KURULMASI ve GEÇERLİLİĞİ

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI SÖZLEŞMELERİN İNTERNET ARACILIĞI İLE KURULMASI ve GEÇERLİLİĞİ Yüksek Lisans Tezi Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN Ankara-2006

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI SÖZLEŞMELERİN İNTERNET ARACILIĞI İLE KURULMASI ve GEÇERLİLİĞİ Yüksek Lisans Tezi Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN Tez Danışmanı Doç.Dr.Şebnem AKİPEK Ankara-2006 II

3 İÇİNDEKİLER İçindekiler I Kısaltmalar II Giriş 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL ANLAMDA ELEKTRONİK TİCARET I. Elektronik Ticaret 5 A. Genel Olarak 5 B. Elektronik Ticaret Araçları Elektronik Veri Değişimi Internet 21 a. World Wide Web 27 b. Elektronik Posta 28 c. Eş Zamanlı İletişim 29 II. Elektronik Ticarete Konu Olan Değerler 30 A. Mal Satışı 30 B. Hizmet Sağlanması 31 III. Katılımcıları Bakımından Elektronik Ticaret Türleri 32 A. İşletmeler Arası Elektronik Ticaret 32 B. Tüketiciler Arası Elektronik Ticaret 33 C. İşletme ile Tüketici Arasında Elektronik Ticaret 34 D. İşletme ile Devlet Arasında Elektronik Ticaret 35 IV. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi 35 A. Genel Olarak 35 I

4 B. Elektronik Ticaret Kanunlarının Genel İlkeleri 37 C. Elektronik Ticaret Kanunlarının Hukuki Etkileri 38 D. Elektronik Ticaret Kanunlarının Faraziyeleri 43 İKİNCİ BÖLÜM INTERNET ORTAMINDA SÖZLEŞMELERİN KURULMASI I. Genel Olarak Sözleşme Kavramı 45 II. Internet Aracılığıyla Kurulan Sözleşme Kavramı 48 III. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmelerin Kuruluş Şekilleri 53 A. Elektronik Veri Değişimi 53 B. Elektronik Posta 55 C. World Wide Web 57 D. Eş Zamanlı İletişim 58 IV. Sözleşmelerin Kurulma Aşamaları 59 A. Genel Olarak Sözleşmenin Kurulma Aşamaları 59 B. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmelerin Kurulma Aşamaları İcap 62 a. İcap ve İcaba Davet 62 b. İcabın Bağlayıcılığı ve Bağlayıcılık Süresi Kabul İcap ve Kabulün Geri Alınması 78 V. Sözleşmelerin Kurulduğu An ve Yer 79 A. Genel Olarak 79 B. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmelerin Kurulduğu An 82 II

5 C. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmelerin Kurulduğu Yer 87 VI. Internet Aracılığıyla Kurulan Sözleşmelerin Özellikleri 90 A. Hazır Olmayanlar Arası Sözleşme Olması 90 B. İltihaki Sözleşme Olması 92 C. Mesafeli Satış Sözleşmesi Olması 94 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM INTERNET ARACILIĞI İLE KURULAN SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİĞİ, İSPATI ve TABİ OLACAĞI HUKUKİ REJİM I. Sözleşmelerde Geçerlilik 97 A. Ehliyet Bakımından Genel Olarak Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmeler Açısından Ehliyet 100 B. Şekil Bakımından Genel Olarak Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmeler Açısından Şekil 105 II. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmelerde Güven ve Elektronik İmza 107 III. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmeler Bakımından İspat 119 IV. Internet Aracılığıyla Kurulan Sözleşmelerin Tabi Olacağı Hukuki Rejim 121 A. Genel Olarak 121 B. Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Taraflarca Seçimi 124 III

6 C. Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Objektif Kurallara Göre Tayini 125 D. Internet Aracılığı ile Kurulan Sözleşmeler Açısından 126 Sonuç 131 Kaynakça 138 Özet 150 Abstract 152 IV

7 KISALTMALAR AŞ AB ABD ADR : Anonim Şirket : Avrupa Birliği : Amerika Birleşik Devletleri : Alternative Dispute Resolution (Alternatif Çözüm Yolları) ARPA :Advanced Research Projects Agency (ABD Savunma Bakanlığı İleri Araştırma Projeleri Ajansı) ARPANET :Advanced Research Projects Agency Network (ABD Savunma Bakanlığı İleri Araştırma Projeleri Ajansı Ağı) AÜHFD AY B2B : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : 1982 Anayasası : Busines to Business Model (İşletmeler Arası Elektronik Ticaret) BATIDER BK BtoA/ B2A : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Borçlar Kanunu : Business to Administration Model (İşletme İle Devlet Arasında Elektronik Ticaret ) BtoC/B2C : Busines to Consumer Model (İşletme İle Tüketici Arasında Elektronik Ticaret) V

