ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNİN

Transkript

1 > Makaleler 21 ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNİN HUKUKİ TEMELLERİ, HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ İLE İLİŞKİSİ, OLUMLU VE OLUMSUZ YÖNLERİ Yaşın Gizem ERDOĞAN GİRİŞ Bugün dünyanın pek çok ülkesinde uygulanmakta olan ve bu ülkelere ait sosyolojik gerçeklere ve sosyo-kültürel yapılara göre farklı şekillerde tezahür eden alternatif uyuşmazlık çözümleri, Anglo-Sakson hukuk sisteminde doğup, Kıt a Avrupası ülkelerinde de uygulama alanı bulmasıyla birlikte Türk hukuk sisteminde de çeşitli yasal düzenlemelerle yerini almıştır. Bu çalışmamızda, en yaygın yöntemi olarak addedebileceğimiz arabuluculuk kurumuna ilişkin kanun tasarısının TBMM Adalet Komisyonu gündeminde yer alması nedeniyle üzerinde sürdürülen tartışmaların güncelliğini koruduğu alternatif uyuşmazlık çözümlerinin hukuki temelleri, hak arama özgürlüğü ile yargılamanın işleyişindeki diğer ilkelerle ilişkisi ve son olarak da olumlu ve olumsuz yönlerine değineceğiz.

2 22 > Makaleler 1. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ HUKUKİ TEMELLERİ A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Hukuki Temelleri Üzerine Tarihsel Yaklaşım 1960 lı yıllarda başlayan ve 1970 te gelişen sosyal devlet anlayışı ile gerçekleşen yasal gelişmelerin olumlu bir sonucu olan adalete ulaşma hareketi, hukuki bir reformdur. 1 İncelemelerimize konu olacak alternatif uyuşmazlık çözümleri ise dünya çapındaki adalete ulaşma hareketinin çatısı altında yer almaktadır ve bu çatı altında sürdürülen adalet reformları dünya çapında farklı hukuk sistemlerinde yayılmasını sürdürmektedir. 2 İlk olarak Amerika Birleşik Devletleri nde doğan alternatif uyuşmazlık çözümleri hukuk sistemlerinin benzer olması ve dil engellerinin bulunmayışı nedeniyle Avusturalya, Birleşik Krallık gibi diğer Anglo-Sakson ülkelerine başarıyla yayılmıştır. Anglo-Sakson sistemindeki bu gelişmeler kavramcı yaklaşımı benimsemiş, temelini kavramlar üzerine kurmuş olan Kıt a Avrupası hukuk sistemine daha geç intibak etmiştir. Bunun nedeni, Avrupa kültürüne göre taleplerin mahkeme önünde ileri sürülmesinin, Amerika da olduğu gibi hoş karşılanmaması, kişilerin dava yoluna gitmekte daha çekingen davranması ve dolayısıyla da alternatif yollara duyulan ihtiyacın az olmasıdır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin Avrupa da, Amerika da olduğu kadar rağbet görmemesinin bir diğer nedeni ise Avrupa da her bölgede farklı bir dilin konuşulmasıdır. Avrupa nın, Büyük Britanya ve Amerika gibi Anglo-Sakson ülkelerinden farklı koşullara ve yaklaşımlara sahip olması yüzünden, alternatif uyuşmazlık çözüm- 1 Özbek, M.: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (AÜHFD, 2002/2, S ), S Özbek, M.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004, s.121. lerinin Avrupa daki gelişiminde değişik bir süreç görülmüştür. Yine Kıt a Avrupası nda yargılama giderleri Amerika ya göre oldukça düşüktür ve yargılama usulü daha basittir. Sayılan nedenlerden ötürü alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine Kıt a Avrupası nda nadiren ihtiyaç duyulmuştur. Ancak zamanla bu etkenler zayıflamakta, globalleşme ilerledikçe Avrupa ve Birleşik Devletler arasındaki farklılıklar azalmaktadır. Nitekim Avrupalı büyük teşebbüsler yurt dışından, özellikle Amerika dan ithalat yapmaktadır ve yine 90 ların başından itibaren, Avrupa Birliği ne üye olan devletler arasındaki mal ve yatırım mübadelesi artış göstermektedir. Görüldüğü gibi gelişen dünya ticareti ve hukuk sistemleri arasındaki etkileşim bu kurumun varlığını desteklemektedir. 3 B. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Hukuki Temelleri Üzerine Sosyolojik Yaklaşım XVIII. yüzyılın sonlarından itibaren Batılı ülkelerin hükümet sistemlerini derin bir şekilde etkileyen burjuvazi ihtilalinin devrimci yeniliklerinden biri de kanun önünde eşitlik fikridir 4 ; ancak sadece yasa önünde eşit sayılmak ve aynı kuralın benzer durumdaki tüm kişilere aynı biçimde uygulanması anlamına gelen biçimsel adalet anlayışı, insanları tatmin etme ve onların sadakatini sağlama bakımından yetersiz kalmaktadır 5. Hukuk ve adalet konusunda alternatif uyuşmazlık çözümleri gibi yeni taleplerin sıkça ileri sürülür olmasının sosyolojik nedenini de bu noktaya dayandırmak mümkün gözükmektedir. Dünyada 1970 lerde yaşanan kriz sonrasında, küreselleşmenin neo liberal politikalarının bugün geldiği noktanın, yeni bir dönemi ifade ettiği kabul edilmektedir. Yeni 3 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.136 vd. 4 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Yüksel, M.: Modernite Postmodernite ve Hukuk, Ankara 2002, s.170.

