile nitelikli adam öldürme suçu için müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Đsviçre 1937 yılında, Đsveç 1921 yılında, Đngiltere ise 1965 yılında ölüm cezasını kaldırarak yerine ömür boyu hürriyeti bağlayıcı cezayı getirmişlerdir. Đspanya 1978 yılında, Portekiz 1867 yılında, Meksika 1931 yılında, Brezilya 1980 yılında, Kosta Rika 1882 yılında, Norveç 1902 yılında, Ekvator 1897 yılında, Venezuella 1863 yılında, Panama 1903 yılında, Uruguay 1907 yılında, Kolombiya 1910 yılında, Avustralya 1922 yılında, Đzlanda 1928 yılında, Danimarka 1930 yılında, Nepal 1931 yılında, Finlandiya 1949 yılında, Đsrail 1954 yılında, Yeni Zelanda 1961 yılında, Arjantin 1971 yılında, Kanada 1976 yılında ölüm cezasını kaldırmıştır. Arnavutluk ve Ukrayna Anayasa Mahkemelerinin 1999 yılında verdikleri iptal kararlarıyla idam cezası kaldırılmıştır. Ölüm cezasını mevzuatından çıkarmamakla birlikte, Lüksemburg 1821 yılından, Belçika 1863 yılından bugüne fiilen bu cezayı uygulamamaktadırlar. Tüm bunlara ek olarak, ölüm cezalarının kaldırılması sürecinde, siyasal suçlara öncelik tanındığı (1848 de Fransa, 1874 te Đspanya da), savaş zamanında işlenen askeri suçlar ile vatana ihanet suçlarına son sırada yer verildiği dikkati çeken bir durumdur. Uluslararası Af Örgütü nün tespitlerine göre dünya devletlerindeki hukuksal durum aşağıdaki gibidir: 88 devlet bu cezayı tüm suçlar için kaldırmıştır. 11 devlet bu cezayı barış sırasında işlenmiş suçlar için kaldırmış, savaş hali ve olağanüstü 99

19 hallerde işlenmiş suçlar için korumaya devam etmektedir. 29 devlet, ya en az on yıldan beri hiçbir idam kararı verilmediği için ya da hükümetler ölüm cezasını yerine getirmeme konusunda kendilerini yükümlü kıldıkları için, bu cezayı fiilen kaldırmıştır. Toplam olarak 128 ülke, kanunlarında veya pratikte ölüm cezasını yasaklamıştır. Halen 69 ülke ve bölgede ölüm cezası mevcuttur ve uygulanmaktadır. Ancak her yıl ölüm cezası uygulamalarında bir azalma görülmektedir. Ölüm cezası, özellikle Çin, bazı Đslam Devletleri ve ABD gibi bir grup devlette popülaritesini korumaktadır. Buna karşılık Batı Avrupa nın her yerinde ve eski Doğu Bloğu Devletlerinde de çoğu yerde örneğin 1998 de Bulgaristan ve Litvanya da kaldırılmıştır. Latin Amerika geleneksel olarak ölüm cezasına karşıdır. Afrika da 1990 yılından beri göze çarpıcı bir gelişim izlenmektedir. Kuzeydeki Arap Devletleri hariç tutulacak olursa Afrika Devletleri nin çoğunluğunda ölüm cezasının kaldırıldığını görüyoruz. Şu halde ölüm cezasının reddi konusunda genel bir teamül bulunmamakla birlikte, ulusal hukuklarda bu yönde bir gelişim izlenmektedir. (20) Bir bütün olarak insanoğlunu ilgilendiren ve insanoğlunun gördüğü en ağır suçları yargılamak üzere oluşturulan Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsü nde de ölüm cezasına yer verilmemiştir. Bu alanda Avrupa daki gelişmeler oldukça dikkat çekicidir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi ne üyelik başvurusunda bulunan devletlerden, ölüm cezasının kaldırılmasını bir ön koşul olarak öne sürmüştür. Keza AB, bu cezanın Birliğe taraf olmayan devletlerde de kaldırılması amacıyla yoğun ve etkin bir politika izlemektedir. Avrupa Birliği ölüm cezası hususunda, 29 Haziran 1998 de özetle aşağıdaki