8 C2C : Consumer to Consumer Model (Tüketiciler Arası Elektronik Ticaret) D.T.M E-devlet EDI /E-posta ENIAC : Dış Ticaret Müsteşarlığı : Elektronik Devlet : Electronıc Data Interchange (Elektronik Veri Değişimi) : Elektronik Posta : Electronic Numerical Integrator and Calculator (Elektronik Sayısal Doğrulayıcı ve Bilgisayar) E-ticaret ETKK ISO İGEME İSS Kbps m MILNET MÖHUK : Elektronik Ticaret : Türkiye Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu : International Standart Organization : İhracatı Geliştirme Merkezi : İnternet Servis Sağlayıcısı : Kilo Byte Per Second : madde : Military Network (Askeri Ağ) : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun NSFNET : National Science Foundation Network (Amerikan Ulusal Araştırma Kurumu Ağı) ODTÜ : Orta Doğu Teknik Üniversitesi OECD : Organisation for Economic Co-operation and Development (İktisadi İşbirliği ve Gelişme Teşkilatı) VI

9 ODR : Online Dispute Resolution (Elektronik Ortamda Çözüm) OSI : Open Systems Interconnection (Açık Sistemler Arabağlantısı) P2P : Private to Private (Tüketiciler Arası Elektronik Ticaret) RTÜK s TCP/IP TKHK TÜBİTAK UN-CEFAACT : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu : Sayfa : Transmission Control Protocol/Internet Protocol : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : Türkiye Bilim Teknik Araştırma Kurulu :Birleşmiş Milletler Yönetim, Ticaret ve Ulaştırma Yöntemlerini Kolaylaştırma Merkezi UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu) vb vd WTO WWW YD : ve benzeri : ve devamı :Word Trade Organızatıon (Dünya Ticaret Örgütü) :World Wide Web : Yargıtay Dergisi VII

10 GİRİŞ Bilgi kullanımının en önemli güç olması, elde edilen bilginin saklanmasını, aktarılmasını, paylaşımını ve işlenmesini de gerekli kılmıştır. Tarihin ilk devirlerinden beri insanoğlu, bilgi birikimine hizmet etmiş ve oluşturduğu bilgileri nesilden nesile aktararak kalıcılığını sağlamıştır. İlk önce duvarlara resim olarak çizilmek suretiyle aktarılan bilgi, daha sonra bitki yapraklarına, kağıtlara yazılmış ve bu suretle saklanmıştır. Matbaanın keşfi bilginin aktarılmasına ve paylaşımına hız vermiştir. İçinde bulunduğumuz çağın bilgi çağı (information age) olmasını sağlayan en büyük etken, elde bulundurulan bilginin teknoloji vasıtasıyla saklanması, aktarılması, paylaşımı ve işlenmesidir. İşlev görmeye başlayan ilk bilgisayar olan ENIAC (Electronic Numerical Integrator and Calculator) 1946 yılında hayatımıza dahil olmuş ve o günden bu yana bilgi teknolojileri inanılmaz bir hızla gelişmiştir. Bilgi teknolojilerinde yaşanan baş döndürücü hız, toplum hayatında da olumlu veya olumsuz birçok etkiye neden olmuştur. Bilgi teknolojileriyle yaşam standardı yükselmiş, insan aracılığıyla yapılan birçok faaliyet daha kısa sürede ve hatasız olarak bilgisayarlar aracılığıyla yapılmaya başlanmıştır. Bankacılık, borsa, enerji, medya, ulaştırma, iletişim gibi faaliyet alanları başta olmak üzere bilgi teknolojileri kullanımı her alana yayılmıştır de 14 olan bilgi katlama hızı günümüzde 6,5 düzeylerine düşmüştür. Başka bir anlatımla, dünyanın varoluşundan bu yana oluşan bilgi birikimi her 6,5 yılda bir kat artmaktadır. 1