3 > Makaleler 23 dönemin toplumsal dönüşümü de beraberinde getirdiği göz önüne alındığında; her yeni süreçte olduğu gibi, bu dönemde de yeni kavramların, yeni kurallar ve kurumların ortaya çıkması kaçınılmazdır 6. Bugün küreselleşme sürecinde insanlar ve toplumlar arasında artış gösteren ekonomik ve sosyo-kültürel bağlar, ulus-devlet çerçevesindeki hükümetlerin etkinliğini azaltmaktadır. Bu anlamda devletin gücünü ve iktidarını aşındıran bir başka gelişme olarak uluslararası ya da uluslarüstü örgütlerin ve bu örgütlerin katılımı veya etkisiyle gerçekleşen hukuksal düzenlemelerin hem nicelik hem de nitelik bakımından kazandığı ağırlık gösterilebilir 7. Bu noktayı yine alternatif uyuşmazlık çözümü ile bağdaştırmak gerekirse, uluslararası örgüt olarak Avrupa Birliği(Konseyi) nin hazırlattığı Avrupa Birliği Direktifi çerçevesinde, bir alternatif çözüm yöntemi olan arabuluculuğun, birlik üyesi tüm ülkeler için bu kurumu kendi iç hukuk sistemlerine adapte etme zorunluluğuna dikkat çekilmelidir. Bu direktif, ileride Birlik bünyesine dahil olmak için müracaatta bulunmuş; müzakere için tarih almış ve mevzuat uyumlaştırması çalışmalarına başlamış olan ülkemiz için de bağlayıcılık kazanacak; öngörülen ilkeler çerçevesinde hukuk ve ticaret uyuşmazlıkları bağlamında, arabuluculuk kurumunun yasal çerçevesini oluşturmak bizim için de zorunluluk haline gelecektir 8. Nitekim TBMM Adalet Komisyonu gündeminde bulunan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ile Türk hukukunda arabuluculuk kurumunun oluşturulması ve uygulanması amaçlanmaktadır. Bu bağlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını 6 Şan, G.: Yargı Özelleştiriliyor Mu? ( gunisigihukuk.com). 7 Yüksel, s.170 vd. 8 Tanrıver, S.: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk,( Makalelerim 2006, Ankara 2007, s.1-24), s.6. Türk hukuku açısından ayrı bir başlıkta ele almak gerekecektir. C. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Türk Hukuku Bakımından Hukuki Temelleri Alternatif uyuşmazlık çözümünün yapısında uyuşmazlık taraflarının sözleşme ye dayalı düzenlemeleri ile haklarını elde etmeleri vardır. Alternatif uyuşmazlık çözümü sözleşmeleri ise usul kanunlarında düzenlenmeyen türden sözleşmelerdir 9. Ancak medeni usul hukukunda kamu düzenine aykırılık teşkil etmediği sürece irade özerkliği söz konusudur. Bu nedenle, alternatif uyuşmazlık çözümünün, Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmediği sürece, hukukumuzda uygulanmasına herhangi bir engel yoktur 10. Bununla birlikte Türk hukukunda alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, hukuk sistemimiz aslında yargı dışı uyuşmazlık çözüm yollarına ve uzlaşma kültürüne hiç de yabancı olmadığı halde bugüne kadar önemli bir gelişme kaydedebilmiş değildir. Aşağıda göreceğimiz mevcut yasal düzenlemeler haricinde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin en yeni düzenleme Adalet Bakanlığı tarafından 2004 yılında çalışmalarına başlanmış ve kısa zaman önce tamamlanmış olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı dır. Tasarı haricinde, hukukumuzda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile ilgili olarak, vergi hukukunda, toplu iş hukukunda (TSGLK m.22, 23 ve 34,I), avukatlık hukukunda (Av. K. m.35/a), ceza hukuku alanında (CMK m.253, 256), tüketici hukuku (TKHK m.23), aile hukuku alanlarında (4787 sayılı Kanun m.7), alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak nitelendirilebilecek hukuk kuralları yer almaktadır. Yine, İdari Usul Kanunu Tasarısı nda da uzlaşmayla ilgili hükümler sevk edilmiş durumdadır Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s Ildır, s Tanrıver, s.5.

4 24 > Makaleler I. İş Hukuku Alanında Alternatif Uyuşmazlık Çözümü İş uyuşmazlıklarının çözümünde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının etkili olarak kullanıldığı alan toplu iş uyuşmazlıklarıdır. Bununla birlikte, bireysel iş uyuşmazlıklarında da alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ve özellikle arabuluculuğun kullanılmasına bir engel yoktur 12. Toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde, taraflara grev ve lokavt hakkı tanınmıştır. Ancak bu hakkın, ulusal ekonomiyi ve kamu düzenini olumsuz yönde etkileyeceği düşüncesiyle, uyuşmazlıkların öncelikle barışçı yollarla çözümlenmesine yer verilmiştir. Bu amaçla, 2822 sayılı Kanun, m.22, 23, 59, 34 te arabuluculuk başlığı altında, iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümünü öngörmüştür. Anılan kanunun (TSGLK), 22. maddesine göre, taraflardan birinin toplu görüşmeye katılmaması veya devam etmemesi ya da toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşmanın sağlanamaması durumlarında, taraflar ihtilafın giderilmesi amacıyla arabulucuya başvurmak zorundadırlar. Söz konusu kanundaki düzenlemeye göre, arabuluculuk ihtiyari veya zorunlu olabilir. İhtiyari arabuluculuk, kanuna göre toplu görüşmenin başlamasından itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşmanın sağlanamadığı durumlarda; zorunlu arabuluculuk ise toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmış günlük sürenin geçmesine rağmen anlaşmanın sağlanamadığı durumlarda uygulama bulacaktır 13. İhtiyari arabuluculukta tarafların veya en az bir tarafın iradesi ile arabuluculuk işlerlik kazanır. Zorunlu arabuluculukta ise, görevli makam mahkemeye başvurarak arabuluculuğun işlerlik kazanmasını istemek zorundadır. 12 Özbek, Alternatif Uyuşmazlı Çözümü, s Ildır, s.148 vd. Görevli makamın zorunlu arabuluculuğa işlerlik kazandırması gereken bir diğer durum ise taraflardan birinin toplu görüşmeye hiç gelmemesi veya toplu görüşmeye devam etmemesi durumudur (TSGLK. m.22, I). Arabulucu, tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı harcayacak ve ilgililere önerilerde bulunacaktır ( TSGLK. m.23, II). Arabulucunun tavsiyeleri tarafları bağlayıcı nitelikte olmadığından tarafların bu tavsiyeleri reddederek grev ve lokavta başvurmaları da mümkündür 14. Arabuluculuğun sona ermesi, toplu görüşmelerin sonunda anlaşmanın sağlanması halinde, toplu iş sözleşmesinin taraf temsilcilerince imzalanıp gerekli işlemlerin yerine getirilmesi ile gerçekleşir. Ancak süreç sonunda anlaşma sağlanamamışsa sona erme, arabulucunun düzenlediği tutanağı görevli makama tevdisi ile olur. II. Aile Hukuku Alanında Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan uzlaştırma, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun da düzenlenmiş ve uzlaştırma görevi aile mahkemelerine verilmiştir. Buna göre, Aile Mahkemeleri, 4787 sayılı Kanun un 6. maddesindeki düzenleme gereğince, evli yetişkinler hakkında evlilik birliğinden doğan görevlerine ilişkin olarak onları uyarmaya, eşler arasında bu konuda uyuşmazlık varsa eşleri uzlaştırmaya yetkilidir 15. Aynı kanunun usul hükümleri başlıklı 7. maddesinde, Aile Mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakı- 14 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Tercan, E.: Türk Aile Mahkemeleri ( s.36.