bildiriyi kabul etmiştir: AB, insan hakları politikasının ayrılmaz bir parçası olarak, uluslararası aktivitelerini, ölüm cezasına karşı çıkmak suretiyle güçlendirmeyi kararlaştırmıştır. AB, ölüm cezasının evrensel olarak kaldırılmasına yönelik çalışmalarını, bütün Avrupa Birliği üyesi devletlerce kabul edilen, güçlü bir politika olarak sürdürecektir. Bu hedefe uyma sürecinde, halâ ölüm cezası olan yerlerde, AB bunun uygulamasının peyderpey sınırlandırılması çağrısında bulunacak ve bu uygulamada asgari (20) Zafer Gören; Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Đstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 5, Sayı 10, Güz 2006/2, s

20 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) standartlara uyulması hususunda ısrarcı olacaktır. AB keza, gereken durumlarda infazın ertelenmesi (morotoryum) gerektiğini vurgular. (21) c) Türk hukukunda ölüm cezası Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde, ölüm cezasını yaşam hakkının özüne dokunmadığı ve Anayasa tarafından yasaklanmadığı, Anayasanın 64 üncü maddesi ile muhafaza ve kabul edildiği görüşüyle Anayasaya aykırı bulmamıştır Anayasası ise, 1961 Anayasasına göre daha açık hükümlerle ölüm cezasını öngörmüştür Anayasasının 17 nci maddesinin son fıkrasında, yargı tarafından verilen ölüm cezalarının uygulanması açıkça düzenlenmiş ve bu şekilde ölüm cezasına karşı yapılabilecek tüm Anayasaya aykırılık itirazlarının önüne geçilmiştir. 765 sayılı TCK de ölüm cezası bir ceza şekli olarak öngörülmüş ve mahkemeler tarafından da bu cezaya hükmedilmesine rağmen, 1990 li yıllara gelindiğinde ölüm cezası hiç infaz edilmemeye başlanmıştır. Bunun nedenini ise, ölüm cezasının fiiliyatı için 1982 Anayasasının 87 nci maddesinde belirtilen...mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek... yetkisinin TBMM ye ait olması oluşturmaktadır. Çünkü, verilen bir ölüm cezasının uygulanması için TBMM nin infaza ilişkin kararı aranmaktaydı. (22) Gerek 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunumuzda (TCK nin 125, 126, 127, 129, 131, 133, 136, 137, 146, 147, 149, 156 ve 450 nci maddelerinde), gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunumuzda (Askerî Ceza Kanununun 54, 55, 56, 59, 60, 69, 79, 80, 89, 91, 94, 97, 101, 102, 106, 126, 127 ve 136 ncı maddelerinde) ve gerekse de bazı özel ceza yasalarında (1918 sayılı Kanunun 30 ve 6831 sayılı Kanunun 110 uncu maddelerinde) ölüm cezasına ilişkin hükümler bulunmaktaydı Anayasasının 17 nci maddesi mahkemelerce verilen ölüm cezasının yerine getirilmesi hâli dışında herkesin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu belirtmekte, bu suretle ölüm cezasına açıkça yer vermiş bulunmaktaydı. Ancak uzun yıllardır bu cezaya karşı gerek doktrin alanında ve kademeli olarak da kamuoyunda oluşan karşıt görüşler ile Avrupa Birliği ne tam üyelik yolunda yürütülen çalışmaların bir boyutu olarak da iç hukukun Avrupa Hukuku ile uyumlu hâle getirilmesi çalışmaları, ölüm cezasının belirli suçlar dışında kaldırılmasını sonuçlamıştır. Bu çerçevede ilk etapta tarih ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Kanunun 1 inci maddesi ile savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar (21) Mine Yıldız; age., s (22) Mine Yıldız; age., s