11 Sosyal yaşama birçok katkı sağlayan bilgi teknolojisinin, ticari hayata etkisinin olmaması düşünülemeyeceğinden, ticari faaliyetlerin, bilgi teknolojisine ve internete kayması uzun zaman almamıştır. Özellikle iletişim ve ulaşım teknolojilerinde yaşanan gelişmeler mesafelerin önemini yitirmesine neden olmuştur. Ses ve görüntünün kablolu ve kablosuz teknolojilerle iletilebilmesi, ticari sözleşmelerin oluşturulması için tarafların fiziki olarak bir araya gelmesi gerekliliğini ortadan kaldırmıştır. Bilindiği üzere, iletişim ve ulaşım teknolojilerindeki gelişmeler küreselleşmenin motor gücüdür ve dünyanın global köy haline gelmesine sebep olmuştur. Ses ve görüntünün iletilmesi sayesinde klasik ticaretin mal ve ürün değişim alanı olan pazar yeri genişlemiştir. Internet ve bilişim teknolojileri pazarın genişlemesinde bir araç olarak kullanılmıştır. Nihayet bilişim sistemlerindeki gelişmeler, toplumu yeni bir kavram olan elektronik ticaret ile tanıştırmıştır. Elektronik ticaretin, işlemlerini internet veya hiç kimsenin özel malı olmayan web tabanlı sistemlere kaydıran ticari faaliyetler olan internet ticaretine ek olarak, özel elektronik alışveriş sistemleriyle yapılan ticari işlemleri kapsar şekilde geniş bir tanımlaması yapılabilir 1. Elektronik ticaret sayesinde, pazar yeri nesnel bir düzlemden sanal bir düzleme taşınmakta, alım satım ve diğer işlemler hızlanmakta ve yaygınlaşmakta, coğrafi sınırlar önemli 1 Ertaş, Sacit; Elektronik Ticaret: Tanımı, Gelişimi, Avantajları, Güvenliği, Elektronik Ticaret (Derleyen: Veysel Bozkurt), İstanbul 2000, s.2. 2

12 ölçüde silinirken, satıcı ve müşteri arasındaki ilişkiler daha da yoğunlaştırılmakta, zaman kavramı alt üst edilmektedir 2. Elektronik ticaretin ekonomik hayatta yerini almasıyla beraber, bu alanın düzen altına alınması çabaları, başka bir deyişle elektronik ticaret hukukunun doğuşu başlamıştır. Bir ticari faaliyetin gerçekleştirilmesi için gerekli tüm klasik şartlar, artık internet üzerinden gerçekleştirilen ticari işlemlere de uygulanır şekilde boyut değiştirmiş ve düzenleyici hükümler ticaretin elektronik yönünü de kapsayacak şekilde oluşturulmuştur. Bu amaçla bir çok ülkede, 1990 ların başından itibaren, elektronik ticaretin ve internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerin düzenleme altına alındığı yasalar kabul edilmeye başlanmıştır. Sözleşmenin kurucu unsurlarından olan icap ve kabulün, elektronik araçlar vasıtasıyla yapılması durumunda, artık internet aracılığı ile kurulan bir sözleşmeden bahsetmek gerekecektir. İcap ve kabulün hangi bilgi teknolojileriyle yapılabileceği, sözleşmenin oluşma anı ve yeri, internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerde düzen altına alınması gerekli konulardan başlıcaları olmaktadır. Bu amaçla çalışmamızda, elektronik ticaret ve internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerin kurulma aşamaları, kurulma zamanı ve yeri gibi konular, temel olarak Türk hukuku göz önüne alınarak açıklanmaya çalışılmaktadır. Çalışmamız, giriş ve sonucun yanısıra toplam üç bölümden oluşacaktır. Birinci 2 Kepenek, Yakup; Ekonomik Yönleriyle Elektronik Ticaret, Elektronik Ticaret (Derleyen: Veysel Bozkurt), İstanbul 2000, s.22. 3

13 bölümde, genel olarak elektronik ticaret kavramı ele alınacak ve ayrıntılı olarak incelenecektir. Çalışmamızın ikinci bölümünde internet aracılığıyla sözleşmelerin kurulması konusu işlenecek, son bölümde ise internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerin geçerliliği, ispatı ve tabi olacağı hukuki rejim değerlendirilecektir. 4