5 > Makaleler 25 mından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir. hükmü yer almıştır. Aile hukukundan doğan söz konusu düzenlemenin kamu düzeninden olması nedeniyle Türk hukukunda mahkeme dışındaki herhangi bir kuruluşun alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvuru suretiyle bu uyuşmazlıkları çözümleme yetkisi yoktur. Uzlaştırma yetkisinin kime ait olduğuna ilişkin düzenleme, 4787 sayılı Kanun da ve TMK 195. maddesinde farklı şekilde yer almıştır. TMK, uzlaştırma yetkisini hakime vermiş; 4787 sayılı kanun ise 6. ve 7. maddelerinde bu yetkinin aile mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir. ILDIR a göre, evlilik birliğinin korunmasına ilişkin dava, aile hukukundan doğan bir dava olup, 4787 sayılı Kanun a göre kurulmuş olan aile mahkemelerinin görev alanına girmektedir sayılı kanun, hem Medeni Kanun a göre daha yeni hem de daha özel bir kanun olması sebebiyle, evlilik birliğinin korunmasına ilişkin davalarda da uzlaştırma yetkisinin aile mahkemesine ait olduğu ve tarafların uzlaşma konusunda iradelerini aramaksızın aile mahkemesinin gerektiğinde uzlaştırmaya karar verebileceği sonucuna varmak gerekir 16. Bu düzenlemeler dikkate alındığında, aile arabulucusu konumuna getirilen hakimin işin esasına girişmeden, tarafları ihtilafı çözüme kavuşturmaları yönünde teşvik zorunluluğunun, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yapısındaki ihtiyarilik ilkesine aykırı düştüğü yönünde tenkite gidilebilir. Ayrıca, hakimin önce arabulucu olarak tarafların müzakeresinde sırlarını dahi öğrendikten sonra, uzlaşma sağlanamaması üzerine bu kez davayı yargı erkini kullanarak hükme bağlaması faaliyetinde, tarafların hakime ve 16 Ildır, s.146 vd. kararına güven ve saygı duyup duymayacakları ve hakimin yargılamada kabul gören bir kural olan hakimin özel bilgisini kullanamayacağı ilkesine uygun davranıp davranamayacağı ve kendisine uzlaştırıcı ve hakim olmak üzere yüklenen her iki görevi, hukuk devleti esasları çerçevesinde, gereğince yerine getirip getirmeyeceği meseleleri önem arz eden noktalardır 17. YILDIRIM ın işaret etmiş olduğu alternatif uyuşmazlık çözümlerine ilişkin bu olumsuz tabloyla, aile mahkemelerine tanınmış uzlaştırma yetkisini bu anlamda bağdaştırsak da aile hukukundan doğan ihtilaflarda eşler arasındaki ilişkilerin çeşitli şekillerde sürdürülme zorunluluğu karşısında, kanunkoyucu tarafından uzlaştırmanın düzenlenmesinin isabet taşıdığına ilişkin ILDIR ın görüşüne katılmaktayız 18. III. Tüketici Hukuku Alanında Alternatif Uyuşmazlık Çözümü 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un 22. maddesi uyarınca, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, il ve ilçe merkezlerinde, tüketici ve satıcılar arasında, bu kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla en az bir tüketici sorunları hakem heyeti oluşturmakla görevlidir. Yine aynı düzenlemeye göre, değeri bugün için 936,67 Türk Lirası nın altında bulunan uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerine başvuru zorunludur ve bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği karar tarafları bağlar. Kanun bu haliyle alternatif uyuşmazlık çözümünün temel özelliği olan gönüllülük ilkesinden ayrılmıştır ki bu düzenlemenin, özünde ihtiyarilik unsuru taşıyan alternatif uyuşmazlık çözümünün ruhuna uyduğu söy- 17 Yıldırm, K.: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında ( Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s ), s Ildır, s.148.

6 26 > Makaleler lenemez 19. Getirilen düzenlemeyle, değeri belli bir miktarın altında kalan uyuşmazlıklarda hakem heyetine hem başvurunun hem de hakem heyetince verilecek karara uymanın zorunlu olması nedeniyle, bu usul bir mecburi tahkim yolu olarak alternatif uyuşmazlık çözüm usulleri arasında gösterilmiştir 20. Ancak önemle vurgulanması gerekir ki mecburi tahkimin alternatif uyuşmazlık çözümleri arasında gösterilmesini reddeden görüşler de mevcuttur. Hakem heyetinin görev alanına giren hallerde tüketici, ihtiyari olarak uyuşmazlığı heyete götürmüş ve aynı zamanda tüketici mahkemesinde dava açmışsa, hakem kararının bekletici sorun yapılması, böyle bir yasal zorunluluk olmamasına rağmen, mümkündür 21. Tüketici sorunları hakem heyeti kararlarına karşı taraflar on beş gün içinde tüketici mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz, tüketici sorunları hakem heyetinin kararının icrasını durdurmayacaktır 22. Bu da tüketici sorunları hakem heyetince gerçekleştirilen mecburi tahkim yolunun HUMK 536. maddesinde düzenlenen hakem kararlarının ancak kesinleştikten sonra icra edilebileceği hükmüyle kıyaslandığında, daha etkili bir tahkim yolu olduğuna dikkatleri çekmektedir 23.Yine de söylemekte yarar var ki burada HUMK daki şekliyle, gerçek bir tahkim kurulu söz konusu değildir. 24 Tüketici uyuşmazlıklarının çözümünde sadece zorunlu tahkim usulüyle yetinilmemeli; bunun yanı sıra tüketici uyuşmazlılarının çözümünde arabuluculuktan da yararlanılmalıdır. Tüketicinin korunmasında arabuluculuk ise, devlet yargısı dışında tüketiciler ile satıcılar arasında meydana gelen uyuşmazlıkları çözmek amacıyla bir 19 Yıldırım, s Bkz. Ildır, s.130; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Ildır, s.130 vd. 22 Ildır, s Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Ildır, s.130. kanun hükmü gereği olarak kurulan ve finansmanı devlet tarafından karşılanan ya da çeşitli sivil toplum örgütlerinin bünyelerinde tüketici uyuşmazlılarını çözmek amacıyla oluşturulmuş birimlerce ihtiyari olarak bu hizmeti veren arabuluculuk kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyeti ifade etmektedir 25. Nitekim, uygulamada Türk Standartları Enstitüsü, arabuluculuğu kullanmakta ve TSE belgeli mal ve hizmetlerden dolayı gelen şikayetlerle ilgili ihtilafları arabuluculukla çözmektedir. Benzer şekilde İstanbul Ticaret Odası da tüketicilerle işletmeciler arasındaki ihtilafları arabuluculukla çözmektedir 26. Sonuç itibariyle, Tüketici Hukuku alanında çıkan uyuşmazlıklarda, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tercih edilmesiyle tüketici mahkemelerinin iş yükü azaltılmış olacak ve de uyuşmazlık mahkeme yargılamasının bürokratik engellerinden kurtarılmış olacaktır. Bu sayede hem tüketici için kolay ve basit bir başvuru imkanı sağlanmış olacaktır hem de tüketicinin korunması daha çabuk olacaktır. IV. Avukatlık Kanunu na Göre Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Avukatlık Kanunu nda değişiklik yapılmasını öngören 4667 sayılı Kanun la getirilen yeni hüküm, hukukumuzda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına olan yönelişin göstergelerinden biridir 27. Söz konusu düzenlemeye göre (Av. K. 35/ A), Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşmaya başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara kendileri inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu 25 Ildır, s Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.397 vd. 27 Yılmaz, E.: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi (75. Yaş Günü İçin Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s ), s.845; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.411.

7 > Makaleler 27 davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar İİK 38. maddesi ikinci fıkrası anlamında ilam niteliğindedir. Avukatlık Kanunu nun 35/A maddesi ile avukatlara tanınan bu uzlaşma yapma yetkisini ILDIR, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde uzlaştırma yöntemi olarak gösterirken 28, ÖZBEK, bu yetkinin taraf temsilcileri aracılığıyla yürütülen müzakere olduğunu ifade etmektedir 29. Maddenin önemi, hukukumuzda ilk defa alternatif uyuşmazlık çözümünü bu ölçüde destekleyen bir hüküm olmamasından kaynaklanmaktadır 30. Bir diğer önemli nokta ise bu düzenlemeyle avukatların ilk kez uyuşmazlığı çözen bir görev ve yetkiye sahip kılınmış olmasıdır 31. Avukatın konumunun yalnızca uyuşmazlığı yargı organına intikal ettirerek, yargılama kuralları gereğince davayı savunmak değil, aynı zamanda, tarafların uyuşmazlığı çözümleyebilmelerine imkan sağlamak olduğu kabul edilmiştir. Henüz dava yoluna gitmeden, uzlaşma teklif etmenin tarafların menfaatine olduğu öngörülebiliyorsa, avukatın aydınlatma yükümlülüğü doğrultusunda hareket etmesi beklenir. Bu şekilde avukat, tarafların uyuşmazlığa daha gerçekçi bir gözle bakmalarını sağlayarak, belki de uyuşmazlığın devlet yargısına başvurmasını önleyebilecek, yargının iş yükünün azalmasına yardım edebilecektir. Ancak bu düzenleme maalesef ülkemizde hemen hemen hiç uygulanmamıştır 32. Uzlaşmayla çözülebilecek uyuşmazlık- 28 Ildır, s.140 vd. 29 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.414 vd. 31 Pekcanıtez, H.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (HPD, 2005/5, s.12-16), s Pekcanıtez, s.13. ların tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara ait olduğunu özellikle belirtmek gerekir. Bu kıstasa göre, evlilik davalarının ( mutlak ve nispi butlan davası, boşanma davası, yargısal ayrılık hali) bu yolla halledilmesi söz konusu olmayacaktır ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM- LERİNİN HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE YARGILAMANIN İŞYERİNDEKİ DİĞER İL- KELERLE İLİŞKİSİ Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri konusu irdelenirken öncelikle değinildiği gibi, uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma işlevi, esas olarak devlete ait bir görevdir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ise devlet mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlik bir yol olarak uygulama alanı bulur 34. Bu bağlamda, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargısal bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmaması sebebiyle, yargısal çözüm yöntemlerinde işlerlik kazanacak olan yargılama ilkeleriyle ilişkilendirilmesinin mümkün olmayacağı vurgulanmıştır 35. Diğer yandan, alternatif uyuşmazlık çözümlerinin niteliklerinin açıklanması ve adil yargılanma hakkı karşısında sadece değerinin belirlenmesi bakımından, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini, adil yargılanma hakkının unsurları ile ilişkilendireceğiz. A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri ve Adil Yargılanma Hakkı Adil yargılanma hakkı, Anglo-Sakson kökenli yargılamaya ilişkin temel haklar arasında yer almaktadır. Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin yürürlüğe girmesiyle birlikte Kıt a Avrupası hukuk sisteminde de geniş anlamda kabul görmüştür. Adil yargılanma hakkı, bizim de tarafı konumunda bulunduğumuz Avrupa İnsan Hak- 33 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.421 vd. 34 Bulur, A.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi ( 35 Tanrıver, s.5.

8 28 > Makaleler ları Sözleşmesi nin 6. maddesi ile güvence altına alınmıştır 36. Bu madde uyarınca: Herkes, hukuki hak ve yükümlülüklerinin veya aleyhindeki bir suç isnadının karara bağlanmasında, kanunen kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir süre içinde, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Söz konusu hüküm, ideal bir ilke olarak gecikmeden ve adil bir şekilde yargılama yapılmasını kapsar. Zira adalet hizmeti, gecikmeden ve haksızlığa yol açmadan yerine getirilirse etkin olmuş demektir. Avrupa Konseyi nin tavsiye kararlarından birinde 37 de, dostane uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılması teşvik edilmektedir 38. AiHS nin 6. maddesi ile güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde de yerini almıştır. Bu düzenlemeye göre: Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu maddeye adil yargılanma ibaresi 2001 tarihinde işlenmiştir. Adil yargılanma hakkının, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarıyla ilişkilendirilmesine geçilmeden önce bu hakkın özüne inmek gerekirse üç temel işlev gördüğünden bahsetmek mümkün olacaktır: 1) Adil yargılanma hakkının tanınması suretiyle devlet kendi yargılama yetkisini kendisi sınırlamış olur. Cereyan edecek yargılamanın dürüst ve adil bir biçimde gerçekleştirilmesini garanti eder. 2) Adil yargılanma hakkı, tarafları, yargılamaya ve alınacak olan karara etki edebilme olanağı vermesi sebebiyle, yargılamanın objesi olmaktan çıkarır. 36 Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku Ders Notları, Ankara R (81) 7 sayılı Tavsiye Kararı 38 Özbek, M.: Avrupa Konseyince Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler (AÜHFD, 2006/1, S ), S.219 vd. 3) Adil yargılanma hakkı, yargılama sırasında vuku bulacak ağır insan hakları ihlallerine karşı emniyet bariyeri oluşturur. 39 AİHS nin 6. maddesi incelendiğinde adil yargılanma hakkına ilişkin bir tanıma yer verilmemiş, unsurları sayılmakla yetinilmiştir. Buna göre adil yargılanma hakkı beş unsur ihtiva etmektedir 40 : a. Kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı, b. Makul süre içinde yargılanma hakkı, c. Aleni surette yargılanma hakkı, d. Hakkaniyete uygun olarak yargılanma hakkı. Adil yargılanma hakkı, alternatif uyuşmazlık çözümünün geçerliliğine etki etmez; çünkü bu kurum tarafların özgür iradelerine tabidir 41. I.Kanuni Hakim İlkesi ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi, kişilerin kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmasıdır. Anayasamızın 37. maddesindeki düzenleme uyarınca, hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz ve bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. Bu düzenleme kapsamında sözü geçen tarafsız mahkeme ise, yargılamayı yapan kimselerin bağımsız olması anlamına gelir. Bağımsız olan hakim, aynı zamanda subjektif anlamda tarafsız olmalıdır 42. Kanuni hakim ilkesinin alternatif uyuşmazlık çözümleriyle ilişkilendirilmesi olanaklı değildir; zira kanuni hakim ilkesi devlet 39 Tanrıver, Ders Notları. 40 Ildır, s Özbek, M.: Avrupa Konseyince Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması, s Tanrıver, Ders Notları.