14 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL ANLAMDA ELEKTRONİK TİCARET I. Elektronik Ticaret Genel Olarak Elektronik ticaret, internet kullanımının yaygınlaşmasıyla birlikte 1980 li yılların ikinci yarısında ortaya çıkmış bir kavramdır 3. Elektronik ticaret, temel olarak, bilinen geleneksel metotların (paper-based methods) yerine, bilgisayardan bilgisayara haberleşme metotlarını (computer-to-computer communications) kullanarak iş hayatında nitelik değişikliklerine gidilmesi gibi bir değişiklik yaratmıştır 4. Elektronik ticaret teknolojileri, geleneksel iş hayatına, sözleşme kurulma aşamalarında hız, doğruluk, standardizasyon ve tüm bu aşamalarda kurulması gereken iletişim maliyetlerinde azalma gibi avantajlar sağlamaktadır 5. Elektronik ticaretin günümüzde giderek artan oranda tercih edilir hale gelmesinde rol oynayan başlıca üç unsur vardır 6 : 3 Özdemir Kocasakal, Hatice; Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, İstanbul 2003, s.5. 4 Ritter, Jeffrey R. - Gliniecki, Judith Y.; International Electronic Commerce and Administrative Law: The Need for Harmonized National Reforms, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.:6, Spring 1993, s Ritter-Gliniecki, s

15 1. Elektronik ticaret, ticari anlaşmaların ve ekonomik büyümenin gerçekleşmesini teşvik etmektedir, 2. Elektronik ticaretin, işletmeler arası ölçek farkı gözetmeksizin, rekabet şansını dengelemesi, 3. Global düzeyde koordine edilip düzenlenmeyen faaliyetlerin, ticari açıdan gelişime çok açık olmaması. Internetin elektronik ticarette kullanılır hale gelmesinden önce kapalı bilgisayar ağları üzerinden elektronik ticaret yapılıyorduysa da, bu oldukça yüksek maliyetli bir sistemdi. Internet, hem maliyeti daha az olduğundan hem de daha çok kişiye ulaşma imkanı sağladığından, elektronik ticaret için daha avantajlı bir sistem haline gelmiştir. Zaman içerisinde internetin ticaretteki önemi keşfedilmiş, ürün ve hizmetler internet üzerinden dünyanın her yerindeki alıcıların bilgisine, kullanımına ve alımına sunulmuştur. Elektronik ticaret yoluyla mal ve hizmet ticareti, ürün tasarımı, üretim, pazarlama, reklam, tanıtım, sipariş verme, sözleşme yapma, banka işlemleri ve fon transferi, mühendislik hizmetleri, kamu alımları, elektronik para çıkarma, borsa işlemleri, e-noterlik, fikri mülkiyet haklarının devri, kiralama işlemleri, vb. yapılmaktadır 7. 6 Keser, Aşkın; Rekabetin Değişen Yüzü: Elektronik Ticaret, < ( ), s.1. 7 İyibozkurt, Erol; Küreselleşme ve Elektronik Ticaret: A.Smith e Varış, Elektronik Ticaret, Derleyen:Veysel Bozkurt, Mayıs 2000, s.83. 6

16 Küreselleşme ile oluşan yeni bir pazar olan internetin ve dolayısıyla elektronik ticaretin yaygınlaşması ile kişiler denetime tabi olmaksızın uluslararası düzeyde alım satım yapabilmekte, reklam alıp-verebilmekte ve hizmet sunabilmektedir. Bu sayede internet en gelişmiş ticaret ağı haline gelmektedir 8. Elektronik ticaret hem üretici kesime, hem de tüketici kesime çok büyük yararlar sağlamaktadır. Tüketiciler açısından kapsamlı bilginin varlığı, mal ve hizmet arama kolaylığı, mal ve hizmetleri karşılaştırabilme olanağının olması çok büyük bir fayda sağlamaktadır 9. Elektronik ticaret beş köklü değişime sebep olmuştur 10. Bunlar: 1. Elektronik ticaret, pazar yerini nesnel bir ortamdan sanal bir ortama taşımıştır, 2. Elektronik ticaret, alım satımı ve bunlara bağlı işlemleri hızlandırmış ve yaygınlaştırmıştır, 3. Elektronik ticaret, ekonominin işleyiş yoğunluğunu artırmıştır, 4. Elektronik ticaret, piyasaya açıklık kazandırarak rekabeti artırmıştır, 8 Kayıhan, Şaban - Yıldız, Habib; Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Ankara 2004, s Ertaş, s Kepenek, s.22. 7