9 > Makaleler 29 yargısına ilişkin bir ilkedir ve uyuşmazlıkların, alternatif çözüm yöntemleriyle çözümlenmesinin zorunluluk arz ettiği durumlarda dahi, ortada bir yargılama faaliyeti bulunmadığından ve uyuşmazlığın tarafları için devlet yargısı ya da tahkime başvurma imkanını ortadan kaldırmadığından, alternatif uyuşmazlık çözümleri için adil yargılanma ilkesinin bu unsurunun geçerli olacağından bahsedilemeyecektir 43. II. Makul Süre İçinde Yargılanma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Birçok ülkede şikayetlere neden olan davaların yargılama makamları önünde uzun süre alması, tarafların yargıya olan güvenini sarsacağı gibi davanın gecikmesinde yararı olanlara da cesaret verecektir 44. Makul sürede yargılanma hakkı, yargılamanın her ne pahasına olursa olsun süratle sonuçlandırılması değil; mümkün olan en kısa süre içinde tamamlanmasını ifade eder 45. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere, makul sürenin ne zaman aşıldığının tespiti zordur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, makul sürede yargılamanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin tayini bağlamında şu üç ölçütü birlikte uygulamaktadır: 1) Dava konusu olayın karmaşıklığı, delillerin toplanmasındaki güçlük derecesi, 2) Tarafların yargılamanın sürüncemede bırakılmasını önleyebilecek yetkileri kullanıp kullanmadığı, 3) Bireysel başvuruya konu olan davalar bakımından ulusal yargılama makamlarının sergilemiş olduğu genel tutum 46. Bu çerçevede basit bir dava ile zor bir dava aynı sürede bitirilemeyecektir 47. Bugün devlet yargısında, çeşitli neden- 43 Ildır, s Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2007, s Tanrıver, Ders Notları. 46 Tanrıver, Ders Notları. 47 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.257. lerle makul süre aşılmaktadır ve gerek mevcut yargılama kuralları içinde, gerekse yargı dışında bazı çözümler üretilmeye çalışılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri bu anlamda, geciken adaletin bir an önce tecellisi için alternatif teşkil etmektedir. Bu yöntemlerden kiminde önerilen çözümler ile sonuca ulaşılarak, uyuşmazlıkların devlet yargısına götürülmesine gerek kalmamakta; kiminde ise uyuşmazlık devlet yargısına da intikal etmekle birlikte, uyuşmazlığa konu olan pek çok vakıa, uygulanan alternatif çözüm yöntemi ile çözüme kavuşturulduğundan, mahkemelerde yargılama süresi kısalabilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargılamanın makul sürede tamamlanmasına hizmet ettiğini söylemek yerinde olacaktır 48. III. Aleni Yargılanma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü AİHS nin 6. maddesinde yer alan aleniyet ilkesi, Anayasamızın 141. maddesinde mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. ve HUMK un 149. maddesinde muhakemeler alenen yapılır. ifadeleriyle düzenlenmiştir 49. Bu ilke ayrıca Ceza Muhakemeleri Kanunu 373. maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanunu 18. maddesinde de tekrarlanmıştır 50. Adil yargılanma hakkının özünü oluşturan aleniyet doğrudan aleniyettir 51. Duruşmaların açıklığı ilkesi, her şeyden önce yargılama gereği yapılan duruşmalara herkesin girebilmesini ifade eder 52. Yargıda saydamlığı sağladığı için halkın yargıya olan güvenini artırıcı bir etki doğurur. Yargıda keyfiliği önleyici bir işleve sahiptir. 48 Ildır, s Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s Özbay, S.: Medeni Usul Hukukunda Alenilik İlkesi ( 51 Tanrıver, Ders Notları. 52 Uslu, K.: Davaların Aleni Surette Görülmesi ve Kamuya Açık Yargılama (

10 30 > Makaleler Genel ahlak, kamu düzeni, milli güvenlik, yargılamanın selametini gerektirmesi, yargılananların küçük olması gibi nedenlerle oturumların tamamının veya bir kısmının gizli olarak da icrasına karar verilebilir 53. Ancak başta ifade edildiği gibi, kural aleniyettir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde ise gizlilik esastır ve gizlilik, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin en önemli tercih nedenleri arasındadır 54. ILDIR, bu konuya örnek olarak, markasının itibarının zedelenmesini istemeyen ticari işletmelerin veya özel hayatının gizli kalmasını ve korunmasını isteyen kişilerin, sadece bu sebeplerle alternatif uyuşmazlıklarını tercih ettiklerini göstermiştir. Bu anlamda gizlilik, tarafların mahkemede aleyhlerinde kullanılacağını düşünerek açıklamamış oldukları; ancak çözüme ulaşmak için önemli kabul edilen bu hususları açıklayıp çözüme daha kolay ulaşmalarını sağlaması bakımından önem arz etmektedir. Nitekim, uluslararası alanda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkında hükümler ve ilgili komisyon ile mahkemeler tarafından verilmiş kararlar söz konusudur. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12. maddede, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddede özel hayatın gizliliği ele alınmıştır. Özel hayatın gizliliğini korumak isteyen tarafın, bunu mahkemeden talep etmesi halinde, mahkeme, kamunun bilgilendirilmesinde bir yarar görmezse, aleniyetten vazgeçilebileceği sonucuna varabilir. Ayrıca, kamu davası niteliğinde olmayan, kamu yararının bulunmadığı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri hususlar için -ki alternatif uyuşmazlık çözümleri bu alanda mümkündür- alternatif uyuşmazlık çözümü oturumlarının gizli yapılması konusunda da tarafların anlaşabilmeleri mümkün olmalıdır Tanrıver, Ders Notları. 54 Yıldırım, s.348; Ildır, s Ildır, s.49 vd. IV. Hakkaniyete Uygun Olarak Yargılanma Hakkı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Hakkaniyete uygun yargılanma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB) ve AİHS de düzenlenmiş bir ilkedir. İHEB nin 10. maddesinde, herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine herhangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak yargılanmaya hakkı olduğu düzenlenmiştir. Hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin belirgin özelliklerinden biri de AİHM nin bu kavramdan hareketle, adil yargılanmanın zımni gereklerini de saptamış olmasıdır. Zımnen saptanmış bu ilkelere örnek olarak, silahların eşitliği ilkesi, gerekçeli karar ilkesi verilebilir 56. Hakkaniyete uygun yargılamadan söz edilebilmesi için hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmiş olmalı ve bu hak taraflara eşitlik temeline bağlı kalınmak sağlanmış olmalıdır 57. Hukuki dinlenilme hakkının unsurlarını da bilgilenme hakkı, açıklama hakkı ve dikkate alınma hakkı oluşturmaktadır 58. Bilindiği gibi hakkaniyet, taraflar arasında tam bir eşitliğin bulunmasını ve bu eşitliğin tüm yargılama boyunca devam ettirilmesini gerektirir 59 ki alternatif uyuşmazlık çözümleri de taraflara tam bir eşitlik sağlamak için önerilmiş çözümlerdir; çünkü, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geliştirilmesinin altındaki neden devlet yargısının olumsuz taraflarıdır. Örneğin, ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, hukuki prosedürü daha iyi bilecek bir vekil ile kendisini temsil ettirebilmesi, savunma hakkını bizzat kullanmak durumunda olan 56 Çelik, A.: Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı ve Silahların Eşitliği İlkesi ( adalet.gov.tr). 57 Tanrıver, Ders Notları. 58 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.262 vd. 59 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s257.