17 5. Elektronik ticaret, iş ve işlemlerin sürelerini en aza indirerek ya da ortadan kaldırarak, zaman kavramının ekonomideki etkisini azaltmış ya da ortadan kaldırmıştır. Elektronik ticaret konusunda, üzerinde mutabakata varılmış ve detaylı olarak belirlenmiş bir tanım bulunmamaktadır 11. Bir çok devlet, uluslararası kuruluş ve özel sektör kuruluşları elektronik ticaret için işlevsel tanımlar geliştirmişlerdir. Bu gayretler, elektronik ticaret için, ürünlerin ve hizmetlerin çevrimiçi satım taahhüdü gerektiren işlem bazlı tanımların kabulüne yol açmıştır. İşlem bazlı tanımlarda elektronik ticaret satma ve alma faaliyetleri ile sınırlı ve elektronik iş (e-business) kavramından farklıdır. Elektronik iş kavramı, çevrimiçi yapılan tüm ticari faaliyetleri kapsamaktadır. Bunlar arasında, alma, satma, pazarlama, üretimi yönetme, lojistik ve hizmet desteği sayılabilir. Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alınarak, Amerikan Genel Muhasebe Ofisi (General Accounting Office) tarafından yapılan elektronik ticaret tanımı şöyledir: Elektronik ticaret, sonucunda ürünlerin ve hizmetlerin ithali veya ihracının gerçekleştiği, ürün ve hizmet satın almak için çevrimiçi taahhüdü gerektiren tüm işlemlerdir. Buna göre, örneğin şu işlemler elektronik ticaret sayılmaktadır: 11 United States General Accounting Office, International Electronik Commerce Definitions and Policy Implications, Report to the Ranking Senate Minority Member of the Joint Economic Committee, < (13 Ekim 2005), s.9; Arıkan, Ayşe Saadet; Elektronik Ticaret, Hukuk ve Noterler, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VII, Elektronikteki Gelişmeler ve Hukuk, Ankara 2001, s.16. 8

18 - Paris e teslim için, Fransız bir müşteri tarafından internette amazon.com sitesinden sipariş edilen kitabın alımı, - İtalya ya seyahat edecek bir Amerikan vatandaşı tarafından, internet üzerinden otel rezervasyonu yapılması veya araba kiralanması, - Kaliforniya da hizmet veren bir şirketten, Moskova da bulunan alıcı tarafından, yazılım indirme hakkının satın alınması. Bununla birlikte şu işlemler Amerikan Genel Muhasebe Ofisi nce elektronik ticaret sayılmamaktadır: - İşlemin internet dışında veya erişime kapalı özel bir bilgisayar ağı üzerinde olması, - İşlemde çevrimiçi taahhüt bulunmaması 12. ETKK nın (Türkiye Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu) tanımına göre elektronik ticaret; bireyler ve kurumların, açık ya da kapalı ağ ortamlarında; yazı, ses ve görüntü şeklindeki sayısal bilgilerin işlenmesi, iletilmesi ve saklanması temeline dayanan ve bir değer yaratmayı amaçlayan ticari işlemlerinin tümüdür 13. UN-CEFAACT (Birleşmiş Milletler Yönetim, Ticaret ve Ulaştırma Yöntemlerini Kolaylaştırma Merkezi) elektronik ticareti, elektronik yoldan ve 12 United States General Accounting Office, s D.TM/ETKK Hukuk Çalışma Grubu Raporu, < ( ), s.1. 9

19 yönetim ve tüketim etkinliklerinin yürütülmesinde kullanılan tüm iş bilgilerinin; üretici, tüketici, kamu ve özel kuruluşlar ve diğer organizasyonlar arasında elektronik araçlarla yapılması, olarak tanımlamıştır 14. OECD nin tanımına göre elektronik ticaret, kuruluş ve bireyleri ilgilendiren ticari faaliyetlere dair her türlü işlemin bilgisayar ağları üzerinden yapılmasıdır 15. UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu- United Nations Commission on International Trade Law) elektronik ticareti, EDI, internet, elektronik posta, teleks, fotokopi gibi araçların kullanımı ile yapılan ticari faaliyet olarak tanımlamıştır 16. WTO (Dünya Ticaret Örgütü) ise, elektronik ticareti, mal ve hizmetlerin üretim, reklam, satış ve dağıtımının telekomünikasyon ağları vasıtasıyla yapılması şeklinde belirlemiştir 17. Asya Sekreterliği (Asean Secretariat) tarafından, bölgesinde bulunan üye ülkelerin kendi elektronik ticaret kanunlarını hazırlamalarına yardımcı olmak, mevcut elektronik ticaret kanunlarının ise sınır ötesi işlemlerini kolaylaştırmak 14 Güneş, İsmail; Elektronik Ticaret ve Kobiler İçin Yeni Fırsatlar, < cm/pages/mkl-gos.php?nt=242>, ( ). 15 Güneş, < cm/pages/mkl-gos.php?nt=242>. 16 Kayıhan-Yıldız, s Kayıhan-Yıldız, s.38; Topaloğlu, Mustafa; Bilişim Hukuku, Adana 2005, s.81; Öztuna Cox, Buket; Avrupa Birliği Hukukunda Elektronik Ticaret ve Türkiye deki Gelişmeler, İstanbul 2002, s.7. 10

20 ve sınır ötesi sayısal imza sertifikalarını tanımak amacıyla hazırlanan ve 2001 de yayımlanan elektronik ticaret hukuki altyapıları için çerçeve kitapta, elektronik ticareti tanımlamış ve temel olarak elektronik işlemlerin iki kategoriye bölünebileceğini belirtmiştir. Bu tanıma göre elektronik ticaret, internette veya diğer erişime açık bilgisayar ağlarında yapılan elektronik işlemler dir. Her ne kadar tanımda yer almasa da, yapılan elektronik işlemlerin ticari amaçlı olması gerekmektedir. Asya Sekreterliği nce elektronik işlemler: - Maddi varlığa sahip ürünlerin ve hizmetlerin satışıyla ilgili olanlar, - Sayısal ürün ve servislerle, bilginin çevrimiçi transferiyle ilgili olanlar olmak üzere iki kategoride düşünülebilir 18. İlk kategoriye dahil olan maddi varlığa sahip ürünlerin ve hizmetlerin satışlarında internet veya erişime açık diğer bilgisayar ağları, sözleşmenin kurulmasında icap ve kabulün yapılmasında ve hatta ücretin ödenmesinde altyapı olarak kullanılabildiği halde, ürün ve hizmetlerin teslimi fiziksel yoldan yapılmaktadır 19. İkinci kategoriye dahil olan elektronik ticarette ise icap ve kabul internet veya erişime açık ağlardan yapıldığı gibi, ürün ve hizmetlerin teslimi yani satıcının ediminin ifası da yine bu ağlardan yapılmaktadır. İkinci kategori elektronik ticarette, alıcı ve satıcı birbirini görmemekte, yüz yüze 18 Asean Secretariat, E-Asean Reference Framework for Electronic Commerce Legal Infrastructure, < s Asean Secretariat, s.2. 11

21 gelmemektedir. Bundan dolayı, elektronik ticaret kanunlarının hem satıcıyı hem de alıcıyı koruyacak şekilde oluşturulması önem kazanmaktadır 20. Tüm bu tanımlar göz önünde tutularak elektronik ticarete ilişkin kısa bir tanımlama yapmak gerekirse, elektronik ticaret, internet aracılığı ile alıcı veya satıcı konumunda olan kişi ya da kurumların fiziki bir teması olmaksızın, mal veya dijital ürün alım satımı, hizmet veya bilgi temini, reklam vb. gibi ticari aktivitelerle gerçekleştirilen ticarettir. Yapılan işlemler, sayısal biçime dönüştürülmüş yazılı metin, ses ve video görüntülerinin işlenmesi ve iletilmesini içerir 21. Elektronik ticaret, kullanılan araç ve yöntemler göz önüne alınarak iki açıdan tanımlanabilmektedir: Birincisi, faks, teleks, telefon ve bilgisayar 22 başta olmak üzere, tüm elektronik iletişim araç ve yöntemleriyle yürütülen ticari faaliyet olan, geniş anlamda elektronik ticarettir 23. Diğeri ise daha dar 20 Asean Secretariat, s Yürütücü, Ali; E-ticaret ve Bilgi Toplumundaki Yapısallaşma Süreci, <inettr.org.tr/inetconf8/ bildiri/1.doc>, , s TC. Dış Ticaret Müsteşarlığı E-Ticaret Genel Koordinatörlüğü Elektronik Ticaret Kurulunun Elektronik Ticaret Tanımı ve Araçları, < ( ); Kayıhan-Yıldız, s UNCITRAL Elektronik Ticaret Model Kanunu nda hiçbir iletişim tekniği atlanmayarak elektronik ticaret geniş anlamda ele alınmıştır. Bu Kanun un ticaretle ilgili veri mesajlarına uygulanacağı belirtilmiştir. Veri mesajları ise elektronik, optik veya benzeri araçlarla oluşturulan, gönderilen alınan veya saklanan bilgi olarak tanımlanmış ve örnek olarak EDI, elektronik mesaj, telgraf, teleks ve fax gösterilmiştir. 12