11 > Makaleler 31 ya da adli yardımdan yararlansa dahi iddia ve savunmalarının ne denli etkili dile getirileceğinden emin olmayan tarafı mağdur edebilmektedir. Oysa alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin çoğu vekil ile temsile izin vermekle birlikte, vekil atanmaması halinde bu durum herhangi bir hak kaybına yol açmayabilir; çünkü, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde tarafların oturumlara bizzat katılması ve onların gerçek saiklerinin araştırılması ile bunların tatminin sağlanması, temel hedef olmaktadır 60. B. Alternatif Uyuşmazlık Çözümlerinin Hak Arama Özgürlüğü İle İlişkisi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. maddesi; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirisi 8. ve 10. maddeleri ile kabul edilen hak arama özgürlüğü, Anayasamıza göre de bir temel hak ve özgürlüktür 61. Anayasamızın 36. maddesi, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. İHEB e göre; her şahsın kendisine anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı işlemlere karşı fiili sonuç verecek şekilde milli mahkemelere başvurma hakkı vardır ve herkes haklarının ve yükümlülüklerinin veya kendisine karşı cezai nitelikte herhangi bir suçlamanın tespitinde tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde nesafetle ve aleni olarak görülmesi hakkına sahiptir. (8. ve 10. maddeler) AİHS ne göre ise; herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suçlamanın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. (6.madde) Görüldüğü gibi, bu düzenlemelerle bire- yin yargı önünde hak arama hakkı, yani yargıca ve yargıya ulaşma hakkı güvence altına alınmaktadır 62. Gittikçe küçülen ve globalleşen günümüz dünyasında, bütün insan hakları gibi, hak arama özgürlüğü de üzerinde titizlikle durulan bir hak konumundadır. Değişen dünyayla birlikte adalet dağıtımı işi, bir ülkenin kendi iç işi olmaktan çıkmış ve başka devletlerin denetiminin mümkün olduğu bir konu haline gelmiştir. Bunun göstergesi, bugün, AİHS ne imza atmış bulunan ülkelerin vatandaşlarının, kendi ülkelerindeki mahkemelerin sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla, Avrupa İnsan Hakları Divanı na başvurup tazminat talep edebilmeleridir 63. Bu bağlamda değerlendirilecek esas nokta alternatif uyuşmazlık çözümlerinin hak arama özgürlüğünü zedeleyip zedelemediği hususudur. Bilindiği gibi yargı yetkisi devletin tekelindedir ve Anayasamıza göre bu yetki Türk milleti adına, bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır. Alternatif uyuşmazlık çözümünde ise, taraflar, aralarında çıkmış veya çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümünü bağımsız mahkemelere veya bunların dışında bir veya birkaç kişiye bırakmaktadır. Uyuşmazlığı çözümlemek yetkisinin, uyuşmazlığın taraflarınca devletten başka bir makama, mercie, heyete veya şahsa tanınması, devlet yargılamasına istisna teşkil etmektedir. Ancak vurgulanması gerekir ki alternatif uyuşmazlık çözümünü uygulayan kişi, heyet, merci ya da makamlar Anayasa belirtilen yargılama mercilerinden değildir ve bu kişi, merci veya makamlarca yargılama faaliyeti yürütülmemektedir. Bu nedenle taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın alternatif çözüm yöntemleriyle çözümleneceği üzerine anlaşmış olsalar dahi, taraflardan biri uyuşmazlığın çözümü için devlet yargı- 60 Ildır, s Ildır,G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s ), s Ildır, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,s Yılmaz, E.:Hukuk Davaları Bakımından Adalet Hizmetlerinin İyileştirilmesi İhtiyacı ve Yapılması Gerekenler (SÜHFD, Prof. Dr. M.Şakir Berki ye Armağan, 1996/1-2, s.54-76), s.65.

12 32 > Makaleler sına başvurmuşsa, diğer taraf uyuşmazlığın alternatif yöntemlerle çözümleneceği itirazında bulunamaz. Bu sebeple, uyuşmazlığın çözümü için alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin kararlaştırılmış olması, yargının genel yetkisini bertaraf etmeyecektir 64. Özetle, alternatif uyuşmazlık çözümleri, hak arama özgürlüğünün önünde bir engel değildir 65 ; onun, bu özgürlüğü sınırlamak yahut bertaraf etmek gibi herhangi bir amacı ve işlevi de bulunmamaktadır 66. Neticede alternatif uyuşmazlık çözümlerinin amacı yargı yerine geçmek veya yargı yolu yerine tercih edilmek değil; aksine, özellikle küçük uyuşmazlıkların büyüyerek birer adli sorun haline gelmeden önce çözümlenebilmesini sağlamak 67 ve uyuşmazlığın daha kısa sürede tamamlanmasını sağlayarak, hak arama özgürlüğüne hizmet etmektir. Alternatif uyuşmazlık çözümüne başvurunun yasalarca zorunlu kılındığı ve hatta ulaşılan çözümün bağlayıcı olmasının kararlaştırıldığı durumlarda dahi, bu durum, kamu düzeninin sağlanması amacıyla, kanun tarafından hak arama özgürlüğünün sınırlanması olarak kabul edilebilir. Tanrıver in görüşü ise 68, tümüyle gönüllülük esasına göre temellendirilmiş bir kurum olan alternatif uyuşmazlık çözümlerine başvurunun, yasal bir zorunluluktan kaynaklanmasının, hak arama özgürlüğüne yapılacak bir müdahele olarak algılanacağı yönündedir. Özü itibariyle alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin başarılı olması ve işlerlik kazanabilmesi için mutlak koşul, yargı yoluyla yarıştırılmaması ve yargı yolunun yerine ikame edilmeye çalışılmamasıdır 69. Bu ise, alternatif uyuşmazlık çözümleri hakkında kamuoyunun bilinçlendirilmesi ve 64 Ildır,s Tanrıver, s.3; Ildır,s Tanrıver, s.3 67 Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Tanrıver, s Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.94. bu yolların, yargının yerine ikame edilmek istenen yollar olmadığının altının çizilmesi ve yararlarının açıkça ortaya konulması suretiyle mümkün hale gelecektir. Bu başlık dahilinde 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 167. maddesi nin iptaline hükmeden tarihli E.2003/98, K.2004/31 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının ele alınması faydalı gözükmektedir. Zira söz konusu karar, gerek hak arama özgürlüğü gerekse alternatif uyuşmazlık çözümleri üzerine getirdiği değerlendirmeler bakımından önem taşımaktadır. İptale konu olan Avukatlık Kanunu 167. maddesi ilk tümcesi uyarınca, Avukatlık sözleşmesinden ve vekalet ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar, hukuki yardımın yapıldığı yer barosu hakem kurulunca çözümlenir. Hakem kurulu, baronun bulunduğu yargı çevresinin en kıdemli asliye hukuk hakimi ile baro yönetim kurulunca seçilecek, yönetim kuruluna seçilme yeterliliğini taşıyan iki avukattan oluşur. Kurula asliye hukuk hakimi başkanlık eder. Seçilen kurul üyelerinin görev süresi üç yıldır. Süresi sona eren üye kurula yeniden seçilebilir. Söz konusu maddenin iptali, Ankara 1.Sulh Hukuk, İzmir 10.Asliye Hukuk ve Aybastı Asliye Hukuk Mahkemelerince, yargı erkinin yalnızca bağımsız mahkemelerce kullanılabileceği, avukat ve müvekkil arasındaki hukuki uyuşmazlıkların mahkemeler dışındaki bir kuruluş tarafından çözümlenmesinin bu kurala aykırılık oluşturduğu, yargı erkini kullanacak olan kişilerin Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak kişisel kanılarına göre karar verecek bağımsız hakimlerden olmaları gerektiği, oysa baro yönetim kurulunca seçilecek iki avukattan oluşan baro hakem kurulunun bağımsız mahkeme olarak kabul edilemeyeceği, meslek kuruluşu olan baroya kayıtlı bir avukatın yine baroya kayıtlı iki avukat tarafından yargılanmasının adalet anlayışına ters düştüğü, baro hakem kurullarının zorunlu yargı yetkisinin kişileri yargı mercilerine başvurmaktan men ettiği ( ) belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa nın 2.,