22 anlamda ifade edilen, işlemlerin internet veya hiç kimsenin özel malı olmayan web tabanlı sistemler üzerinden yapıldığı ticari faaliyettir 24. Faks, teleks, telefon gibi araçların elektronik ticarete özgü araçlar olmaması ve elektronik ticaret kavramının çok fazla genişletilmemesi amacıyla dar anlamda elektronik ticaret tanımlaması daha çok kabul görmektedir 25. Elektronik ticaret, ticari faaliyetlerin cereyan ediş şekli itibarıyla bu faaliyetlerin başlangıcından sonuna kadar, yani ticari faaliyetin ifası da dahil olmak üzere, tüm aşamalarının internet ortamında gerçekleşip gerçekleşmemesine bağlı olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır 26. Birincisi, sözleşmenin kuruluşunun elektronik ortamda gerçekleştirilmesiyle birlikte, ifasının geleneksel yollarla yapıldığı dolaylı elektronik ticaret ve sözleşmenin her aşamasının elektronik ortamda gerçekleştirildiği doğrudan elektronik ticarettir 27. Burada önemli olan nokta, ticarete konu olan mal veya hizmet karşılığında ödenecek bedelin internet ortamında ya da fiziksel ortamda ifa edilmesi değil, ifanın internet ortamında gerçekleştirilebilip gerçekleştirilemeyeceğidir. Örneğin bir bilgisayar programının indirilmesi işleminde, ifayı teşkil eden bilgisayar programının alıcının bilgisayarına yüklenmesi bilgisayar ortamında gerçekleştirilebilen bir işlem olduğu için 24 Kepenek, s.2; Kayıhan-Yıldız, s Falcıoğlu, Mete Özgür; Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Elektronik Satım Sözleşmesi ve Kuruluşu, Ankara 2004,s. 47; Özdemir Kocasakal, s Silvano, Marcelo Horacio; An Approach to Argentine Law on E-Commerce, < /articles/approach_rev.pdf>, ( ), s.1.; Sağlam Atabarut, İpek; Elektronik Sözleşmeler, Doktora Tezi, İstanbul 2003, s Arıkan, s.16; Kayıhan-Yıldız, s

23 doğrudan bir elektronik ticaret söz konusudur. Burada, programın indirilmesi işlemi karşılığında ödenecek bedelin hangi şekilde yapılacağı bir önem taşımamaktadır. Oysa maddi varlığa sahip bir ürün satışı söz konusu ise, bu ürünün teslimi ancak geleneksel yollarla mümkün olabileceğinden, bu ticari işlem dolaylı elektronik ticarete konu oluşturur. Türkiye de elektronik ticaret konusundaki ilk çalışmalar UNCTAD ile birlikte İGEME ( İhracatı Geliştirme Merkezi) nin başlattığı bir pilot projeyle olmuştur 28. Bilim ve Teknoloji Yüksek Kurulu nun aldığı bir kararla Dış Ticaret Müsteşarlığı nın koordinasyonunda, Türkiye de elektronik ticaretin geliştirilmesi amacıyla Internet Üst Kurulu ve Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu 29 oluşturulmuştur. Kurul un Mayıs 1998 tarihinde yayımlamış olduğu Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporunda, elektronik ticaretin geliştirilmesiyle ilgili birtakım önerilerde bulunulmuştur. Ülkemizde elektronik ticaretin, ticari işlemlerin yürütülmesinde yoğun bir şekilde kullanıldığı göz önüne alınarak, çıkabilecek hukuki problemleri önlemek amacıyla hukuki düzenlemeler yapılması ihtiyacı belirmiştir. Bunun için yürürlükteki mevzuatta birtakım değişiklikler yapılmıştır Arıkan, Noterlik Hukuku Sempozyumu, s.46-47; Öztuna Cox, s. 89; Sağlam Atabarut, s ETKK, 1997 yılında Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesinde ilgili kamu ve özel sektör birimleri ve üniversite ve sivil toplum kuruluşları temsilcilerinden oluşan bir kuruldur. Elektronik ticaretin ekonomik, hukuki, vergisel boyutlarına yönelik araştırma, fiziki alt yapı oluşturma, geliştirme çalışmaları yapmaktadır. 14