13 > Makaleler 33 9., 10., 36., 37.. ve 138. maddelerine aykırı olduğu savıyla istenmiştir. Mahkeme: Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddede belirtilerek, Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. denilmiştir. Anayasa nın 141. maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülebilir. Bu durumda yasakoyucu, taraflara görevli ve yetkili mahkemeye başvurmadan önce aralarındaki uyuşmazlığı kısa sürede çözmek üzere baro hakem kuruluna başvurma yükümlülüğünü getirebilir. Ancak bu aşamadan sonra kararı benimsemeyen tarafa ilk derece ve/ veya temyiz aşamasında yargı yolunun açık tutulması, hakem kurullarının oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliği ile bu kurulların alacağı kararların bağlı olacağı usul ve esasların yönetmeliğe bırakılmayıp yasa ile de düzenlenmesi zorunludur. şeklinde görüşünü ifade ederek, itiraz konusu kuralı Anayasa nın 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle oybirliğiyle iptal etmiştir. Söz konusu kararı, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin hak arama özgürlüğünü zedeleyip zedelemediği çerçevesinde değerlendirecek olursak, Anayasa Mahkemesi nin bu yöntemleri, kişilere anayasa ile tanınmış olan hak arama özgürlüğünün önünde bir engel olarak değil; aksine yargıya ilişkin Anayasa kurallarının etkinliğini sağlayacak bir mekanizma olarak kabul ettiği gözlenmektedir. 3. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ OLUMLU VE OLUMSUZ YÖNLERİ Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının, yargının karşısında değil; aksine yanında yer alan ve ona yardımcı olan bir mekanizma olduğunu yukarıdaki açıklamalarımızda belirtmiştik. Burada ise söz konusu yöntemlerin olumlu yönlerini ele alırken öncelikle yargının olumsuz, eksik yönlerine değinerek, bir anlamda bu istisnai yola başvurunun amacına uygun kullanıldığında devletin yargı mekanizmasına sağladığı katkıyı bir kez daha gözden geçirmiş olacağız. Akabinde ise, bu yola başvurunun tercih edilmesi halinde karşılaşılması olası sakıncaları ele alarak olumsuz yanlarına değineceğiz. 70 A. Olumlu Yönleri Mahkemelerin aşırı iş yükü altında bulundukları; hakim kadrolarının yeterli olmadığı; mahkemelerin yeterli donanıma sahip bulunmadığı; hakimlerin ve avukatların yeterince yetiştirilmediği ve bunların sonucunda, adalet dağıtımının yeteri kadar etkin, verimli ve hızlı olamadığı; yargılama faaliyetlerinin pahalı olduğu gibi şikayetler, yalnızca bizim ülkemize özgü olmamakla birlikte yargılama hukukunda alarm veren olumsuzluklardır 71. Modern toplumların uyuşmazlık çözüm sürecinde mahkeme sisteminde karşılaştıkları sorunlar, bu sistemde bir reform 70 Özbek, M.: Alternatif Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış( GÜHFD, Prof. Dr. Erden Kuntalp e Armağan, 2004/I, S ),S.270; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.155 vd.; Tanrıver, s.8; Pekcanıtez,s.14; Özbek, Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler, s Yılmaz, Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, s.844.

14 34 > Makaleler yapılması ihtiyacı doğurmuş ve bireyler resmi mercilerin müdahalesi olmaksızın uyuşmazlıklarını çözebilecekleri yollara yönelmişlerdir. Bugünkü yargı sisteminde yaşanan şikayetler, mahkemelerde uyuşmazlık çözümü için aşırı zaman ve para harcanması, her geçen gün artan yargılama giderleri ve aşırı iş yükü nedeniyle adalete ulaşmakta güçlük çekilmesi, tarafların katılımının yeteri kadar sağlanamaması, yargılama usullerinin anlaşılmaz ve karmaşık olması, kazan-kaybet savaşları alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurunun temel nedenlerini genel hatlarıyla çizerken, bu bir bakıma devletin yargılama faaliyetinin olumsuz yönlerini de gözle önüne sermektedir. Nitekim her ne kadar devlet yargısında uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan kanunlar objektifliği sağlamış olsa da modern devlet ve toplum hayatının gittikçe karmaşıklaşan yapısı ve koşulların hızla değişmekte olması kanunların her zaman somut olayda yaşanan soruna çözüm getirmesini imkansız kılmaktadır 72. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin yararları daha sistematik bir şekilde incelenirken şu hususlar ele alınacaktır: - Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının en belirgin olumlu özelliği masraftan ve zamandan tasarruf sağlamasıdır. Bir başka deyişle, uyuşmazlıkların daha seri olarak, daha az giderle çözüme kavuşturulmasına yardımcı olur ve mahkemelerin tıkanıklığını giderir. Nitekim adalet sistemi hakkındaki en önemli şikayet, yargılama giderlerinin hak aramayı engelleyecek kadar yüksek olduğu ve yargılamanın çok uzun sürdüğü yönündedir. Yargılama harç ve giderlerinin davayı kaybeden tarafa yüklenmesi, kaybetme riskini göze alamayan kişilerin mahkemelere başvurarak hak arama özgürlüğünü kullanmalarını engellemektedir. Böyle olunca da ekonomik açıdan güçsüz durumda olan kişiler haklarını arayamamakta, gerektiği gibi adalete ulaşamamaktadır. Bunun dışında gün geç- 72 Ildır,s.56. tikçe artan yargılama harç ve giderleri, tanık, bilirkişi, keşif gibi usul işlemleri için yapılan masraflar, taraflara külfet yüklemektedir. Bu anlamda alternatif uyuşmazlık çözümleri, tarafların birçok masraftan tasarruf etmelerini sağlayacaktır. Yine bu yöntemlere başvuru zamandan da tasarruf sağlayacağı için yargılama giderleri ve ilgili diğer masraflar büyük miktarda azalacaktır. - Bu yollara başvuru, Tarafların uyuşmazlığın çözümüne doğrudan katılımını ve tarafların çözüm süreci üzerinde, sonucun elde edilmesinde egemen olmasını sağlar. Devlet yargılamasında tarafların birbiriyle ve hakimle vekilleri aracılığıyla irtibat kurması, çoğu kez müvekkiller için üzerinde kontrol eksikliği yaşandığı, karmaşık ve anlaşılmaz bir süreci beraberinde getirir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, sonuç üzerinde tarafların yüksek ölçüde kontrole ulaşmasını sağlaması nedeniyle de tercih edilen bir kurumdur. - Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, mahkeme veya tahkimde olduğu gibi kavga esası (kontrontationsprinzip) yerine, her iki tarafın da kazançlı çıktığı, kazan-kazan esasına (win-win) dayanması nedeniyle her iki tarafın da kazandığı bir sonucun doğumuna katkı sağlar. Bu da ilişkilerin zarar görerek ileride doğabilecek ticari fırsatların kaybedilmesi gibi uyuşmazlığın muhtevasından kaynaklanan kimi olumsuzlukları önemli ölçüde bertaraf etmiş olur. - Bu yöntemlere başvuru, uyuşmazlığın konusu hakkında uzman olan ya da en azından uyuşmazlık konusunu iyi bilen kişi veya kişilerce incelenme yapılmasını sağlar. Bu da davacıların genelde en büyük endişesi olan, hakimlerin dava ile ulaşılmak istenen hedefi görememesi ve talep sonucunu karşılamayan bir hüküm vermesi ihtimalini bertaraf eder. Uyuşmazlığı inceleyecek olanların uzman kişiler olması, her şeyden önce, hakimin dava konusu ihtilafın özellikleri hakkında bilgilendirilmesi amacıyla tanık ve belge sunulması gerekliliğini de ortadan kaldırır.