24 tarihli 4756 sayılı Kanun ile 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun da 30 ve 5680 sayılı Basın Kanunu nda 31 birtakım değişiklikler yapılmıştır sayılı Kanun m. 14 ile yapılan değişiklikle, 3984 sayılı Kanun m. 31, Her türlü teknoloji ile ve her tür iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin esasları Haberleşme Yüksek Kurulu nun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurulca tespit edilip Haberleşme Yüksek Kurulu nun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin uygunluğu, Üst Kurulca denetlenir. şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun a göre internet aracılığı ile yapılan yayınların ve sunulan hizmetlerin, hangi usul ve esaslara tabi olacağı RTÜK tarafından tespit edilmeli ve Haberleşme Yüksek Kurulu nun belirleyeceği stratejiye tabi kılınmalıdır sayılı Kanun ile değişik 3984 sayılı Kanun m. 31, ülkemizde elektronik ticaretin gelişimi açısından isabetsiz bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Bu Kanun nedeni ile internet ortamında yayın yapacak ve hizmet verecek kişi ya da kuruluşlar bu faaliyetlerini yurtdışına kaydırabilirler tarihli 4756 sayılı Kanun m. 26 ile 5680 sayılı Basın Kanunu na eklenen Ek 9. maddeye göre, Bu Kanun un yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve internet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayımlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır. Bu Kanun un gerekçesinde, Basın Kanunu hükümlerinin elektronik ortamda yayımlanan tarih ve sayılı Resmi Gazete tarih ve sayılı Resmi Gazete. 15

25 (internet siteleri dahil olmak üzere) her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Ülkemizde, yürülükteki Kanunlarda birtakım değişiklikler yapılırken aynı zamanda elektronik ticaret ile ilgili olarak yeni birtakım yasalar da yürürlüğe konmuştur. Elektronik imzanın hukuki ve teknik yönleri ile kullanımına ilişkin esasları düzenlemek amacıyla tarih ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu 32 çıkarılmıştır. Çıkarılan bu kanun ile Borçlar Kanunu nda 33 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nda 34 bir takım değişiklikler yapılmıştır. Ayrıca elektronik imzanın hukuki ve teknik yönleri ile uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacı ile Elektronik İmza Kanunu nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Elektronik ticaret ile ilgili olarak Birleşmiş Milletler tarafından yapılan düzenlemeler içinde ele alınması gereken temel düzenleme 1996 yılında UNCITRAL tarafından hazırlanan Elektronik Ticaret Model Kanunu (Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment) dur 35. Bir diğer tarih ve sayılı Resmi Gazete tarih ve 359 sayılı Resmi Gazete tarih ve 622 sayılı Resmi Gazete. 35 Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL-United Nations Commission on International Trade Law ) tarafından hazırlanan ve 16 Aralık 1996 tarihinde komisyon genel kurulu tarafından kabul edilen Elektronik Ticaret Model Kanunu, elektronik ticaretin daha güven içinde yapılabilmesi için neler yapılabileceğine ve elektronik ticaretten 16

26 düzenleme ise, 2001 tarihli UNCITRAL Elektronik İmza Model Kanunu (Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment) dur 36. Elektronik ticarete ilişkin olarak Avrupa Birliği nin oluşturduğu düzenlemelerden biri ise, Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi nin 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31 sayılı İç Pazarda Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Özellikle Elektronik Ticaretin Belirli Hukuki Yönlerine İlişkin Yönergesi (Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market) dir 37. Diğer bir düzenleme ise Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi nin 20 Mayıs 1997 tarih ve 97/7/EC sayılı Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicilerin Korunması Hakkında Yönerge (The Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts) dir 38. kaynaklanan yasal sorunlara ne şekilde çözüm getirilebileceğine ilişkin olarak uluslara ve uluslararası kuruluşlara yol gösterici tarzda kabul edilen bir model kanundur. 36 UNCITRAL Elektronik İmza Model Kanunu ( Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment), elektronik imza konusunu bir çerçeveye oturtmak amacıyla elektronik Ticaret Model Kanunu ile uyumlu bir şekilde hazırlanmıştır. 37 Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi nin 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31 sayılı İç Pazarda, Bilgi toplumu Hizmetlerinin Özellikle Elektronik Ticaretin Belirli Hukuki Yönlerine İlişkin Yönergesi elektronik ticarete ilişkin çok kapsamlı düzenlemeler getirmiştir. Bu yönerge de, Elektronik Ticaret Model Kanununu gibi çerçeve bir düzenleme niteliği taşımaktadır. Bilgi toplumu hizmetlerinin üye ülkeler arasında serbest dolaşımını sağlamak için hazırlanmıştır. Amaç AB ye üye devletlerin elektronik ticarete ilişkin mevzuatlarını uyumlu hale getirmektir. 38 Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi nin 20 Mayıs 1997 tarih ve 97/7/EC sayılı Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicilerin Korunması Hakkında Yönerge nin amacı AB ye üye devletlerin mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemelerini uyumlaştırmaktır. 17