15 > Makaleler 35 - Çözüm sürecinde gizlilik esasının işlerlik kazanması sebebiyle, tarafların hem mevcut hem de müstakbel iletişim ve ilişkilerinin tahrip edilmeden muhafaza ettirilmesi ve devam ettirilmesi sağlanmış olur. Devlet yargılamasında kanuna uygunluğu sağlamak ve yargılama sistemindeki olası keyfiliği önlemek amacıyla geçerli olan aleniyet ilkesi zaman zaman olumsuz sonuçlar da doğurabilmektedir. Bilhassa tarafların ve tanıkların özel hayatlarının gizliliğinin aleniyet ilkesi yüzünden ihlal edilebileceği; ticari işletmeyi ilgilendiren bilgilerin ve hatta rakipleri ilgilendiren ticari sırların ifşa edilme tehlikesi yaşanabileceği; uyuşmazlıkların alenileşmesinin, medya yoluyla kamuya açıklanmasının tarafları tedirgin edeceği durumlarda, taraflar alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurarak bu olumsuzlukları bertaraf edebilmektedirler. Bu sayede kişiler özel hayatlarını ve ticari sırlarını ilgilendiren ve başkalarıyla paylaşmak istemedikleri uyuşmazlıları, gizliliğin esas alındığı alternatif çözüm yöntemlerinden biriyle çözüme kavuşturmuş olmaktadır. Ancak, buradaki gizlilik yükümlülüğünün tarafları bağladığı ve uyuşmazlık çözüm görüşmeleri esnasında paylaşılan herhangi bir bilginin sonradan dava veya tahkim sürecinde delil olarak kabul edilmemesi gerektiği de ifade edilmektedir Alternatif uyuşmazlık çözümleri esnek ve ılımlı karakter taşımaları nedeniyle, uyuşmazlığın özelliğine uygun olan yöntemlerin yaratılmasında ve taraflarca uygun görülen bir usulün düzenlenmesinde taraflara serbestlik tanır. Taraflar yeni uyuşmazlık çözüm yöntemleri keşfedebileceği gibi mevcut çözüm türlerini değiştirerek uygulamaya devam da edebilirler. Alternatif çözüm yöntemlerinin barındırdığı bu esnek yapı yaratıcı çözümlere ulaşılmasına imkan tanır. - Uyuşmazlığın çözülmesinde bu yollara müracaat edilmesi hak arama özgürlüğünü 73 Özbek, M.: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (TBBD,2007/68, s ), s.303. de kısıtlamaz, yargı yoluna başvuruyu önleyici herhangi bir etki doğurmaz. - Bu çözüm yolları, tarafların temel meseleler ve menfaatler üzerinde yoğunlaşmasını sağlayarak,temel çekişmeleri anlamalarını kolaylaştırmak suretiyle onları yargılamaya da hazırlar. Eğer alternatif çözüm yöntemlerine başvuru neticesinde çözüme ulaşılamamışsa, taraflar dava aşamasına geçtiklerinde gereksiz meselelerle değil; ihtilafın özünü oluşturan meselelerle uğraşacaktır. B. Olumsuz Yönleri - Bilindiği gibi devlet yargısında uyuşmazlığın çözümü için uygulanan kanunlar, doğrudan doğruya kamuoyunun denetimine tabidir ve bu kanunlar herkes için geçerli kuralları ihtiva eder; belirli kişileri veya grupları hedef alma ihtimalleri yoktur. Alternatif uyuşmazlık çözümünde uyuşmazlığa uygulanan kurallar somut olaya özgüdür. Dolayısıyla kişiler, yargılamaya ilişkin kanunlara uygun davranmadıklarında hukuki yaptırımlar ile karşı karşıya kalacaklarını bildiklerinden objektif hukuk kurallarının sahip olduğu caydırıcılık özelliği bu mekanizmanın yapısında yoktur. - Devlet yargısında, davaların sonuca ulaştırılması uzun bir süreci kapsasa da alternatif uyuşmazlık çözümünde olmayan bir çözüm garantisi vardır. Oysa alternatif uyuşmazlık çözüm sürecinde taraflardan birinin isteksizliği gibi olumsuz bir etkenin varlığı dahi harcanan süre sonucunda çözüm elde etmeyi engelleyebilir. - Tarafların mali durumları arasında büyük farklılıkların bulunması müzakerelerin özgür ve rahat bir ortamda seyrini engelleyeceğinden sürecin işleyişinde olumsuz etki yaratır. - Söz konusu süreç başlatılsa bile iletişim kopukluğunun yaşandığı, uzlaşma konusunda yeterli bilincin oturmadığı toplumlarda bu mekanizmaların kendisinden beklenen etkiyi doğurması beklenemeyecektir. Bu yöntemler ancak karşılıklı iletişim ve diyalog